شرط خیار در عقد ضمان

چکیده:

آنچه در این مختصر مورد بررسی قرار می گیرد، صحت و یا عدم صحت اشتراط خیار در عقد ضمان است. فقها و محققان عقود را از یک حیث به عقود لازم و عقود جایز تقسیم کرده اند. (1) فسخ عقود لازم ممکن نیست مگر در جایی که برای یکی از طرفین قرارداد خیار ثابت شود یا طرفین بر فسخ آن تراضی نمایند. عقود لازم از یک جهت دیگر نیز قابل تقسیم هستند و آن عقود لازمی که خیارپذیرند و عقود لازمی که خیارپذیر نیستند. برخی از عقود لازم، خیارپذیر نیستند و امکان جعل خیار در آنها خلاف مقتضای ذات آنهاست نظیر عقد رهن؛ زیرا مال مرهونه در دست مرتهن به عنوان وثیقه قرار می گیرد و جعل خیار برای راهن منافات با وثیقه بودن مال مرهونه دارد. یا نظیر عقد نکاح. بنابراین باید ابتدا بحث کنیم که آیا عقد ضمان از عقود لازم است یا جایز و اگر از عقود لازم است آیا خیارپذیر است یا خیر؟ در فرض شک در خیارپذیر بودن عقد ضمان، اصل در مسئله چیست؟ اثر شرط خیار در عقد ضمان چیست؟ اگر ضمان، خیاربردار نیست، درج شرط خیار باعث بطلان شرط می شود یا باعث بطلان شرط و عقد هر دو؟ خیار تخلف شرط یا تخلف وصف چطور؟ اگر متعاقدین در قرارداد شرطی یا وصفی را درج کنند، در صورت تخلف این شرط یا وصف، آیا خیار برای مشروط له ثابت می شود یا خیر؟

واژگان کلیدی:

عقود، عقد ضمان، خیار، خیار شرط، عقود لازم، عقود جایز.

تاریخچه ی بحث در کتب شیعه

در روایاتی که در باب ضمان وارد شده است، اثری از شرط خیار در عقد ضمان وجود ندارد. فقهای امامیه این فرع را در دو مبحث از مباحث فقهی مطرح کرده اند؛ یکی در کتاب الضمان و دیگری در کتاب البیع، ذیل خیار شرط.
ظاهراً اولین نفر از فقهای امامیه که این فرع را مطرح کرده، مرحوم شیخ طوسی در کتاب وزین مبسوط در دو باب کتاب البیع و کتاب الضمان و نیز در کتاب الخلاف می باشد( طوسی، 1387 :35/3). عبارت مرحوم شیخ طوسی در کتاب البیع مجمل است ولی در کتاب الضمان تصریح کرده اند که دخول شرط در عقد ضمان، بلامانع است. ایشان در کتاب خلاف ( بی تا: 377/3) نیز تصریح به جواز اشتراط خیار در عقد بیع کرده اند. بعد از مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن براج در کتاب مهذب به این فرع پرداخته ( 1406: 355/1) و معتقد شده اند که جعل خیار شرط در عقد ضمان اشکالی ندارد. سپس ابن ادریس در سرائر حکم به جواز آن داده اند ( 1410:245/2) مرحوم علامه حلی این فرع را در چهار کتاب خود مطرح کرده اند؛ در کتاب ارشاد (1410 : 376/1) و تذکره (بی تا:109/11) تصریح کرده اند که شرط خیار در ضمان جایز است. اما در دو کتاب قواعد (1413: 69/2) و تحریر (بی تا: 168/1) تصریح نموده اند که شرط خیار در عقد ضمان امکان پذیر نیست و باعث بطلان عقد می شود. بعد از مرحوم علامه حلی، مرحوم شهید اول در دروس (269/3:1417) فرموده است که شرط خیار در عقد ضمان جایز است. سپس ابن طیّ در مسائل (بی تا: 341) خود قائل به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان شده اند. محقق صمیری در غایه المرام (45/2:1420) بیان کرده اند که شرط خیار در عقد ضمان، جایز است. محقق ثانی (کرکی، 310/5:1414) نیز قائل به جواز درج خیار در عقد ضمان شده اند. در انوار اللوامع (آل عصفور بحرانی، بی تا: 411/11) حکم به جواز دخول شرط خیار در عقد ضمان داده اند. در مفتاح الکرامه ( حسینی عاملی، 353/5:1419) نیز همین حکم مورد پذیرش قرار گرفته است. صاحب جواهر (نجفی، بی تا: 63/23) نیز اعتقاد به جواز شرط خیار در عقد ضمان دارند. در مکاسب ( انصاری، 155/5:1415) مرحوم شیخ نظر قطعی ابراز نکرده اند و فرموده اند اگر اقامه در ضمان، راه داشته باشد، خیار نیز در آن راه دارد. بعد از مرحوم شیخ، این بحث وارد عرصه ی جدیدی شده است و کاملاً مسیر بحث عوض شده و محققان از شیوه و طریق و زاویه ی کاملاً جدیدی به مسئله نگریسته اند و اختلاف در جواز اشتراط خیار در عقد ضمان و عدم آن بالا گرفته است. مرحوم محقق یزدی در عروه ( طباطبایی یزدی، 413/5:1419) اعلام کرده است که شرط خیار در عقد ضمان برای مضمون له و ضامن هر دو صحیح است. محقق نایینی اعتقاد به عدم جواز آن پیدا کرده است ( 57/2:1373). آیت الله خویی نیز به تبع استاد خود در جواز اشتراط خیار در عقد ضمان اشکال کرده اند. ( بی تا: 182/2).

