نويسنده: محسن اسماعيلي

قواعد حقوقي در هر جامعه به شيوه هاي گوناگون پديدار مي شوند و قابل شناسايي هستند که «قانون» تنها يکي از اين شيوه ها، و البته مهمترين آنهاست. (1) اين شيوه ها را، که خاستگاه دستورهاي حقوقي است، اصطلاحاً منابع حقوق مي نامند. «بنابراين مقصود از منابع حقوق صورت هاي ايجاد قواعد حقوق است. يعني بايد ديد نيروهاي گوناگون اجتماعي و رواني از چه وسايلي براي وضع قواعد استفاده مي کنند و مظهر خارجي عوامل يادشده کدام است؟». (2)
تعيين اين منابع در هر کشور کار آساني نيست و به همين دليل، اين بحث از پيچيده ترين و دشوارترين مراحل ترسيم نظام حقوقي است. (3) با وجود اين، موضوعي که در آن ترديدي وجود ندارد، ناردستي پندار کساني است که قانون را يگانه منبع حقوق مي انگارند و در نتيجه حقوق را با قانون مترادف مي دانند.
اگرچه، همان گونه که گفته شد، قانون به معني عام آن، از مهمترين و اصلي ترين منابع حقوق، به ويژه در کشورهاي داراي نظام «حقوق مدون» (4) بوده و به همين دليل هم «حقوقدانان، قبل از هر چيز، در پي آن هستند که قواعد و راه حل هاي حقوقي را با استمداد از متون قوانين و آيين نامه ها که ناشي از قوه ي مقننه يا مقامات حکومتي يا اداري است به دست آوردند»، (5) اما نبايد فراموش کرد که هيچ گاه نمي توان براي تمام حوادث و روابط اجتماعي از پيش قانون وضع کرد. آنچه که وضع مي شود نيز، همانند ديگر تراوش هاي فکري بشر، خالي از نقص، ابهام و تناقض نيست.
براي بخش نخست اين اشکال، «عرف» چاره ساز است و براي بخش دوم، تفسير يا تکميل، که از طريق رويه ي قضايي و نظريات دانشمندان يا دکترين به دست مي آيد. اين چنين است که به طور معمول منابع حقوق را قانون، عرف، رويه ي قضايي و عقايد علما مي دانند.
اينک به توضيح کوتاهي درباره ي هر يک از اين منابع مي پردازيم.

1- قانون

واژه ي قانون از کانون (kanon) در زبان يوناني گرفته شده و به معناي خط کش و معيار سنجش است. اين واژه در اصطلاح حقوق به معناي دستورهايي است که از سوي مراجع صلاحيتدار وضع و تدوين شده است. (6) بر اساس اصل تفکيک قوا، که در کشور ما نيز پذيرفته شده است، (7) مرجع صلاحيتدار براي تصويب قوانين، قوه مقننه است. اعمال اين قوه در جمهوري اسلامي ايران از طريق مجلس شوراي اسلامي (8) يا در مواردي استثنائي از راه همه پرسي و مراجعه مستقيم به آراي مردم صورت مي گيرد. (9) بنابراين «قانون» به معناي خاص آن به مقرراتي گفته مي شود که از طرف مجلس شوراي اسلامي وضع شده يا از راه همه پرسي به تصويب رسيده باشد.
با اين حال، آنگاه که از قانون به عنوان منبعي در مقابل ساير منابع حقوق سخن گفته مي شود «مقصود تمام مقرراتي است که از طرف يکي از سازمان هاي صالح دولت وضع شده است؛ خواه اين سازمان قوه ي مقننه يا رئيس دولت يا يکي از اعضا قوه مجريه باشد». (10)
بنابراين قانون به معناي عام، شامل قانون اساسي، قانون عادي، مقررات بين المللي، تصويب نامه ها، آيين نامه ها و فرمان ها مي شود و قانون به معناي خاص تنها قوانين مصوب مجلس و قوه ي قانونگذاري و همه پرسي را دربرمي گيرد که تمام مراحل وضع را گذرانده باشند. اين مراحل عبارتند از: تصويب، تأييد، (11) امضا (12) و انتشار. (13)

2- عرف (14)

