عوامل پویایی فقه

مقدمه

دانش فقه در گستره‌ی فرهنگ و علوم اسلامی، جایگاهی رفیع و منزلتی فخیم داشته و دارد و هماره در نوک پیکان هماوردی‌های عالمانه و مغرضانه قرار داشته است. در میان فرقه‌های اسلامی سرگذشت شیعیان و دانشمندان آنان بس غریب می‌نماید. در تاریخ شیعه شمایی از قیام‌های حق‌طلبانه، اسارت، تبعید، شکنجه و شهادت. که توسط آزادمردان دین‌خواه و ظلم‌ستیز شیعی رقم خورده است و نمایی از نامبردارانی دانش‌پژوه، اصالت‌خواه و سنت گرا که با سوز و گداز و عشق و ایثار به پی سازی و بنیان‌گذاری دستگاه نظام‌دار کلام و فقه شیعه همت گمارند به چشم می‌خورد. در این جریان بالنده، تکاپو و کندوکاو فقیهان نامدار شیعی، جایگاه ویژه‌ای را به خود اختصاص داده است. پس از غیبت امام زمان (عجل الله تعالی فرجه الشریف) دانشوران نامور مذهب جعفری به تبیین دیدگاه‌های راهبردی فقه پرداخته و با تعریف اصول، ملاک‌ها معیارها و قواعد این دانش سترگ، شتابی در خور به آن دادند. گرچه‌گاه این پویه‌ها دچار آفت‌هایی می‌شد و روند رو به تکامل آن را آسیب‌پذیر می‌ساخت اما دیری نمی‌پایید که دانشوری نظام‌ساز و صاحب سبک بر سکون تحمیلی برمی‌آشفت و طرحی نو درمی‌انداخت و پویشی تازه به فقه می‌داد و آن را به
عرصه‌های نوین رهنمون می‌شد.
این جریان نوگرایی و مکتب‌سازی فقهی وامدار نامبردارانی چند، چونان شیخ طوسی، ابن ادریس حلی، صاحب جواهر، شیخ انصاری، شهید صدر و امام خمینی (رحمه الله) می‌باشد.
این ادعای گزافی نیست اگر گفته شود امام خمینی (رحمه الله) بود که فقه را وارد مرحله‌ی نوینی نمود، پویایی فقه را صدا زد و کارایی آن را نشانه رفت و از نوگرایی فقه بدون سنت‌گریزی حمایت نمود و به اندیشه‌ی فقر سنتی- پویا توصیه نمود. واقعیت این است که پس از به دست گرفتن قدرت توسط فقه شیعه در ایران و اجرای دیدگاه‌های اصلاحگر بزرگ شیعی امام خمینی (رحمه الله)، چالشی سترگ در عرصه‌های فرهنگی به وجود آمد که در خط مقدم یورش‌های انجام گرفته، فقه شیعی قرار داشت.
در برابر این هجمه‌ها - جدای از اینکه آنها را از سر خیرخواهی دین‌گرایانه بدانیم یا خودخواهی دنیامدارانه - باید تلاش کرد تا با ارزیابی صحیح و منطقی دانش فقه و همچنین تحلیل درست اهداف، ساز و کارها و شیوه‌های استنباط و آثار احکام فقهی بر زندگی جمعی و فردی و در نهایت اداره‌ی نظام سیاسی - اجتماعی، به راهبردهایی بنیادین دست یافت. تنها در این صورت است که می‌توان در برابر یورش نظام‌های حقوقی و مدنی بیگانه، نظام خودی را آسیب‌ناپذیر ساخت و همراه با حفظ اصول و ارزش‌های اسلامی، جوابگوی مقتضیات زمان و رویدادهای نو بود.

گفتار اول: اهداف فقه

پویایی فقه در گرو تبیین ژرف اهداف فقه و نظام آن است. آیا نظام فقهی تنها رستگاری آن جهانی را هدف خویش می‌داند و اصولاً به آثار این جهانی دین توجهی نمی‌کند؟ آیا نظام فقهی تنها باید به سامان دادن زندگی جمعی و فردی دنیایی مردم بسنده کند؟ آیا می‌توان بدون توجه به آثار احکام فقهی در زندگی دنیایی مردم، فارغ البال به صدور احکام و فتوا روی آورد؟ پیش‌فرض بنیادین نوگرایی در فقه شیعه این اندیشه است که سعادت آدمی هدف نهایی منظومه فقه است و سعادت این جهانی و رستگاری آن جهانی می‌تواند تنها هدفی باشد که اندیشه‌ی اجتهاد دائم و ثابت و متغیر و مقتضیات زمان را بهم پیوند دهد. بنابراین نمی‌توان بدون توجه به آثار احکام فقهی در زندگی دنیایی مردم فارغ‌دلانه به صدور احکام و فتوا روی آورد. فراتر از این، اگر فقه داعیه حکومت‌داری و اداره‌ی زندگی انسانها از گهواره تا گور را داشته باشد و حق ولایت و رهبری نیز از آن ولی فقیه باشد، همانگونه که حضرت امام راحل فرمودند: «حکومت در نظر مجتهد واقعی، فلسفه‌ی عملی تمامی فقه در تمامی زوایای زندگی بشریت است. حکومت نشان دهنده‌ی جنبه‌ی عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است. فقه تئوری واقعی و کامل اداره‌ی انسان و اجتماع از گهواره تا گور است» (موسوی خمینی، 1370، ج 21، ص 98). در این صورت فقه برای اداره‌ی زندگی انسان‌ها بزرگترین هدفی را که می‌تواند دنبال کند عدالت اجتماعی است (طباطبایی، 1417، ج 6، ص 97).
بنابراین فقیه چاره‌ای ندارد جز اینکه به آثار فتواها و احکام خود در جامعه بیاندیشد و رابطه آن را با بسط قسط و نهادینه‌کردن عدالت اجتماعی بسنجد.
افزون بر این، مبنای احکام ولایی، مصالح عمومی است که انسان غیرمعصوم توان درک و شناخت آن را دارد. اگر برای رسیدن به هدفی دنیوی حکمی صادر شود ولی پس از اجرا، آن هدف را برآورده نکند باید در حکم شک کرد یا در روش استنباط آن حکم تردید نمود و برای برآورده کردن هدف، سراغ احکام و دستورالعمل‌های دیگری رفت. کارایی فقه در دوره‌ی کنونی بستگی به چگونگی تشخیص هدف و ارزیابی و کنترل احکام فقهی دارد تا میزان تأثیر آنها را در برآورده کردن اهداف احکام تعیین نماید. بدیهی است استنباط احکام فقهی بدون توجه به اهداف فقه، هماهنگی بخش‌های گوناگون فقه را بهم ریخته و توان مدیریتی آن را در ارائه‌ی راه‌حل‌های اساسی برای مشکلات و پدیده‌های نوآمد به صفر خواهد رسانید.

