اين اموال بعد از انقراض، ملک کيست؟

بدون ترديد اگر در مورد محل بحث، قايل به صحت آن به عنوان حبس شديم اين مال به مالک اصلي‏اش بازمي‏گردد، زيرا اصلا از اول از ملک او خارج نشده است اما اگر قايل به صحت مورد به عنوان وقف شديم، اين مال به چه کسي بازمي‏گردد؟
کشف الرموز به عده‏اي از اعلام نسبت داده است که چون اين وقف تام است از ملک واقف خارج شده و به او بازنمي‏گردد. شيخ در نهايه مي‏گويد: به ورثه‏ي واقف بازمي‏گردد و در مبسوط مردد است و تنها روايت در اين مورد روايت جعفر بن حنان است از امام صادق عليه‏السلام که به خويشان پدري و مادري واقف مي‏رسد (336)
محقق کرکي مي‏نويسد: بنا بر قول به صحت وقف در اين که آيا به ورثه‏ي واقف بازمي‏گردد، يا به ورثه‏ي موقوف عليه و يا در وجوه بر مصرف مي‏شود، اقوالي است که مفيد و ابن‏ادريس مي‏گويند: به ورثه‏ي موقوف عليهم بازمي‏گردد، چون ملک به آنها منتقل شده است. ابن‏زهره مي‏گويد: در وجوه بر مصرف مي‏شود، چون از ملک واقف خارج شده و از طرفي نزديکترين مورد مصرف به مقصود وي وجوه بر است. شيخ و جماعتي نيز معتقدند که به ورثه‏ي واقف بازمي‏گردد و در اين مورد به روايتي از امام صادق عليه‏السلام استناد کرده‏اند (337) و در نهايت، محقق ثاني راه حل اساسي را اين مي‏داند که اين مورد را وقف ندانيم و قابل به صحت آن به عنوان حبس شويم.
به نظر مي‏رسد اگر وقف را صحيح دانستيم ظاهرا نزديکترين قول به ادله، همان قول به صرف در وجوه بر باشد؛ زيرا اين مال از ملک واقف خارج شده و بازگشت آن، دليل مجدد مي‏خواهد، ملکيت موقوف عليه هم که طبق مقتضاي وقف (که موقت است) منقضي شده، لذا مناسبترين راه همان صرف در وجوه بر است که قطعا صرف در خويشان واقف احوط و اولي است.

ديدگاه ديگر مذاهب

حنفيه

وهبة الزحيلي (338) تصريح کرده است که ابوحنيفه و محمد بن الحسن تأبيد را در وقف شرط مي‏دانند؛ يعني حتما بايد جهت موقوف عليه منقطع نباشد، زيرا دوام (تأبيد) شرط جواز وقف است، اما ابويوسف (شاگرد معروف ابوحنيفه) مي‏گويد: در وقف، دوام شرط نيست و وقف بر جهت منقطع نيز صحيح است و بعد از انقراض و انقطاع، ملک فقرا مي‏شود، هر چند واقف نامي از آنها نبرده باشد؛ چرا که از طرف صحابه به چنين شرطي نرسيده و مسلم است که قصد واقف هم بعد از انقراض، همان فقرا هستند، هر چند نامي از آنها نبرده است؛ ضمنا جمهور فقها (بجز حنفيه) نيز قول ابويوسف را گرفته‏اند (339)
در مبسوط سرخسي نيز آمده است: از اموري که ابويوسف در آن توسعه داده اين است که در وقف تأبيد شرط نيست. دليل ابويوسف اين است که وقف، تقرب به خداست و اين امر، هم در وقف دائم و هم در وقف منقطع متصور است. (340)همين مضمون را ابوزهره نيز در کتاب خويش آورده است (341)
مغنيه تصريح کرده است که بجز مالکيه بقيه‏ي مذاهب بدون استثنا تأبيد و استمرار را در وقف معتبر مي‏دانند (342)

شافعيه‏

مغني المحتاج يکي از شرايط وقف را تأبيد ذکر مي‏کند، مانند وقف بر کساني که منقرض نمي‏شوند مثل «فقرا» يا بر کساني که منقرض مي‏شوند و سپس بر کساني که منقرض نمي‏شوند، مانند وقف بر «زيد» سپس بر «فقرا». بنابراين توقيت در وقف، صحيح نيست... البته اين شرط، در مواردي که مانند مسجد، مقبره و کاروانسرا شبيه
تحرير (يعني فک ملک) است (و نه تمليک)، معتبر نيست، پس اگر بگويد: «جعلته مسجدا سنة» به صورت مؤبد صحيح است و در حقيقت شرط باطل اما اصل وقف صحيح است. (343) ابوزهره نيز همين مضمون را به شافعيه نسبت داده است (344)
اما وهبة الزحيلي اظهار داشته است که شافعيه در اين جا دو قول دارند. (345) شيخ طوسي نيز تصريح کرده است که در اين مورد براي شافعي دو قول است:
1-همان اشتراط تأبيد و دوام.
2-اگر وقف را به زماني، مثلا يک سال موقت کرد، صحيح است و پس از سپري شدن يک سال به مصرف فقرا مي‏رسد و البته از خويشان واقف شروع مي‏شود، زيرا آنها نسبت به صدقه‏ي او اولويت دارند (346)

حنابله‏

ابو زهره مي‏نويسد: ابن‏حنبل مطلقا تأبيد و دوام را در وقف شرط مي‏داند لذا در مغني ابن قدامه آمده است: اگر واقف شرط کند که هر گاه بخواهد بفروشد يا ببخشد يا از وقف خود بر گردد، شرط و وقف هيچ کدام صحيح نيست. خلافي هم در اين مسأله نمي‏باشد، زيرا چنين شرطي با مقتضاي وقف منافات دارد.
اما اگر بر جهتي که عادتا منقرض و منقطع مي‏شود وقف کند، صحيح است و (بعد از انقراض) منفعت آن به مصرف نزديکترين خويشان واقف مي‏رسد. (347) وهبة الزحيلي نيز تقريبا همين مضمون را به حنابله نسبت داده است (348)

ظاهريه‏

ظاهريه نيز مانند اکثر فقها تأبيد را در وقف لازم مي‏دانند، هر چند معتقدند که اگر
واقف جواز بيع را شرط کرد، شرط، صحيح اما وقف باطل است (349)

وقف منقطع‏

در اين جا به تناسب (به طور مختصر) اين مبحث مطرح مي‏شود و احکام آن مورد بررسي قرار مي‏گيرد:
وقف نسبت به موقوف عليه بر سه قسم تقسيم مي‏شود: 1- منقطع الاول 2- منقطع الوسط، 3- منقطع الاخر.
وقف منقطع الاول وقفي است که موقوف عليه در هنگام وقف، موجود نباشد يا اگر موجود است وقف بر او صحيح نباشد، مانند خود واقف.
وقف منقطع الوسط آن است که جهت موقوف عليه در آغاز موجود و بلا اشکال است، اما بعد از مدتي قطع و سپس بازمي‏گردد، مثل اين که ملکي را بر اولاد اناث خود وقف کند و در مدت زماني از وسط، اولاد اناث وجود نداشته باشند.
سرانجام وقف منقطع الاخر وقفي است که در ابتدا «جهت» موقوف عليه موجود است، اما بعد از مدتي منقرض مي‏شود و يا موقوف عليه در انتهاي وقف موردي باشد که وقف بر آن صحيح نيست.

احکام اين اقسام‏

ديدگاه اماميه‏

وقف منقطع الاخر: البته در بحث اشتراط تأبيد در وقف بخشي از اين مبحث بررسي شد. شيخ طوسي در اين باره مي‏نويسد: هر گاه کسي مالي را بر کساني وقف کند که عادتا در معرض انقراضند مثل اين که بر فرزندان خويش وقف و بعد سکوت کند، برخي از اصحاب ما وقف را صحيح نمي‏دانند، اما گروهي آن را صحيح مي‏دانند و معتقدند بعد از انقراض، اين مال به واقف و اگر زنده نباشد به ورثه‏ي بازمي‏گردد... دليل ما اين است
که بازگشت اين مال به وجوه بر محتاج دلي است که دليلي وجود ندارد و از طرفي اصل، بقاي ملک واقف است.(350)
علامه در قواعد (351) محقق ثاني(352) و از فقهاي معاصر: امام خميني (ره) (353)، آية الله حکيم (ره) (354) و آية الله خويي (ره)(355) و... نيز قايل به صحت وقف و رجوع مال، بعد از انقراض، به واقف و يا ورثه‏ي او (در صورت مرگ واقف) هستند.
از آن جا که قبلا همه‏ي اين بحث به شکل ديگري مطرح و اشاره شده بود که قول به صحت از قوت بيشتري برخوردار است، در اين جا بيش از اين ادامه نمي‏دهيم؛ فقط اشاره به اين نکته خالي از فايده نيست که استدلال شيخ طوسي، در خلاف و استناد وي به اصل بقاي ملک واقف براي بازگشت مال به او يا ورثه‏اش، محل تأمل و اشکال است؛ زيرا در وقف صحيح، ملکيت واقف زايل مي‏شود و ديگر جايي براي استصحاب آن باقي نمي‏ماند. لذا قول به مصرف آن در وجوه بر اقرب به قواعد و ادله است.

