فقه و قانون نگارى(2)
نویسنده : احمد حاجى دهآبادى
گفتار دوم: جايگاه حقوق اسلام در نظامهاى حقوقى
1- ديدگاههاى موجود
1-1. نزديكى حقوق اسلام به حقوق غيرمدون: عدهاىمعتقدند حقوق اسلام به حقوق غيرمدون نزديكتر است تابه حقوق مدون. اينان بدون اين كه استدلالى در كلامشانباشد، مىگويند: حقوق اسلام حقوق كليات نيست، حقوق موارداست، نزديك به حقوق انگليس البته با يك تفاوت بنيادى. سيستمموردى، بر مبناى سابقه است. در حقوق نوشته كليات وجود دارد.در حقوق موردى كليات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگهاست.» (23)
2-1. نزديكى حقوق اسلام به حقوق مدون و يازيرگروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوقمدون نزديكتر و يا اصولا جزو گروه حقوق مدون قرارمىگيرد. (24) در مقام داورى بين اين دو نظر، نظر دوم بنا برادله زير پذيرفته است.
2- دلايل پذيرش ديدگاه دوم
2-2. اهميت تفسير و وجود مكاتب مختلف تفسيرى:وجود مكاتب تفسيرى متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روشهاى تفسيرى در اين نظام، خود بهترين دليل برارزش تفسير در اين نظام و بهترين دليل بر اين است كه نظامحقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است. (25)
3-2. نقش بسيار ضعيف رويه قضايى: گرچه پارهاى ازتصميمات قضايى پيامبر(صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه اطهار(ع) مبناىصدور فتوا در موارد مشابه براى قضات بوده است ولى ايندليل آن نيست كه حقوق اسلام شبيه كامنلا است زيراتصميمات قضايى به صورت روش مستمر در نيامده است.به تعبير ديگر استناد فقها به تصميمات قضايى پيامبر(ص)و ائمه اطهار(ع)، نه به معناى قاعده سابقه است كه در حقوقغيرمدون وجود دارد، بلكه براى استنتاج قاعده و قانوناست و لذا بحث رويه قضايى بدان معنا كه در حقوقغيرمدون مطرح است، در اسلام جايگاهى ندارد.
نتيجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوبمىشود و همانطور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانونو تفسير نقش بسيار مهم و اساسى دارند. قانون منبع مستقيمو اصلى ايجاد حقوق است. همچنين تفسير قانون داراىارزش بسيار زيادى است. بدين ترتيب در نظام حقوق اسلام،قانون و تفسير آن ارزش زيادى پيدا مىكند و لذا اهميتقانونگذارى و قانوننگارى روشن مىشود.
گفتار سوم: مشكلات موجود در قانوننگارى فقهى يا انعكاس فقه (به خصوص فقه جزايى)
در قوانينموضوعهتاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظامحقوق نوشته است و قانون در آن هميتبسزايى دارد. اينكنوبتبدان رسيده است كه بدانيم اگر بخواهيم لباس قانون رابر فقه بپوشانيم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنيم، چهمشكلاتى پيدا مىشود و راه حل آنها چيست؟
1- متون فقهى؛ فقه فردى و فقه حكومتى
بايد دانست فقه حكومتى با مصطلحاتى چون فقهسياسى، فقهالخلافه و فقهالحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقهحكومتى با اين سه كه قريبالمعنا هستند در آن است كه اينسه خود جزئى از فقه هستند، اما فقه حكومتى يك نوعنگرش بر كل ابواب فقهى است. به ديگر، عبارت فقهحكومتى وصف محيط بر فقه است اما فقه سياسى و الفاظديگر جزئى از فقه هستند. فقهالحكومة به مباحث دولت وحكومت مىپردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت،حكومتها با همديگر و حكومتها با افراد است. اما فقهحكومتى همه مسائل را درمىنوردد و همه مباحث فقه دراين فقه قابل مطالعه و بررسىاند. حتى موضوعاتى از قبيلطهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم مىتوانند درفقه حكومتى مورد مطالعه قرار گيرند.
اينك نمونه هايى از فقه حكومتى و فقه فردى را براىروشن شدن موضوع، مطرح مىكنيم.
1. بىترديد، رباى قرضى كه رايجترين نوع ربا در جوامعانسانى است، از محرمات شرعى محسوب مىشود. حال آندسته از فقها كه راههايى را براى تجويز حيله در ربا طرحكردهاند، اين مسئله را از ديد فردگرايانه مورد بررسى قراردادهاند. در مقابل، آنان كه هرگونه حيلهاى را در ربا حرامدانسته و آن را بلاى اقتصادى براى جوامع انسانى مىدانند،با ديد فقه حكومتى به مسئله نگريستهاند.