تاریخچه ی بحث در کتب اهل سنت

در کتب اهل سنت این فرع فقهی دارای فراز و نشیبهایی است؛ بسیاری از فقهای شافعیه این فرع را در کتب خود مطرح کرده و این فرع را مورد توجه قرار داده اند ( ابواسحاق شیرازی، 444/1:2001 و 447؛ نووی، 275/14:1994؛ انصاری 607/4:2002 القلیویی، 411/2:1998؛ الماوردی البصری، بی تا : 136/8) و تقریباً بین فقهای شافعیه اتفاق نظر وجود دارد که درج شرط خیار در عقد ضمان، دو نظریه وجود دارد. در کتب حنبلیها تنها موردی که یافت شد، ابن قدامه در المغنی است:(2) ایشان ضمن بیان اقوال برخی از فقهای اهل سنت فتوا به بطلان درج شرط ضمان در عقد ضمان داده و ادعای لاخلاف کرده اند و در نهایت نسبت به بطلان خود شرط، تردیدی نکرده ولی نسبت به بطلان عقد ضمان، اظهار تردید نموده اند.
بر اساس تحقیق صورت گرفته نه ایشان در کتب فقهی دیگر خود نظیر کتاب الکافی و نه سایر فقهای حنبلی به این فرع نپرداخته اند. در فقه حنفی در دو کتاب به این بحث پرداخته شده است؛ ظاهر کتاب البحر الرائق آن است که جعل خیار در عقد ضمان باطل است. (3) در کتاب مجمع الضمانات نیز در ضمن فرعی که در آن خیار شرط درج شده است، اعلام شده است که در صورت تخلف شرط، خیار برای مشروط له ثابت نمی شود(4) و در کتب فقهای مالکی و ظاهری، این فرع مطرح نشده است.

لازم بودن عقد ضمان

بحث از خیاری بودن یا نبودن عقد مبتنی بر این مقدمه است که آیا اساساً عقد ضمان از عقود لازم است یا از عقود جایز؟ زیرا این بحث زمانی مصداق پیدا می کند که عقد ضمان، از عقود لازم باشد و الا اگر از عقود جایز باشد، دیگر جایی برای بحث از امکان جعل خیار و عدم آن در عقد ضمان نخواهد بود. تقریباً بین مذاهب اسلامی اتفاقی است که عقد ضمان، از عقود لازم است. و لذا نیازی به بررسی تفصیلی آن نیست.(5)
خیاری با غیر خیاری بودن عقد ضمان
مطلب دومی که باید مورد بررسی قرار گیرد آن است که آیا جعل خیار در عقد ضمان رواست یا خیر؟ این مسئله را در ضمن مباحث اصلی این فصل و بررسی اقوال و ادله ی آن مورد بررسی قرار خواهیم داد ولی اجمالاً بیان می شود که اختلافی که علما و محققان در اثر اصلی ضمان دارند می تواند در پاسخ به این سوال، راهگشا باشد. به این معنا که کسانی که اثر عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه می دانند، می توانند معتقد شوند که عقد ضمان، خیاربردار است نظیر عقد بیع. یعنی همان طور که عقد بیع باعث انتقال مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار می شود، امکان جعل خیار وجود دارد و در صورتی که مشروط له از خیار استفاده نماید و عقد را فسخ کند، ملکیت فروشنده نسبت به مبیع، عود نموده و دوباره مالک مبیع می گردد، در عقد ضمان نیز مطلب به همین صورت است. به این معنا که عقد ضمان، موجب انتقال مالکیت می شود. طلبی که تاکنون بر گردن مدیون اصلی استقرار داشت، بر گردن ضامن مستقر می شود و ضامن در مقابل طلبکار اصلی، بدهکار می شود. حال اگر در عقد ضمان، خیار قرار داده شود و مشروط له از حق استفاده نموده و عقد ضمان را فسخ کند، بدهی مدیون اصلی دوباره برگشته و بر گردن خود او استقرار پیدا می کند. تنها اشکالی که باقی می ماند این است که در عقد ضمان، علاوه بر طرفین قرارداد ( ضامن و مضمون له) شخص سومی( مضمون عنه) نیز وجود دارد. چطور بدون رضایت او ممکن است، مدیون شود؟ پاسخ به این سوال در مباحث آینده خواهد آمد.
اما اگر معتقد شدیم که عقد ضمان، ضمّ ذمه به ذمه است نه نقل ذمه، در اینجا آیا عقد ضمان از عقود خیاری است یا خیر؟ ممکن است چنین استدلال شود که در این صورت، اثر عقد ضمان، ایجاد وثیقه ای برای طلب طلبکار است و ماهیت و ذات وثیقه با شرط خیار منافات دارد؛ زیرا هدف از وثیقه گذاشتن این است که طلبکار اطمینان خاطری برای وصول به طلب خود پیدا نماید، حال جعل برای ضامن، کاملاً با این هدف منافات دارد؛ زیرا ضامنی که حق خیار در قرارداد ضمان به نفع او قرار داده شده است، ممکن است هر لحظه عقد را بر هم زده و وثیقه ی طلب طلبکار را از بین ببرد. در نتیجه طلبکار هیچ اعتمادی به این وثیقه ندارد و این با ذات عقد ضمان منافات خواهد داشت.