ديدگاه ديگر مذاهب

دکتر وهبة الزحيلي مي‏نويسد: وقف «منقطع الاخر» در نزد جمهور صحيح است، زيرا تصرفي است که عرفا مصرف آن معلوم است و در صورت انقراض موقوف عليهم به مصرف خويشان واقف مي‏رسد. براي اين که مقتضاي وقف، ثواب است، لذا در موردي که خودش معين کرده طبق تعيين وي و در موردي که سکوت کرده طبق مقتضاي وقف عمل مي‏شود و همانند وقف مؤبد خواهد بود. (356)محمد جواد مغنيه نيز صحت وقف را به حنفيه، حنابله، مالکيه و يکي از دو قول شافعيه نسبت داده است؛ هر چند در مورد مصرف آن بعد از انقراض، اختلافاتي دارند؛ حنفيه مورد مصرف را فقرا دانسته‏اند، اما حنابله و يکي از دو قول شافعيه، مورد مصرف را نزديکترين خويشان واقف و مالکيه مورد مصرف را نزديکترين فقراي خويش واقف مي‏دانند. (357) تقريبا همين مضمون را
زهدي يکن در پاورقي کتاب خويش ذکر و اضافه کرده است که قول ديگر شافعي بطلان وقف منقطع الآخر است (358)
قبلا اشاره شد که محمد بن الحسن اين وقف را صحيح نمي‏داند و در موردي اين نظر را به ابوحنيفه هم نسبت داده است، به اين دليل که در وقف حتما بايد يک جهت قرب که قطع نشده باشد، بيان شود؛ زيرا مقتضاي وقف تأبيد است و در صورت انقطع، وقف بر مجهول مي‏شود که باطل است، همچنان که اگر در آغاز مجهول باشد (359)

وقف منقطع الاول

ديدگاه اماميه

نظر شيخ طوسي در خلاف اين است که اگر وقفي در آغاز منقطع باشد، مثل اين که وقف کند بر موردي که وقف بر آن صحيح نيست مانند عبد، يا موردي که موجود نيست و يا مجهول است و... سپس بر اولاد موجود خويش و پس از آن بر فقرا و مساکين وقف کند، وقف نسبت به آغاز آن باطل است، اما نسبت به بقيه صحيح است، زيرا وقف بر آنها خالي از اشکال مي‏باشد و دليلي بر ابطال آن وجود ندارد و مانعي هم در اين مورد در کار نيست. (360)جالب است که شيخ طوسي در مبسوط در ابتدا معتقد است که مقتضاي مذهب ما بطلان چنين وقفي است، اما در نهايت مي‏گويد: چون ما قايل به تفريق صفقه (در باب معاملات) هستيم مي‏گوييم نسبت به آغاز، باطل و نسبت به بقيه صحيح است.(361) شهيدين در لمعه و شرح آن چنين وقفي را صحيح نمي‏دانند. (362) شهيد در دروس نيز بطلان را تقويت مي‏کند. (363)علامه در قواعد به اجمال به دو قول اشاره مي‏کند. (364) وي در مختلف همان نظر نهايي شيخ طوسي در مبسوط را تقويت کرده است. در الجامع للشرايع صحت وقف در حق بقيه را اولي دانسته است.
همچنين در تذکره و مسالک و روض قول به صحت تقويت شده است، اما در شرايع و کفايه قول اشبه را بطلان چنين وقفي مي‏دانند. ضمن اين که در کفايه، قول به صحت را به اکثر نسبت داده است (365)
بنابراين، نظر اکثر و يا حداقل، کثيري از فقها صحت است، هر چند صاحب مفتاح الکرامة در نهايت، قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است (366)
صاحب جواهر نيز بطلان را تقويت مي‏کند. (367) و در مفتاح الکرامة ضمن ذکر چند دليل براي قايلان به بطلان و نقد آنها آمده است:
بهترين استدلال اين است: رواياتي که بر فعل، قول و تقرير معصومين عليهم‏السلام در مورد وقف اشتمال دارند وقفهايي را شامل مي‏شوند که ابتداي آنها منقطع نيست، لذا حکم به صحت چنين وقفي به دليل نياز دارد (368)
اصل عدم انتقال ملک از واقف نيز اين استدلال را تقويت مي‏کند، يعني در مورد شک، همان متيقن سابق که ملکيت واقف است، استصحاب مي‏شود.

مورد مصرف در صورت صحت‏

در صورت قول به صحت وقف، منافع آن در مدت انقطاع به چه کساني مي‏رسد؟ شيخ در مبسوط به اين شکل تفصيل داده است: اگر اينان وقف در موردشان باطل است و امکان اعتبار انقراضشان نباشد، مثل وقف بر مجهول يا معدوم، در اين صورت از همان اول منافع به مصرف موقوف عليهم مي‏رسد که وقف در حقشان صحيح است و افراد نامبرده در آغاز کان لم يکن فرض مي‏شوند؛ اما اگر افراد اولي اعتبار انقراضشان ممکن باشد، مثل اين که عبد باشند، دو احتمال است که صحيح همان است که در مورد قبلي بيان شد، يعني به مصرف موقوف عليهم مي‏رسد (369)
علامه در قواعد نيز همانند مختلف همين تفصيل را ذکر کرده، ولي هيچ طرف را
ترجيح نداده است. (370) از جامع المقاصد و مفتاح الکرامة نيز ترجيح هيچ طرف برداشت نمي‏شود(371)
به نظر مي‏رسد؛ در صورت صحت قول به ملکيت واقف نسبت به منافع بيشتر قابل تقويت باشد، زيرا معناي صحت وقف منقطع الاول اين است که در اين مدت رقبه، ملک واقف است.
ضمنا از فقهاي معاصر، امام خميني (ره) در وقف منقطع الاول قايل به صحت است (372)

ديدگاه فقهاي ديگر مذاهب

وهبة الزحيلي براي شافعيه و حنابله در مورد وقف منقطع الاول دو رأي ذکر کرده است: يکي بطلان، چون از اول باطل است و ديگري صحت که در صورت صحت از همان اول به مصرف کساني مي‏رسد که وقف بر آنها صحيح است (373)
در خلاف نيز دو قول به شافعي نسبت داده شده است. (374) ابن قدامه‏ي حنبلي نيز (از احمد) دو روايت ذکر کرده و در نهايت خودش قول به بطلان را برگزيده است و در مورد مصرف آن بنا بر قول به صحت همان تفصيل شيخ طوسي در مبسوط را ذکر کرده است که اگر افراد ذکر شده در آغاز مثل ميت و مجهول و کنايس باشند که اعتبار انقراضشان ممکن نباشد، از همان اول به مصرف کساني مي‏رسد که وقف در حقشان صحيح است، در غير اين صورت دو وجه است که خودش ترجيحي نمي‏دهد(375)
مغني المحتاج نيز که در فقه شافعي است بطلان را به مذهب شافعي نسبت داده است (376)

وقف منقطع الوسط

ديدگاه اماميه

در مورد حکم وقف منقطع الوسط ديدگاهها يکسان نيست؛ هر چند همه‏ي فقها هم تفصيلا به آن نپرداخته‏اند. مفتاح الکرامة حکم منقطع الوسط و منقطع الطرفين را همان حکم منقطع الاول مي‏داند. (377) وي در منقطع الاول قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است، شهيد در دروس صحت وقف را در طرفين احتمال داده و مورد مصرف درآمد را در دوران انقطاع، واقف يا ورثه‏ي وي مي‏داند (378)
علامه در قواعد نظري را برنمي‏گزيند و درباره مورد مصرف آن در دوران انقطاع، همان تفصيل مبسوط در منقطع الاول را ذکر و انتخاب کرده است (379)که اگر اعتبار انقراض آنها ممکن نبود، درآمد دوران انقطاع نيز صرف کساني مي‏شود که وقف بر آنها صحيح است؛ در غير اين صورت مسأله محل اشکال است. جامع المقاصد حکم منقطع الوسط و عکس آن را همان حکم منقطع الابتدا مي‏داند و درآمد دوران انقطاع را در صورتي که اعتبار انقراض آنها ممکن نباشد مثل ميت و مجهول از آن کساني مي‏داند که وقف بر آنان صحيح است و عبارت وي در اين زمينه مشعر به اجماع است (380)
شهيد ثاني در روضه بطلان وقف نسبت به دوران انقطاع و ما بعد آن را تقويت مي‏کند. (381) از فقهاي معاصر امام خميني (ره) در منقطع الوسط نيز همانند منقطع الاول، وقف را نسبت به کساني که وقف بر آنها صحيح است، صحيح مي‏داند. البته احتياط را در اين مي‏داند که بعد از انقراض وسط، وقف تجديد شود (382)
به نظر مي‏رسد با توجه به اين که چنين وقفي در سيره و سنت معصومين عليهم‏السلام ثابت نيست، اگر اجماع به صحت آن محقق نباشد (که نيست)، قول به بطلان از قوت بيشتري برخوردار خواهد بود.

ديدگاه ديگر مذاهب

در کتاب رد المحتار علي الدر المختار (383)آمده است: از ديدگاه حنفيه، وقف از حيث انقطاع و عدم انقطاع از سه حالت خارج نيست:
1-تصريح به عدم انقطاع کرده باشد، که اين قسم به اتفاق فقها صحيح است.
2-واقف به انقطاع تصريح کند و بگويد: وقف کردم بر فلان و فلان از اولاد زيد که اين قسم هم به اتفاق، باطل است.
3-وقف را مطلق مگذاريد؛ بگويد: وقفت ارضي.
ابويوسف اين فرض را غير منقطع و صحيح مي‏داند، زيرا اطلاق به فقرا منصرف مي‏شود و در نتيجه تأبيد، معنا حاصل است.
ابوحنيفه و محمد آن را منقطع مي‏دانند، ولي چون در صيغه، چيزي که بر عدم انقطاع دلالت کند وجود ندارد، آن را صحيح مي‏دانند. مالکيه و ابويوسف نيز وقف منقطع را صحيح مي‏دانند.
البته روشن است که مالکيه براساس مبناي خودشان که دوام را شرط نمي‏دانند (همان طور که اشاره شد)، وفقهاي منقطع را صحيح مي‏دانند.
درباره‏ي تعيين مورد مصرف درآمد وقف در دوران انقطاع، قبلا در مبحث منقطع الآخر بحث و بررسي شد و نيازي به تکرار نيست.
وهبة الزحيلي راجع به وقف منقطع الوسط مي‏نويسد: در اين جا نيز همانند منقطع الانتها براي شافعيه و حنابله دو نظر وجود دارد، در منقطع الطرفين نيز دو ديدگاه وجود دارد. (384) از عبارت مغني نيز بطلان وقف منقطع الوسط (همانند منقطع الاول) استفاده مي‏شود. (385) که البته با آنچه وهبة الزحيلي به عنوان يکي از دو روايت شافعيه و حنبليه ذکر کرد، سازگار نيست.

