مباني قانون گذاري در افغانستان
نويسنده: عيد محمد احمدي
چکيده
نويسنده تلاش کرده با توجه به اصول حقوقي، اراده ي قانونگذار، ادبيات قانون نگاري، و فرهنگ
حاکم بر جامعه، راه کار مناسبي را براي حل اين تعارض ارائه کند. به عقيده ي ايشان، در موارد تعارض بين احکام اسلام و اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و دموکراسي، احکام اسلام مقدم است.
مقدمه
الزام تمام نهادها و شهروندان هر نظام سياسي به اجرا و پيروي از قوانين، بر اهميت و اعتبار آنها، مي افزايد. حال پرسش اساسي پديدار مي گردد که خاستگاه مشروعيت و الزام قوانين از کجاست؟ چرا يک نهاد سياسي و مدني و يا يک شهروند بايد محدوديت رفتاري و گفتاري را در پيروي از مقررات پذيرا گردد و گاه به حاکميت يک جانبه ي دولت در حقوق عمومي گردن نهد؟
دانشمندان فلسفه ي حقوق و سياست براي پاسخ به اين پرسش ها، پژوهش هايي انجام داده و متناسب با نظام هاي حقوقي متفاوت، جواب هايي داده اند؛ اما اين گفتار در پي پاسخ گويي پرسش مزبور از منظر قانون اساسي افغانستان است. اين بحث خود مبتني بر شناخت مباني و اهداف نظام حقوقي است و بايد ديد در «لويه جرگه» (مجلس بزرگ مشورتي و تصميم گيرنده) سال 1382 شمسي، نظام حقوقي اين کشور بر چه مباني و اهدافي استوار گرديده است.
بدين سان، اين نبشتار بحث را از تعريف و شناخت مباني و ارتباط آن با اهداف نظام حقوقي در مکاتب عمده ي کنوني آغاز کرده، در گام بعدي نيم نگاهي به خاستگاه حقوق در قوانين اساسي برخي کشورهاي اسلامي انداخته است، سپس به شناخت مباني و اهداف نظام حقوقي در پرتو قانون اساسي افغانستان مي پردازد:
«مباني حقوق» (3) در اصطلاح حقوق دانان عبارت است از: اصول يا قواعد کلي که نظام حقوقي بر آن مبتني باشد و قوانين و مقررات بر پايه ي آن وضع گردند. به عبارت ديگر، مبنا يا مباني در هر نظام حقوقي، اصل و يا اصولي است که قوانين و مقررات آن نظام مشروعيت و لزوم اجراي خود را از آنها به دست مي آورد؛ (4) مثلاً، چنانچه نظام حقوقي، مبناي پوزيتيويستي را قبول کند، مشروعيت مقررات ناشي از خواست و پذيرش مردم و دولت است و چنانچه مبناي اسلامي را بپذيرد، مشروعيت قوانين برخاسته از خواست و اراده ي الهي است، چه مردم بپذيرند يا نپذيرند.
بدين روي، فرق مباني و منابع هم روشن مي شود که کارکرد مباني مشروعيت بخشي و الزام سازي مقررات است و نقش منبع ارائه ي مقررات و قوانين است و با مراجعه به منابع، مقررات اجتماعي کشف و در اختيار جامعه و مجريان قانون گذاشته مي شود، بدون اينکه از مشروعيت قوانين و ضرورت اطاعت از آنها بحث کند.
ارتباط مبنا با هدف
اينکه مباني و اهداف حقوق کدامند، ديدگاه هاي متفاوتي وجود دارند. برخي دانشمندان به طور کلي، مباني حقوق را عدالت، نظم عمومي و پيشرفت، و اهداف آن را برقراري امنيت، استقرار عدالت و پيشرفت فرهنگ
و تمدن دانسته اند. (6) در صورت پذيرش اين نظريه، رابطه ي اين دو مجموعه را مي توان در آن به خوبي مشاهده کرد.
مهم ترين کارکرد مباني حقوق عبارتند از:
الف) در موارد ابهام و سکوت قانون، اين مباني در جهت رفع ابهام براي حقوق دانان، قانون گذاران و قضات راه گشاست؛ زيرا قوانين بر پايه ي آنها وضع و تصويب شده است.
ب) مشروعيت و الزامي بودن مقررات ناشي از مباني است و در فرض پذيرش اين مباني از سوي ملت، آن گاه ملزم به احترام و رعايت به مقررات خواهند بود. از سوي ديگر، نظارت شهروندان بر نظام اجرايي، تقنيني و قضايي کشور را توجيه کرده، شناخت مباني و اهداف مي توانند از وضع مقررات مخالف آنها جلوگيري نمايند.
ج) اين مباني، وضع شدني نيست. از اين رو، اطلاق قانون يا قاعده بر آنها درست نيست.
مکاتب مهم حقوقي
براي پاسخ به اين پرسش هاي اساسي، مکاتب گوناگوني پديد آمده اند که هر کدام به گونه اي به شناخت قواعد حقوقي پرداخته اند تا در پرتو شناخت ماهيت اصل و قاعده يحقوقي، بتوانند منشأ مشروعيت و الزامي بودن آن را کشف نمايند.