تأسیس اصل در مسئله

قبل از ورود به بررسی نظریات و ادله ی موجود در مسئله، بهتر است به تأسیس اصل در مسئله بپردازیم به این معنا که آیا اصل در عقود، جواز اشتراط خیار است یا اصل عدم آن است؟ فایده ای که بر این بحث باز می شود این است که اگر ثابت شد اصل در عقود، جواز اشتراط خیار است، کسانی که قائلند در عقد ضمان خیار راه ندارد، باید دلیل اقامه کنند و اگر ادله ای که ایشان ذکر نمودند، کافی برای اثبات ادعا نباشد، به اصل مراجعه نموده و حکم به صحت اشتراط خیار در عقد ضمان می نماییم و بر عکس اگر در جستجوی اصل در مسئله به این نتیجه رسیدیم که اشتراط خیار، خلاف قاعده بوده است و جواز آن نیازمند دلیل و برهان است، حکم می کنیم که در عقد ضمان نیز اصل عدم جواز خیار است مگر اینکه با دلایل قطعی یا ظنی معتبر جواز آن به اثبات برسد.
فایده ی دیگری که بر این بحث مترتب است (که در حقیقت خود شیوه ی متفاوتی با شیوه ی قبل است) این است که اگر با بررسی ادله ی طرفین، نتوانستیم به نتیجه ای برسیم به اصل مراجعه می کنیم.
این مسئله را محققان به این صورت مطرح کرده اند که آیا خیار شرط، اختصاص به عقد بیع دارد یا در تمامی عقود ( به جز مواردی که استثنا شده است ) جریان پذیر است. ظاهراً بین محققان اختلافی در عدم اختصاص خیار شرط به عقد بیع وجود ندارد. یعنی اصل اولیه این است که خیار شرط در تمامی عقود جاری است مگر مواردی که دلیل بر عدم جواز جریان آن وجود داشته باشد. پشتوانه ی این نظریه می تواند اصل آزادی اراده باشد. به این بیان که همان طور که طرفین عقد در اصل انعقاد قرارداد آزادی کامل دارند و می توانند به هر نحو که خواستند اراده ی خود را اعمال نمایند می توانند در فروعات و توابع قرارداد نیز اراده ی خود را به هر نحوی که خواستند، اعمال کنند. در فقه دلایل متعددی برای اثبات این اصل اقامه شده است.
مهمترین آنها روایات و خصوصاً روایت شریف« المؤمنون عند شروطهم» (6) ( شیخ طوسی، 232/3:1407) است. مرحوم صاحب مفتاح الکرامه در این خصوص می فرمایند:
و استظهر المقدس الأردبیلی من التذکره الإجماع علی دخول خیار الشرط فی کلّ معاوضه قال و عموم أدلّه العقود و الوفاء بهار و بالشروط دلیل واضح علی الکلّ حتّی یوجد المانع من إجماع و نحوه ( قلت) و الأمر کما ذکر، لما ذکر من العموم و الأصل و انتفاء المانع ( حسینی عاملی ، 353/5:1419)
بنابراین اصل در مسئله، جواز اشتراط خیار در عقد است مگر اینکه دلیل بر عدم جواز اشتراط آن قائم شود نظیر عقد نکاح یا عقد هبه و ایقاعاتی که نتیجه ی آن یک امر عدمی و رفع یک امر موجود است. پس در عقد ضمان اگر دلیلی بر عدم جواز اشتراط خیار اقامه شد فبها، والا باید ملتزم شد که در عقد ضمان، اشتراط خیار اشکالی ندارد.