گفتار دوم: توانایی سیستمی فقه

بنیادی‌ترین اندیشه‌ای که جریان رو به رشد فقه را به طور ساختاری می‌تواند تضمین کند که اصل مانای اجتهاد است. اجتهاد را چنین تعریف کرده‌اند:
«توان به دست آوردن حجت بر احکام شرعی یا وظیفه‌ی عملی (شرعی یا عقلی)» (الحکیم، 1357، ص 545). بدون تردید اجتهاد دارای اقسامی است که در کتاب‌های مربوطه، به آنها اشاره شده است از جمله می‌توان به تقسیم آن با توجه به مراتب مجتهدین نگاهی نمود: اجتهاد مطلق و اجتهاد منتسب (اجتهاد در مذهب) (همان، ص 571).
به کسی گویند مجتهد مطلق است که بتواند در اصول و فروع اجتهاد کند و به تعبیری صاحب سبک باشد. در برابر به شخصی گویند مجتهد منتسب است که وی اصول و ملاک‌هایی را بپذیرد که بنیانگذار مکتبی فقهی، آنها را تدوین نموده است و او فقط در فروع حق استنباط داشته باشد (همان). شیعه به اجتهاد مطلق اعتقاد دارد و اجتهاد منتسب را نمی‌پذیرد. از همین جا جریان انسداد یا انفتاح باب اجتهاد در فقه اسلامی شکل می‌گیرد. تفاوت اندیشه‌ی فقهی شیعه با اهل سنت نیز قابل ارزیابی و تعمق است. از برجستگی‌های فقه شیعه گرایش به انفتاح باب اجتهاد است که می‌تواند به آن تازگی، تراوت، پویایی و قدرت پاسخگویی روزآمد به پدیده‌های نوآمد را بدهد. این سرمایه‌ای بس سترک است که شیعه اعتقاد به انفتاح باب اجتهاد مطلق دارد (همان، ص 584). در نتیجه از نظر سیستمی، فقه شیعه در بن خود بنیان مرصوص اجتهاد مطلق را قرار داده است که همیشه پویایی آن را امکان‌پذیر می‌سازد، در صورتی که فقه اهل سنت با پذیرش اجتهاد منتسب و اجتهاد در مذهب، توان اصولی خویش را برای پویایی از دست داده است.

آسیب‌پذیری سیستم پویا:

با صد افسوس باید گفت که در فقه شیعه از این سرمایه گرانمایه چندان بهره‌برداری بهینه نمی‌شود. گاه در تاریخ فقه شیعه نه تنها نشانی از انفتاح باب اجتهاد نبوده بلکه نشانه‌های بی شماری از گرایش به اجتهاد منتسب به چشم می‌خورد. برای نمونه به سرنوشت فقه شیعه پس از شیخ طوسی (همان، ص 580)، در قرن پنجم و پس از شیخ انصاری می‌توان اشاره کرد. البته هماره فقیهانی خلاق و مکتب‌ساز در برابر این گرایش‌های تقلیدگونه، جریانی با شکوه و بالنده در فقه شیعی به راه انداخته و روح تازه‌ای در کالبد افسرده و رو به سکون آن دمیده‌اند.
برخی از فقیهان پیدایش فرقه‌های گوناگون مذهبی، صدور احکام شرعی مبتنی بر هوی و هوس یا قومی و قبیله‌ای، همگرایی فقه و فقها با سلاطین و در نهایت پیروی فقها از نظرات سلاطین را چکیده‌ای از نتیجه انسداد باب اجتهاد نزد اهل سنت می‌دانند (همان، ص 579). بنابراین یا می‌باید فقه اهل سنت، پویایی و نوگرایی خویش را از دست بدهد یا پیرو پادشاهان و عالم نمایان دنیاخواه دین‌فروش گردد و اهل سنت چاره‌ای جز انتخاب یکی از این دو گزینه نداشتند. به نظر می‌رسد در این سرگذشت تلخ که بر فقه اهل سنت رفته است واقعیتی نهفته وجود دارد که عبرت‌آموزی از آن، راه‌گشایی چالش‌هایی باشد که امکان دارد در برابر فقه شیعه نیز به وجود آید. بنابراین اعتقاد به انفتاح باب اجتهاد مطلق بدون تبیین ارزشها، اصول، معیارها و سنت‌ها، می‌تواند آسیب‌پذیری سیستم پویای فقه را نشان داده و به سرانجامی بیانجامد که قابل تصور نیست. البته چاره‌ی کار این نیست که برای جلوگیری از این احتمال و آسیب‌پذیری‌های احتمالی، گرایش به احتیاط و پیروی از مشهور و قدما در صدر تلاش‌های اجتهادی قرار گیرد که چنین گرایشی، فقه را از پویایی و نوگرایی واداشته و از حرکت و پویایی به سکون و
انزوا خواهد کشاند. به سخن فنی، اندیشه‌ی ثابت و متغیر و ارتباط این دو با یکدیگر در درون نظام فقهی در صورتی که به روشنی تبیین شود و عناصر ثابت آن تعیین گردد، بنیادی‌ترین راهبرد در فقه شیعه را به دست خواهد داد که هرگز غبار قدمت عهد بر چهره‌اش ننشیند و با طراوت و شادابی در عرصه‌های گوناگون زندگی مدرن به ایفای نقش ارزش‌گونه و خیرخواهانه خویش بپردازد.