از سوي ديگر، اختلاف در مباني موجب تفاوت در قواعد و مقررات حقوقي مي شود؛ زيرا نظام حقوقي، که تنها در پي اهداف دنيوي و نظم اجتماعي است، با نظامي که علاوه بر آن، اهداف معنوي را نيز دنبال مي کند، احکام و مقررات متفاوت خواهد داشت. از اين رو، شايسته است به مکتب هاي حقوقي اشاره شود؛ اين مکاتب در فلسفه ي حقوق به تفصيل مورد تحليل و بررسي قرار گرفته و در اينجا، تنها به سه مکتب عمده اشاره مي شود:
الف) مکتب حقوق طبيعي (7)
اين مکتب، که پيشينه اي بيش از دو هزار سال در جهان غرب دارد، براي قوانين، نوعي واقعيت عيني و خارجي قايل است و کار حقوقدان را تنها کشف و دست يابي به قوانين عيني حاکم بر نظام اجتماعي مي داند. بر پايه ي اين ديدگاه، اعتبار، الزام و مشروعيت قانون ذاتي است و قابل وضع يا رفع نيست. امروزه آموزه ي «قانون طبيعي» در حوزه ي فلسفه ي حقوق غرب، سنگ بناي اثبات حقوق طبيعي و حقوق بشر در دوره ي جديد تلقي مي شود. (8)
ب) مکتب پوزيتيويستي (9)
در آغاز نيمه ي قرن نوزدهم، جنبشي فکري بر ضد گرايش هاي فلسفي موجود در قرن هاي گذشته شکل گرفت که به جنبش «پوزيتيويسم»، يعني تحقق گرايي معروف شد. مکتب تحقق گرايي انديشه هاي مبني بر معلومات و داده هاي فلسفي و وحياني را رد کرد و در پي محدودسازي داده هاي تمام علوم اجتماعي به حوزه ي تجربه و حس شد و در نتيجه، دانش حقوق نيز از حوزه ي وحياني و يا اصول عقلي محض به معيارهاي تجربي و اراده ي ملت و دولت تغيير ماهيت داد. بنابراين، در نگرش اين مکتب، قواعد و مقررات حقوقي هيچ جايگاهي در واقعيت عيني ندارد و معتقد است: تمام قوانين ناشي از اعتبار و قرارداد اجتماعي و يا اراده ي دولت هستند. بر اساس اين ديدگاه، الزام و مشروعيت قوانين ناشي از قرارداد اجتماعي، عرف و اراده ي دولت است. (10)
ج) مکتب اسلام
در اين مکتب، قوانين و مقررات آميزه اي از واقعيت و جعل هستند و بايدها و نبايدهاي حقوقي را از اعتباري که ناشي از ملاک هاي حقيقي است، مي داند. مقررات حقوقي نه واقعيت محض (قانون طبيعي) و نه اعتبارات صرف هستند (پوزيتيويستي)، بلکه اعتبارياتي هستند که برخاسته از ملاک ها و معيارهاي واقعي اند که در بيان تشريعي الهي تجلي پيدا مي کنند. بنابراين، طبق اين ديدگاه، مشروعيت و حتميت قوانين ناشي از اراده ي الهي وسنت نبوي است. (11)
جايگاه دين در قانون اساسي کشورهاي اسلامي
الف) شريعت؛ مبناي اصلي قانون گذاري
در بعضي از کشورهاي اسلامي، شريعت از جايگاه والايي در عرصه ي قانون گذاري برخوردار است؛ چنان که در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، آمده است:
کليه ي قوانين و مقررات مدني، جزاي مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد بر اساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه ي اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاکم است. (12)
مطابق اين اصل، در نگاه نخست، رويکرد به دين و شريعت رويکردي بنيادي و پذيرش نقش مؤثر موازين اسلامي در عرصه ي قانون گذاري و اجرايي است؛ به گونه اي که هر قانوني که مطابق و موافق موازين اسلامي نباشد، اعتبار ندارد. اما با ژرف نگري و توجه به ساير اصول قانون اساسي و نيز نيازهاي نوپيداي جامعه، قلمرو اين الزام چندان روشن نيست. آيا منظور اين است که مقررات و قوانين مانند احکام فقهي بايد از منابع حقوق اسلامي (قرآن، سنت، اجماع و عقل) استنباط شوند يا اين اندازه که حکمي مخالف احکام اسلام نباشد کافي است؟ به بيان برخي حقوق دانان، پذيرش فرض اول از قلمرو حاکميت ملي مي کاهد و هر گونه ابتکار و حرکتي را دشوار مي سازد؛ زيرا پيچيدگي زندگي جامعه و تحولات جديد در زواياي گوناگون زندگي، نيازمند قوانين و مقررات جديدي است که نه در فقه سابقه دارد و نه در منابع اسلامي مي توان حکمي صريح درباره ي آن پيدا کرد.
اما اگر الزام به «منع وضع قانون مخالف اسلام» را بپذيريم قانون اساسي نسبت به مسائل و نيازهاي جديد انعطاف پذير شده، مجلس يا هيأت دولت مي تواند مقرراتي مطابق مصالح و نيازهاي زمانه، وضع کند و تنها محدوديتي که بايد لحاظ شود مخالف نبودن اين قوانين با موازين و احکام اسلام است.
اين انديشمندان حقوقي با استناد به قراين ذيل، راه حل دوم را موافق روح و متن قانون اساسي دانسته اند:
1 ـ اصل 56 حاکميت ملت را پذيرفته است؛ يعني ملت از طريق نمايندگان مي تواند نسبت به سرنوشت اجتماعي خود اعمال حق نموده، تصميم گيري نمايد. ملاک اعتبار اين تصميم گيري عدم مخالفت با احکام اسلامي است.
2 ـ اجمال اصل 4 را اصل 72، که در مقام بيان وظيفه ي مجلس شوراي اسلامي است، از بين مي برد. در اصل 72 آمده است:
مجلس شوراي اسلامي نمي تواند قوانيني وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمي کشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد...
اين اصل بي گمان بر اصل 4 حکومت دارد؛ زيرا از جهت خطابي که به مجلس يا اندام قانون گذاري دارد، نسبت به اصل 4 خاص است و تفصيل آن از دو جهت، اجمال قلمرو و عام را در قيد قانون گذاري بيان مي کند.
الف) نشان مي دهد مقصود نهايي، منع از وضع قانوني است که با اصول و احکام مذهب مخالف نباشد. چنين قانوني بر اساس موازين اسلامي است. هر چند که در فقه سابقه نداشته باشد.
