تطبيق اصل آزادي قرارداد با قاعده (العقود تابعه للقصود)- (2)

4 ـ 1 ـ اصل استقلال اراده

اين اصطلاح بعضاً مورد استفاده واقع شده و آن را مترادف اصل آزادي اراده و اصل حاكميت اراده و اصل اباحه دانسته اند و افزوده اند كه فقها از اين اصل در اثبات مشروعيت عقود بي نام فراوان بهره گرفته اند.

5 ـ 1 ـ اصل اباحه

به نظر برخي اصل اباحه در قلمرو و اصل آزادي اراده بكار رفته و در عقود و خارج از عقود جريان دارد و جنبه مذهبي دارد و در فرهنگ بشري سابقه قدمت آن بيشتراز اصل آزادي اراده ميباشد و اساس اصل اباحه اين است كه استفاده از آنچه كه طبيعت در اختيار بشر نهاده است علي الاوصول نياز به تجويز از طريق قانون آسماني ندارد مگر اينكه قانون گذار بوضوح در مورد ويژه اي استفاده از چيزي را منع كرده باشد و در جاي ديگر گفته اند كه نبودن منع مطلقاً در افعال و تروك و معادل اصل آزادي اراده است و در ترمينولوژي حقوق اشاره شده كه معني اصل مذكور اين است كه انسان نسبت به اشياء موجود در خارج حق هرگونه دخل و تصرف را دارد مگر در مواردي كه قانون منع كرده باشد و اين اصل ضامن آزادي اراده افراد در معاملات است و ماده 10 و 754 قانون مدني مويد اين است در توضيح اصل مذكور (اصاله الاباحه) اشاره شده است كه هرگاه در حلال و يا حرام بودن چيزي ترديد كنيم اصل اباحه جاري كرده حكم به عدم حرمت مي دهيم زيرا آنچه نيازمند نص است الزامات قانوني است والا عدم الزامات قانوني احتياجي به نص ندارد پس اصل در اشياء قبل از ورود شرع اباحه است و افزوده اند كه بحث در اصل اباحه داير بين جواز و منع است و ناظر به جواز انتفاع از اعيان خارجه است در مقابل اصل ياد شده اصاله الحظر مورد اشاره قرار گرفته ليكن با مقايسه آن دو برخي تحليل نموده اند كه اصل اباحه مي باشد نه منع و دليل آن را نيز عقل نسبت داده و افزوده اند كه نعم الهي براي استفاده بندگان ميباشد ومنع از بهره برداري اشياء و انتفاع از آن با فلسفه خلق آن منافع عقلاً منافات دارد . برخي نيز معتقدند كه در دين اسلام آنچه ممنوع است و حرمت دارد بايد مورد تصريح واقع شود و آنچه را كه مردم مجاز به انجام آن هستند لزومي به ذكرش نيست و افزوده اند مثلاً در معاملات شرع اصرار بر اين دارد كه عقود عقلاني و عرفي را تاييد كند و فقط آنهايي نهي شده كه مورد تصريح شارع قرار گرفته باشد نظير آيه شريفه لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض در خصوص اصل اباحه اشاره شده كه اصل عملي موضوعي و حكمي ميباشد يعني هم ميتواند مثبت حكم باشد و هم مثبت موضوع البته در اين معني اصل اباحه هنگامي جريان مييابد كه در خصوص مباح يا ممنوع بودن عملي شك و ترديد حاصل شود كه بنا را برجواز و اباحه قرار خواهيم داد.