اخراج از نفس

ازشرايطي که فقهاي مذاهب به آن پرداخته‏اند، اخراج از نفس است؛ يعني واقف در وقف خويش خودش را جزء موقوف عليهم قرار ندهد.

ديدگاه اماميه‏

صاحب جواهر در ذيل عبارت شرايع: «ولو وقف علي نفسه لم يصح» مي‏نويسد: من در اين مورد، مخالفي را سراغ ندارم، بلکه از تذکره نقل شده که اين شرط را به علماي ما (اماميه) نسبت داده است. شيخ طوسي (386) تصريح کرده است که اگر کسي مالي را ابتدا بر خودش و سپس بر اولاد و پس از آن بر فقرا وقف کند، وقف بر خودش صحيح نخواهد بود.
ابن‏ادريس حلي نيز تصريح کرده است که از شرايط وقف اين است که موقوف عليه غير از واقف باشد (387)
شهيد ثاني در ذيل عبارت شهيد اول: و اخراجه عن نفسه، مي‏نويسد: اگر کسي بر نفس خود وقف کند هر چند به دنبال آن موقوف عليهي را ذکر کند که وقف بر او صحيح است، اين وقف باطل است؛ زيرا در اين صورت منقطع الاول خواهد بود(388)
اندکي پيش گذشت که در اين فرض (مذکور در روضه) نظر شيخ طوسي اين است که وقف تنها نسبت به خودش باطل است، نه کساني که وقف بر آنها صحيح است.
شهيد در دروس به دنبال ذکر اين شرط مي‏نويسد: اگر بر خودش و فقرا (با هم) وقف کند احتمال مي‏رود در نصف و يا سه چهارم آن صحيح باشد همان طور که احتمال بطلان وقف هم هست (389)
مسالک ضمن تصريح به عدم وجود هيچ خلافي در اعتبار اين شرط، استدلال مي‏کند: وقف ازاله‏ي ملک از واقف و تمليک و ادخال آن در ملک موقوف عليه است و چون ملکيت براي واقف متحقق و ثابت است تجدد آن معقول نيست (و تحصيل حاصل
است) هر چند بعضي از عامه اين مطلب را قبول ندارند و مي‏گويند: استحقاق واقف به عنوان وقف غير از استحقاق به عنوان ملک است(390)
اين دليل، همان دليل شيخ در خلاف است؛ البته در خلاف دليل ديگري نيز ذکر کرده است: «وقف حکمي شرعي است و در شرع، دليلي که بر صحت وقف بر نفس دلالت کند وجود ندارد. (391) محقق ثاني وقف بر نفس را غيرمعقول مي‏داند. (392) از فقهاي معاصر، امام خميني (ره) در اين باره مي‏نويسد: اگر بر خودش وقف کند صحيح نيست و اگر بر خود و غير وقف کند، در صورتي که به نحو تشريک باشد، نسبت به خودش باطل و نسبت به غير صحيح است و اگر به نحو ترتيب باشد داخل اقسام وقف منطقع (منقطع الاول، منقطع الاخر و منقطع الوسط) مي‏شود (که در جاي خود بررسي شد).(393) همين مضمون را آية الله حکيم (394)و آية الله خويي (395)در فتاواي خويش ذکر کرده‏اند.
بنابراين، اعتبار اين شرط در وقف تقريبا اجماعي است گذشته از اين که وقف بر نفس در سنت و سيره، سابقه ندارد.
در قانون مدني نيز وقف بر نفس ممنوع شده است. اما وقف بر اولاد و اقوام و خدمه... صحيح است(396)

ديدگاه فقهاي ديگر مذاهب

حنفيه

وقف بر نفس در نزد ابويوسف و ديگر ائمه‏ي حنفيه صحيح است (397)

مالکيه‏

مالکيه وقف بر نفس را باطل مي‏دانند، هر چند واقف، ديگري را هم با خود شريک
کند. (398)در الشرح الصغير و بلغة السالک آمده است: اگر کسي بر خودش، هر چند با شريک، وقف کند وقف باطل است، مثل اين که بگويد: «وقفت علي نفسي مع فلان» که در اين صورت وقف بر خودش که به طور مسلم باطل است، نسبت به شريک هم اگر شريک قبل از مانع، آن را قبض کند، صحيح و گرنه باطل است (399)

شافعيه‏

در نزد فقهاي شافعيه - در قول اصح - وقف بر خود باطل است؛ شربيني تصريح کرده است: وقف بر نفس به اين دليل که تمليک انسان چيزي را به خويش، تحصيل حاصل است و ممکن نيست، باطل است، اما قولي هم هست که: صحيح است، زيرا استحقاق چيزي به عنوان وقف غير از استحقاق آن به عنوان ملک است (400)

حنابله

ظاهرا در مذهب حنبليه در اين مسأله دو روايت است که طبق روايت مشهور که به عنوان ديدگاه رسمي آنان مطرح شده، وقف بر نفس باطل است. براي اين که وقف اگر صحيح باشد موجب زوال ملک واقف و انتقال منافع آن به موقوف عليه مي‏شود و براي خود او انتفاع از آن صحيح نيست و نيز وقف تمليک است، تمليک رقبه يا منفعت و تمليک انسان چيزي را به خودش جايز نيست همانند بيع به خود، لذا اگر کسي ابتدا بر خود و سپس بر فرزندانش وقف کرد از همان اول به مصرف اولاد مي‏رسد(401)
ابن قيم جوزي (حنبلي) نيز مي‏نويسد: از حيله‏هاي جديدي که بين فقهاي طوايف در حرمت آن خلافي نيست، اين است که افرادي براي وقف بر خود به ارباب حيل متوسل
مي‏شوند و آنها به او مي‏گويند: اقرار کن اين مکاني که در دست توست از طرف ديگري وقف بر توست و شروط و حدودي را به او ياد مي‏دهند، در حالي که هم اقرار او کذب است و هم شهادت آنها، و هيچ مسلمي در حرمت اين حيله‏ها ترديد ندارد... و استفاده از آن تا روز قيامت حرام خواهد بود. (402)البته ابن‏تيميه نوشته است: وقف بر نفس صحيح است و اين يکي از دو روايت حکايت شده از احمد است که گروهي از اصحاب وي نيز آن را برگزيده‏اند (403)
يک نکته: آيا وقف بر نفقه‏ي خويشان واجب النفقه، وقف بر نفس است؟
اين اشکال را امامي در کتاب خود (حقوق مدني) با اين بيان مطرح ساخته است: وقف بر واجب النفقه موجب بي‏نيازي آنها مي‏شود و ديگر مستحق انفاق نخواهند بود و در نتيجه واقف از انفاق به آنها معاف است و اين همان وقف بر نفس است.
امامي خود اين اشکال را چنين پاسخ داده است:
اين اشکال ظاهرا وارد به نظر مي‏رسد، اما با دقت قابل رد است، زيرا آن دسته از اقارب که واجب النفقه هستند در اثر فقر مستحق نفقه شده‏اند وقف بر آنها به اندازه‏اي که براي امرار معاششان کافي باشد استحقاق آنها را رفع مي‏کند نه آن که به واقف داده شده باشد تا وقف بر نفس حساب شود (404)
از اين گذشته وقف بر اولاد که جواز آن مسلم است و در جاي خود مورد بررسي قرار مي‏گيرد، پاسخي روشن براي اين اشکال است.

انتفاع واقف از وقف خويش‏

مسأله‏ي مورد بررسي در مبحث گذشته اين بود که واقف حق ندارد مال خود را بر خودش وقف کند، اما در اين جا بحث اين است که آيا واقف حق دارد از اموالي که بر ديگران وقف کرده است، بهره ببرد و استفاده کند يا خير؟