2. عدهاى از فقها روابط كارگر و كارفرما را بر اساسقوانين مدنى يعنى كتابالاجاره حل و فصل مىكنند و درنتيجه براى كارفرما اختيارات گستردهاى در اخراج كارگر،ندادن بيمه و... قائلند. اين نيز برخاسته از نگرش فقه فردىبه روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار راپذيرفته و به دولت اجازه مداخله يكطرفه و بدون رضايتكارفرما را در روابطش با كارگر مىدهند، با فقه حكومتى بهمسئله نگريستهاند. همچنين مىتوان به نمونههايى ديگر بهاجمال اشاره كرد كه تحت تاثير اين دو ديدگاه پاسخهاىمتفاوتى گرفتهاند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعيت،تعليم و تربيت، حفظ محيط زيست، كندن درختان و از بينبردن جنگلها، كشف دفينهها در ملك شخصى و غيره كه درنگاه فردگرايانه محكوم به جواز است ولى در نگاه ديگرممكن استحرام يا واجب باشد. (27)
آنچه مىخواهيم بگوييم اين است كه در انعكاس متونفقهى در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقتبسيار لازم است زيرا به نظر مىرسد بسيارى از متون فقهىبا نگاه فردگرايانه و از ديد فقه فردى نوشته شده است و درصورتى كه اگر از زاويه فقه حكومتى به آنها نگريسته شودمجالى براى طرح آنها پيدا نخواهد شد. به عنوان نمونه بهموارد زير كه برگرفته از متون فقهى است، توجه نماييد.
ماده 226 ق.م.ا مىگويد:
«قتل نفس در صورتى موجب قصاص است كه مقتولشرعا مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتلبايد استحقاق قتل او را طبق موازين در دادگاه ثابت كند.»
نيز تبصره 2 ماده 295 مقرر مىدارد:
«در صورتى كه شخصى كسى را به اعتقاد قصاص يا بهاعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و اين امر بر دادگاه ثابتشود و بعدا معلوم گردد كه مجنى عليه مورد قصاص و يامهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطاى شبيه عمداست و اگر ادعاى خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتولبه اثبات رساند قصاص و ديه از او ساقط است»اگر از اين دو ماده اين مطلب استفاده شود كه اشخاصمجازند مهدورالدم را بكشند ولو هنوز جرمى كه به موجبآن، شخص، مهدورالدم شناخته مىشود در دادگاه ثابتنشده است، معلوم مىشود اين دو مورد با ديد فقه فردىنوشته شده است.
نمونه ديگر ماده 97 ق.م.ا است كه مىگويد:
«حد را نمىشود در سرزمين دشمنان اسلام جارى كرد.»
در مورد اين ماده، سؤالات فراوانى مطرح است.اجراكننده حد كيست؟ اگر حكومت اسلامى باشد، دشمناناسلام و اصولا ديگر كشورها اجازه مداخله را در حقوقعموميشان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمىدهند. اگراجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح استيعنى بايك ديد فردى به اشخاص اجازه دادهايم كه خود قضاوتكنند و حد را اجرا نمايند يا اگر همه قضاوت توسطحكومت صالح صورت گرفته، اجراى حد را بر عهدهاشخاص گذاردهايم.
نمونه ديگر ماده 184 ق.م.ا است:
«هر فرد يا گروهى كه براى مبارزه با محاربان و از بين بردنفساد در زمين دستبه اسلحه برند، محارب نيستند. »
در مورد اين ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنواندفاع مشروع باشد، هيچ مشكلى نيست ولى آيا ابتدائا يكعده بدون آن كه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشندمىتوانند با محاربان به مبارزه برخيزند، بدون آن كه از طرفحكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون اين كه قضيهرا با دولت و حكومت در ميان گذاشته و از آنان سركوبىمحاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبتباشد معلوم مىشودكه اين ماده با ديد فقه فردى نوشته شده است. مخصوصا اگرافساد فىالارض را با محاربه يك جرم ندانسته و هر جرمىرا مصداق افساد فىالارض بدانيم و آنگاه به اشخاص اجازهدهيم كه با مفسدان به مبارزه برخيزند، اين مسئله بهتر جلوهمىكند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون بايد دقت كردكه آيا با ديد فقه فردى نوشته شده يا با ديد فقه حكومتى ودر صورت اول از انعكاس آن در قانون خوددارى ورزيد.
پي‌نوشت‌ها:
23) آزمايش، دكتر سيد على: جزوه حقوق جزايى اختصاصى (1)، تقريراتابوذر جهانديده، ص 67. همچنين ر. ك به دفتر همكارى حوزه ودانشگاه: درآمدى بر حقوق اسلامى، سمت، اول، 1368، ص 329.
24) اين ترديد ناشى از اين است كه آيا تمام قسمتهاى حقوق اسلام مدونمىباشد يا بخشى از آن كه در اين صورت بايد گفتحقوق اسلام بهحقوق مدون نزديكتر است. در ادامه بحث روشن خواهد شد كهحقوق اسلام جز گروه حقوق مدون است.
25) در زمينه مكاتب تفسيرى در حقوق اسلام و اهميت تفسير ر. ك بهجعفرى لنگرودى، دكتر محمدجعفر: حقوق اسلام، گنج دانش، تهران،بىچا، 1358، صص 311-293.
26) اين موضوع در كتاب فقهپژوهى اثر آقاى مهدى مهريزى از صفحه 24 تا72 مطرح شده است و ما از اين كتاب در طرح مسئله بهره زيادىبردهايم.
27) همان، ص 58.
ادامه دارد...
/ج