گفتار سوم: عوامل پویایی

با پذیرش اجتهاد مطلق و انفتاح باب اجتهاد مطلق، توانایی سیستم برای پویایی، پذیرفته می‌شود. اکنون نوبت به بررسی این نکته می‌رسد که پویایی و بالندگی در فقه شیعه بستگی تمام عیار به مجتهد دارد؛ یعنی این فعالیت عالمان است که جریان رو به تکامل نظام فقهی را تشکیل می‌دهد، به ویژه اگر فقه را به فعالیت جمعی فقها تعریف کنیم (لاریجانی، 1377، ص 177). از این رو نقش مجتهد در این روند تعیین‌کننده خواهد بود. برای تبیین شفاف این نظریه چند نکته باید یادآوری شود، هر چند این موارد تمام آن نکاتی نیست که رعایت آنها در پویایی فقه بایسته است، ولی از مهم‌ترین آنهاست.

1. حیات مجتهد

رویدادها یکی پس از دیگری در بستر زمان به وجود می‌آیند و تطبیق دستورات کلی اسلام بر موضوعات و استنباط احکام پدیده‌های نو، فلسفه‌ی وجودی اجتهاد مطلق و سیستم پویای فقه را تشکیل می‌دهد و تنها راه استنباط حکم پدیده‌ها، درگیرشدن اجتهاد کننده (مجتهد یا مرجع) با پدیده‌های نو است. بدون تردید زنده بودن مجتهد، شرط لازم استمرار این جریان و بسامانی آن است. در فقه شیعه نیز بیشترین فقها این اصل را پذیرفته‌اند که تقلید ابتدایی از مجتهد مرده صحیح نیست (طباطبایی یزدی، ص 4) و تنها در صورتی بقأ بر تقلید از مجتهد مرده را تجویز می‌کنند که وی اعلم باشد (گفتنی است برخی از فقها چنین دیدگاهی را بر نمی‌تابند).
با توجه به پذیرش اصل اجتهاد مطلق و لزوم پاسخگویی به رویدادهای نو باید این مسئله را ارزیابی کرد که حیات مجتهد و درگیر شدن وی در استنباط حوادث واقعه تا چه حد با اصل سیستم فقه و اهداف آن سازگار است؟ همچنین نظریه‌های تقلید ابتدایی از مجتهد یا تقلید استدامه‌ای از مجتهد ولو اعلم نباشد یا ادامه تقلید در برخی از مسائلی که عمل کرده و یا مسائلی از این قبیل تا چه حد می‌تواند با ساز و کار اجتهاد مطلق شیعی تطبیق داشته باشد؟
مجاز نبودن تقلید از مرجع و مجتهد مرده، حداقل دو هدف را در پی دارد:
نخست، ارتباط دائمی پیرو (شیعه) با رهبر دینی (امام، نایب امام) که در نظریه امامت و نیابت مطرح است و بالاتر از این، سازگاری آن با تئوری ولایت و فقاهت که در اندیشه‌ی ولایت معصوم و ولایت فقیه مطرح است. این رهبران معصوم و جانشینان غیرمعصوم آنان، ‌هادی و دستگیر مریدان در سیر الی الله و همیشه نظاره‌گر حرکت آنان به سمت و سوی تعالی و صراط مستقیم هستند. دوم، فهم و شناخت مردمان و درک شرایط اقلیمی، اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و فرهنگی زمانه. به طور کلی از بایسته‌های سیستم استنباط باز و اجتهاد مطلق این است که مجتهد هنگام مراجعه مردم به وی، عالم به زمان و اعلم مردمان این راه‌گشایی و مشکل‌زدایی باشد. در حقیقت نظریه تقلید جاهل از عالم، در بن خود این حقیقت را جای داده است که باید از عالمی پیروی شود که با رویدادها درگیر است و از نظر علمی در جریان آنها قرار دارد. بنابراین لازمه‌ی انفتاح باب اجتهاد و علم به زمان بودن، همانا زنده بودن مجتهد است تا به شرایط و مقتضیات زمان آگاه باشد و پویایی فقه شیعی را تضمین نماید و از نظر سیستمی با بکارگیری روش‌های متناسب به اهداف خود برسد.

2. موضوع‌شناسی روزآمد

آنگاه که قانونگذار الهی (شارع) احکام را اعتبار نهاد و به حضرت ختمی مرتبت فرمان داد که فرمان‌های الهی را به گوش خلایق عالم برساند، دو گونه کاربرد برای احکام در نظر داشت:

احکام نوع اول:

فرمان‌های الهی فراگیر برای همه‌ی زمان‌ها، مکان‌ها، انسان‌ها یا هرگونه گرایش و سلیقه و ...

احکام نوع دوم: فرمان‌های الهی ویژه برای زمان خاص و بدون تداوم زمانی.