ديدگاه اماميه‏

شيخ طوسي (405)و علامه(406) تصريح کرده‏اند که اگر وقف عام باشد (مانند وقف بر مسلمين، فقرا و فقها) و خود واقف داراي آن ويژگي باشد حق انتفاع از آن را دارد. در مبسوط، ادعاي عدم خلاف کرده و نيز به دليل اصل اباحه، واقف و ديگران در آن مساوي‏اند.
مفتاح الکرامه از نهايه نقل کرده است که اگر کسي مسکن را وقف کند خود نيز حق نشستن در آن را دارد، البته حق ندارد ديگري را در آن اسکان دهد. صاحب مفتاح توضيح داده است که اين در صورتي است که وقف بر عموم مسلمين باشد، اما اگر خاص فرد يا گروه باشد، واقف، حق سکونت ندارد (407)
مهذب (ابن‏براج) وقف مساجد، پلها، مسافرخانه‏ها و وقف منازل براي حجاج و منازل براي غير حجاج و وقف بر مسلمانان را اوقاف عام مي‏داند که در اول (مساجد و...) و آخر (وقف بر مسلمين) حکم به جواز انتفاع واقف کرده است و درباره‏ي منازل، بين مواردي که براي نزول حجاج قرار مي‏دهد و نيز مسافرخانه‏ها و بين غير اين موارد تفصيل داده و در مورد اول انتفاع واقف را تجويز کرده است (408)
علامه در مختلف (و تذکره) اظهار مي‏دارد که اگر وقف به خداي متعال منتقل شده باشد، مثل وقف بر مسجد. واقف حق انتفاع از آن (مانند نماز گزاردن و غير آن) را دارد؛ اما اگر به خلق منتقل شده باشد، چه هنگام وقف، خودش مندرج در عنوان باشد يا بعدا مندرج شده باشد، واقف، داخل اين وقف نخواهد بود (و حق انتفاع نخواهد داشت). (409) دليل وي اين است که واقف با وقف، ملک را از خود اخراج و زايل کرده است، لذا ديگر حق انتفاع ندارد صاحب حدائق اين تفصيل را نيکو شمرده است (410)
ابن‏ادريس مي‏نويسد: در صورتي که وقف عام باشد مانند وقف بر فقرا، مساکين و... انتفاع واقف جايز نيست. و در پايان، اين نظر را تقويت مي‏کند که براي واقف انتفاع از آنچه وقف کرده در هيچ صورتي جايز نيست، زيرا ما اجماع داريم که وقف انسان بر
خودش صحيح نيست و بايد وقف از ملک واقف خارج شود و به هيچ وجه به وي بازنگردد (411)
ملاحظه: اگر واقعا منظور ابن‏ادريس اين است که واقف حتي در وفقهاي عام هم حق انتفاع ندارد به اين مستمسک که وقف بر خود صحيح نيست و از ملکش خارج شده است، بايد بگوييم: همان طور که محقق کرکي تصريح کرده است، (412) انتفاع واقف در اوقاف عام (مثل وقف بر فقرا در صورتي که خودش نيز فقير شده باشد) به معناي وقف بر نفس نيست، زيرا وقف بر فقها، فقرا و... بر اشخاص نيست بلکه در حقيقت وقف بر جهت مخصوصه (فقر، فقاهت و...) است و براي همين است که در صحت وقف، قبول آنها يا بعضي از آنها، هر چند ممکن باشد، شرط نيست و ملک هم به اشخاص منتقل نمي‏شود و صرف درآمد بر همه‏ي اشخاص آن صنف هم شرط نيست.
شايد بتوان گفت که ارتکاز متشرعه هم در اين موارد (اوقاف عام) جواز انتفاع واقف است. آيا ديده شده واقفي، مثلا خانه‏اي را براي نزول حجاج وقف کرده باشد و خودش هنگام نزول در آن منطقه در بيرون آن منزل به سر برد؟! صاحب جواهر نيز يکي از ادله را سيره‏ي قطعيه در جواز انتفاع از مسجد و مسافرخانه‏هايي مي‏داند که با وقف حکم تحرير را پيدا کرده‏اند (413)
همچنين اعلامي چون ابن‏جنيد (414)، شيخ در نهايه، محقق حلي (415)، فاضل مقداد (416)، صاحب رياض (417) و از فقهاي متأخر، صاحب عروه (418) و از معاصران، امام خميني (419) و آية الله خويي (420) و... صريحا اظهار داشته‏اند که در اوقاف عامه، انتفاع واقف از وقف - همانند ديگران - بلا مانع است. البته امام خميني در مورد عناوين عام (مثل وقف بر فقرا و...) جواز انتفاع واقف را مشروط به اين امر مي‏داند که مراد، توزيع بر آنها نباشد، بلکه مراد بيان صمرف باشد، همچنان که متعارف در وقف بر فقرا، زوار و حجاج نيز همين بيان
مصرف است نه توزيع بر آنها (421)
بنابراين مي‏توان گفت: وقف بر خود يک مسأله است و انتفاع از اوقاف عامه مسأله‏اي ديگر است که مشمول ادله‏ي بطلان وقف بر نفس نمي‏شود.
شايان ذکر است که گروهي از فقها در صورت اشتراط واقف نيز براي وي حق انتفاع، قايل شده‏اند که تفصيل آن در مبحث شروط واقف خواهد آمد.

ديدگاه ديگر مذاهب‏

حنفيه

ابن‏حجر در ذيل حديث و داستان معروف وقف عمر بن خطاب مي‏نويسد: از اين حديث استفاده مي‏شود که واقف حق دارد بخشي از درآمد آن را براي خودش قرار دهد، زيرا عمر شرط کرد متولي آن به قدر متعارف از آن استفاده کند و بيان نکرد که ناظر خودش باشد يا ديگري و از اين توضيح صحت وقف بر نفس، که قول ابن‏ابي‏ليلي و ابويوسف و احمد است (در يک قولش)، استفاده و استنباط مي‏شود. (422) ابوزهره نيز همين مضمون را به ابويوسف نسبت داده است (423)
مي‏توان گفت: حديث عمر به فرض اعتبار، بر صحت اشتراط استفاده براي متولي، دلالت دارد نه براي واقف.

مالکيه و شافعيه

وهبة الزحيلي قول بر عدم جواز انتفاع واقف از وقف خويش را به مالک و شافعي و محمد بن الحسن (حنفي) نسبت داده است؛ زيرا وقف ازاله‏ي ملک است و اشتراط آن براي واقف جايز نيست و نيز آنچه بر نفس خويش انفاق مي‏کند، مجهول است لذا اشتراط آن صحيح نيست. (424)محمد ابو زهره نيز قول به عدم جواز را به مذهب مالک نسبت داده است. (425)مغني المحتاج (فقه شافعي) نيز براي جواز انتفاع واقف مواردي را ذکر کرده است
از جمله اين که بر عناويني چون علما، فقرا و... وقف کند و بعد خودش به آن عنوان متصف شود(426)

حنبليه

ابن‏قدامه‏ي حنبلي مي‏نويسد: کسي که وقف صحيحي انجام دهد، همه‏ي منافع آن ملک موقوف عليه مي‏شود و ملکيت آن از واقف زايل مي‏گردد، لذا براي او انتفاع از آن جايز نيست. البته اگر مثل مسجد، يا مقبره و يا چاهي که براي مسلمين وقف کرده باشد خودش نيز حق نماز گزاردن، دفن کردن و آشاميدن آب را دارد و در اين مسأله خلافي هم نيست و روايت شده که عثمان «بئر رومه» را وقف کرد که دلو خودش نيز همانند دلوهاي ديگر مسلمانان باشد. (يعني همانند آنان حق استفاده از آن را دارد) البته اگر شرط کند که از آن بخورد به مقداري که شرط کرده است، حق انتفاع دارد(427)

ظاهريه

ابن‏حزم نيز همان سخن ابويوسف را مي‏گويد: «براي انسان جايز است بر کساني که دوست دارد يا بر نفس خود، سپس بر هر که مي‏خواهد وقف کند» و به اين حديث پيامبر صلي الله عليه و آله استناد مي‏کند که به عمر فرمود: «ابدأ بنفسک فتصدق عليها» (428)
خلاصه مي‏بينيم که فقها، در صحت و عدم صحت اشتراط اکل واقف از درآمد وقف خود اختلاف فاحش دارند. ابويوسف، ابن‏ابي‏ليلي، ابن‏بشرمه و گروهي از شافعيه و حنابله و ظاهريه اين شرط را صحيح مي‏دانند؛ اما محمد و مالکيه و جمهور شافعيه و اکثر حنابله و شيعه‏ي اماميه اين اشتراط را صحيح نمي‏دانند و هر يک از دو گروه براي اثبات مدعاي خود به ادله‏اي استناد کرده‏اند، مثلا مجوزين به فعل عمر که براي متولي حق اکل قرار داد و خودش را هم استثنا نکرد و نيز به وقف عثمان (بئر رومه را) و... استدلال کرده‏اند و مانعين به قول رسول خدا صلي الله عليه و آله به عمر که «سبل الثمرة» يعني ثمره را به قصد
تبرع و تصدق انفاق کن، استناد کرده‏اند. زيرا «متصدق»، «متصدق عليه» مي‏خواهد و وقف بر خود، تصدق نيست و نيز صحيح نيست که انسان عيني را صدقه دهد و جزئي را براي خودش شرط کند و... (429)
در پايان، يادآوري يک نکته خالي از فايده نيست و آن اين که مواردي که برخي از فقهاي اهل سنت حکم به عدم جواز کردند، موارد اشتراط انتفاع و اکل بود وگرنه بعيد است که به نظر آنها انتفاع واقف از اوقافي مانند مساجد و عناويني چون مسلمانان فقير و... جايز نباشد.

قبض

معناي لغوي و اصطلاحي قبض

هر چند قبض در لغت به معناي دريافت شي‏ء است با همه‏ي دست، همانند گرفتن شمشير و مانند آن (430)، اما فقها در موارد گوناگون فقه، قبض را به تخليه، تعريف و تفسير کرده‏اند، يعني تحويل گيرنده را بر شي‏ء قبض شده مسلط و مستولي ساختن، اگر چه در دست وي هم قرار نگيرد (431)که البته با نظر دقيقتر اين معناي اقباض است.

