ابراء در حقوق ایران و انگلیس (2)

3. شرایط ابراء
 

برای این كه یك ابراء به طور صحیح محقق گردد، باید دارای شرایطی باشد كه این شرایط را در سه قسمت، شرایط ابراء كننده، شرایط ابراء شونده و شرایط موضوع ابراء مورد بررسی قرار می‏دهیم.

3.1. شرایط ابراء كننده
 

این شرایط عبارت است از اختیار قانونی، اهلیت ، قصد و رضا

3.1.1. اختیار قانونی
 

ابراء می‏بایست به وسیله طلبكار یا نماینده و یا مأذون از جانب او محقق شود و ابراء فضولی باطل است؛ مقصود از ابراء فضولی این است كه شخصی كه نه داین است و نه نمایندگی یا اذن از طرف او دارد، ذمه مدیون او را ابراء نماید.
مسأله قابل طرح این است كه آیا می‏توان ابراء فضولی را مانند عقد فضولی غیر نافذ دانست تا با تنفیذ طلبكار، نافذ و مؤثر گردد یا این كه ابراء فضولی اساساً عملی باطل و فاقد اثر است؟ از فقیهان امامیه، برخی(38) به بطلان آن حكم كرده و بر آن ادعای اجماع نموده‏اند. برخی دیگر(39) انعقاد چنین اجماعی را در ایقاعات (به استثنای طلاق) انكار كرده و برآنند كه احكام راجع به معاملات فضولی به ایقاعات نیز قابل تسری بوده و ایقاع فضولی نیز همانند عقد فضولی غیر نافذ بوده و با تنفیذ بستانكار می‏تواند نافذ گردد.
در حقوق مدنی ایران، قانونگذار درباره اجرای قواعد فضولی در ایقاعات حكمی ندارد؛(40) مؤلفان نیز در این باره هم عقیده نیستند؛ بعضی،(41) احكام فضولی را ویژه عقود ندانسته و آن را در ایقاعات نیز قابل اجرا می‏دانند؛ مگر آنكه، با طبیعت عمل حقوقی یا حكم ویژه‏ای مخالفت داشته باشد؛ كه در این موارد، ایقاع فضولی باطل است. با توجه به مراتب فوق، بر این باورند كه ابراء فضولی، باطل و كان لم یكن نیست؛ بلكه، عملی است غیر نافذ كه نفوذ واعتبار آن منوط به رضای طلبكار است؛ ولی، به نظر می‏رسد همان‏طور كه برخی از استادان حقوق مدنی(42) نیز گفته‏اند، به عنوان یك قاعده كلی، برای تحقق هر عمل حقوقی، رضا به عنوان یك شرط ضروری می‏باشد. بدیهی است پذیرش این وضعیت، بطلان ایقاع فضولی از جمله ابراء فضولی و عدم تأثیر رضایت بعدی است. از طرف دیگر حكم به عدم نفوذ معاملات فضولی، مستند به دلایلی است كه قابل تسری به ایقاعات نمی‏باشد.

3.1.2. اهلیّت
 

با توجه به این كه در ابراء، بستانكار در مال خود به نحو تبرع تصرف می‏نماید، ابراء كننده باید به سن رشد رسیده و محجور نباشد. بر این اساس، ابراء مجنون و صغیر غیر ممیز به دلیل فقدان قصد و ابراء سفیه و صغیر ممیز به جهت ممنوعیتی كه آنها از دخالت در اموال و حقوق مالی خود دارند، باطل و كان لم یكن است.
قانون مدنی در ماده 290 به این مطلب اشاره داشته چنین مقرر می‏دارد:«ابراء وقتی موجب سقوط قصد می‏شود كه متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد».
نمایندگان قانونی محجور (ولی قهری وصی و قیم) نیز نمی‏توانند دین شخصی را كه به محجور مدیون است ابراء نمایند؛ زیرا، آنها نسبت به مال محجور ولایت تبرع ندارند. ابراء، اسقاط مجانی دین به زیان طلبكار است كه نمی‏توان آن را لازمه اداره دارایی محجور دانست؛ بلكه، مدعی العموم یا دادگاه نیز نمی‏تواند چنین اذنی را به آنها بدهد.