عرف، از نظر لغوي، به معناي شناخته شده و پسنديده است. اما مقصود از آن در حقوق «قاعده اي است که به تدريج و خود به خود ميان همه مردم يا گروهي از آنان به عنوان قاعده اي الزام آور مرسوم شده است». (15) بنابراين عرف مصطلح، که از آن به عنوان دومين منبع حقوق نام برده مي شود، دو خصوصيت مهم دارد. يکي آنکه بدون دخالت قانون و به تدريج پديدار شده است و مقبوليت عمومي دارد (قدمت و عموميت) و ديگر آنکه رعايت آن از نظر وجدان عمومي جامعه الزامي است و تخلف از آن موجب واکنش اجتماعي مي شود. همين خصوصيت وجه تمايز «عرف» از آداب و رسوم اجتماعي، عادت ها، (16) سليقه ها و تمايلات ديگر است.
معمولاً ويژگي نخست را «عنصر مادي» و خصوصيت دوم را «عنصر معنوي» يا «رواني» عرف مي نامند.
يادآوري اين نکته ضروري است که مقصود از عموميت افراد «جامعه»، الزاماً همه ي مردم نيست و مي توان جامعه را به گونه ي دلخواه در نظر گرفت. اين به آن معناست که ممکن است عرف مربوط به همه ي مردم يا گروهي از آنان باشد. به همين دليل نيز آن را به «عرف عام» و «عرف خاص» تقسيم کرده اند؛ به طور مثال همان گونه که ممکن است قاعده اي بين همه مردم الزام آور شناخته شود، ممکن است تنها بين بازرگانان يا پزشکان يا روزنامه نگاران رسميت يافته باشد که در آن صورت عرف تجاري، عرف پزشکي و يا عرف مطبوعاتي خوانده مي شود.
عرف در کشورهايي که از «حقوق غيرمدون» پيروي مي کنند، چنان اهميت و تأثيري دارد که بنيان ديگر قواعد حقوقي نيز بر آن استوار است. اصولاً اين نظام حقوقي «حقوق عرفي» (17) ناميده مي شود. اما در کشوري مانند کشور ما، که مهمترين و اصلي ترين منبع حقوق، قوانين مدون است؛ يعني عرف در رتبه ي پايين تري قرار مي گيرد و تنها زماني قابل استناد است که در زمينه ي مورد نظر، قانون مدون وجود نداشته و يا قانون موجود نيازمند تفسير و ابهام زدايي باشد. شناخت موضوعات و مفاهيم نيز گاهي دقيقاً مستند به عرف است و بدون آن امکان ندارد. براي نمونه «انتقاد» که از حقوق مسلّم و وظايف اصلي مطبوعات است، «مشروط به دارا بودن منطق و استدلال و پرهيز از توهين، تحقير و تخريب مي باشد». (18)
همان گونه که ملاحظه مي شود تشخيص هر يک از مفاهيم وابستگي کامل به عرف و داوري افکار عمومي دارد.
بالاتر اينکه، گاهي خود قانون صراحتاً عرف را مرجع قضاوت قرار داده و ما را ناگزير از رجوع به آن مي کند. مثال روشن اين گونه موارد، ماده 30 قانون مطبوعات است که بر اساس آن «انتشار هر نوع مطلب مشتمل بر تهمت، افترا، فحش، الفاظ رکيک يا نسبت هاي توهين آميز و نظاير آن نسبت به اشخاص ممنوع است». علاوه بر اينکه تحقق موضوع هر يک از اين جرايم منوط به داوري عرف است، تبصره دوم آن مي افزايد: «هرگاه انتشار مطالب مذکور در ماده ي فوق، راجع به شخص متوفي بوده ولي عرفاً هتاکي به بازماندگان وي به حساب آيد، هر يک از ورثه قانوني مي تواند از نظر جزايي يا حقوقي طبق ماده و تبصره فوق اقامه دعوي نمايد»
بديهي است استناد به منطوق يا مفهوم مخالف اين تبصره متوقف بر مراجعه به عرف است.