یک اصل و معیار بنیادین نیز وجود دارد مبنی بر اینکه احکام در سیستم تشریع الهی همیشه از نوع اول و با ویژگی فراگیر و شمول زمانی و مکانی‌اند مگر آنکه شخص شارع به گونه‌ای موقتی بودن آن را با ابزار ویژه‌ای ابراز کند و به اطلاع همگان برساند. در اصطلاح به پایان زمان اعتبار حکم، نسخ گویند. برای اینکه یک حکمِ فراگیر زمانی و مکانی تشریع شود، شارع همه‌ی مصداق‌های موجود یا مصداق‌هایی که به وجود خواهند آمد را در نظر می‌گیرد و با استفاده از قضیه‌ی حقیقیه، حکم را انشأ می‌کند. معنای قضیه‌ی حقیقیه چنین است: «وجود واقعی موضوع در نظر گرفته شده و بر آن حکم می‌شود، چه افرادش وجود خارجی و عینیت داشته باشند و چه نداشته باشند» (المظفر، 1980، ص 143) بنابراین بیشتر احکام الهی فراگیرند و گستره‌ی زمانی و مکانی همه جانبه‌ای دارند. نکته‌ی بنیادین پویایی فقه مطابق با اندیشه درگیر شدن مجتهد با حوادث و عالم زمانه‌بودن در این است که مجتهد چگونه با حکم و اجزای آن برخورد می‌کند و در طریق استنباط به چه چیزی می‌اندیشد؟ از باب نمونه در یک قضیه حقیقیه، شارع حرمت ربا را بیان می‌کند و در قرآن می‌فرماید: «وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا» (بقره: 275)؛
«و خداوند داد و ستد را حلال و ربا را حرام گردانیده است».
پرسش اساسی در فقه پویا این است که ربا چیست؟
بنابراین گام نخست نوگرایی در فقه، کندوکاو در موضوع احکام است و از همین جا نظریه موضوع شناسی در فقه پویا قدم به عرصه‌ی وجود می‌گذارد و پیش از آنکه با فقه سنتی به هماوردی بپردازد، به بالندگی و تحرک بخشی فقه سنتی می‌اندیشد و این اندیشه را در سر دارد که چگونه می‌توان عالم زمانه بود ولی زمانه را نشناخت یا بالعکس، عالم زمانه نبود و برای زمانه حکم داد؟ فقیه فرزانه، امام خمینی (رحمه الله) می‌فرماید: «اینجانب معتقد به فقه سنتی و اجتهاد جواهری هستم. اجتهاد به همان سبک صحیح است ولی این بدین معنا نیست که فقه اسلامی پویا نیست...» (موسوی خمینی، 1370، ج 21، ص 96).
اکنون باید کمی اندیشید و کار مجتهد را در جریان استنباط احکام شرعی سنجید. او نخست شیوه‌ای برای استنباط برمی‌گزیند، سپس موضوع حکم را شناسایی و تحلیل می‌کند، بعد به جستجو در اسناد و منابع و مدارک مربوطه می‌پردازد، آنگاه به رابطه‌ای بین موضوع و پاره‌ای از اسناد و مدارک پی می‌برد و نهایتاً به مرحله‌ی حکم یا فتوی دادن و یا احتیاط می‌رسد. همچنین در پایان، این جریان موضوع شناسایی شده و تحلیل شده را بر مصداق‌ها و افراد خارجی تطبیق می‌کند و به اصطلاح به موضع عینیت خارجی می‌بخشد و می‌گوید: این گونه مبادله، ربا است و آن‌گونه، ربا نیست.
دل نگرانی مهم فقه پویا این است که شناخت موضوع از گذشته‌های بسیار دور بدون نگرش عالمانه به بسترهای اجتماعی، اقتصادی و سیاسی آن صورت گرفته و تطبیق همان موضوع بر پدیده‌های روز به دلیل شباهت اسمی و عنوانی و بدون شناسایی زیرساخت‌های اجتماعی و اقتصادی و سیاسی این روز، کمی از وادی تحقیق بدور است. اما بنگرید امام راحل چگونه می‌اندیشد: «با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‌طلبد. مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد» (همان، ص 98).
گواه عینی و گویای این نظریه، نگرشی از سر صدق به فتاوای بزرگان قوم درباره بهره‌ی بانکی، حیل ربا، خرید و فروش اسکناس، چک و سفته و ... است. برای نمونه:

آیت الله معرفت:

«در واقع کار بانک امروز، «منا و الینا» است یعنی هیچ یک از ملاکات ربا که شارع در صدر اول حرام کرده، در این معاملات ربوی بانکی وجود ندارد؛ پس وجهی برای حرمت آن نیست. لذا از این راه، تحلیل و تجویز می‌کنیم که بهره‌ی بانکی اشکالی ندارد». (2) در حقیقت با شناسایی و تحلیل ژرف موضوع در بستر فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی جامعه‌ی آن روز و امروز و پی بردن به ملاکها می‌توان عدم تطابق موضوع را به دست آورد اگرچه در عنوان و نام یکی باشند.

آیت الله تبریزی:

معلوم است که این پولها مکیل و موزون نیستند و از این جهت معاوضه‌ی این پولها به همجنس خود با زیاده ربا نیست و همچنین معامله‌ی این پول‌ها که دین در ذمه باشد به نقدی با نقیصه یا زیاده، ربا نیست. (مثلاً) اگر ده هزار ریال طلب را به کسی دیگر به نه هزار ریال نقد معامله نماییم، ربا نمی‌شود (تبریزی، مسئله 4، ص 507).
از این منظر می‌توان تحولی بنیادین در سیستم بانکداری ایران بوجود آورد. خوش‌بینانه‌ترین و همدلانه‌ترین ادعا در نظریه موضوع شناسی این است که با دگرگونی پرشتاب و باورنکردنی عصر مدرن، کمترین انتظار از فقه‌پژوهان فرزانه، اندیشیدن در وادی تغییر مصداق است، گرچه دیدگاه دیگری نیز وجود دارد که پویایی فقه را در تغییر مفهومی یا قبض و بسط مفهوم در بستر تاریخی و زمانی و مکانی توصیه می‌کند و از منظر تغییر مفهوم موضوع به تغییر حکم می‌اندیشد. در نتیجه موضوع شناسی، مصداق‌یابی و تطبیق موضوع بر مصداق بدون نگرش به همگونی و همسانی شرایط اجتماعی و اقتصادی و سیاسی چندان علمی و واقع‌گرایانه نیست. به علاوه اینکه اهداف فقه برآورده نخواهد شد، احکام به نابسامانی خواهند رسید و ناهماهنگی آنان به وضوح به چشم خواهد آمد و به سرعت کارایی خود را از دست خواهند داد. بنابراین فقه سنتی همراه با توانمندی سیستمی، با نگرشی عالمانه به رویدادها و رویکردی واقع‌بینانه به پی آمد احکام، به پویایی و بالندگی خواهد رسید. هر چند در نظریه موضوع شناسی روزآمد تنها رویکرد ممکن، پژوهش گروهی و مرز بندی شده است که نتیجه بخش خواهد بود.