3.1.3. قصد و رضا
 

برای تحقق هر عمل حقوقی خواه عقد باشد یا ایقاع، وجود قصد انشاء ضروری می‏باشد. ابراء نیز از این قاعده مستثنی نیست. بنابر این چنانچه ابراء كننده در حال مستی، شوخی، بیهوشی یا خواب، ذمه مدیون خود را ابراء كند، ابراء اعتباری نخواهد داشت.علاوه بر قصد، رضای ابراء كننده نیز برای تحقق ابراء لازم است.
درباره بطلان ابرائی كه از روی اكراه واقع می‏شود، فقیهان امامیه اتفاق نظر ندارند؛ در حالی كه، مشهور بر بطلان آن حكم كرده‏اند. بعضی(43) معتقدند كه ابراء اكراهی همانند عقد اكراهی، غیر نافذ بوده و با تنفیذ ابراء كننده بعد از زوال اكراه نافذ می‏گردد. در حقوق ایران به نظر می‏رسد كه در حكم ابراء مكره باید به مشهور پیوست و آن را باطل دانست. حكم عدم نفوذ به علت فقدان رضا حكمی استثنایی است كه صرفاً برای عقود مقرر شده است و نمی‏توان آن را به ایقاعات، از جمله ابراء تسری داد.از طرف دیگر، لحن ماده 289 ق. م نیز به گونه‏ای است كه احتمال بطلان ابراء مكره را تقویت می‏نماید؛ زیرا، همان طور كه پیش از این گذشت، قانونگذار با آوردن شرط «اختیار» در تعریف اكراه، نشان داده است كه ابراء اكراهی اثری ندارد.(44)

3.2. شرایط ابراء شونده (مدیون)
 

بعضی از فقیهان اسلامی عقیده دارند كه در ابراء، مدیون باید معلوم و معین باشد. بنابر این چنانچه بستانكار بگوید: هر كس به من دینی دارد او را ابراء كردم؛ یا این كه، كسی ذمه یكی از دو بدهكار خود را ابراء كند؛ ابراء در هر دو فرض باطل است. مطابق با نظر فوق، در موردی كه مدیون‏ها محصور و معلوم باشند، مثل اینكه داین بگوید: من بدهكاران خود را كه در این مجلس حضور دارند، ابراء كردم؛ چنین ابرایی صحیح است. در مورد ابراء ذمه یكی از دو مدیون نیز بعضی از فقیهان حنبلی(45) معتقدند، چنین ابرایی صحیح بوده و ابراء كننده باید یكی از آن دو را تعیین كند. به نظر می‏رسد كه بطلان ابراء مدیون مجهول بنابر نظریه‏ای قابل قبول است كه ابراء را تملیك می‏شمارد و حكم به بطلان ابراء، طبق نظری كه آن را اسقاط می‏داند وجهی ندارد؛ بنابر این، طلبكار می‏تواند بدون آنكه بدهكاران خود را بشناسد ذمه همه آنها را ابراء نماید.

3.3. شرایط موضوع ابراء
 

همان طور كه پیش از این گفته شد ابراء، اسقاط است و آنچه قابل اسقاط است، دین است كه در ذمه مدیون قرار می‏گیرد. از آنجا كه اعیان معین، به اقتضای طبیعتی كه دارند نمی‏توانند در ذمه ثابت شوند؛ بنابر این، اسقاط آنها امكان پذیر نیست. درست به همین دلیل است كه در همه مذاهب اسلامی، ابراء از عین معین باطل است. بر این اساس است كه به فرض اگر شخصی، كتابی را غصب كند، ابراء از آن صحیح نیست.(46)
دینی كه موضوع ابراء واقع می‏شود باید دارای دو شرط باشد: نخست این كه موجود باشد و دوم آنكه آزاد باشد.

3.3.1. موجود باشد
 

فقیهان اسلامی در مورد نادرستی ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده است اتفاق نظر دارند و ابراء ما لم یجب را باطل می‏دانند. دلیل بطلان این است كه اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، اسقاط فرع بر وجود حق است و حقی كه هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست. در مورد ابرایی كه فقط سبب آن موجود شده؛ ولی، خود دین هنوز ثابت نشده است اختلاف عقیده است. در فقه امامیه معدودی از فقیهان(47) صرف وجود سبب دین را برای ابراء، كافی دانسته‏اند؛ ولی، در حقوق عامه، به استثنای مالكی‏ها كه در حكم مسأله اختلاف نظر دارند، سایر فقیهان،معتقدند كه وجود سبب دین به تنهایی برای ابراء كافی نیست.(48) مطابق با نظریه اخیر زوجه نمی‏تواند ذمه زوج را نسبت به نفقه ایام آینده ابراء كند.استدلالی كه در این‏باره شده است این است كه ابراء، اسقاط است و دینی كه در آینده به وجود می‏آید، در حال حاضر بالطبع ساقط است؛ بنابر این، قابل اسقاط نیست.
در فقه اسلامی به جز فقیهان شافعی و ناصر از فقیهان زیدی، علم داین را به مقدار دین از شرایط صحت ابراء ندانسته‏اند.(49) شایان ذكر است كه فقیهان شافعی و معدودی از زیدی‏ها جهل به مقدار دین را فقط در صورتی موجب بطلان ابراء نمی‏دانند كه طلبكار به هنگام ابراء، حداكثر دین مشمول ابراء را تعیین كند؛ مثلا،ً بگوید تا یك صد هزار تومان دین مدیون را ابراء كردم. در این فرض، چنانچه مقدار دین بیشتر از مبلغ تعیین شده در زمان ابراء باشد، ذمه مدیون، به نسبت مازاد، همچنان مشغول باقی خواهد ماند.(50)