ب) دو اصل 94 و 96 نيز اين استنباط را تأييد مي کنند؛ در اصل 94 که در مقام تفصيل وظيفه ي شوراي نگهبان نسبت به مصوبات مجلس و ضمانت اجراي دو اصل 4 و 72 قانون اساسي است، چنين آمده:
کليه ي مصوبات مجلس شوراي اسلامي بايد به شوراي نگهبان فرستاده شود. شوراي نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ده روز از تاريخ وصول، از نظر انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنانچه آن را مغاير ببيند، براي تجديد نظر به مجلس بازگرداند. در غير اين صورت، مصوبه قابل اجراست.
اين اصل معيار «انطباق با موازين اسلامي» را «مغاير نبودن» با اصول و احکام اسلامي قرار داده است و از اين نظر، مفاد اصل 72 را تأييد مي کند. اصل 96 نيز اعلام مي دارد:
تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلام با احکام اسلام با اکثريت فقهاي شوراي نگهبان... است. (13)
بدين روي، برخي حقوق دانان با عنايت به ساير اصول قانون اساسي، معيار اعتبار قوانين را مغاير نبودن با شرع مي دانند.
به نظر مي رسد با عنايت به صراحت و تأکيد اصل چهارم قانون اساسي بر مطابقت با موازين اسلامي و تصريح به اينکه اطلاق يا عموم اين اصل بر همه ي اصول قانون اساسي مقدم است، آن دسته مقررات، که مستقيماً از منابع شرع استنباط مي شوند، ملاک اعتبار، مطابقت با موازين اسلامي است. اما در موضوعات نوپيدا و نيازهاي زمانه مانند سهميه بندي بنزين و تعيين نرخ آن، شيوه و مبلغ پرداخت تسهيلات بانکي به متقاضيان و مسائلي از اين دست، معيار اعتبار، عدم مغايرت با احکام اسلامي است.
تفسير موسع شوراي محترم نگهبان از اصل 4 و 96 قانون اساسي در پاسخ به پرسش شوراي عالي قضايي و رئيس مجلس شوراي اسلامي وقت، مي تواند دليل بر نظريه ي تفصيل باشد؛ زيرا در تفسير اصل 4 آمده است:
مستفاد از اصل چهارم قانون اساسي اين است که... قوانين و مقررات (سابق) را که در مراجع قضايي اجرا مي گردد و شوراي عالي قضايي آنها را مخالف موازين اسلامي مي داند، جهت مطابقت يا مخالفت با موازين اسلامي براي فقها شوراي نگهبان ارسال داريد.
مطابقت با موازين اسلامي را عام دانسته و معيار آن را تنها مطابقت ندانسته، بلکه «مطابقت» يا «مخالفت» دانسته اند؛ يعني اگر قانون مغايرت با شرع نداشته باشد ـ هر چند موافق نباشد- کافي است.(14)
نيز در تفسير اصل 96 که مراد از «عدم مغايرت مصوبات شوراي اسلامي با احکام اسلام...» چيست؟
پاسخ داده:
تشخيص مغايرت يا انطباق قوانين با موازين اسلامي به نظر فتوايي با فقهاي شوراي نگهبان است. (15)
از اين تفسير، چنين نتيجه گرفته مي شود که در مسايل و موضوعاتي که نص و يا ظهور شرعي وجود دارند، نقش و صلاحيت مجلس شوراي اسلامي، صرفاً در قالب قانون در آوردن احکام شرع است و اين قوانين بايد با موازين اسلامي مطابق باشند. اما قوانين و مقررات الزام آوري که در محدوده ي عدم نص و ظهور شرعي و مطابق مصالح جامعه اسلامي تصويب مي کند يا به تشخيص و تحديد موضوعاتي مي پردازند که اساساً به عهده ي نمايندگان است، در اين موارد، معيار اعتبار قوانين و يا آيين نامه ها و مصوبات هيأت دولت اين است که مستقيم يا غير مستقيم با موازين اسلامي مخالف نباشند و شوراي نگهبان تنها مي تواند از مخالفت چنين قوانين و بخش نامه هايي با شرع جلوگيري کند.
بدين روي، جايگاه شريعت در قانون اساسي ايران، اصلي است و به عنوان منبع درجه ي اول مورد تأکيد قرار گرفته و نهاد شوراي نگهبان ضمانت اجراي آن را به عهده دارد که به نظر مي رسد وجود اين نهاد جزو جنبه هاي مثبت و قوت اين ميثاق ملي است.
در قانون اساسي مصر و سوريه، به شريعت به حيث منبع اصلي قانون گذاري نگاه شده و در اصل 2 قانون اساسي مصر مقرر شده است:
دين رسمي کشور اسلام، زبان رسمي آن عربي، و منبع اصلي قانون گذاري شريعت اسلامي است.
يعني تا جايي که امکان دارد، نهاد تقنيني و ساير نهادهايي که صلاحيت تصويب قوانين را دارند، بايد در درجه ي اول تلاش کنند که قوانين مورد نياز را از منابع اسلامي استنباط کنند و آنها را به مرحله ي اجرا بگذارند؛ اما در عمل، نهاد تقنيني اين کشور، بر خلاف اين اصل حرکت کرده، تا جايي که به نظام سکولاريستي نزديک تر است تا نظام اسلامي.
قانون اساسي سوريه نيز همين رويکرد را دارد و در ماده ي 3 آمده است:
فقه اسلامي منبع اساسي قانون گذاري در کشور است.
بدين سان، در نگاه قانون اساسي اين کشورها، شريعت جايگاه اصلي و درجه ي اول را در امر قانون گذاري دارد و دست کم در نگاه قانون اساسي، به صرف عدم مخالفت، به طور مطلق بسنده نکرده است.
ب. عدم مخالفت قانون با شريعت
در برخي از کشورها، مخالف نبودن قانون با اساس اسلام را شرط اسلاميت نظام دانسته اند، نمونه ي روشن اين نوع نگرش در قانون اساسي افغانستان قابل مشاهده است.