3. حکم شناسی

در تعریف حکم، شهید صدر می‌نویسد: «حکم شرعی، قانونی است که از طرف خداوند برای نظم‌بخشی زندگی انسان صادر شده و خطاب‌های شرعی در کتاب و سنت، کاشف حکم هستند نه خود حکم» (صدر، 1373، ص 65). برخی نیز حکم شرعی را اعتبار شرعی که به افعال و کردار بندگان تعلق می‌گیرد تعریف کرده‌اند (الحکیم، ص 51).
به طور کلی حکم از زاویه‌های گوناگون تقسیم شده است:
1. حکم وضعی و تکلیفی؛ 2. حکم اولی و ثانوی؛ 3. حکم غیرحکومتی و حکم حکومتی (همان، ص 51- 74) و ... .
حکم تکلیفی به افعال انسان مستقیماًَ و مباشرةً مربوط می‌شود مانند وجوب و حرمت و ... ولی حکم وضعی بدون واسطه به کردار انسان وابسته نیست گرچه وضع مشخصی با انسان دارد که به دنبال آن حکم تکلیفی نیز می‌آید مانند: صحت و فساد که در پی آن حکم تکلیفی خواهد آمد (صدر، 1373، ص 67). در حکم اولی، تشریع یا اعتبار حکم بدون توجه به حالت‌های استثنایی مکلف صورت می‌گیرد ولی در حکم ثانوی با توجه به حالت‌هایی از قبیل: اضطرار، اکراه، عسر، حرج، عجز، خوف، ضرر، مرض و ... حکم اعتبار و انشأ می‌شود (همان، ص 68 / کلانتری، 1378). تفاوت حکم حکومتی و غیرحکومتی نیز وابسته به بود یا نبود حکومت اسلامی است و یا ارتباط با شأن حاکم بودن یا مفتی بودن مرجع و مجتهد دارد که در بحث تخصصی حکم حکومتی می‌توان آن را پیگیری نمود. (3) در تمام دیدگاه‌های فقهی، دو نوع حکم اولی و ثانوی پذیرفته شده‌اند و فلسفه‌ی وجودی احکام ثانوی را انعطاف‌پذیری نظام فقهی با حالت‌های گونه‌گون مکلف دانسته‌اند.
ولی اصل مهم این است که تفاوت حکم اولی و حکم ثانوی در این است که حکم اولی حالت طبیعی فرد و جامعه و حکم ثانوی حالت غیرطبیعی را در نظر می‌گیرد. بنابراین اگر در جامعه‌ای و برای فرد و گروهی دیگر، حکم اولی و طبیعی قابل پیاده شدن نبود، باید جامعه و فرد را بیرون از حالت عادی دانست یا باید نسبت به حکم اولی تردید روا داشت؟ این دیدگاه که می‌خواهد پویایی فقه را از نظر سیستمی از منظر احکام اولیه و ثانویه تبیین کند با چنین مشکلی روبرو خواهد شد که حالت‌های غیرطبیعی و استثنایی را جایگزین حالت‌های طبیعی نموده و بدیهی است که نتیجه چه خواهد شد. بنابراین اداره‌ی جامعه باحکام ثانوی و اضطراری آثار زیانباری در پی خواهد داشت زیرا:
1. هدف قانونگذار از وضع و اعتبار احکام اولیه برآورده نخواهد شد.
2. پیش‌بینی قانونگذار از حالات طبیعی انسان در طول تاریخ و برای همیشه چندان صحیح به نظر نخواهد آمد.
3. جاودانگی احکام شریعت بدون توان اجرایی آنها زیر سؤال خواهد رفت.
4. در دراز مدت احکام ثانوی، خود به احکام اولی تبدیل شده و مجدداً احکام ثانوی پیدا خواهند نمود و این قابل پذیرش نخواهد بود.
در نتیجه نظریه‌ی پویایی فقه از منظر احکام اولی و ثانوی به نظر نگارنده، راه به جایی نخواهد برد بلکه مشکلات فقه را افزون و راه دشوار نوگرایی را سخت‌تر خواهد نمود. اما در بررسی حکم حکومتی باید دانست که برخی حکم حکومتی را چنین تعریف کرده‌اند:
حکم حکومتی حکمی است که ولی جامعه، بر مبنای ضوابط پیش بینی شده طبق مصالح عمومی، برای حفظ سلامت جامعه و تنظیم امور آن، برقراری روابط صحیح بین سازمان‌های دولتی و غیردولتی با مردم و همچنین سازمان‌ها با یکدیگر و افراد با یکدیگر، در مورد مسائل فرهنگی، تعلیماتی، مالیاتی، نظامی، جنگ و صلح، بهداشت، عمران و آبادی طرق و شوارع، اوزان و مقادیر، ضرب سکه، تجارت داخلی و خارجی، امور ارزی، حقوقی، اقتصادی، سیاسی، نظافت و زیبایی شهرها و سرزمین‌ها و سایر مسائل، مقرر داشته است (گرجی، 1369، ج 2، ص 287).
امام خمینی (رحمه الله) بارها بر این نکته تأکید می‌کردند که حکومت و حکم حکومتی از احکام اولیه اسلام است: «باید عرض کنم، حکومت که شعبه‌ای از ولایت مطلقه‌ی رسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) است، یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام اولیه» (موسوی خمینی، 1370، ج 20، ص 170).
در حقیقت مراد از اولیه بودن احکام حکومتی می‌تواند چنین باشد:
در جنب اختیارات و تشخیص ولی فقیه، الزامات و باید و نبایدهایی که جدا و بیرون از حکومت و تشکیلات مشروع اسلامی ممکن است استنباط شود، ارزش محدود کنندگی و کنترل کنندگی ندارد زیرا چنین الزاماتی نمی‌تواند شرعی و اسلامی باشد (صرامی، 1374، ج 7، ص 341).
اگر چنین مفهومی همراه شود با یک اصل اساسی که در بین اصل ولایت وجود دارد مبنی بر اینکه ولایت مقید به رعایت مصلحت است (موسوی خمینی، ج 2، ص 526)، آنگاه حکم حکومتی از مصدر ولایت همراه با مصلحت، فقه شیعه را در بعد اجتماعی به عرصه‌های نو خواهد کشاند و پویایی آن را تضمین خواهد نمود.
رویکرد دیگری که در اولیه بودن احکام حکومتی وجود دارد نگاه اجرایی به احکام است:
یکی از بهترین تفسیرهای کلام ایشان که احکام حکومتی را حکم اولی می‌کند نه ثانوی، مبتنی بر این است که ما غایات تمام احکام شرعی را احکام عملی و اجرایی یک حاکم شرع بدانیم که طبیعتاً انسانی متدین است و مصالح و مفاسد را در نظر گرفته است (لاریجانی، 1377، ص 209).
بدون تردید چنین نگرشی راه‌گشایی بزرگی برای تفقهی دوباره درباره‌ی ملاکات احکام خواهد بود و بهترین راهکار پویایی فقه را به دست خواهد داد که کشف ملاکات احکام باشد.