3.3.2. آزاد باشد
 

دین موضوع ابراء باید آزاد باشد؛ یعنی، حق ثالث به آن تعلق نگرفته باشد. دلیل این امر آن است كه ابراء، تصرف بلاعوض و تبرعی در اموال است و چون طلب موضوع ابراء متعلق حق بستانكاران قرار گرفته است؛ بنابر این، ابراء، بدون رضایت اشخاص مزبور نافذ نخواهد بود.

4. وسایل اثبات ابراء
 

هر ایقاعی زاییده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیری ندارد؛ بدین جهت، كاشف خارجی در تحقق آن تأثیری ندارد. كاشف در ایقاعات جنبه اثباتی دارد و اراده موقع برای ایجاد آن كافی است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نیازمند كاشف نیست؛ ولی، در مقام اثبات، نیازمند دلیل است.(51)
ابراء به هر لفظ یا عملی كه عرفاً بر صرف نظر نمودن طلبكار از دین خود داشته باشد اثبات می‏گردد.(52)
بنا به نظر بعضی از استادان حقوق مدنی،(53) تصرف سند طلب به وسیله مدیون، اماره‏ای قضایی است كه می‏تواند حاكی از ابراء دین باشد؛ زیرا، سندی كه می‏تواند دلیل اثبات دعوی در دادگاه قرار گیرد، از طرف داین به مدیون رد نمی‏شود؛ مگر آن كه، دین مذكور در آن ساقط شده باشد. به صرف احتمال این كه ممكن است داین به اعتماد مدیون، سند را به او رد نموده باشد، از اماره مزبور نمی‏توان صرف نظر كرد؛ مگر در صورتی كه، داین ثابت كند كه سند را از او به سرقت برده‏اند و یا به اعمال زور اخذ شده و یا در دادن سند به مدیون منظور خاصی بوده و قصد ابراء نداشته است. از مطلب بالا باید این نتیجه گرفته شود كه تسلیم اختیاری سند طلب به بدهكار، نشانه سقوط دین و برائت بدهكار و بی اعتباری سند است؛ ولی، از آنجا كه سقوط طلب ممكن است در نتیجه وفای به عهد یا ابراء باشد و همین امر ممكن است موجب اختلاف بین طرفین شود؛ لذا، در این فرض، دادگاه می‏تواند با توجه به ارضاع و احوال و قراین تصمیم بگیرد كه آنچه رخ داده است ابراء است یا وفای به عهد.(54)
در حقوق انگلیس، برای تحقق ابراء و صرف نظر نمودن از یك تعهد، الفاظ مخصوصی ضرورت ندارد؛ بنابر این، هر لفظی كه به وضوح بر اراده طلبكار نسبت به انصراف از دین و قبول آن از جانب بدهكار دلالت نماید كافی خواهد بود.(55)

5. آثار ابراء
 

همین كه ابراء به طور معتبر تحقق یافت، آثار و نتایجی بر آن بار می‏شود كه می‏توان آن را در سه مورد زیر مورد مطالعه قرار داد. سقوط دین، زوال تضمینات سابق و برگشت ناپذیری.

5.1. سقوط دین
 

ابراء، یكی از اسباب سقوط تعهد است؛ پس، هرگاه داین، مدیون را از دینی كه به ذمه دارد بری‏ء كند، این دین به سبب ابراء ساقط و مدیون بری‏ء الذمه می‏شود.