افغانستان به دليل برخورداري از نظام هاي سلطنتي و غير دموکراتيک و نزديک به سه دهه بحران هاي ناشي از جنگ تحميلي برون مرزي و کشمکش هاي داخلي، داراي نظام و سيستم حقوقي ناکارآمد و غير متحول بوده است. تنها در وضعيت جديد، شاهد قانون اساسي هستيم که تا حدي با واقعيت هاي جامعه و چند صدايي بودن آن، هماهنگي دارد. تطبيق و عملياتي کردن صحيح اين قانون و همچنين تحول در نظام حقوقي کشور بر اساس قانون اساسي جديد و ساير منابع، نيازمند شناخت اهداف و مباني آن است.
نيز اين کشور به دليل تعدد و اختلاف ساختاري و ماهوي نظام هاي سياسي از پادشاهي و کمونيستي تا جمهوري اسلامي، طي نزديک يک قرن (از 1301 تا 1382 ش) شاهد قوانين اساسي متعدد و مختلف بوده است. به همين دليل، جايگاه شريعت در قانون گذاري و فرايند اجرا آن داراي فراز و نشيب هايي بوده (16) که در آخرين قانون اساسي، چنين تجلي يافته است:
در افغانستان، هيچ قانوني نمي تواند مخالف معتقدات و احکام دين مقدس اسلام باشد. (17)
در اين نگاه، مشروعيت قوانين بستگي به عدم مخالفت آن با احکام اسلام دارد. بنابراين، استفاده از منابع ديگر در صورت نداشتن مخالفت با احکام اسلام منعي ندارد؛ چنان که قانون اساسي به اين مطلب اشاره دارد. (18)
مطابق اين رويکرد، نگاه حداقلي به دين در روند قانون گذاري و اجرايي کشور وجود دارد.
راه کار نظارت و تطبيق مقررات عادي و فرامين تقنيني با قانون اساسي مطابق ماده ي121 که مقرر مي دارد:
بررسي مطابقت قوانين، فرامين تقنيني، معاهدات بين الدول و ميثاق هاي بين المللي با قانون اساسي و تفسير آنها بر اساس تقاضاي حکومت و يا محاکم، مطابق با احکام قانون از صلاحيت ستره محکمه مي باشد.
بر اساس درخواست از وظايف «ستره محکمه» است که از نوع نظارت قضايي تلقي مي شود.
براي حراست از ميثاق ملي، نظارت و تطبيق از سوي نهاد مستقل، امري لازم و ضروري است که خوش بختانه مورد توجه مؤسسان ميثاق قرار گرفته است؛ لکن در کنار آن، در ماده ي 157 قانون اساسي تشکيل کميسيون مستقل نظارت بر تطبيق قانون اساسي، که اعضاي آن از سوي رئيس جمهور به تأييد «ولسي جرگه» (مجلس شوراي ملي) تعيين مي گردد نيز در نظر گرفته شده است. هر چند صلاحيت کميسيون مستقل ذاتي است و صلاحيت ستره محکمه بر اساس تقاضا از سوي نهادي است، در عين حال صلاحيت و قلمرو کاري اين دو نهاد در موضوع نظارت، تفسير و تطبيق چندان مشخص نيست و به نظر مي رسد که موازي هم هستند. از اين رو، بدون شک، در روند کاري و اعمال صلاحيت، گرفتار چالش جدي خواهند شد؛ چنان که اکنون تشکيل کميسيون مستقل نظارت به دليل تداخل صلاحيت ها با مشکل جدي مواجه است. اين امر را مي توان يکي از نقاط ضعف قانون به شمار آورد.
اما يک از نکات مثبتي که موجب امتياز قانون اساسي جديد از قوانين اساسي پيشين شده اين است که در قوانين گذشته، تعبير «اساسات اسلام» آمده که مبهم و نامفهوم است؛ چون روشن نيست که مراد از «اساسات»، اصول اعتقادي است يا اعم از اصول و احکام؛ اما در اين قانون، اصول و احکام را با هم آورده است. در مورد جايگاه دين، حرف و حديث هايي وجود دارد که در گفتار بعدي خواهد آمد.
جمع بندي اين گفتار چنين است که در برخي از کشورهاي اسلامي، شريعت يکي از مباني اصلي قانون گذاري و منشأ اعتبار و الزام قوانين است و بالطبع منابع اسلامي جزو منابع درجه اول براي امر قانون گذاري لحاظ شده و در برخي ديگر، شريعت اسلام يکي از مباني اعتبار و الزام مقررات به شمار آمده و ملاک اعتبار قوانين عدم مخالفت با شرع قرار گرفته و مطلب مورد اتفاق همگان اين است که رسمي بودن دين اسلام به عنوان دين دولت مورد تأکيد قرار گرفته است. چنان که روشن است نهاد تقنيني و هيأت دولت در رويکرد دوم، از آزادي بيشتري براي قانون گذاري برخوردار است و تنها محدوديت، عدم مخالفت با احکام اسلامي است؛ يعني مقرراتي که مخالف احکام اسلام باشند، اعتبار و ارزش ندارند و موافقت با احکام اسلام لازم است.
قانون اساسي افغانستان و مباني حقوقي
در مقدمه و چند ماده از قانون اساسي، به رعايت دين اسلام، اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و تحقق دموکراسي تصريح شده است. براي نمونه، در جايي مقرر مي دارد:
دين دولت جمهوري اسلامي افغانستان دين مقدس اسلام است. (19)
و در ماده ي بعدي آمده است:
در افغانستان، هيچ قانوني نمي تواند مخالف معتقدات و احکام دين مقدس اسلام باشد. (20)
بر اساس اين دو ماده، نظام سياسي افغانستان مبتني بر باورها و ارزش هاي اسلامي است و قوانين و مقررات نبايد مخالف احکام و ارزش هاي اسلامي باشند. اين رويکرد نشان مي دهد که مباني حقوق در قانون اساسي ناشي از اراده ي الهي بوده و مشروعيت و الزام قوانين برگرفته از شريعت است.