ديدگاه فقهاي مذاهب درباره‏ي قبض در وقف

ديدگاه فقهاي اماميه

قبل از بيان مطلب، توجه به اين نکته خالي از فايده نيست که ديدگاه فقهاي اماميه در اين مورد يکسان نيست. از بيان عبارات برخي استفاده مي‏شود که در وقف مطلقا قبض شرط نيست (نه در لزوم و نه در صحت آن؛) اين مطلب را صاحب مفتاح الکرامة به سلار بن عبدالعزيز (در مراسم) نسبت داده است. (432) علامه در مختلف به ابن‏جنيد نسبت داده
است که اشهاد بر وقف نيز جاي قبض را مي‏گيرد و وقف را لازم مي‏کند. (433)
از عبارت ابوالصلاح حلبي استفاده مي‏شود که اگر وقف بر مسجد يا مصلحتي از مصالح باشد (مانند وقف بر پلها، مدارس و...) بدون قبض و اقباض هم نافذ است؛ اما اگر وقف بر کساني که خودشان يا ولي آنها توان قبض دارند، قبض لازم است. البته در همين صورت اگر شاهد بگيرد از قبض کفايت مي‏کند (434)
اما نظر مشهور و عموم فقهاي اماميه اين است که در وقف مطلقا قبض شرط است. اعم از اين که وقف بر مساجد و مصالح باشد يا غير اينها. شيخ طوسي در خلاف چنين مي‏نويسد: «از شرايط لزوم وقف در نزد ما (اماميه) قبض است.» (435)عبارت وي در مبسوط (436)و نهاية(437) نيز داراي همين مضمون است.
شيخ در خلاف دليل اين مدعا را اجماع فرقه اماميه مي‏داند و اين که لزوم وقف قبل از قبض بدون دليل است.
شهيدين در لمعه و روضه نيز به اين امر تصريح کرده‏اند. (438) شهيد اول در اين باره مي‏نويسد: يکي ديگر از شرايط وقف، اقباض است به طوري که اگر واقف قبل از اقباض بميرد، وقف باطل است (439)
بنابراين بجز آنچه از مراسم سلار نقل شد تقريبا نظر عامه‏ي فقهاي اماميه اين است که يکي از شرايط مسلم وقف، قبض و يا به عبارت صحيحتر و دقيقتر اقباض (يعني قبض يا اذن واقف) است. شهيد ثاني در مسالک اين مطلب را از مسايلي مي‏داند که بين اصحاب ما در آن هيچ اختلافي نيست (440)
مسأله‏اي که بيشتر مورد بحث است، اين است که آيا قبض شروط لزوم وقف است يا شرط صحت آن، و اين دو امر در نتيجه با هم تفاوت دارند. اگر تنها شرط لزوم باشد، عقد وقف بدون قبض هم صحيح و ناقل است هر چند به طور مراعي و متزلزل، همانند نقل و انتقالي که در بيع فضولي صورت مي‏گيرد. در نتيجه حتي اگر بعدها قبض هم
صورت نگيرد و مثلا واقف از نظر خود برگردد، نماء از زمان عقد تا زمان رجوع، از آن موقوف عليه خواهد بود، اما اگر قبض را شرط صحت بدانيم بدون قبض هيچ نقل و انتقالي انجام نگرفته و در حقيقت ناقل، امري است مرکب از عقد و قبض که قبل از قبض، تنها يک جزء اين مرکب انجام شده و انتقال به موقوف عليه بر جزء ديگر که قبض است بستگي دارد. از اين رو نماء اين مدت نيز ملک واقف خواهد بود.
محمد جواد مغنيه مدعي است که در نزد فقهاي اماميه، قبض، شرط لزوم است نه شرط صحت و از اين رو واقف قبل از قبض، حق رجوع دارد. (441) ولي عبارات بسياري از فقها صراحت بر اين دارند که قبض، شرط صحت است.
به عنوان نمونه، محقق در شرايع اظهار مي‏دارد که: «قبض در صحت وقف شرط است لذا اگر وقف کند و قبل از قبض بميرد ميراث (واقف) خواهد بود.» (442)
شهيد ثاني در توضيح اين عبارت محقق مي‏نويسد: در نزد ما (اماميه) بدون هيچ اختلافي قبض، شرط تماميت وقف است، يعني انتقال ملک در وقف، مشروط به ايجاب و قبول و قبض مي‏باشد، لذا عقد تنها جزء سبب ناقل است و تماميت (اين ناقل) به قبض است. بنابراين قبل از قبض، عقد به خودي خود صحيح هست، اما ناقل ملک نيست... و با مرگ واقف، قبل از قبض، وقف باطل مي‏شود و نماء و فوايد، بين عقد و قبض هم براي واقف است. شهيد (ره) در ادامه اظهار داشته است: کساني هم که قبض را شرط لزوم دانسته‏اند معنايي جز آنچه ما گفتيم اراده نکرده‏اند؛ هر چند ممکن است ظاهرا الفاظ و کلامشان اين باشد که وقف بدون قبض همانند ملکيت مشتري در زمان خيار بايع است که نماي مبيع، ملک مشتري مي‏باشد اما در وقف به اتفاق و اجماع اعلام، مطلب همان است که ما گفتيم (443)
ظاهر عبارت شهيد اول در دروس (444)نيز همين معناست. ابن‏ادريس قبض را شرط لزوم و صحت (هر دو) مي‏داند. (445)علامه در قواعد نيز مي‏نويسد: «اما الموقوف عليه فيشترط قبضه في صحة الوقف...»: «در صحت وقف قبض، توسط موقوف عليه شرط
است» و محقق ثاني در ذيل اين عبارت تصريح کرده است که: در اين مطلب خلافي نيست(446)
البته از عبارات شيخ طوسي در خلاف (447) و نهايه (448) و عبارت محقق در شرايع(449) و... استفاده مي‏شود که قبض، تنها شرط لزوم وقف است نه شرط صحت. اما صاحب جواهر در ذيل عبارت محقق ضمن توضيحاتي مدعي است که شرط لزوم وقف با شرط صحت آن منافات ندارد. (450)در اين جا تيمنا مضمون بخشي از يک روايت را ذکر مي‏کنيم:
در حديث صحيح، صفوان از امام کاظم عليه‏السلام مي‏پرسد که آيا واقف حق رجوع از وقف خود را دارد يا نه؟ حضرت در بخشي از پاسخ مي‏فرمايد: «اگر موقوف عليهم کبير باشند و ملک را به آنها تحويل نداده است، حق رجوع دارد...» (451)
با توجه به آنچه گذشت روشن مي‏شود که عبارت مغنيه، داير بر اين که نزد اماميه قبض، تنها شرط لزوم است (452)، محل تأمل جدي است.
در ضمن از روايات، از جمله روايت فوق، بيش از شرطيت قبض براي لزوم استفاده نمي‏شود مگر اين که بر شرطيت آن براي صحت، اجماع معتبر ثابت شود و يا استصحاب عدم انتقال ملکيت تا قبل از قبض جاري شود. همچنان که مي‏توان گفت؛ قدر متيقن از تحقق وقف، موردي است که قبض در آن صورت گرفته باشد.

چند نکته پيرامون قبض

1-همچنان که اشاره شد و در مفتاح الکرامة (453) هم آمده است، حاصل کلام اصحاب اين است که؛ قبض بايد به اذن واقف باشد. لذا قبض بدون اقباض مورد اعتبار و اعتماد نيست؛ و در مواردي هم که اعلام قبض را به طور مطلق ذکر کرده‏اند منظورشان همين است. صاحب حدائق اين نظر را به مشهور نسبت داده، اما دليل آن را روشن نمي‏داند، زيرا بدون اقباض هم ممکن است صادق باشد، هر چند نظر مشهور موافق احتياط
است (454)
البته در مواردي که مال موقوف به هر دليلي در اختيار موقوف عليه قرار دارد، دليلي بر تجديد قبض وجود ندارد.
2-نتيجه‏ي شرط صحت بودن قبض اين است که اگر واقف قبل از تحويل به موقوف عليهم بميرد مال وقفي جزء ميراث وي خواهد بود. اکثر فقهاي ما، مانند محقق در شرايع، (455) علامه در تحرير (456) ارشاد (457) و مختلف(458) و فاضل مقداد و محقق ثاني و... به اين مطلب تصريح کرده‏اند و استناد آنها هم به صحيحه‏ي عبيد بن زراره است که امام صادق عليه‏السلام در ضمن آن فرمود: اذا لم يقبضوا حتي يموت فهو ميراث (459): «هر گاه (موقوف عليهم) قبض نکرده باشند تا واقف بميرد آن مال ميراث (واقف) است» (460)
3-علامه در قواعد مي‏نويسد: در اشتراط فوريت در قبض، اشکال است (461) محقق ثاني در ذيل آن، دليل عدم را اصل عدم اشتراط، نبودن دليل بر اشتراط فوريت و نيز روايت عبيد بن زراره مي‏داند که حضرت، بطلان وقف را بر عدم قبض تا زمان مرگ معلق ساخته است. (462) صاحب رياض، (463) صاحب مفتاح الکرامة (464) و صاحب جواهر نيز در اين باره بياناتي مشابه دارند و در جواهر است که: من تا آن جا که سراغ دارم کسي را مخالف اين امر نيافتم (465)
4-اگر کسي مالي را بر اولاد صغار خويش (يا هر کس ديگر که محجور التصرف است و ولايتش با واقف مي‏باشد) وقف کند، قبض خود او قبض آنان است و نيازي به قبض جديد هم نيست؛ زيرا کسي که لازم است قبض کند خود واقف است که اکنون مال در دست اوست. (466) مفتاح الکرامة اين ديدگاه را به عموم فقهاي اماميه نسبت داده که البته
مقتضاي اصول و قواعد و مضمون روايات (467) نيز همين است.
5-اگر موقوف عليهم افراد معين باشند که وقف توسط خود آنان صورت گيرد، مشکلي نيست، اما اگر وقف بر مساجد و مصالح (مانند پلها، مقابر و...) و يا بر عناوين عام مانند فقرا، دانشمندان و... باشد، بحث فرق مي‏کند. در عناوين عام (مثل فقرا) از آن جا که در حقيقت، وقف بر اشخاص نيست و وقف بر جهت (جهت فقر، فقاهت و...) مي‏باشد، لذا قبض، توسط خود آنها کافي نيست و چون کسي که مرجع امور اين مصالح است، حاکم است، قبض بايد توسط او يا فرد منصوب از طرف او صورت گيرد. البته اگر وقف، ناظر شرعي دارد قبض به دست او انجام مي‏گيرد (468)
اما در وقف بر مساجد و مقابر و مصالحي چون پلها و... بيان شهيد در مسالک اين است که در مثل وقف بر پلها و... اگر ناظر شرعي دارد، قبض مي‏کند و گرنه قبض با حاکم است و اما در مساجد و مقابر، وي ذيل عبارت شرايع «در وقف مسجد، نماز خواندن يک نفر و در وقف مقابر، تدفين يک نفر کافي است» مي‏نويسد: بر مصنف لازم بود اين نماز و دفن را به اذن واقف مقيد مي‏کرد تا اقباض تحقق يابد و برخي بجز اين، نماز و دفن را به قصد قبض هم مقيد کرده‏اند. لذا بدون قصد قبض (مثلا از روي غفلت) وقف لازم نمي‏شود (469)
اين نظر که قابض در وقف بر مصالح (مثل پلها، جاده‏ها و...) در ابتدا ناظر و بعد از وي حاکم است و اين که قبض در مساجد و مقابر به نماز و تدفين است، نظر بسياري و حتي اکثر اعلام است. (470)صاحب جواهر از ايضاح الفوائد و جامع المقاصد استفاده‏ي اجماع کرده و فرموده است: اگر اين اجماع ثابت نشود مسأله محل اشکال است، زيرا يک قابض بر همه‏ي موقوف عليهم ولايت ندارد تا قبض او قبض آنان نيز محسوب شود. گذشته از اين که احدي از فقها در قبض، انتفاع قابض را معتبر ندانسته است... (471)
نکته‏ي ديگر قابل توجه اين که صاحب عروه، اشتراط قبض را در جهات عامه مثل
مساجد و مقابر و مصالح مثل پلها و عناوين عام مانند، فقرا، فقها و... زير سؤال برده و مدعي است که اخبار دلالت کننده بر اعتبار قبض در وقف از دلالت بر اعتبار قبض در اين بخش از موقوفات ناتوانند، هر چند آنچه مشهور برگزيده‏اند موافق احتياط است (472)
6-در وقف بر بطون، قبض طبقه‏ي اول از موقوف عليهم براي تماميت و صحت و لزوم وقف کافي است و نيازي به قبض طبقات بعدي نيست؛ زيرا بطون و طبقات بعدي ملک را از اول تلقي مي‏کنند نه از بطون و با قبض طبقه‏ي اول وقف، لازم شده است. اگر باز قبض طبقات بعدي معتبر باشد لازمه‏ي آن، انقلاب عقد لازم به عقد جايز است (473)
صاحب جواهر، اجماع اصحاب و عموم و اطلاق ادله را نيز مستند اين مدعا مي‏داند، يعني اطلاق ادله مقتضي عدم اعتبار قبض است و در خروج از اين اطلاق به همان مقدار که دليل داريم، يعني اعتبار قبض در بطن اول، اکتفا مي‏شود. وي دليل عمده را همين امر مي‏داند و بر دليل اصحاب که: «بطون بعدي ملک را از اول تلقي مي‏کنند و لازمه‏ي اعتبار قبض بطون بعدي انقلاب عقد لازم به جايز است» ايراد مي‏کند و معتقد است که هيچ انقلابي لازم نمي‏آيد. البته لازم مي‏آيد وقف به وقف منقطع منقلب شود و گرنه در حق کساني که وقف لازم شده به هيچ وجه به عقد جايز منقلب نمي‏شود. (474) که البته بيان ايشان محل تأمل و اشکال است.
مطابق قانون مدني (475) نيز در تحقق وقف، قبض، شرط است، اما فوريت در آن شرط نيست. بعد از وقوع قبض وقف لازم مي‏شود. اگر موقوف عليهم محصور باشند وقف را قبض مي‏کنند، در غير محصور و مصالح عامه، متولي وقف و اگر نبود حاکم آن را قبض مي‏کند (476)