صور مسئله

این بحث مشتمل بر چند فرع می باشد:
1- شرط خیار برای مضمون له چه وضعیتی دارد؟
2- شرط خیار برای ضامن آیا صحیح است یا خیر؟
3- شرط انجام فعل یا وجود وصف برای هر یک از ضامن یا مضمون له چه وضعیتی دارد؟
در این تحقیق سعی می شود که حکم همه ی این فروع در ضمن یک مبحث ارائه گردد. شرط خیار یا خیار شرط مستند به تخلف از شرط فعل یا وصف، چون قریب الافق هستند، در کنار هم مورد بررسی قرار می گیرد.
تقریباً بین شیعه و اهل سنت در جواز جعل خیار برای مضمون له اختلافی نیست. اما در اشتراط خیار برای ضامن، اختلاف شدیدی بین محققان وجود دارد. در بین فقهای امامیه همان طور که از بررسی تاریخچه ی مسئله روشن می شود، اولین کسی که حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده است، مرحوم علامه حلی در دو کتاب تحریر و قواعد است. همچنین مرحوم ابن طیّ همین نظریه را انتخاب کرده است. بعد از مرحوم شیخ انصاری بار دیگر این نظریه شهرت یافته است که شاید بتوان گفت مشهور بین فقهای معاصر، عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان است. اما در طرف مقابل مشهور فقهای متقدم قبل و بعد از مرحوم علامه حلی بر این باور بودند که اشتراط خیار در عقد ضمان جایز است. محقق یزدی در کتاب وزین العروه الوثقی نیز به همین نظریه گراییده و حکم به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند. فقهای عامه نیز به طور یکپارچه حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند. در ادامه ی ادله ی دو گروه را ذکر نموده و به داوری می نشینیم.

ادله ی قائلان به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان

قائلان به جواز به ادله ی متعددی استدلال کرده اند که در مجموع چهار دلیل است. عمده تکیه ی این محققان به همین اصلی است که در مسئله بیان کردیم. در ادامه به تک تک ادله ی آنها اشاره می نماییم:

1- ادعای اجماع

مرحوم صاحب جواهر ادعای لا خلاف نموده اند ( نجفی، بی تا : 63/23) و همچنین محقق اردبیلی از عبارت ارشاد الاذهان، همین مطلب را استظهار کرده است. ایشان در مجمع الفوائد می فرمایند:
قال فی التذکره: الأقرب عندی دخول خیار الشرط فی کلّ عقد معاوضه، خلافاً للجمهور. و یدلّ علی عدم الخلاف عندنا، ما تقدّم من عموم أدلّه العقود و الإیفاء بها، و بالشرط دلیل واضح علی الکّل حتّی یوجد المانع من إجماع و نحوه ( اردبیلی، 412/8:1403)

2- وجود مقتضی

در توضیح این دلیل باید گفت که ادله ی شروط نظیر «أوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» و... دلالت می کنند که وفا به عهد و شرط لازم است. حال اگر در عقد ضمان، شرط خیار کردند به مقتضای این ادله، وفای به این شرط واجب است. مرحوم علامه حلی در تذکره می فرماید:
فإنّ شرط الخیار فیها مدّه معیّنه صح؛ لقوله علیه السلام: « المومنون عند شروطهم» و قوله تعالی : « أَوفُوا بِالعُقُودِ» أمر بالوفاء بالعقد، و إنّما وقع العقد علی هذا الشرط، و لیس منافیاً لمقتضاه، کما لا ینافی غیره من العقود ( بی تا : 109/11).

3- عدم المانع

دلیل دیگری که برای اثبات صحت شرط خیار در عقد ضمان ارائه شده است به این شکل تقریب می شود که از طرفی ادله ی شروط عام است و شامل هر شرطی می شود و از طرفی دلیل نداریم که در خصوص شرط خیار در عقد ضمان، مانعی و مشکلی وجود داشته باشد. لذا عمومیت ادله ی شروط شامل شرط خیار در عقد ضمان نیز می شود در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان، جایز و رواست. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط به این استدلال متمسک شده، می فرماید:
إنّه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، لأنّه لا مانه منه، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان ( شیخ طوسی، 35/3:1387؛ همو، بی تا: 377/3؛ ابن ادریس، 245/2:1410؛ مکی عاملی، 269/3:1410؛ آل عصفور بحرانی، بی تا: 411/11؛ حسینی عاملی، 353/5:1419).