از سوي ديگر، در جايي ديگر آمده است:
دولت منشور ملل متحد، معاهدات بين الدول و ميثاق هاي بين المللي، که افغانستان به آن ملحق شده و اعلاميه ي جهاني حقوق بشر را رعايت مي کند. (21)
همچنين دولت مکلف به «تحقق دموکراسي» در کشور شده است. (22) برآيند اين دو ماده پذيرش مبناي حقوق طبيعي، پوزيتيويستي و اعلاميه ي جهاني حقوق بشر (23) در امر قانون گذاري است، که اعلاميه ي جهاني حقوق بشر خود برگرفته از حقوق طبيعي و پوزيتيويستي است.(24) بدين سان ، در قانون اساسي، هم مکتب اسلام و هم مکاتب ديگري حقوقي از حيث مبناي حقوقي و قوانين، پذيرفته شده اند. از اين رو، چنانچه کسي در پي تفسير قانون اساسي و ساير قوانين ـ در صورت ابهام ـ باشد و بخواهد بر اساس روح قانون آن را تفسير کند يا قانون گذاري نمايد، مطابق هر يک از مباني حرکت کند، مجاز است.
بنابراين، رويکرد قانون اساسي افغانستان به جايگاه و خاستگاه شريعت، رويکرد حداقلي است و مرز آن مخالف نبودن مقررات با معتقدات و احکام اسلامي است. (25) از اين رو، مراجعه به ساير منابع (اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و عرف) براي قانون گذاري منعي ندارد و از اين نظر، دست نهاد تقنيني و اجرايي کشور باز است. منابع اسلامي خاستگاه و مبناي الهي و نبوي صلي الله عليه و آله دارند، در حالي که اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و عرف، خاستگاه مکتب حقوق طبيعي و عرفي دارند.
پذيرش تکثرگرايي در مباني و بالتبع در منابع ـ هر چند موارد و مصاديق مشترکي بين گزاره هاي حقوقي اين مکاتب وجود دارد ـ در برخي موارد، ممکن است با چالش جدي رو به رو شود و آن هنگامي است که قانون ناشي از خاستگاه اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و انديشه ي دموکراسي با قانون برخاسته از خاستگاه منابع اسلامي در تضاد يا تناقض باشد. در اينجا، چه بايد کرد؟
اين مطلب بسيار روشن است که يکي از اهداف بنيادي نهضت قانون و قانون گرايي در نظام سياسي دنيا، حل معضلات و روابط پيچيده ي جوامع است. چنانچه قانون در مقام پاسخ گويي و ارائه ي راه حل، خود گرفتار تناقض شود، بزرگ ترين نقض شمرده شده، کارايي و ماهيت خود را از دست خواهد داد.
از اين رو، قانون اساسي افغانستان با عنايت به تکثرگرايي مباني و منابع، در ظاهر تناقض نما به نظر مي رسد و برايند دموکراسي و اعلاميه ي جهاني حقوق بشر با برخي از احکام مسلم اسلامي ممکن است گرفتار چالش شود؛ مثلا، در باب «ارث» مطابق ماده ي 3 قانون اساسي، ارث زن نمي تواند مساوي با ارث مرد در قانون تجلي پيدا کند؛ زيرا مخالف احکام اسلام است. اما بر اساس اعلاميه ي جهاني حقوق بشر، بين زن و مرد در تمام زمينه ها مساوات برقرار است. (26) همچنين در مورد دموکراسي، مطابق الگوي (27) جدايي دين از سياست و نقش تعيين کننده و مؤثر مردم در امر قانون گذاري، اجرايي و ديگر شئون سياسي جامعه، که دموکراسي به مثابه ي مبنا در تمام مؤلفه هاي حکومت تلقي مي شود، در اين صورت، بين دموکراسي و التزام به آموزه هاي ديني هرگز ناسازگاري نخواهد بود و اين با ماده ي 2 و 3 قانون اساسي ناسازگاري پيدا خواهد کرد. طبق اين ديدگاه، دين هيچ جايگاه و نقشي در هيچ يک از شئون حکومتي (قانون گذاري، اجرايي و مانند آن) ندارد. (28) آيا راه کار برون رفت از اين تعارض، در خود قانون اساسي ارائه شده است؟
در پاسخ به اين پرسش، با توجه به کشف اراده ي قانون گذار تلاش شده است ابتدا از خود ميثاق ملي پاسخ اين تناقض نمايي ظاهري به دست آيد. به عبارت ديگر، بايد ديد آيا در خود قانون راه کار برون رفت از اين تناقض ارائه شده است؟ در فرض ارائه ي راه کار، در صورت تناقض، کدام منبع از لحاظ درجه بندي، برتر و مقدم بر ديگر منابع است. سپس با عنايت به ادبيات قانون نگاري و فرهنگ و ارزش هاي مورد پذيرش جامعه، در پي يافتن پاسخ براي تناقض نمايي و مشکل دروني قانون اساسي است.
1 ـ کميته هاي لويه جرگه و گفتمان نمايندگان
الف) جايگاه دين در اراده قانون گذاران: يکي از موضوعاتي که نمايندگان بر آن تأکيد داشته و بيشترين گفتمان را به خود اختصاص داده، مربوط به جايگاه و نقش دين اسلام و پاسداري از اسلاميت نظام است که اين امر در موارد متعدد قانون اساسي تجلي يافته است؛ از جمله در يک جا تصريح شده:
افغانستان دولت جمهوري اسلامي، مستقل و غير قابل تجزيه مي باشد. (29)
در اين ماده، نظام کشور را از لحاظ شکلي و ساختاري، ماهوي و محتوا به خوبي مشخص کرده. در ماده ي 2 آمده است:
دين دولت جمهوري اسلامي افغانستان، دين مقدس اسلام است.