ديدگاه ديگر مذاهب

حنفيه

سرخسي در مبسوط مي‏نويسد: در نزد ما (حنفيه) صدقه جز با قبض، لازم و تمام
نيست؛ زيرا صدقه دهنده مال خود را خالص براي خدا قرار مي‏دهد، به اين طريق که آن را از حق و ملک خويش خارج مي‏سازد و اين امر جز با اخراج از يد و اقباض آن تمام نخواهد بود... در اين مورد ديدگاه محمد (بن الحسن الشيباني) و ابن ابي‏ليلي نيز همين است؛ هر چند ابويوسف وقف را به مجرد اعلام (هر چند بدون قبض) لازم مي‏داند (477)
در ضمن وي در مصالحي چون وقف مقابر، دفن يک نفر و در مواردي چون وقف کاروانسرا، ورود يک نفر را به اذن واقف در قبض کافي مي‏داند؛ يعني فعل يک نفر را مانند فعل جماعت مي‏داند، همان طور که امان يک مسلمان (به کافري) همانند امان جماعت است؛ اما به ابويوسف نسبت مي‏دهد که براي تبديل ملکي به مسجد، فقط جدا کردن آن از ملک خود و اذن دادن به مردم براي نماز کافي است، هر چند کسي در آن نماز هم نگزارد.

مالکيه

مالکيه در تماميت وقف، قبض را معتبر مي‏دانند به طوري که اگر قبل از قبض براي واقف، مانعي مثل مرگ يا مرض متصل به مرگ پيش آيد وقف باطل است. (478)مالک در المدونة الکبري (479) مي‏نويسد: اگر کسي درآمد خانه‏ي خود را بر مساکين، حبس کرده باشد و هر ساله درآمد آن را به مصرف آنها برساند، اما تا پايان زندگي خود در دست خود وي باشد، بعد از مرگش اين خانه ميراث اوست و جزء اوقاف محسوب نمي‏شود. وي ادامه مي‏دهد که اين مسأله درباره‏ي اسب و سلاحي که براي جهاد حبس شده فرق مي‏کند، هر چند اينها بعد از جهاد به حابس بازگشته باشد (480)
محمد جواد مغنيه به مالکيه نسبت داده است که آنها حتي قبض را هم در تماميت وقف کافي نمي‏دانند، بلکه براي لزوم و تماميت آن بجز قبض حيازت (يعني در اختيار داشتن) يک سال کامل را نيز لازم مي‏دانند (481)

شافعيه

شافعي بعد از تقسيم همه‏ي عطايا بر سه قسم، قسم اول را عطيه‏اي مي‏داند که تنها با کلام، کامل و تام است. وي مي‏نويسد: اين قسم، همان صدقات محرمات و موقوفات است بر انسانهاي معين يا عناوين عام (مثل فقرا) که هر گاه واقف بر فعل خود گواه بگيرد که چنين عطيه‏اي دارد، اين مال ملک معطي له مي‏شود، چه آن را قبض کرده باشد چه نکرده باشد و معطي حق سرباز زدن از تحويل به وي را نخواهد داشت و اگر در دست او تلف شود نيز ضامن آن خواهد بود. شافعي دليل اين مدعا را پيروي از سيره و نيز موافقت با قياس مي‏داند (482)
ملاحظه: البته استناد وي به سيره‏ي صحابه چون عمر و علي عليه‏السلام... تمام نيست، زيرا ممکن است اين نامبردگان چون خود، متولي اوقاف خويش بودند، قبض در مورد آنها حاصل بوده است، همانند موردي که ولي صغيري مالي را بر او وقف کند.

حنابله

ابن‏قدامه در ذيل عبارت ابوالقاسم خرقي در مختصر و من وقف في صحة من عقله و بدنه علي قوم و اولادهم و عقبهم ثم آخره للمساکين فقد زال ملکه عنه مي‏نويسد: ظاهر اين کلام اين است که وقف به مجرد لفظ لازم مي‏شود، چرا که وقف به عقد حاصل مي‏شود (و نيازي به قبض نيست).
ابن‏قدامه، دليل ديگر را حديث وقف عمر ذکر مي‏کند و نيز اين که تبرع، مانع از بيع و هبه است، پس لازم است. البته از احمد روايت ديگري نيز مبني بر عدم لزوم وقف، جز با قبض، حکايت شده است (483)
درباره‏ي مسجد از عبارت طحاوي چنين بر مي‏آيد که اگر آن را به شکل و هيأت مسجد بسازد و به مردم اجازه برگزاري نماز در آن بدهد در مسجد شدن آن کافي است (484)

واقف؛ شرايط

بلوغ، عقل، رشد (و کمال) و عدم حجر

ديدگاه اماميه
در مورد عقل و رشد و عدم حجر ظاهرا هيچ خلافي در اعتبار آنها نيست، براي اين که مجنون به طور کلي مسلوب العبارة است و به هيچ وجه به افعال و گفتارش اعتنايي نيست. انسان سفيه و محجور التصرف (مثل انسان مفلس) نيز هر چند بکلي مسلوب العبارة نيستند، اما به هر حال از تصرفات مالي ممنوع شده‏اند و وقف يکي از تصرفات مالي است و در نتيجه از افراد اين چنين صحيح نيست. لذا فقها معمولا بدون هيچ اختلافي اين شرطها را در متن خويش ذکر کرده‏اند (485)

بلوغ

بدون ترديد بلوغ نيز از شرايط تکليف است، اما درباره‏ي کودکي که به سن ده سالگي
رسيده چند روايت است که صدقه‏ي او صحيح و بلامانع است. (486) و اصحاب بر اساس اين روايات به جواز صدقه‏ي وي و گروهي حتي به جواز تصرف او در وصيت و عتق فتوا داده‏اند(487)
شهيد اول در غاية المراد، ذيل عبارت ارشاد: وفي من بلغ عشرا رواية بالجواز مي‏نويسد: روايات، متضمن صدقه‏ي صبي و با لفظ صدقه است و من به روايتي با لفظ «وقف» برنخوردم. (488) در مورد وقف صبي مميز نص و روايتي وارد نشده و در اين مورد بين فقها اختلاف و ترديد است. عامه‏ي اعلام اماميه وقف وي را صحيح نمي‏دانند. صاحب جواهر، عدم صحت را به عامه‏ي متأخران نسبت داده و آورده است: گويي تنها مخالف، شيخ مفيد در مقنعه مي‏باشد و روايات نامبرده هم خاص صدقه متعارف است (و شامل وقف نمي‏شود) (489)علامه حلي در قواعد؛ محقق ثاني (490)، محقق حلي در مختصر و شرايع (491) فاضل آبي (492)، شهيد ثاني در مسالک، صاحب رياض (493) و از متأخران و معاصران: صاحب عروه (494)و امام خميني (495) از جمله فقهايي هستند که وقف صبي هر چند مميز و ده ساله باشد صحيح نمي‏دانند. اينک دليل يا دلايلي که اين بزرگان براي ديدگاه در منابع ياد شده ذکر کرده‏اند:
1-وقف تصرف مالي است و کودک هر چند مميز باشد محجور التصرف است و به تعبير محقق ثاني؛ عبارتش فاقد اعتبار است(496)
2-روايات باب را تضعيف کرده‏اند.
3-در روايات لفظ «عشر» نيامده و شيخ، خود در استبصار (497) محدود به ده سالگي کرده است. در روايت، لفظ «غلام» آمده است (498)
4-صاحب مسالک اين روايات را شاذ و مخالف اصول مذهب بل اجماع مسلمين مي‏داند که براي تأسيس چنين حکمهايي صلاحيت ندارند (499)
بنابراين، قوت قول به عدم صحت وقف صبي چندان به مؤونه نياز ندارد.
صاحب عروه در اين باره مي‏نويسد: مي‏توان گفت؛ رواياتي هم که در باب جواز صدقه‏ي صبي وارد شده است به صدقات جزئي که کودکان در زندگي خود دارند، مربوط است نه وقف که حداقل مشکوک است و اصل عدم صحت آن مي‏باشد (500)
مطلب ديگر اين که برخي از بزرگان تصريح کرده‏اند که اگر کودک مميز به وقف وصيت کند، اين وصيت، صحيح و نافذ است و بر وصي است که آن را انجام دهد (501)
البته اين نظر مبتني بر اين است که در باب وصيت، وصيت کودک مميز صحيح و نافذ باشد.