4. کاوشی نو در ملاکات احکام

در تفکر کلامی شیعی هماره انسان با اصول و معیارهایی روبرو می‌شود که حیرت آدمی را در این باره برمی‌انگیزد که چگونه در دوره‌ی حاکمیت جهل و جور و جبن، اندیشمندانی شجاع زیرساخت‌های هماهنگ تفکر شیعی را از امامان معصوم برگرفتند و با دلسوزی آنها را به نسل بعد منتقل کردند، معیارهایی که توان زیادی برای تحرک بخشی به علمای شیعه و مقابله با نظریه‌های رقیب را در خود نهفته دارند. یکی از این اصول، اعتقاد به حسن و قبح عقلی و پیروی احکام از مصالح و مفاسد است. البته اندک اندک این نظریه در جایگاه رفیع خود تنها به عنوان یک اصل کلی باقی ماند و کمتر بر مصداقها تطبیق داده شد به گونه‌ای که در جریان استنباط احکام شرعی، مجتهد بیشترین زمانی که صرف می‌کند تا حکم خدا را از منابع و مدارک مربوطه به دست آورد، در محدوده‌ی دلالت لفظ و محتوای آن و همخوانی مدارک با یکدیگر و ... دور می‌زند و کمتر به فکر ملاک حکم و مصلحت و مفسده‌ی نهفته در آن است. گرچه گرایش غالب این است که احکام ثبوتاً دارای مصلحت و مفسده‌اند ولی کمتر امکان اثبات و کشف آنها وجود دارد. با نگرشی ژرف به احکام می‌توان آنها را به احکام عبادی، تجاری و سیاسی دسته بندی کرد.
در بخش عبادات همه‌ی گرایش‌های فقهی اعتقاد دارند که ملاک حکم برای انسان روشن نیست و روشن نخواهد شد.
بنابراین در این محدوده کسی توان کشف ملاک را ندارد و اگر گاهی به علت یا فلسفه‌ی حکمی عبادی در منابع و مدارک اشاره شده است، منظور حکمت یا بخشی از علت است نه تمام علت و ملاک. این گرایش چندان محکم و استوار است که نمی‌توان هیچ خللی بر آن وارد آورد. اما اختلاف گرایشها در احکام تجاری و سیاسی بسیار زیاد است و می‌توان گفت: با کشف ملاک در این دو دسته از احکام، فقه سنتی توان نوگرایی و پویایی خود را به دست خواهد آورد و با صدور احکامی واقع بینانه، جریان بالنده‌ی فقه شیعی را دوباره به رخ مخالفان خواهد کشاند. به این سخن توجه کنید:
ما یک مسئله داریم و آن این است که دین، تعبد است، اما دایره‌ی تعبد در عبادات است نه در باب معاملات. این یک اصل است... در باب معاملات، اصل اولی این است که ملاک روشن است و شیوه‌ی فقهای قدیم هم بر این بوده است که دنبال ملاک حکم بروند و آن را کشف می‌کردند و روی آن ملاک توسعه می‌دادند و تضییق می‌کردند و کاری به نص نداشتند (معرفت، ص 26).
بنابراین براساس دیدگاه مصلحت و مفسده و پیروی احکام از آنها و کشف ملاک در معاملات و توانایی انسان غیرمعصوم بر کشف ملاک در معاملات و سیاسات، می‌توان پویایی فقه و در نتیجه کارایی آن را تضمین نمود، به ویژه اگر حکومت در دست با کفایت ولی فقیه باشد، همراه با حکم اولی حکومتی - که بر مبنای مصلحت است یا بر مبنای اهداف احکام - می‌تواند با کشف ملاک در معاملات و سیاسات، به نظام سازی و سامان‌دهی امور اجتماعی و اقتصادی جامعه اسلامی در دوران مدرن و فرامدرن بدون مشکلات ساختاری اقدام نماید.

5. مجتهد و روش شناسی

در دوره‌ی ستمشاهی عالمی دلسوخته و نگران از آینده قلم به دست گرفت و چنین نوشت:
تنها با خواندن چند کتاب ادبی در نحو و صرف و معانی و بیان و منطق و بعد سه چهار کتاب معین از سطوح از قبیل فرائد و مکاسب و کفایه و چند سال درس خارج، کسی نمی‌تواند طبق معمول ادعای اجتهاد کند و کتاب وسائل و جواهر را جلویش بگذارد و پشت سر هم فتوا بدهد (مطهری، 1361، ص 102).
اگر این روش نمی‌تواند مجتهد بسازد و اگر نمی‌تواند چنین مجتهد ادعایی فتوا دهد، پس راهکار اساسی چیست؟
در تحلیل جریان استنباط احکام، به این عناصر برمی‌خوریم:
1. مجتهد زنده و متعلق به دوره‌ی خویش؛
2. پدیده‌ی متأثر از شرایط محیطی و اقلیمی معاصر دوره‌ی مجتهد زنده؛
3. منابع و دستورات کلی اسلام؛
4. روش استخراج حکم پدیده (موضوع) از منابع و دستورات اسلام.
مهم‌ترین عامل پویایی فقه در همین گزینه‌ها خلاصه شده است. مجتهد باید دوره و زمانه‌ی خویش را بشناسد و برای یافتن حکم پدیده‌های نوآمد و ... شناخت کافی از آنها داشته باشد زیرا بدون شناخت موضوع حکم در جریان استنباط احکام، حکم خداوند با علم و به طور دقیق درباره موضوعی استخراج نمی‌شود. شاید بتوان گفت از بزرگترین راهبردهایی که پیشرفت‌های علمی و فنی نوین در اختیار بشریت گذاشت این بود که اگر روش پژوهش متناسب با علوم مربوطه انتخاب نشود، علوم پویایی خود را از دست خواهند داد. بنابراین نگرشی که عقیده دارد یک فقیه توان استنباط همه‌ی احکام در همه‌ی حوزه‌های عبادی، سیاسی، تجاری و فرهنگی را بالقوه دارد، به نظر می‌رسد از واقعیت‌های روز بسیار دور مانده است.