6 ـ 1 ـ اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات

در اكثر نوشته هاي حقوقي از اين اصل سخن در ميان نيامده و فقط برخي از حقوق دانان به اصل مذكور اشاره نموده اند برخي اظهار عقيده نموده اند كه منظور از اصل اعتبار تعهدات اين است كه تعهداتي كه انسان به اختيار خود مي پذيرد نافذ است مگر در خصوص مواردي كه قانون صريحاً منع كرده باشد و اضافه نموده اند كه اين اصل شاخه اي از اصل حاكميت اراده ( يا اصل استقلال اراده ) مي باشد.
در اثر ديگري نيز اشاره نموده اند كه اين اصل هنوز در جايي ابراز نشده است و معني اين است كه هر تعهد كه اراده انسان در پيدايش آن دخالت داشته باشد علي الاوصول معتبر است مگر اينكه قانون ويژه اي تعهدي را غير معتبر بشناسد بنابراين اصل ياد شده راهنماي تشخيص درستي و نادرستي تعهدات مخصوصاً تعهدات بي نام است فرق آن با اصل آزادي قراردادها اين است كه ماده 10 قانون مدني ويژه عقود است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسيع تر از اصل آزادي قراردادهاست و پيشنهاد نموده اند كه بهتر بود به جاي ماده 10 قانون مدني ماده اي كه حاكي از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار مي گرفت.
برخي ديگر از حقوق دادنان نيز با طرح اين سئوال كه آيا فقط عقودي هستند كه شارع از آنها حمايت كرده است و به عبارت ديگر آن شرع و قانون هر عقدي را بايد جداگانه اعتبار بخشيده و نافذ شمارد و اگر عقدي بين مردم منعقد مي شود مادام كه مورد تاييد شرع قرار نگرفته قابل حمايت نبوده و معتبر نيست يا آنكه شرع با يك امضاي كلي كليه عقود تراض غير مخالف با نصوص خاصه شرعيه را تنفيذ كرده و گفته كه همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بيان شده باشد پاسخ داده اند كه نهي شده معتبر دانسته است و اين همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و كاربردآن در معتبر دانستن عقود عقلاني و بي نام است و معني آن در حقوق امروزي اصل آزادي قراردادهاست و دليل پاسخ فوق را از جمله آيه شريفه لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض و همچنين آيه اوفوا بالعقود دانسته اند.
همچنين در اثر ديگري اشاره نموده اند كه بعضي از حقوق دانان معاصر چنين تصور كرده اند كه با اصل صحت بسياري از تاسيسات و قراردادهايي كه در صدر اسلام وجود نداشته از قبيل بيمه قابل توجيه است و اينطور استدلال ميكنند كه چون در صحت اين عقود و قراردادها شك بوجود مي آيد اصل را بر صحت بر ميگيريم و اين اعمال حقوقي را صحيح تلقي ميكنيم در حالي كه اعتبار آنها ناشي از اصل صحت نيست زيرا اصل صحت در مواردي استفاده مي شود كه معامله يا قراردادي كه بايد تحت ضوابط و شرايط معيني تحقق يابد مورد شك قرار ميگيرد اينجاست كه اصل صحت مداخله مي كند و عمل تحقق يافته را صحيح تلقي ميسازد ماده 223 قانون كه مويد اين اصل مي باشد مقرر داشته : « هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اينكه فساد آن معلوم شود.»
اين نكته ظريف و اساسي كه مورد عنايت قرار گرفته از ديد بسياري از نويسندگان مخفي بوده ليكن در پاره اي از نوشته هاي حقوقي استدلال مذكور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است.