اختيار و قصد

ديدگاه اماميه

اختيار و قصد نيز از شرايطي هستند که همه‏ي اعلام در همه‏ي عقود و غير آنها مفروغ عنه مي‏دانند. مطلبي که محل بحث ما در اين جاست، اين است که اگر کسي در انجام عملي چون وقف مکره شد، اما بعد از آن راضي گرديد، آيا صحيح است يا رضايت بعدي تأثير ندارد؟ صاحب مفتاح الکرامة از تحرير، نقل کرده است که: اجازه در رضايت مکره همانند اجازه‏ي مالک در وقف فضولي است. (و بعد خود ادامه مي‏دهد که:) اگر ما در وقف، قصد قربت را معتبر ندانيم، اشکالي در نفوذ چنين وقفي نيست؛ همان طور که در باب بيع مکره قايل هستيم. اما اگر قصد قربت را معتبر بدانيم، ممکن است به ذهن بيايد که قصد قربت بعد از عقد مؤثر نيست. (502)صاحب مفتاح سپس خود اين عدم تأثير را تضعيف مي‏کند. اين مطلب در مبحث وقف فضولي روشنتر خواهد شد.

ديدگاه ديگر مذاهب اسلامي

زيديه

در البحر الزخار به اشتراط بلوغ و اختيار، تصريح شده است (503)
مذاهب چهار گانه‏ي اهل سنت نيز عقل، بلوغ، رشد و اختيار و قصد را از شرايطي مي‏دانند که در واقف معتبر است (504)
البته، ابوزهره از بعضي از کتب فقهي نقل کرده است که وقف صبي مميز با اذن قاضي جايز است و اين قول به ابوبکر اصم، هم نسبت داده شده، اما منقول در ظاهر مذهب، بطلان وقف صبي است، چه قاضي اذن دهد چه اذن ندهد و اين با قواعد عامه سازگار است؛ زيرا صبي ناقص الأهليه است، لذا حق تبرع ندارد. (505)در ضمن ابوحنيفه، وصيت سفيه به ثلث مالش را در صورتي که در راه خير و احسان باشد، جايز مي‏داند، هر چند اين وصيت به وقف باشد (506)
مالک بودن
از شرايطي که در ابواب معاملات مطرح مي‏شود مالک بودن عاقد است و به دنبال آن بحث «فضولي» پيش مي‏آيد که آيا اگر کسي معامله و عقدي را به طور فضولي انجام داد مؤثر هست به طوري که با اجازه‏ي مالک، نافذ گردد يا خير؟

ديدگاه اماميه

شيخ طوسي در نهايه مي‏نويسد: از شرايط اين است که واقف، مالک باشد و محجور التصرف هم نباشد؛ لذا اگر آنچه را مالک نيست وقف کند، وقف باطل است. (507) شيخ در
اين جا اشاره‏اي نکرده است که اگر مالک بعدا اجازه داد، حکم آن چيست؟
علامه در قواعد تصريح کرده است که اگر مالک اجازه کرد، اقرب، لزوم آن است. فخر المحققين وجه قرب را اين چنين توجيه کرده است که اين عقدي است از انساني عاقل، بالغ و رشيد. آن هم در يک محل و ملک قابل نقل صادر شده، مالک هم آن را اجازه کرده است. از اين رو هم مقتضي موجود است و هم مانع مفقود.
اما خود فخر در پايان به اين دليل که تقرب با ملک ديگري ممکن نيست، قول به عدم صحت را اقوي مي‏داند (508)
ملاحظه: استدلال فخر المحققين به عدم صحت تقرب، در صورتي که واقف فضولي، غاصب نباشد، محل تأمل و اشکال است.
شهيدين در لمعه و روضه (509) محقق ثاني (510)؛ محقق حلي در شرايع (511) و صاحب مفتاح (آن طور که از عبارتش پيداست) (512) و... وقف فضولي را صحيح مي‏دانند و معتقدند که با اجازه‏ي مالک، نافذ خواهد شد. شهيد اول (513)عدم صحت وقف حتي با اجازه را به قولي نسبت داده است.
دليل اين دسته همان طور که اشاره شد اين است که تصرف فضولي ملحوق به اجازه، همانند بيع فضولي است و نيز عقدي است که از انسان صحيح العبارة واقع شده و هيچ مانعي در آن نيست، جز وقوع آن بدون اذن مالک، که با اجازه‏ي مالک اين مانع نيز زايل شده است؛ لذا در تحت عمومات امر به وفاي عقود داخل مي‏شود و در حقيقت همانند وقف مستألف خواهد شد.
اما دليل آنان که چنين وقفي را صحيح نمي‏دانند اين است که: عبارت انسان فضولي بلا اثر است، زيرا وي مالک نيست و تصرف در ملک ديگري هم قبيح است. تأثير اجازه در غير مورد نص هم (مورد نص بيع فضولي است) روشن نيست و ميان بيع و وقف هم تفاوت است براي اين که بعضي از اقسام وقف (برخلاف بيع) فک ملک است، همانند
عتق، لذا فضولي در آن راه ندارد (514)
از آن جا که اصل، عدم انتقال ملک از مالک آن جز با سبب شرعي قطعي است و نيز مستند اصلي فضولي در مورد بيع است، صحت وقف فضولي، حتي در صورت اجازه، محل تأمل و اشکال است؛ مگر اين که اجماع معتبر بر صحت آن ثابت شود.
در قانون مدني نيز تصريح شده است که واقف بايد مالک مالي باشد که وقف مي‏کند و به علاوه داراي اهليتي باشد که در معاملات معتبر است (515)

ديدگاه ديگر مذاهب‏

ابوزهره (516) و دکتر وهبة الزحيلي (517) بدون بردن نام مذاهب، اشتراط مالک بودن واقف را ذکر کرده‏اند. ابوزهره مي‏نويسد: فقها اتفاق نظر دارند که وقف، ناچار بايد در عيني باشد که مملوک بتي واقف است؛ همچنين بايد با يک تعريف کامل، مشخص و معلوم باشد، هر چند حنفيه به شهرت، اکتفا مي‏کنند. دليل اين حکم اين است که وقف مربوط به زمانهاي بسيار طولاني و مستمر است، لذا بايد کاملا مشخص و معين باشد.
وي در ادامه مي‏نويسد: اگر واقف، مالک عين يا مالک تصرف (مثل وکيل) نباشد صيغه و عقد وقف منعقد نخواهد شد (518)
وي، متفرع بر شرط فوق يادآور شده است که: از اين رو فقها وقف مشتري را در زمان خيار بايع صحيح نمي‏دانند. براي اين که ملکيت به طور قطعي و غير قابل نقض به او منتقل نشده است؛ اما وقف بايع در فرض ياد شده و وقف مشتري در زمان خيار خودش بلا اشکال است؛ زيرا در اين صورت، وقف کردن به معناي اسقاط حق خيار توسط صاحب آن است (519)
وي ادامه داده است که: فقها بين وقف فضولي و وقف غاصب فرق گذاشته‏اند و وقف غاصب را باطل مي‏دانند، زيرا غاصب ملک ديگري را به عنوان ملک خود وقف کرده است؛ اما وقف فضولي را، در صورت اجازه‏ي مالک، صحيح و نافذ مي‏دانند؛ زيرا شخص
فضولي ملک را به غير خود اسناد مي‏دهد. مؤلف در پايان، وقف ملک ديگري، بالحوق اجازه را به طور کلي (چه وقف غاصب و چه وقف فضولي) صحيح دانسته است (520)
با همه‏ي اينها در الشرح الصغير و بلغة السالک که در فقه مالکي مي‏باشند تصريح شده است که وقف فضولي، حتي در صورت اجازه‏ي مالک، باطل است و نبايد آن را با بيع فضولي قياس کرد (521)

اسلام

از شرايطي که ممکن است در مورد واقف مطرح شود، اسلام است؛ آيا لازم است واقف مسلمان باشد يا وقف از جانب کافر هم صحيح است؟ بحث مفصل در اين زمينه در مبحث شرايط موقوف عليه به مناسبت خواهد آمد، و از طرح آن در اين جا خودداري مي‏شود. همين قدر اجمالا يادآور مي‏شود که طبق نظر فقهاي فريقين، وقف کافر نيز صحيح است (522)
صاحب عروه مي‏نويسد: البته ممکن است در قصد قربت کافر ترديد شود زيرا اولا گذشت که ما قصد قربت را در وقف معتبر نمي‏دانيم و ثانيا حصول قصد قربت از کافر هم ناممکن نيست؛ چون آنچه معتبر است حصول قصد قربت است نه حصول قرب و ظاهرا اجماع نيز بر صحت وقف کافر، حتي بر چيزهايي که در مذهب ما صحيح نيست مثل آتشکده‏ها، کواکب، وقف خنزير و...، محقق است و روشن است که صحت در اين موارد، واقعي نيست، بلکه از بابت اقرار آنها بر دين خودشان مي‏باشد (523)
نکته ديگر اين که مطابق ديدگاه اهل سنت در منابع ياد شده، وقف کافر در قرب دينيه مانند وقف بر مسجد صحيح نيست.