3- رويه ي قضايي

گفته شد «قاضي موظف است کوشش کند حکم هر دعوا در قوانين مدونه بيابد... و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». (19) چنين تکليفي، با توجه به اينکه قوانين بشري مانند ساير تراوش هاي فکري او هيچ گاه کامل، بدون کاستي و پيراسته از عيب نخواهد بود، مستلزم آن است که هر قاضي اي بتواند، بر اساس موازين حقوقي، قوانين موجود را تفسير کند، تکامل بخشد و بر دعواي مطرح شده تطبيق کند. اين برداشت ها، که اصطلاحاً «تفسير قضايي» ناميده مي شود تنها در همان پرونده اعتبار دارد و قدرت اجبار در ساير موارد را ندارد. (20)
اين مقدمات، يعني لزوم عمل به قانون، اعتبار تفسير قضايي هر دادرس و لازم نبودن پيروي از آن در ساير موارد، موجب پيدايش مشکل ديگري به نام تشتت و اختلاف آراي دادگاهها در موضوعات متشابه مي شود.
براي حل اين مشکل، «رويه قضايي» چاره ساز است. رويه قضايي يعني آراي يکسان دادگاه ها در موضوعات مشابه، به طوري که بتوان گفت هرگاه محاکم با چنان موضوعي روبه رو شوند، همان گونه تصميم خواهند گرفت.
رويه قضايي، که مي توان از آن به «عرف خاص دادرسان» ياد کرد، تنها در دو جا به عنوان «منبع حقوق» شناخته مي شود و پيروي از آن الزامي است:
1. به موجب مفاد «قانون مربوط به وحدت رويه قضايي» مصوب 7 تيرماه 1328: «هرگاه در شعب ديوان عالي کشور نسبت به موارد مشابه، رويه هاي مختلف اتخاذ شده باشد، به تقاضاي وزير دادگستري يا رئيس ديوان مزبور يا دادستان کل هيئت عمومي ديوان عالي کشور که در اين مورد لااقل با حضور سه ربع از رؤسا و مستشاران ديوان مزبور تشکيل مي يابد، موضوع مختلف فيه را بررسي کرده و نسبت به آن اتخاذ نظر مي نمايند. در اين صورت نظر اکثريت هيئت مزبور براي شعب ديوان عالي کشور و براي دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است و جز به موجب نظر هيئت عمومي يا قانون قابل تغيير نخواهد بود». (21)
2. طبق ماده 20 «قانون ديوان عدالت اداري» مصوب 4 بهمن ماه 1360: «هرگاه در موارد مشابه آراي متناقض از يک يا چند شعبه ديوان صادر شود، رئيس کل مکلف است به محض اطلاع، موضوع را در هيئت عمومي ديوان مطرح نمايد. براي تشکيل هيئت عمومي ديوان، حضور لااقل سه چهارم رؤساي شعب لازم است. رأي اکثريت هيئت عمومي براي شعب ديوان و ساير مراجع مربوط در موارد مشابه لازام الاتباع است». (22)
ناگفته پيداست اين دو مورد را بايد استثنائي بر اصل تفکيک و استقلال قوا به شمار آورد و پذيرفت که ضرورت ها ما را ناچار به پذيرش قانونگذاري از سوي قوه قضاييه کرده است.

4- عقايد علما (23)

ويژگي علم، پويايي آن است. در محدوده ي دانش بشري هيچ کس آخرين حرف را نمي زند و باب دقت نظر و اجتهاد همواره گشوده شده است. اگر نگوييم حقوق، به دليل طبيعت وابسته اش بيشتر از ساير دانش ها به تحرک نيازمند است، بايد گفت از اين قاعده خارج نيست.
نظرهايي که به شيوه هاي گوناگون در زمينه مسائل حقوقي مطرح مي شود، عقايد علما يا دکترين نام گرفته است. از آن جهت که اين عقايد فاقد جنبه الزام آوري و حمايت هاي رسمي در مرحله اجراست، به گونه مرسوم، آن را از منابع حقوق نمي دانند و يا حداکثر «منبع فرعي» (24) مي نامند.
به رغم اين «عبارات ساده انديشانه متداول»!! (25) نقش سازنده دانشمندان و تأثير نوشته ها و گفتگوهاي علمي آنان بر تکامل تمام جنبه هاي زندگي بشر، بر کسي پنهان نيست. ارزش و احترام عالمان در همه مکاتب، به ويژه در آيين مقدس اسلام، بارز است و به همين دليل است که آنان با تيزبيني و تلاش هاي فکري خود کاستي ها و اشتباهات گذشته را به نيروي تجزيه و تحليل به چراغي فروزان بر سر راه آينده انسان ها تبديل مي کنند.
در حقوق هم، به سان ديگر دانش ها، بايد دانشمندان و پژوهشگران را نيروي محرکه کاروان تکامل دانست. آنان با دقت نظر قوانين موجود را ارزيابي و تفسير و در عرف و آراي دادگاه ها تحقيق و از اين راه دادستان را ياري مي کنند. همچنين با استمداد از روشني فکر خود نيازهاي آينده را شناسايي و با ارائه مناسب ترين راه ها، به همراه پيشنهادهاي مفيد، قانونگذاران را کمک مي کنند و سرانجام مي کوشند تا ضمن حفظ حقوق مردم، گره مشکلات اجراي قوانين و نيز دستورهاي قضايي را به سرپنجه تدبير بگشايند و مجريان را تنها نگذارند.
به اين ترتيب، هر سه نيروي حاکم و تمامي جامعه، وامدار انديشمندان و از جمله حقوقدان ها هستند.