4- حق بودن خیار نه حکم

مرحوم آقای حکیم در مستمسک به این دلیل تمسک کرده و آن را در دو مرحله تبیین می کند؛ در مرحله ی اول می فرماید: صحت اشتراط خیار و عدم صحت آن، دایر مدار آن است که « لزوم» در عقد ضمان، حکم باشد یا حق. اگر لزوم، حق باشد، ذوالحق می تواند از حق خودش صرف نظر کرده و آن را اسقاط کند یا آن را در معرض اسقاط قرار دهد یا عنان بقای آن را به دست دیگری بسپارد در نتیجه می توان در عقد ضمان، شرط خیار کرد و از لزوم دست برداشت. اما اگر لزوم در عقد ضمان، از مقوله ی حکم باشد نه حق، در اینجا اشتراط خیار صحیح نیست؛ زیرا باعث می شود که حکم شرعی، نادیده انگاشته شود. لذا باید دید که آیا لزوم، حکم است یا حق.
در مرحله ی دوم به اثبات این مطلب می پردازند که « لزوم» از مقوله ی حق است نه حکم، در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان، صحیح است. بیان مطلب اینکه اگر به ارتکاز عرف مراجعه کنیم درمی یابیم که عرف، لزوم را حق می داند نه حکم، لذا حتی کسانی که قائل شده اند عقد ضمان، برای ضامن لازم است، گفته اند که از طرف مضمون له لازم نیست و وی حق فسخ قرارداد را دارد؛ زیرا اگر به نظر ایشان، لزوم در عقد ضمان، حکم بود نه حق، مضمون له نیز حق فسخ قرارداد را نمی داشت. حتی می توان گفت که این ارتکاز عرفی در تمامی عقود و قراردادها وجود دارد؛ زیرا انعقاد و پذیرش قرارداد از حقوق افراد است و با توجه به اصل آزادی اراده، هر کس هر عقدی را خواست می تواند با رعایت ضوابط آن عقد، آن را منعقد کند، حال که اصل انعقاد عقد از حقوق افراد است، فسخ و صرف نظر کردن از آن عقد نیز از حقوق افراد است. البته اگر در موردی دلیل خاص داشتیم که از آن استفاده می شد، لزوم حکم است باید به آن ملتزم شد و در مورد عقد ضمان، چنین دلیلی نداریم. در نتیجه در مورد عقد ضمان باید گفت که شرط خیار در آن جایز و مشروع است. ( طباطبایی حکیم، 281/13:1416).

ادله ی قائلان به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان

در مقابل گروه اول، کسانی که اعتقاد دارند در عقد ضمان، امکان جعل خیار شرط نیست، به بیش از هشت دلیل تمسک کرده اند. همان طور که قبلاً نیز ذکر شد اهل سنت نیز در این گروه قرار دارند یعنی بالاتفاق معتقدند که در عقد ضمان، امکان جعل خیار وجود ندارد تا جایی که ابن قدامه در المغنی ادعای لاخلاف کرده است ( ابن قدامه، المغنی، 88/7:1988) بنابراین ادله ای که در ذیل بیان خواهد شد، برخی ادله ای است که اهل سنت ارائه داده اند و برخی ادله ای است که از طرف فقهای امامیه پیشنهاد شده است.

1- منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط

برخی این گونه استدلال کرده اند که اساساً فسلفه و مبنای خیار شرط در قراردادها این است که مشروط له بتواند از مزیتی در قرارداد بهره مند شود. به عبارت دیگر شخصی که اقدام به انعقاد قرارداد می نماید به خاطر جلب سود و منفعتی که برای خود در قرارداد تصور می نماید، وارد قرارداد می شود. ولی از طرفی همواره این خطر وجود دارد که محاسبات وی اشتباه بوده و سود و بهره ای که وی از قرارداد انتظار داشته، بیهوده بوده و وی به انتظارات قراردادی خود دست نیابد، لذا برای مدتی برای خود خیار قرار می دهد تا از ضرر احتمالی در قرارداد رها شود و ضرر احتمالی معامله را به حداقل برساند و این مهم در قراردادهای مبتنی بر مغابنه و سود متصور است اما در قراردادی که طرفین دنبال جلب سود نیستند نیازی به اندراج شرط خیار نیست. مثلاً در عقد ضمان که ضامن از همان ابتدا دنبال سود نیست، بلکه می خواهد با ضامن شدن، مدیونی را نجات دهد و خود بار سنگین دین را بر دوش بکشد، دیگر مجالی برای اندراج شرط خیار نیست. این دلیل عمدتاً از سوی فقهای اهل سنت ارائه شده است. صاحب المجموع این گونه این دلیل را تشریح می نماید:
و لا یثبت فی الضمان خیار، لأنّ الخیار لدفع الغبن و طلب الحظّ و الضامن یدخل فی العقد علی بصیره أنّه مغبون، و أنّه لا حظّ له فی العقد، و لهذا یقال الکفاله أوّلها ندامه و أوسطها ملامه و آخرها غرامه ( نووی، المجموع، 275/14:1994؛ نیز ر. ک : ابواسحاق شیرازی، 444/1:2001؛ شیخ طوسی، 35/3:1387).
نقد و نظر: در جواب از دلیل اول مانعان می توان گفت تحلیلی که برای فلسفه ی خیار شرط ذکر شده است، جالب و خوب است ولی مستدل از یک نکته غفلت کرده است و آن اینکه در عقودی که مبتنی بر مغابنه و سودجویی نیست نیز شخصی که اقدام به انعقاد چنین قراردادی می کند، چشم بسته و بدون فکر وارد قرارداد نمی شود. هر چند محاسباتی که او انجام می دهد، محاسبات اقتصادی و راهی برای کسب درآمد نیست ولی در هر حال عللی باعث شده است که او به کمک مدیون بشتابد و ممکن است در هنگام انعقاد قرارداد فرصت مناسب و کافی برای فکر کردن و تجزیه و تحلیل قضیه نداشته باشد لذا اقدام به انعقاد قرارداد می کند ولی با جعل خیار امکان امعان نظر بیشتر را برای خود فراهم می نماید. به عبارت دیگر مشروط له در قرارداد با جعل خیار برای خود به دنبال این است که مجال تصمیم گیری بیشتری بیابد تا اگر چنانچه در مدتی که خیار دارد، تصمیم او مبنی بر ادامه و استمرار رابطه ی قراردادی عوض شد و سود و منفعت خود را در لغو این تصمیم دید، بتواند با تمسک به خیار شرط، خود را از رابطه ی قراردادی موجود معاف نماید.

2- منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان

گروهی دیگر به این جهت قائل به بطلان شرط خیار در عقد ضمان شده اند که خیار با مقتضای ذات عقد ضمان منافات دارد؛ به این بیان که عقد ضمان مبتنی بر غرر است یعنی ضامن وقتی اقدام به انعقاد قرارداد ضمان می نماید، در حقیقت دنبال سود اقتصادی نیست و از همان ابتدا مغبون شدن و متضرر شدن خود را امضا نموده و می داند که هیچ بهره ای از قرارداد نصیب او نخواهد شد؛ زیرا بعد از اینکه ضامن در قرارداد ضامن مدیون اصلی شد، یا اصلاً از وی مبلغی را که به طلبکار پرداخته است، مطالبه نمی کند که در اینجا مسلماً از جهت اقتصادی متحمل ضرر شده است و یا اگر مبلغی را از مدیون اصلی مطالبه می نماید، مساوی با همان مبلغی است که به طلبکار داده است که در این صورت نیز منفعت اقتصادی عاید او نشده است و از طرفی جعل خیار در قرارداد برای دفع ضرر احتمالی ای است که ممکن نیست به مشروط له وارد شود و چون در قرارداد ضمان، ضامن از همان ابتدا به متضرر شدن خود رضایت داده است، وجهی برای جعل خیار در قرارداد به نظر نمی رسد. صاحب مفتاح الکرامه در این خصوص می فرماید:
وجهه أنّه ینافی مقتضی الضمان لأنّ الضامن علی یقین من الغرامه و الغرر فتدبّر ( حسینی عاملی، 353/5:1419؛ و در کتب اهل سنت ر. ک: انصاری، 607/4:2002).
نقد و نظر: این استدلال نیز از سوی برخی از محققان مورد نقادی قرار گرفته است. مرحوم محقق ثانی (ره) بعد از نقل این دلیل به طور ضمنی می فرماید:« و هو کما تری» ( کرکی،310/5:1414) احتمالاً نظر مرحوم محقق کرکی، به همان مطلبی باشد که در پاسخ از استدلال نخست ایراد شد. یعنی هر چند که ضامن در قرارداد ضمان ممکن است به دنبال سود مالی و نفع اقتصادی نباشد، ولی یقیناً بدون هدف و انگیزه وارد قرارداد نمی شود و با جعل خیار برای خود در پی تأمین آن هدف و انگیزه خواهد بود. حتی در برخی موارد ممکن است تصور کرد که ضامن در قرارداد ضمان به دنبال نفع اقتصادی نیز می باشد نظیر جایی که تاجری از تاجر دیگر ضمانت می کند تا در موارد مشابهی که برای او رخ می دهد، بتواند از اعتباری که به دست آورده است استفاده نموده و خود را از شر طلبکار بی انصاف خلاص نماید.

3- ضمان ایقاع است و خیار شرط در ایقاعات داخل نمی شود

این دلیل از سوی جناب ابن قدامه از فقهای حنبلی پیشنهاد شده است. بیان مطلب این است که عقد ضمان از عقودی است که نیازمند قبول از سوی طرف مقابل نیست لذا ایقاع است یا از عقودی است که شائبه ایقاع بودن آن می رود و از طرفی خیار شرط در ایقاعات راه ندارد.
و لأنّه عقد لا یفتقر إلی القبول فلم یدخله خیار کالنذر ( ابن قدامه، المغنی، 88/7:1988).
نقد و نظر: اولاً این استدلال بنا بر نظریه ی کسانی که اعتقاد دارند که ضمان، ایقاع است نه عقد، محملی برای بیان دارد که البته ظاهراً خود جناب ابن قدامه همین اعتقاد را دارد؛ زیرا ایشان قبول مضمون عنه و مضمون له را در عقد ضمان شرط نمی داند و صرفاً رضایت ضامن را شرط می داند ( همان؛ 71/7). ولی کسانی که اعتقاد دارند که « ضمان» عقد است نه ایقاع که مشهور امامیه و اهل سنت هستند، نمی توانند به این استدلال تمسک کنند. و ثانیاً: دخول خیار شرط در ایقاعات نیز اختلافی است. باید دید که آیا دخول خیار شرط در تمامی ایقاعات ممنوع است یا صرفاً در ایقاعاتی که نتیجه ی آن انهدام و اسقاط است نظیر ابراء.