ديدگاههاي فقهاي اماميه

شيخ مفيد در مقنعه، ظاهر شيخ طوسي در مبسوط، ابن‏ادريس، علامه در قواعد،
محقق اول در شرايع و المختصر النافع، فيض کاشاني و...؛ همچنين از فقهاي معاصر، امام خميني، به صحت وقف کافر بر اماکن و معابد خودشان تصريح کرده‏اند (524)

ديدگاه فقهاي اهل سنت

وهبة الزحيلي مي‏نويسد: فقهاي ما بر بطلان وقف غير مسلمان بر جهت معصيت - که نه در دين ما و نه در دين خود او قربت نيست - اتفاق نظر دارند؛ اما در مواردي که انظار اديان، گوناگون است، اختلاف کرده‏اند.
حنفيه مي‏گويند: در وقف ذمي بايد جهت موقوف عليه هم در نزد ما (مسلمين) و هم در نزد خودشان قربت باشد، مانند وقف بر فقرا يا بر مسجد قدس (مسجد الاقصي) که هم در اعتقاد واقف و هم در نظر اسلام قربت است؛ اما وقف غير مسلم بر مسجد و همچنين وقف او بر «کنيسه» و «بيعه» (با اين که در اعتقاد خودش قربت است)، صحيح نيست.
مالکيه (چنان که ابن‏رشد از آنها حکايت کرده است) مي‏گويند: اگر کافر ذمي بر کنيسه‏اي وقف کند، اگر وقف بر ترميم يا بر مجروحان و بيماران در آن جا باشد، صحيح است و به آن عمل مي‏شود؛ اما اگر در دعاوي خود به ما مراجعه کنند، حاکم اسلامي به حکم اسلام بين آنها حکم مي‏کند؛ لذا در موارد نامبرده حکم به صحت وقف مي‏کند؛ اما اگر وقف بر عباد کنايس باشد حکم به بطلان آن مي‏نمايد. در نتيجه ملاک، قربت در اعتقاد واقف است در احوال جايزه. اما نظر معتمد در نزد مالکيه، بطلان وقف ذمي بر کنيسه به طور مطلق و بطلان وقف کافر بر مثل مسجد، رباط، مدرسه و... از قربات اسلاميه است. يعني ملاک، همان جهت خير و قربت در نزد آنها و ما با هم است.
شافعيه و حنابله مي‏گويند ملاک قربت بودن در نظر اسلام است، خواه در اعتقاد واقف، قربت باشد يا نباشد. لذا وقف کافر بر مسجد صحيح است، زيرا اين کار در اسلام قربت است، اما وقف او بر کنيسه، آتشکده و... صحيح نيست چون در نظر اسلام، قربت نيست (525)

مال موقوف؛ شرايط

عين قابل انتفاع

ديدگاه اماميه
از شرايطي که عموم فقها آن را مطرح کرده و در وفق معتبر دانسته‏اند اين است که مال موقوف بايد عيني باشد که با بقا و استمرار آن، قابل انتفاع باشد و مانند طعام و امثال آن نباشد که با انتفاع از آن مستهلک شود و نتواند براي صدقه‏ي جاريه و مستمر، موضوع باشد.
شيخ در مبسوط مي‏نويسد: هر عيني که بيع آن جايز و انتفاع از آن با بقاي آن ممکن باشد، وقف آن جايز است؛ همانند اراضي، املاک، خانه‏ها، حيوانات، سلاح و... (526) وي در خلاف براي اين مسأله چنين استدلال مي‏کند: دليل ما براي اين مسأله عموم اخبار در جواز وقف است مانند: الوقوف علي حسب ما يشرط الواقف و اين بيان بر عموم خود باقي است. هر کس بخواهد آن را تخصيص بزند بر اوست که دليل بياورد. و نيز روايت شده است که: «ام معقل» به رسول خدا صلي الله عليه و آله عرض کرد: «ابومعقل» (همسرم) شتر
خويش را در راه خدا (به عنوان وقف) قرار داده است و من عازم حج هستم آيا من مي‏توانم بر آن سوار شوم؟ فرمود: سوار شو (زيرا) حج و عمره از (مصاديق) سبيل الله هستند (527)
به نظر مي‏رسد استدلال اول شيخ محل تأمل و بحث باشد، زيرا منظور امام عليه‏السلام از وقوف، در روايت، وقفهاي صحيح داراي شرايط لازم است و اين که همه‏ي وقفها چنين باشند؛ اول کلام و بحث است.
در قانون مدني نيز تصريح شده است که فقط وقف مالي جايز است که با بقاي عين، بتوان از آن منتفع شد، اعم از اين که منقول باشد يا غير منقول، مشاع باشد يا مفروز (528)
همان طور که قبلا هم اشاره شد تا اين جا محل بحث و ترديد نيست و تقريبا همه‏ي اعلام، هم آن را مطرح کرده‏اند و هم پذيرفته‏اند؛ اما بزرگان، مطالب و مسائل و فروعي را بر اين شرط متفرع و مترتب ساخته‏اند که به اهم آنها اشاره مي‏شود:

وقف مال غير معين يا کلي (در ذمه) جايز نيست

شيخ در مبسوط (529)علامه در قواعد (530) ابن‏ادريس، (531) محقق ثاني، (532) صاحب مفتاح الکرامه، (533) صاحب جواهر،(534) شهيدين در لمعه و روضه (535) و فيض کاشاني (536)و از فقهاي متأخر و معاصر، صاحب عروه(537) ، امام خميني (538) و... تصريح کرده‏اند که وقف اموال کلي (مثل دين) و اموال نامعين صحيح نيست.
ابن‏ادريس مي‏نويسد: مال موقوف اگر در ذمه يا مطلق باشد، مثل اين که بگويد: اسبي يا عبدي را وقف کردم، وقف او جايز نيست؛ زيرا تا زماني که مال موقوف يک عين معين نباشد، وقف آن جايز نيست. (539)مفتاح الکرامة بجز استناد به اجماع معلوم و منقول،
ادامه مي‏دهد: اصل اين است که، ادله، در کتاب و سنت مختص مواردي است که اين شرايط را دارا باشند و در مواردي که شرايط در آنها مجتمع نيستند، دخولشان در وقف مشکوک است. (540) از اين گذشته از شرايط وقف، اقباض است و در اموال کلي و غير معين اقباض ممکن نيست براي همين است که وقف عبد فراري و اشياء گمشده را جايز نداسته‏اند. (541) همچنين وقف رهن را قبل از فک آن، به اين دليل که قابل اقباض نيست، منع کرده‏اند. (542)

وقف اموال منقول جايز است

ابويوسف (شاگرد ابوحنيفه) مي‏گويد: وقف اموال منقول، جز در کراع و سلاح و غلمان، به تبع اراضي موقوفه (و نه مستقلا) صحيح نيست؛ اما فقهاي اماميه، عموما تصريح کرده‏اند که وقف اراضي، املاک، خانه، برده، حيوان، سلاح و هر عيني که بتوان با بقا و استمرار آن، از آن بهره و انتفاع برد، صحيح است. (543) و از متأخران و معاصران، صاحب عروه، (544) امام خميني،(545) سيد ابوالحسن اصفهاني (546)و... از بزرگاني هستند که با صراحت وقف اموال منقول را صحيح و جايز دانسته‏اند؛ البته وقف اطعمه و اشربه، چون با استفاده و انتفاع مستهلک مي‏شوند، به اتفاق اعلام باطل است.

وقف درهم و دينار و...

متفرع بر شرط (عين قابل انتفاع...) فقها در وقف درهم و دينار (و لابد در زمان ما وقف اسکناس و سکه‏هاي رايج) ترديد و اشکال کرده‏اند، زيرا معتقدند اين اموال با انتفاع مستهلک مي‏شوند.
علامه در قواعد مي‏نويسد: و في الدراهم و الدنانير اشکال (547) و فخر المحققين در توجيه
آن مي‏نويسد: «منشأ اين اشکال اين است که: آيا مي‏توان از درهم و دينار استفاده‏ي معتبر و قابل توجهي برد و در عين حال، عين آن هم باقي باشد يا خير؟ (548) و محقق ثاني ذيل همين عبارت علامه، منشأ اشکال را همين ذکر کرده است که؛ از طرفي منفعت مطلوب از اين اموال به انفاق و مصرف کردن آنهاست، که اتلاف است و از سوي ديگر استفاده‏ي از اينها به عنوان زيور امکان دارد. وي در پايان اظهار نظر مي‏کند که اگر داراي منافع مقصوده‏اي، جز انفاق آنها، باشند، وقفشان صحيح است. (549) نظير همين بيان را ابن‏ادريس و شهيد ثاني در مسالک مطرح کرده‏اند. (550) صاحب عروه نيز وقف دراهم و دنانير را براي تزيين و مانند آن جايز مي‏داند. (551)
ملاحظه: اگر ما وجود اعتباري اسکناس و سکه را (مخصوصا در زمان حاضر) در نظر بگيريم و اين که ارزش حقيقي در واقع از آن پشتوانه‏هاي اين اوراق و سکه‏هاست به طوري که اگر کسي پولي را که از کسي (حتي به عنوان امانت) گرفته است تعويض کند. طرف، کمترين واکنشي نشان نمي‏دهد و آن را غير از پول خويش نمي‏داند؛ (با توجه به اين مطلب) آيا نمي‏توان اين مسأله را مطرح ساخت که: چه اشکال دارد کسي مثلا يک ميليون تومان را وقف بر قرض الحسنه کند. آن را در مرکزي مثل بانک قرار دهند و از آن جا به عنوان قرض الحسنه در اختيار افراد قرار گيرد و قرض گيرندگان هم بعد از رفع نياز يا در موعد مقرر، آن را برگردانند؟

مال موقوف بايد داراي منفعت مقصوده باشد

علامه در قواعد مي‏نويسد: وقف هر چيزي که بتواند با بقا و استمرار داراي منفعت محلله باشد، جايز است. (552)محقق ثاني در ذيل اين عبارت علامه مي‏نويسد: منظور علامه از اين شرط؛ هر چيزي است که داراي منفعت مقصوده و قابل توجه عرفي است؛ از اين رو به نفع اندک که عادتا قابل توجه نيست، اعتنا نمي‏شود. (553) و شهيد اول در همين باره آورده است: اگر مالي داراي منفعت نباشد و يا داراي منافع حرام باشد، وقف آن باطل
است. (554) از فقهاي معاصر، امام خميني نيز به همين مضمون تصريح کرده است (555) /س