دين و آيين رسمي دولت را دين اسلام دانسته اند. «جمهوري» بيانگر ساختار نظام است که سلطنتي، ديکتاتوري و غير دموکراتيک را نفي مي کند و «اسلامي» نشان دهنده ي محتوا و مبناي آن است؛ يعني سکولاريستي و غير ديني نيست.
در تعامل و گفتمان نمايندگان تصويب قانون اساسي درباره ي پسوند «اسلامي»، چندان بحثي انجام نگرفت؛ تنها اين پرسش مطرح شد که مراد از «جمهوري اسلامي» چيست؟
برخي از اعضاي کميسيون تدقيق، پاسخ دادند: «يعني متکي به احکام خدا و سنت رسول الله است... و در تمام مؤسسات انتخابات عمومي به وجود مي آيد... .» (30)
قانون گذار از اين دو واژه ترکيبي ساختار مردمي و محتواي اسلامي را اراده کرده است. در برابر اين ديدگاه، حذف پسوند «اسلامي» نيز از سوي نمايندگاني که نگرش سکولاريستي داشتند، پيشنهاد گرديد که بر اساس اسناد مشروح گفت وگوها، تعداد اين نمايندگان بسيار اندک و ضعيف بودند و قريب پنج درصد مجموع نمايندگان اين طيف تشکيل مي دادند. (31) از اين رو، مورد توجه قرار نگرفت؛ اما همين تعداد اندک براي حذف «اسلاميت» از طريق «يوناما» (سازمان هاي خارجي ناظر بر روند تصويب قانون اساسي) اقداماتي انجام دادند و پيشنهاد را مبني بر «جمهوري افغانستان» ارائه دادند که در صحن مجلس مطرح شد، اما با واکنش جدي اکثريت قاطع نمايندگان مواجه گرديد و در نتيجه، «اسلاميت نظام» (جمهوري اسلامي افغانستان) بدون مخالفت از سوي کسي به تصويب رسيد. (32)
بر اساس اين گزارش، بيش از 95 درصد نمايندگان ملت بر اسلاميت نظام تأکيد داشتند و نظام سياسي و نظام حقوقي را بر پايه ي احکام و ارزش هاي اسلام در قانون اساسي تعريف کردند.
ماده ي3 مقرر مي دارد:
در افغانستان، هيچ قانوني نمي تواند مخالف معتقدات و احکام دين مقدس اسلام باشد.
اين ماده معيار پذيرش و اعتبار تمام قوانين را معين کرده که قوانين مخالف احکام اسلامي اگر چه موافق ارزش هاي اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و دموکراسي ـ به معناي غربي آن ـ باشد هيچ اعتبار و جايگاهي ندارد. در مسوده ي پيشنهادي اين ماده چنين آمده است:
در افغانستان هيچ قانوني نمي تواند نافذ شود که مخالف دين مقدس اسلام و ارزش هاي مندرج اين قانون اساسي باشد.
اين مسوده با صرف نظر از بقيه ي مواد، گرفتار تناقض صدر و ذيل است؛ زيرا ارزش هاي مندرج اين قانون، شامل اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و دموکراسي نيز مي رود. وانگهي، ممکن است رفتار مطابق احکام اسلام جرم تلقي شود و بر اساس اعلاميه ي جهاني جرم نباشد؛ مانند زناي به غير عنف که از نگاه اسلامي، جرم است (مفاد صدر ماده)، اما بر پايه ي اعلاميه ي جهاني، جرم نيست. (مفاد ذيل ماده) در اين گونه موارد، گفتمان اتاق هاي «خيمه تاريخي» پلي تخنيک کابل، که نمايندگان اراده ي ملت بودند، چه بود و از حيث درجه بندي، کدام يک را مقدم داشتند؟
خوش بختانه وکلا ي مردم از اين مشکل آگاهي کامل داشتند. بدين روي در روند تعديل و حذف فراز اخير از ماده ي مزبور در کميته ي تفاهم، يکي از اعضاي کميته ي تفاهم و منشي جلسه، چنين مي گويد: «قبل از تفاهم روي مواد اختلافي، جالب بود که در کميته ها هر جا نام « حقوق بشر» و «دموکراسي» بود، قيد «مطابق شريعت اسلامي» يا در «چارچوب شريعت» و نظير اينها بدون استثنا مطرح مي شد. در کل مواد، اين چنين آمده بود و همه بر اين قيدها توافق کرده بودند. اگر چنين تصويب مي شد، نگاه اين مواد به شريعت وسيع تراز ماده ي سوم مي شد و در سير حرکت، بر اساس اعلاميه ي جهاني و تحقق دموکراسي، تنها مخالف نبودن با احکام اسلامي کافي نبود، بلکه مطابقت با احکام اسلامي لازم بود، که در اين صورت، هم نگاه حداکثري به شريعت مي شد و هم ميثاق ملي دچار تناقض دروني نمي شد». اما ايشان در ادامه، مي گويد: «اما وقتي در کميته ي تفاهم آوردند، نمايندگان کشورهاي خارجي و سازمان ملل از اين موضوع ابراز نگراني کردند که دنيا به اين گونه از وضع قانون در افغانستان، علاقه مند نخواهد بود که افغانستان را مورد توجه قرار داده و سرمايه گذاري نمايند. اينجا بود که يک راه حل برايش پيدا شد و آن اينکه آمدند، گفتند: بند اخير ماده ي 3، که جمله ي «ارزش هاي مندرج اين قانون اساسي باشد» حذف گردد و بند اول ماده به اين صورت تغيير کند: «در افغانستان، هيچ قانوني نمي تواند مخالف معتقدات و احکام دين مقدس اسلام باشد». (33)
از اين روند در فرايند تصويب قانون اساسي، نکات ذيل را مي توان استفاده کرد:
1 ـ در برخي موارد، اراده ي برون مرزي، در روند جلسه مؤثر بوده و اين نوعي دخالت در مهم ترين رکن تصميم سازي يک ملت است که بر خلاف استقلال يک کشور و نزاکت بين المللي است.