4- ضمان متضمن ابراء است و خیار شرط در ابراء راه ندارد

برخی این گونه استدلال کرده اند که عقد ضمان متضمن ابراء ذمه ی مضمون عنه است یعنی پس از تکمیل عقد ضمان، ذمه ی مضمون عنه بری می شود و از طرفی می دانیم که خیار شرط در ابراء ممکن نیست در نتیجه خیار شرط در عقد ضمان راه ندارد.
در توضیح این دلیل گفته می شود که این دلیل دو رکن دارد:
رکن اول: اینکه عقد ضمان به اعتقاد مشهور علمای امامیه و برخی از علمای اهل سنت(7)، موجب انتقال دین از ذمه ی مضمون عنه به ذمه ی ضامن می شود که نتیجه ی این انتقال دین، برائت ذمه ی مضمون عنه در مقابل طلبکار است. در نتیجه اثر اصلی عقد ضمان، برائت ذمه ی مدیون اصلی است.
رکن دوم : در ابراء، خیار شرط راه ندارد؛ زیرا نتیجه ی ابراء انعدام و از بین بردن چیزی است که موجود است نظیر طلاق که رفع زوجیت است، ابراء هم رفع مدیونیت است. یعنی نتیجه ی ابراء یک امر عدمی است و حاصل آن معدوم شدن امر موجود است در حالی که خیار شرط، نتیجه اش آن است که امر موجودی را معدوم نماید مثلاً در عقد بیع، بایع مملکتی را که برای مشتری ایجاد شده، رفع می کند. در نتیجه در ایقاعاتی که نتیجه ی آنها معدوم نمودن است، خیار شرط قابل تصور نیست ( خویی، مصباح الفقاهه، بی تا: 266/6).
نتیجه ی آنکه عقد ضمان، نوعی ابراء است و در رکن دوم گفتیم که جعل خیار در ابراء غیرمعقول است در نتیجه ضمان نیز خیاربردار نمی باشد. مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد به صورت یک توهم اشاره می کنند و می فرمایند:
فإن قیل: الضمان یتضمّن ابراء ذمّه المضمون عنه، و الإبراء لا یدخله خیار الشرط... ( کرکی، 310/5:1414؛ حسینی عاملی، 353/5:1419).
نقد و نظر: در جواب از این استدلال باید گفت که باید بین ماهیت حقوقی قراردادها و آثار آنها تفاوت گذاشت. گاهی دو عقد که از نظر ماهیت حقوقی با هم تباین کامل دارند، ممکن است از نظر آثار شبیه هم باشند. نظیر عقد ضمان و حواله. این دو قرارداد از نظر اثر شبیه هم هستند به این معنا که در هر دو قرارداد دین از عهده ی مدیون به شخص دیگری منتقل می شود ولی از حیث ماهیت کاملاً با هم تفاوت دارند. در عقد ضمان، ضامن دین دیگری را بر عهده می گیرد یعنی آنچه موضوع تعلق اراده ی طرفین قرارداد است، به عهده گرفتن دین دیگری است، ولی در عقد حواله آنچه موضوع اصلی عقد و قرارداد است، رها شدن و به دیگری سپردن دین است. یعنی محیل و محتال در عقد حواله، اراده ی مدیون شدن نمی کنند بلکه اراده می کنند که دین از عهده ی حواله دهنده، خلاص گردد هر چند اثر این توافق اراده در نهایت مدیون شدن محال علیه است ولی مدیون شدن وی، موضوع توافق طرفین قرارداد نبوده است دقیقاً برعکس عقد ضمان که آنچه ابتدائاً مورد توافق طرفین قرارداد( ضامن و مضمون له) است، مدیون شدن ضامن است هر چند اثر این مدیون شدن این است که دین از عهده ی مضمون عنه، ساقط می گردد.
در مسئله مورد بحث نیز باید گفت که اثر عقد ضمان نسبت به مضمون عنه همان ابراء ذمه ی اوست. ماهیت عقد ضمان با ابراء کاملاً متفاوت است. ابراء ایقاع است و نیازمند اعمال اراده ی به خصوص است. ولی ضمان، عقد است.
ثانیاً: شارع و قانونگذار یکی از آثاری که برای عقد ضمان برشمرده است، عبارت است از نقل مال از ذمه ی مدیون اصلی به ذمه ی مضمون له، حال باید دید که این نقل مال، به طور متزلزل صورت گرفته است یا قطعی؟ اگر نقل مال به طور قطعی باشد، دیگر امکان فسخ معامله نیست مگر با تقابل، ولی اگر به صورت متزلزل صورت گرفته باشد امکان برگشت مجدد آن به ذمه ی مضمون عنه، استبعادی ندارد. نظیر عقد بیع. عقد بیع عبارت است از تملیک عین به دیگری. در اصل این قرارداد، ملکیت مبیع به مشتری منتقل می شود. حال اگر به هر دلیل فسخی رخ داد، ملکیت مبیع مجدداً به فروشنده بر می گردد. در عقد ضمان نیز که مفید نقل مال است اگر طرفین به جعل خیار در عقد، آن را متزلزل کردند، چرا بعد از اعمال خیار توسط مشروط له، نتوان این انتقال ملکیت را کالعدم تصور کرد؟
قلنا: هو حکم من أحکام نقل المال، لا أنّه یتضمّنه، فإذا تحقّق النقل غیر متزلزل تحقّقت البراءه، و إلا فلا ( کرکی، 310/5:1414؛ حسینی عاملی، 353/5:1419)