گفتار چهارم: راهکارهای بهبود روش استنباط

1. مرزبندی تخصص‌ها

دو گونه اجتهاد را می‌توان در نظر داشت: اجتهاد مطلق به معنای توانایی یک شخص برای استنباط همه‌ی احکام شرعی بالفعل الحکیم، ص 562) که این نظریه را کسی نمی‌پذیرد. آنچه در اجتهاد مطلق مورد پذیرش قرار گرفته، به معنای ملکه‌ی استنباط همه احکام شرعی است که برخی آن را تأیید نموده‌اند (همان، ص 567). اما نکته مهم در اجتهاد مطلق آن است که افزون بر توان علمی و ملکه‌ی استنباط داشتن بر همه‌ی احکام، آیا مجتهد مطلق توان آشنایی با کلیه بسترهای زمانی و مکانی و پس زمینه‌ها فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی موضوعات احکام را دارد؟ و آیا حتی می‌توان گفت که امکان پیدا کردن چنین ملکه‌ای را داشته باشد؟
این دیدگاه مؤسس حوزه‌ی علمیه قم آیت الله شیخ عبدالکریم حائری است که شهید مطهری با واسطه نقل می‌کند ایشان اعتقاد داشتند: امروز امکان آشنایی با همه علومی که مجتهد مطلق باید با آنها آشنا باشد، دیگر وجود ندارد (مطهری، 1361، ص 102). بیش از نیم قرن از این گفته حکیمانه و واقع بینانه می‌گذرد که اجتهاد مطلق برای یک نفر امکان‌پذیر نیست و باید به سمت و سوی اجتهاد مرزبندی شده و تخصصی حرکت کرد. جالب توجه است که این دیدگاه زمانی ارائه می‌گردد که فقه شیعه اساساً داعیه‌ی حکومت و ریاست عامه را ندارد و اکنون فقه حکومتی به آن افزوده شده است. نهایتاً اینکه پویایی فقه سنتی بدون مرزبندی و تخصصی کردن امکان‌پذیر نیست و در حقیقت تخصصی کردن فقه همان پرورش مجتهد متجزی در حوزه‌های علمیه است که می‌تواند رونق و شکوه گذاشته را بازسازی و نوسازی کند. بدیهی است هر نوع ایرادی که از تخصصی شدن فقه و نظریه تقلید از اعلم و غیره ایجاد شود، نمی‌تواند در برابر اصل پویایی فقه و توان پاسخگویی فقه به رویدادهای نوآمد و امکان ناپذیری اجتهاد مطلق مقاومت کند.
رویکرد دیگری در زمینه‌ی تخصصی شدن فقه وجود دارد که در تلاش است نگاه فقه را به عبادات محدود کرده و معاملات و سیاسات را از فقه جدا و آنها را غیرفقهی کند. این رویکرد در اهداف فقه با پذیرش اصولی خواسته است به سادگی و سهولت، مسئولیت فقه را در برخی از زمینه‌ها به غیر واگذار کند.

2. از کارشناس

مجتهد متجزی در صورتی که بخواهد در زمینه‌های تخصصی مربوط به دانش‌های غیرفقهی از قبیل علوم اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و ... نظر بدهد، یا باید در این زمینه‌ها خود اهل دانش و نظر باشد و توان شناسایی موضوع به صورت علمی را داشته باشد و یا با استفاده از کارشناسان زبده و متخصص، شمایی واقعی از موضوع را به دست آورد تا در جریان استنباط حکم شرعی موضوع، ضریب آسیب‌پذیری آن به حداقل ممکن برسد. حقیقت این است که نمی‌توان با موضوعات پیچیده‌ی امروزی، عرفی برخورد کرد و فهم عرفی خود را از رویدادها ملاک استنباط و عمل قرار داد زیرا واقعیت سازوکارهای روابط اجتماعی را نمی‌توان با نگاه عرفی دریافت. بنابراین باید جامعه را شناخت و با تغییر و تحول‌های آن مستقیماً درگیر شد، آن را فهمید، چشید و لمس کرد. فرهیختگانش را شناخت و با اندیشمندانش همصحبت شد. دردها را شنید و زخم‌ها را دید و در نهایت با آگاهی کامل - به همه‌ی آنچه که مجتهد عالم به زمان باید بداند - اقدام به صدور حکم یا فتوا کرد.