2 ـ اگر امروزه ميثاق ملي جديد کشور با تناقض نما مواجه است، دليل عمده اش دخالت اراده ي برون مرزي است و در غير اين صورت، اگر روند طبيعي را طي مي کرد، به اين تناقض نما گرفتار نمي شد.
3 ـ در هر صورت، چنانچه در مورد يا مواردي بين احکام اسلام و آموزه هاي اعلاميه حقوق بشر و دموکراسي تناقض يا تعارضي رخ دهد، حکم اسلامي مقدم است.
ب) جايگاه اعلاميه ي حقوق بشر در اراده ي قانون گذاران: اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و تحقق دموکراسي در قانون اساسي افغانستان مورد توجه قرار گرفته که در مجموع، پديده اي خوب و تحولي مثبت است. در مورد اعلاميه ي جهاني حقوق بشر و تحقق دموکراسي حساسيت هاي ويژه اي از سوي وکلا در کميسيون هاي تخصصي و تفاهم وجود داشت و وجه مشترک عمده ي مباحثات مربوط به تحديد اعلاميه ي جهاني حقوق بشر در چارچوب احکام اسلام بود. بدين روي، پيشنهاد شد در پاسخ به نگراني ها و حساسيت هاي موجود، نيازي به آوردن پسوند «اسلامي» نباشد. استدلال پيشنهاد دهندگان هم استناد به ماده ي 3 قانون اساسي بود؛ يعني مي گفتند: با وجود ماده ي 3، ديگر نياز به تحديد در اين مواد نيست و چندين بار تکرار «احکام اسلام» يا «اسلام» بر خلاف فن قانون نويسي است. (34)
برايند مجموع مذاکرات کميته هاي ده گانه، کميته ي تفاهم و هيأت رئيسه نشان دهنده ي اين مطلب است که اعلاميه ي مزبور با عنايت به ماده ي 3، مورد پذيرش قرار گرفته و در فرض تعارض آموزه ي اعلاميه با احکام اسلامي، به شدت مورد انکار و رد قرار گرفته است. عين اين گفت وگو درباره ي «تحقق دموکراسي» (35) در کميته هاي گوناگون صورت گرفت که وجه مشترک آنها در تحديد يا حذف واژه ي «دموکراسي» و جايگزين کردن «نظام اسلامي يا عدالت اجتماعي» بود.
نظر ديگر درباره ي الگوي مورد نظر از دموکراسي در قانون اساسي افغانستان الگوي مربوط به شکل و ساختار نظام، جايگاه و نقش مردم در آن، مشارکت همگاني در عرصه هاي سياسي ـ اجتماعي و انتخاب رئيس جمهور، نمايندگان مجلس و نهادهايي از اين قبيل بود (36) که در اين زمينه، علاوه بر سازگاري با اسلام، اصل آنها نيز مورد تأکيد قرار گرفت که برخي از انديشمندان اسلامي از اين الگوي دموکراسي به «دموکراسي قدسي» ياد کردند، (37) با عنايت به اينکه اسلام به عنوان دين رسمي کشور و عدم مخالفت قوانين وضعي با احکام آن (ماده ي 2 و 3 قانون اساسي) از مواد آمره ي ميثاق ملي به شمار آمده است. بنابراين، بدون شک الگوي مورد نظر قانون اساسي الگوي دموکراسي ساختاري و شکلي است.
2 ـ ادبيات قانون نگاري
همچنين در متن قانون اساسي، درباره ي مخالفت با احکام اسلامي تعبير «نمي تواند» به کار رفته، در حالي که در مورد اعلاميه ي حقوق بشر واژه ي «رعايت» استعمال شده است. مفاد «نمي تواند»؛ يعني در هيچ شرايطي مخالفت درست نيست؛ اما «رعايت» اين شدت را ندارد و در برخي شرايط، مي توان آنها را رعايت نکرد؛ زيرا واژه ي «رعايت» الزام را نمي رساند.
3 ـ قانون اساسي، باورها و ارزش ها
قانون اساسي، که ميثاق ملي است، نيز بايد مطابق فرهنگ و آداب جامعه تدوين گردد و شکل بگيرد؛ چنان که اين امر در مواد 1، 2 و 3 و فرازهايي از مقدمه، تجلي پيدا کرده است. از اين رو، اگر داده هاي خاستگاه نظام حقوقي ديگر، در صورتي که متناقض با ماده اي باشد که موافق فرهنگ و باورهاي جامعه است، بدون شک، معيار و مرجع نهايي دومي است. اين مسئله امري عقلايي و منطقي است.
نتيجه
در نهايت، مبناي قانون گذاري و منشأ الزام قوانين در قانون اساسي افغانستان، عمدتاً اراده ي الهي و سنت نبوي صلي الله عليه و آله است و در صورت تعارض، مرجع و حاکم نهايي شريعت اسلام است.
پي نوشت :
1 ـ جواد طباطبائي، زوال انديشه ي سياسي، تهران، کوير، 1373، ص 46 ـ 48.
2 ـ برايان رد هد، انديشه ي سياسي از افلاطون تا ناتو، ترجمه ي مرتضي کاخي و اکبر افسري، تهران، آگاه، 1373، ص 108 ـ 109.
3 ـ Foundation of law
4 ـ دفتر همکاري حوزه و دانشگاه، درآمدي بر حقوق اسلامي، تهران، سمت، 1368، ص 169 / محمد حسين ساکت، نگرشي تاريخي به فلسفه ي حقوق، تهران، جهان معاصر، 1370، ص 17.