7 ـ 1 ـ جمع بندي نظريات ارائه شده در خصوص اصل آزادي قرارداد و ساير عناوين

الف ـ اصل حاكميت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسيعتري نسبت به اصل آزادي قراردادها دارد زيرا اصل حاكميت اراده غير از قراردادها ، ايقاعات نظير ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و ساير اعمال و افعال اشخاص را در بر مي گيرد در حاليكه موضوع منحصر اصل آزادي قراردادها، عقود ميباشد.
ب – از مجموع نظريات عنوان شده براي اصل حاكميت اراده (در مفهوم اعم يا اخص ) معاني و مفاهيم ذيل مورد نظر واقع شده است:
1 ـ اشخاص در افعال و تروك آزادند.
2 ـ اگر قراردادي منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدين شك شود به موجب اصل ياد شده قرارداد مزبور معتبر است.
3 ـ اصل حاكميت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است.
4 ـ اصل حاكميت اراده جزئي از اصاله الاباحه ميباشد.
5 ـ منظور از اصل حاكميت اراده اين است كه در قراردادها ، اصل نفوذ يا صحت است.
6 ـ ماده 10 قانون مدني مويد اصل حاكمت اراده است.
7 ـ اصل حاكميت اراده همان اصل آزادي قراردادهاست.
بديهي است نمي توان هم مفاهيم مذكور را يكسان تلقي و آنها را معني صحيح اصل حاكميت اراده پنداشت. برخي از مفاهيم مورد نظر در حقيقت معني و مفهوم اصل مذكور نيست بلكه نتيجه ناشي از اعمال اصل حاكميت اراده است مضافاً اصل آزادي قراردادها بخشي از اصل حاكميت اراده ( در مفهوم اعم ) به شمار مي رود و همچنين ماده 10 مدني هم هر چند يكي از نتايج اصل حاكميت اراده در قراردادهاست اما همه آن نيست زيرا يكي ديگر از مفاهيم اساسي اصل حاكميت اراده در قراردادها اين است اشخاص حق دارند قراردادي را منعقد نمايند يا از عقد قرارداد خودداري نمايند.
ج ـ اصل حاكميت اراده با اصل صحت يكسان نبوده و مفاهيم كاملاً جداگانه دارند و اصل نفوذ و اعتبار تعهدات كه در ماده 10 قانون مدني بيان شده بخشي از نتايج اصل آزادي قرارداد ميباشد.
د ـ اصل حاكميت اراده نيز برعكس ديدگاه برخي نويسندگان جزئي از اصاله الاباحه نميباشد زيرا اصل حاكميت اراده به خودي خود از اصول عمليه به شماره نميرود به عبارت ديگر دستورالعمل شارع به افراد در حالت شك و ترديد نمي باشد .
هـ ـ برخلاف نظر پاره اي از علماي حقوق اصل حاكميت اراده با قاعده العقود تابعه للقصود داراي مفهوم و جايگاه يكساني نيستند.
و ـ بنابراين به عنوان يك نتيجه مقدماتي ميتوان گفت كه اصل حاكميت اراده (يا اصل آزادي اراده ) مفهومي وسيع تر از اصل آزادي قراردادها كه فقط در محدوده قراردادها موضوعيت پيدا ميكند دارد. همچنين اصل نفوذ و اعتبار تعهدات كه ماده 10 قانون مدني هم مشعر بر همين امر است فقط يكي ازنتايج اصل حاكميت اراده در قراردادها ميباشد زيرا بطوريكه عنوان شد يكي از نتايج اساسي اصل حاكميت اراده كه همان آزاد بودن افراد در انجام يا عدم انجام كاري (يا انعقاد يا عدم انعقاد قرارداد) ميباشد در ماده 10 قانون مدني مورد اشاره قرار نگرفته است و همانگونه كه مذكور افتاد منظور از اصل حاكميت اراده است است اولاً اشخاص در انجام يا عدم انجام افعال از جمله انعقاد يا عدم انعقاد قراردادها مختار بوده و آزادي كامل دارند.
ثانياً ميتوانند به اختيار حدود و قيود و شرايط قرارداد خود را تنظيم نمايند ثانياً اگر در نفوذ و اعتبار قراردادي ترديد حاصل شود صريحاً قرارداد مذكور مورد نهي قانون گذار قرار نگرفته باشد به استناد اصل حاكميت اراده يا اصل نفوذ و اعتبار قرارداد (كه زير مجموعه و يكي از نتايج اصل حاكميت اراده ميباشد ) قرارداد مورد نظر معتبر است و بنابراين به موجب اصل مذكور اشخاص محدود به عقود معين و چارچوبهاي تعيين شده نيستند و مبناي مشروعيت عقود عرفي و عقلاني غير معين نظير بيمه نيز همان اصل ميباشد.
منبع:www.lawnet.ir
ادامه دارد...