گفتار پنجم: پویایی در فقه شورایی

شهید مطهری سوگمندانه می‌گفت: «اگر شورای علمی در فقاهت پیدا شود و اصل تبادل نظر به طور کامل جامه عمل بپوشد، گذشته از ترقی و تکاملی که در فقه پیدا می‌شود بسیاری از اختلاف فتواها از بین می‌رود» (همان، ص 106) در این سخن شهید مطهری به دو هدف در تشکیل شورای فقهی اشاره شده است اما نکته مهمتر اینکه اگر شورای فقهی تشکیل نشود چه خواهد شد؟ آیا فقه همین‌طور باقی می‌ماند یا کنار گذارده می‌شود؟ هر چند هنوز دیر نشده است. اما نیاز به شورای فقهی در عصر فقه حکومتی و ولایت فقیه بسی بیشتر است از نیازی که در عصر شهید مطهری بود. در نتیجه هیچ گریزی از سازماندهی دوباره حوزه‌ها براساس نیازها و اهداف نیست. پاسخگویی به پدیده‌های نو، پیش‌بینی رویدادها و چاره‌اندیشی پیش از درافتادن به ورطه مشکلات و کمک در برنامه‌ریزی توسعه متوازن و درازمدت هماهنگ با اهداف فقه و شریعت اسلامی از بایسته‌های اولیه سازماندهی دوباره حوزه‌ها به شمار می‌آیند.
پیامدهای آرامش کنونی و نگاه‌های دیگران: پیامدهای پیروی از روش پیشینیان بدون ارزیابی واقعی زمانه و شناخت اهداف فقه چه خواهد بود؟ متأسفانه برخی قصد دارند به نام پویایی فقه، همه زحمت‌های هزار و اندی ساله‌ی فقه شیعی را به کناری نهند و با بساطت هر چه تمامتر سخن از نسخ احکام الهی به میان می‌آورند:
مثلاً بحث احتکار یا زیارت، یک حکمی هزار سال یا بیشتر در رساله‌های علمی ما و کتاب‌های فقهی ما باشد و مردم به آن عمل کرده باشند ولی آن حکم امروز در حقوق قابل اجرا نباشد، با تکامل و روند زمان نسخ شده باشد و در زمان ما یک حقوقی باشد که امروزه برای مردم قابل اجراتر و بیشتر به صلاح مردم باشد، می‌توان از آن حکم استفاده کرد (کیهان فرهنگی، ش 135، شهریور 1376، ص 9).
تعجب برانگیزتر این سخن است:
ما می‌توانیم در جامعه‌ی خود را به روی ادیان و مکاتب دیگر باز کنیم، اگر در آن ادیان و مذاهب و مکاتب احکامی را یافتیم که عقلاً و منطقاً به صلاح جامعه است، می‌توان آن حکم فرعی اسلام را نسخ کرد و به عنوان قضیه خارجیه دانست و به جایش این حکم را گذاشت. این تسامح است (همان).
حقیقتاً تسامح است یا تساهل و .... بسی جالب تر است که به این گفته نیز بیاندیشیم:
خلاصه اینکه ویژگی جامعه مدنی این نیست که در تمامی احکام فقهی فرعی متصلب باشد و تمام احکام دیگر را کنار بگذارد. ممکن است تسامح ما را به جایی برساند که برای مصلحت جامعه، بعضی از احکام خودمان را تعطیل کنیم و احکام دیگران را بگیریم و اجرا کنیم (همان).
قرائت فقه و پویایی آن به این سادگی و بساطت ناشی از سکوت و سکون و آرامش ظاهری فقه است که هنوز ادامه دارد و در فکر چاره‌اندیشی نیست. به طور اصولی این مبنای فقه اسلامی است که پویا نمودن فقه بدون زیرساخت‌ها و پشتوانه‌های پذیرفته شده در کتاب و سنت امکان‌پذیر نیست و اگر بدون تکیه بر دلایل برگرفته شده از کتاب و سنت کسی بخواهد چیزی بر فقه ببندد، آن دیگر فقه نیست. بدون تردید گذشت زمان بدون چاره‌اندیشی، فرصت را به کسانی خواهد داد که به سادگی نسخ که حتی ائمه معصومین علیهم صلوات الله از آن استفاده نکردند، به میان آورند و برای برپایی جامعه‌ی مدنی براساس تساهل و تسامح دست به هر کاری بزنند. در نهایت باید افزود هرگونه افراط‌گرایی، جزگرایی عافیت‌طلبانه و عقل‌گرایی تساهل‌خواهانه به بیراهه رفتن است. حقیقت در اندیشمندی خداخواهانه و نوگرایی واقع بینانه است.

پی‌نوشت‌ها:

1. عضو هیأت علمی و مرکز فرهنگ و معارف قرآن (دفتر تبلیغات اسلامی).
2. آیت الله معرفت، مجله نقد و نظر، ویژه نامه نقش زمان و مکان در اجتهاد، سال دوم، ش 5، ص 28.
3. ر.ک. مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (رحمه الله)، نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج 7، ملاکات احکام و حکم حکومتی.

منابع تحقیق:
* قرآن کریم
1. تبریزی، جواد؛ رساله‌ی توضیح المسائل؛ قم: دفتر نشر برگزیده، 1374.
2. الحکیم، سید‌محمد تقی؛ الاصول العالمه للفقه المقارن؛ بیروت: موسسه آل البیت (علیهم السلام) لطباعة و النشر، 1358.
3. صدر، محمدباقر؛ دروس فی علم الاصول؛ قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1373.
4. صرامی، سیف الله؛ مبانی احکام حکومتی از دیدگاه امام خمینی؛ ج 7، قم: کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینی، 1374.
5. طباطبایی یزدی، محمدکاظم؛ عروة الوثقی؛ قم: جماعة المدرسین فی الحوزة العمیة بقم؛ [بی تا].
6. طباطبایی، محمدحسین؛ ترجمه تفسیر المیزان؛ بیروت: موسسة الاعلمی للمطبوعات، 1417.
7. کیهان فرهنگی؛ ش 135، سال چهاردهم، شهریور 1376.
8. گرجی، ابوالقاسم؛ مقالات حقوقی؛ تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1369.
9. لاریجانی، صادق؛ گفت و گوهای فلسفه‌ی فقه؛ قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1377.
10. مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (رحمه الله)، نقش زمان و مکان و اجتهاد؛ ج 7، ملاکات احکام و حکم حکومتی، 1374.
11. مطهری، مرتضی؛ ده گفتار؛ قم: انتشارات صدرا، 1361.
12. المظفر، محمدرضا؛ المنطق؛ بیروت: دارالتعاریف، 1380.
13. معرفت، محمد‌هادی؛ «مصاحبه»؛ مجله نقد و نظر، سال دوم، ش 5، ص 28.
14. موسوی خمینی، سید‌روح الله؛ تحریر الوسیله؛ قم: موسسه نشر اسلامی، [بی تا].
15. ؛ صحیفه نور؛ تهران: انتشارات سازمان مدارک فرهنگی انقلاب اسلامی، 1371.
منبع مقاله:
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه (جلد اول)، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.