5 ـ عبدالله جوادي آملي، فلسفه ي حقوق بشر، چ دوم، قم، اسراء، 1377، ص 131.
6 ـ علي اصغر مدرس، حقوق فطري يا مباني حقوق بشر، تبريز، نوبل، 1375، ص 255.
7 ـ Natural law
8 ـ محمد علي موحد، در هواي حق و عدالت (از حقوق طبيعي تا حقوق بشر)، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1371، ص 245 به بعد / ناصر کاتوزيان، فلسفه ي حقوق، تهران، شرکت سهامي انتشار، 1377، ص44 به بعد / مايکل فريدن، مباني حقوق بشر، ترجمه ي فريدون مجلسي، تهران، وزارت امور خارجه، 1382، ص 33.
9 ـ Legal positivism.
10 ـ محمد حسين ساکت، پيشين، ص 112 ـ 113 / عبدالرسول بيات، فرهنگ واژه ها، قم، مؤسسه انديشه و فرهنگ ديني، 1381، ص 164 / محمد تقي مصباح، نظريه ي حقوقي اسلام، چ دوم، قم، مؤسسه آموزشي پژوهشي امام خميني (ره)، 1380، ج 1، ص 92.
11 ـ محمد تقي مصباح، پيشين، ص 109 به بعد / مصطفي دانش پژوه و قدرت الله خسروشاهي، فلسفه ي حقوق، چ ششم، قم، مؤسسه ي آموزشي و پژوهشي امام خميني (ره)، 1381، ص 40 ـ 42.
12 ـ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، اصل 4.
13 ـ ناصر کاتوزيان، گامي به سوي عدالت، تهران، دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، 1379، ج 1، ص 251.
14 ـ جهانگير منصور، نظريات تفسيري و مشورتي شوراي نگهبان درباره قانون اساسي، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، ص 125 و 202.
15 ـ همان، ص 202.
16 ـ براي آگاهي بيشتر، ر. ک. متن کامل قوانين اساسي افغانستان، قم، مرکز فرهنگي نويسندگان افغانستان، 1374، ص 82، ماده ي 4، مصوبه ي 1301؛ ص 124، ماده ي 2 و 7؛ ص 145، ماده ي64، مصوبه ي 1343؛ ص 173، ماده ي 22، مصوبه ي 1355؛ ص 213، ماده ي 5، مصوبه ي 1359؛ ص 234، ماده ي 2، مصوبه ي1366، ص 286، ماده ي 5، ص 316، ماده ي سوم پيشنهادي مجاهدان.
17 ـ متن کامل قانون اساسي جمهوري اسلامي افغانستان، ماده ي3.
18 ـ همان، ماده ي 7.
19 ـ همان، ماده ي 2.
20 ـ همان، ماده ي 3.
21 ـ همان، ماده ي 7.
22 ـ همان، ماده ي 6.
23 ـ دفتر همکاري حوزه و دانشگاه درآمدي بر حقوق اسلامي، ص 235.
24 ـ سيد صادق حقيقت و سيد علي مير موسوي، مباني حقوق بشر از ديدگاه اسلام و ديگر مکاتب، تهران، مؤسسه ي فرهنگي دانش و انديشه، 1381، ص 120.
25 ـ متن کامل قانون اساسي جمهوري اسلامي از افغانستان، ماده ي3.
26 ـ اعلاميه ي جهاني حقوق بشر، ماده ي 1.
27 ـ از دموکراسي، هم در مقام نظر(objective ) و هم در مقام عمل (subjective )قرائت هاي گوناگون و الگوهاي متنوعي ارائه داده اند که اگر آن را بسان شيوه و ساختار حکومت قلمداد کنيم و نقش مردم را در گزينش مسئولان حکومت و مسائلي از اين قبيل محدود نماييم، نه تنها با اسلام و آموزه هاي آن سازگار است، بلکه مورد تأکيد هم قرار گرفته است. (ر. ک. ديويد هلد، مدل هاي دموکرا سي، ترجمه ي عباس مخبر، تهران، روشنگران، 1369 / محمد تقي مصباح، نظريه ي سياسي اسلام، قم، مؤسسه ي آموزشي و پژوهشي امام خميني (ره)، ص 291 به بعد).
28 ـ مارسل گشه، دين در دموکراسي و حقوق بشر، ترجمه ي امير نيک پي، تهران، ثالث، 1385، فصل اول و دوم / آنتوني کوئين تن، فلسفه ي سياسي، ترجمه ي مرتضي اسعدي، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1371، ص 305 / محمد تقي مصباح، نظريه ي سياسي اسلام، چ سوم، قم، مؤسسه آموزشي و پژوهشي امام خميني، ج 1، ص 293.
29 ـ متن کامل قانون اساسي جمهوري اسلامي افغانستان، ماده ي1.
30 ـ احمد عليزاده، فرايند شکل گيري قانون اساسي، موضعگيري ها، چالش ها و تفاهمات در لويه جرگه، تحقيق و تدوين مرکز تحقيقات اجتماعي، کابل، کميسيون مستقل حقوق بشر افغانستان، 1383، ج 4، ص 16 ـ 17.
31 ـ همان.
32 ـ همان، ص 17 ـ 18 / جمعه محمدي، رويدادهاي زير خيمه لويه جرگه، کابل، کميسيون مستقل حقوق بشر افغانستان، 1383، ج 3، ص 274.
33 ـ احمد عليزاده، پيشين، ص 22.
34 ـ همان، ص 302 ـ 309.
35 ـ قانون اساسي، ماده ي 6.
36 ـ همان، ص 319 ـ 326.
37 ـ علي اکبر صادقي رشاد، دموکراسي قدسي، چ دوم، تهران، مؤسسه ي فرهنگي دانش و انديشه معاصر، 1382، ص 81.
معرفي سايت مرتبط با اين مقاله
تصاوير زيبا و مرتبط با اين مقاله