5.2. زوال تضمینات سابق
 

با سقوط دین، تضمینات آن نیز به صورت قهری و بدون آن كه به هنگام ابراء، موضوع انشاء طلبكار قرار گرفته باشد از بین می‏رود.بر این اساس، هرگاه طلبكار ذمه مدیون را ابراء كند، وثیقه طلب نیز از بین می‏رود؛ خواه وثیقه ملك مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه.(56) مستفاد از ماده 321 ق. م این است كه اگر طلبكار یكی از كسانی را كه در مورد پرداخت طلب، مسؤولیت تضامنی دارند، ابراء كند، دیگران نیز خود به خود بری‏ء می‏شوند؛ زیرا، فرض این است كه هر یك از مسؤولان در عین حال كه خود، مدیون یا مسؤول است ضامن دیگر مسؤولان نیز می‏باشد و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‏گردد.از طرف دیگر، در تضامن فرض این است كه یك تعهد بر ذمه چند تن قرار می‏گیرد؛ پس، اگر آن تعهد مشترك ساقط شود، دین از دوش همه برداشته می‏شود. شایان ذكر است كه سقوط دین ضامنان در صورتی است كه مقصود طلبكار ابراء یكی از آنان از اصل دین باشد؛ بنابر این، اگر طلبكار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یكی از آنان ساقط كند، این اقدام موجب برائت ذمه دیگران نمی‏شود.(57) هم چنین طلبكار می‏تواند ابراء را مقید به سهم یكی از مسؤولان كند و حق خود را نسبت به دیگران، محفوظ دارد. برابر ماده322 ق. م: «ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود....»

5.3. برگشت ناپذیری ابراء
 

بر خلاف هبه كه در آن برای واهب به جز در موارد خاص امكان رجوع وجود دارد، در ابراء، طلبكار نمی‏تواند دینی را كه در نتیجه ابراء از بین رفته است بار دیگر به ذمه مدیون بازگرداند. به بیان دیگر، دین ساقط شده به امر معدومی می‏ماند كه قابل اعاده نیست.حكم فوق در فقه اسلامی مورد اتفاق است و در این مورد مخالفی دیده نشده است.(58) مدیون نیز نمی‏تواند بعد از برائت ذمه خود، ابراء را رد كند. در این حكم تفاوتی بین این كه ابراء ایقاع باشد یا عقد نیست.(59)

پی نوشت ها :
 

38. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، همان منبع، ج 8، ص 153.
39. ر.ك: میر عبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول، 1418 ق، ج 2، ص 709 ـ 712؛ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، همان منبع، ص 100 با این عبارت: «وبالجمله التعویل علی الاجماع فی منع الجریان مشكل خصوصا فی سایر الایقاعات من الاذن والاجازه والابراء والجعالة والفسخ والرد ونحو ذلك. هذا ولو قلنا بكون الفضولی علی خلاف القاعده كما هو الحق فالحاق سایر العقود ایضا محل اشكال»؛ شیخ موسی خوانساری، همان منبع، ص 21 با این عبارت: «و كیف كان بناء علی ما سیجیی و من ان الفضولی فی البیع علی مقتضی القاعده فیلحق به سایر العقود و جمیع الایقاعات الا ما خرج...» و در تأیید این نظر در حقوق عامه ر.ك: وهبة زحیلی، همان منبع، ج 6، ص 4374؛ موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 182.
40. بعضی از مؤلفان حقوق مدنی ماده 841 ق. م را با قطع نظر از اختلاف نظری كه میان حقوق دانان در خصوص دلالت آن بر بطلان وصیت فضولی وجود دارد، در صورتی یكی از مصادیق حكم قانونگذار بر بطلان ایقاع فضولی گرفته‏اند كه وصیت تملیكی را ایقاع بدانیم. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 89؛ ناصر كاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران؛ نشر یلدا، چاپ دوم، 1369 ش، ش 116 ـ 118.
41. ر.ك: ناصر كاتوزیان؛ ایقاع، ش 86 و 226؛ و در تأیید آن ر.ك: (استاد) سید مصطفی محقق داماد، همان منبع، ص 228.
42. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی؛ همان منبع، ش 89؛ و در تأیید این نظر ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 4.
43. ر.ك: میر عبدالفتاح الحسینی المراغی؛ همان منبع، ص 52، و در تأیید نظر مشهور امامیه بر بطلان ابراء مكره در فقه عامه ر.ك: و هبة زحیلی، همان منبع، ج 6، ص 4375.
44. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 78؛ برای آگاهی از نظر مخالف در حقوق ایران ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 222.
45. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص 183؛ وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ج 6، ص 4376.
46. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، همان؛ وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ج 6، ص 4378.
47. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، همان منبع، ج 15، ص 213.
48. ر.ك: جلال الدین عبدالرحمن السیوطی، الاشباه والنظایر، دارالسلام، قاهره، چاپ اول، 1418 ق؛ 1998 م، ج 2، ص 794.
49. ر.ك: میرزا ابوالقاسم جیلانی (قمی)، جامع الشتات، مؤسسه كیهان، تهران، چاپ اول، 1375 ش، ج 4، ص 179. وی دلیل صحت ابراء مجهول را عمومات حسن ابراء و فقدان غرر می‏داند.
میرزای قمی در پاسخ به استفتایی چنین می‏نویسد: «هرگاه طلبكار جاهل باشد و غریم عالم اگر به این نحو بگوید كه ترا بری‏ء كردم از طلب خود پس در اینجا تفصیل می‏دهیم و می‏گوییم یا این است كه غریم می‏داند كه طلبكار طلب خود را مقدار كمی می‏داند؛ مثل این كه، چنین اعتقاد دارد كه ده تومان بیشتر طلب ندارد و اگر می‏دانست كه صد تومان طلب دارد، همه را بری‏ء نمی‏كرد. در اینجا از تمام طلب برائت حاصل نمی‏شود؛ بلكه، باید تابع حصول یقین به مقدار ابراء بود و هرگاه از حال او بداند كه مطلقا بری كرده طلب را هر قدر باشد در اینجا برائت از همه حاصل می‏شود و هرگاه حال طلبكار مجهول باشد كه غریم نداند كه اعتقاد او در مقدار طلب چه چیز است و حال او در رضای ابراء چونست در اینجا نیز برائت از همه حاصل می‏شود نظر به ظاهر لفظ كه گفته است تو را بری‏ء كردم از هر چه طلب داشتم. علامه در تذكره به جواز ابراء از مجهول تصریح كرده به سبب زوال غرر..» ر.ك: میرزا ابوالقاسم جیلانی (قمی)، همان منبع. نیز در این باره ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الحنبلی المیسره، ج3، ص351؛ علاء الدین ابوالحسن علی بن سلیمان المرداوی الحنبلی، الانصاف، داراحیاء التراث العربی، بیروت، ج7، ص130؛ منصور بن یونس بن ادریس البهوتی، كشاف القناع، عالم الكتب، چاپ اول، 1417 ق، 19970 م، ج 3، ص 501؛ ابواسحق ابراهیم بن محمد شیرازی از شافعی‏ها در كتاب مهذب در خصوص بطلان چنین ابرایی می‏نویسد: «ولا یصح الابراء من دین مجهول لانه ازالة ملك لایجوز تعلیقه علی الشرط فلم یجوز مع الجهالة كالبیع والهبة...» مصادر الفقه، علی‏اصغر مروارید، مؤسسة الفقه الشیعه، چاپ اول7 1422 ق ـ (200م)، ج 18، ص 341.
50. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص 184؛ وهبة الزحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 4377.
51. ر.ك: سید حسن امامی، همان منبع، ج 1، ص 184 و 185 و در نقد آن ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 87.
52. بعضی از مؤلفان حقوق مدنی با وجود اینكه در ایقاعات، كاشف خارجی را امری زاید می‏دانند كه در تحقق ابراء بی تأثیر است با این حال در مبحث ابراء این گونه اظهار نظر كرده‏اند: «ابراء به هر لفظ و فعلی كه دلالت بر صرف نظر نمودن حق نماید محقق می‏شود». سید حسن امامی، همان منبع، ص 335.
53. همان منبع.
54. ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 238.
55.Chitty, op. cit, p: 1146.
56. در تأیید این مطلب در حقوق مصر ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، همان منبع، ص 978.
57. در تأیید این مطلب در حقوق انگلیس ر.ك:
Treitel, op. cit, P.P: 527-528.
58. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 190. در حقوق داخلی بنا به عقیده بعضی از استادان، طلبكار نمی‏تواند از ابراء، رجوع و طلب خود را درخواست كند مگر آنكه ابراء، مشروط به شرطی شده باشد كه در صورت تخلّف، دائن حق رجوع خواهد داشت. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 81. ؛ ولی، پذیرش این نظر با توجه به ایقاع بودن ابراء كه نویسنده گرانقدر خود بدان معترفند دشوار می‏نماید.
59. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص181 و 182. شایان ذكر است كه در حقوق مصر بعضی از نویسندگان معتقدند كه ابراء با رد مدیون از اثر می‏افتد. و هرگاه به اطلاع مدیون رسید و در محل اطلاع آن را رد نكند بعد از آن دیگر نمی‏تواند آن را رد نماید. اما در صورت رد آن، ابراء از اثر می‏افتد و دین، ساقط شده به سبب ابراء به ذمه مدیون بر می‏گردد. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، همان منبع، ص 975. در فقه این قول به فقیهان حنفی و زیدی نسبت داده شده است؛ ولی، توجیهی برای آن نمی‏توان یافت. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 182.
 

منبع:www.lawnet.ir