پي‌نوشت‌ها:

1. sources of law.
2. کاتوزيان، مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات بهنشهر، چاپ 11، 1368، ص 74؛ رنه داويد، نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه سيدحسين صفايي و ديگران، مرکز نشر دانشگاهي، چاپ دوم، 1369، ص 95.
3. Brown, W.J, GSCE Law, p: 15.
4. written Law.
5. رنه داويد، نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه سيدحسين صفايي و ديگران، مرکز نشر دانشگاهي، چاپ دوم، 1369، ص 95.
6. Black"s Law Dictionary, p. 884.
7. اصل پنجاه و هفتم قانون اساسي: «قواي حاکم در جمهوري اسلامي ايران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجريه و قوه قضاييه که زير نظر ولايت مطلقه ي امر و امامت امت بر طبق اصول آينده ي اين قانون اعمال مي گردند. اين قوا مستقل از يکديگرند».
8. اصل پنجاه و هشتم: «اعمال قوه مقننه از طريق مجلس شوراي اسلامي است که از نمايندگان منتخب مردم تشکيل مي شود و مصوبات آن پس از طي مراحلي که در اصول بعد مي آيد براي اجرا به قوه مجريه و قضاييه ابلاغ مي گردد».
9. اصل پنجاه و نهم: «در مسائل بسيار مهم اقتصادي، سياسي، اجتماعي و فرهنگي ممکن است اعمال قوه ي مقننه از راه همه پرسي و مراجعه مستقيم به آراي مردم صورت گيرد. درخواست مراجعه به آراي عمومي بايد به تصويب دوسوم مجموع نمايندگان مجلس برسد».
10. کاتوزيان، مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات بهنشهر، چاپ 11، 1368، ص 75) يادآور مي شود که در شرايط کنوني، نهادهاي ديگري نظير مجمع تشخيص مصلحت نظام و شوراي عالي انقلاب فرهنگي نيز در حدود صلاحيت خود به وضع قواعد و مقررات اقدام مي کنند. فارغ از گفتگوهاي علمي موجود درباره ي اصل صلاحيت اين گونه نهادها براي قانونگذاري و حدود اين صلاحيت، در عمل مصوبات آنها هم با رعايت تشريفات قانوني لازم الاجرا شده است.
11. به موجب اصل 94 قانون اساسي، «کليه ي مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود.» تا عدم مغايرت آنها با شرع و قانون اساسي تأييد شود.
12. بر اساس اصل 123 «رئيس جمهور موظف است مصوبات يا نتيجه ي همه پرسي را پس از طي مراحل قانوني و ابلاغ به وي امضا کند و براي اجرا در اختيار مسئولان بگذارد».
13. ماده ي يک اصلاحي قانون مدني، مصوب 1370/8/14 مقرر مي دارد: «مصوبات مجلس شوراي اسلامي و نتيجه همه پرسي پس از طي مراحل قانوني به رئيس جمهور ابلاغ مي شود. رئيس جمهور بايد ظرف مدت 5 روز آن را امضا و به مجريان ابلاغ نمايد و دستور انتشار آن را صادر کند و روزنامه ي رسمي موظف است آن را ظرف مدت 72 ساعت پس از ابلاغ منتشر نمايد». شايان ذکر است که به موجب ماده 2 همين قانون: «قوانين 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجرا است، مگر آنکه در خود قانون، ترتيب خاصي براي اجرا مقرر شده باشد».
14. custom.
15. کاتوزيان، مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات بهنشهر، چاپ 11، 1368، ص 109 و نيز در خصوص تعريف عرف از نظر فقها مراجعه کنيد به خليل رضا المنصوري، نظريه ي العرف، قم، دفتر تبليغات اسلامي، 1413 ق، ص 51 به بعد.
16. usage- habit
17. common law
18. تبصره ماده 3، قانون مطبوعات.
19. اصل 167 ق. ا.
20. چيزي که در زبان حقوقدانان، نسبيت اعتبار قضيه محکوم بها گفته مي شود.
21. روزنامه رسمي، شماره 1311، سال 1328.
22. روزنامه رسمي، شماره 790-1، مورخ 1360/12/18.
23. doctorine
24. subsidary source- see: w.J. Brown, gcse law, p. 36.
25. رنه داويد، نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه سيدحسين صفايي و ديگران، مرکز نشر دانشگاهي، چاپ دوم، 1369، ص138.