5- لزوم در عقد ضمان، حکم است نه حق

برخی این گونه استدلال کرده اند که لزوم در عقد ضمان، حکم است نه حق در نتیجه امکان برداشتن این لزوم با شرط خیار نیست.
توضیح مطلب: این دلیل مبتنی بر تفاوت گذاردن بین حق و حکم است. به اعتقاد بسیار حق با حکم فرق دارد و تفاوت اصلی این در امکان اعمال اراده در مورد حق است به خلاف حکم. در حکم عنان امر به دست شارع و قانون گذار است و طرفین قرارداد نمی توانند با اعمال اراده ی خود آن را تغییر دهند. مستدل می گوید که لزوم در عقد ضمان حکم است لذا طرفین قرارداد با اعمال اراده و جعل خیار نمی توانند این لزوم را متزلزل نمایند. محقق نایینی در این خصوص می فرماید:
أمّا الضمان فکالنکاح لزومه حکمیّ، لأنّ من أثره انتقال الدین إلی ذمّه الضامن و براءه المدیون، فإرجاعه إلی ما کان لا یمکن إلا بضمان آخر، و التقابل المتصوّر فیه أیضاً هو بهذا المعنی( 57/2:1373).
نقد و نظر: در خصوص تبیین ماهیت حق و حکم بین محققان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. گفته شده است که اولین کسی که به این بحث پرداخته است مرحوم سیدبحرالعلوم در کتاب بلغه الفقه است ( محقق داماد، 28:1388). البته ظاهراً این مطلب صحیح نیست و قبل از مرحوم سید بحرالعلوم، جناب شیخ هادی تهرانی رساله ای تحت عنوان « رساله الحق و الحکم» نگاشته است. ( ر.ک: نامه مفید، ش 153/4). به هر حال در تعریف مفهوم حق و حکم و رابطه ی آن دو بین محققان بسیار اختلاف نظر وجود دارد. (8) برخی این مفهوم را کاملاً متباین با هم تفسیر کرده و برخی دیگر قائل شده اند که فرقی بین حق و حکم وجود ندارد و هر دو اشاره به مجعول شرعی اند منتهی از حیث آثار، شارع گاهی بین مجعولات خود تفاوت می گذارد.
در مباحث قبل دیدیم که طرفداران جواز خیار در عقد ضمان مدعی شدند که لزوم عقد ضمان، حق است لذا می توان با اعمال اراده آن را تغییر داد. به نظر نگارنده، تحلیلی که مرحوم آقای حکیم در مستمسک بیان کرده اند تمام است و لزوم در عقد ضمان، حق است نه حکم.

6- اثر ضمان به ثالث تجاوز می کند و اختصاص به طرفین ندارد

برخی این گونه استدلال نموده اند که عقد ضمان با سایر عقود فرق دارد. در سایر عقود اصل بر این است که طرفین می توانند با اقاله یا جعل خیار، عقد را فسخ کنند، ولی ضمان یک فرقی با سایر عقود دارد و آن این است که اثر عقد ضمان، به ثالث ( مضمون عنه) تجاوز می کند. اگر اثر عقد به طرفین قرارداد محدود می شد، طرفین می توانستند با اراده ی متقابل، در قرارداد خیار قرار دهند، ولی در عقد ضمان اثر قرارداد به ثالث تجاوز می نماید. اگر برای ضامن خیار قرار داده شود و او خیار خود را اعمال نماید، ذمه ی مضمون عنه مشغول می شود. در نتیجه امکان جعل خیار برای ضامن در عقد ضمان وجود ندارد. مرحوم آقای خویی در این مورد می فرماید:
فان عقد الضمان و ان کان قائما بین الضامن و المضمون له الا ان الحق فیه یعدوهما الی المضمون عنه حیث تبرا ذمته عن الدین، فلا یصح اشتراط الخیار فیه. ..( خویی، مبانی العروه الوثقی، 137/2:1413).
نقد و نظر: این استدلال نیز با یک اشکال مواجه است و آن این است که هر گاه بر مسئله ای نتیجه ای نامعقول یا خلاف قواعد بار شود، باید دنبال پیدا کردن راه حلی برای حل آن نتیجه ی باطل رفت نه اینکه اصل مسئله را انکار نمود. به عبارت دیگر در بررسی هر مسئله باید بین دو مرحله تفکیک کرد: 1- مرحله ی ثبوت اصل مسئله؛ 2- مرحله ی بررسی آثار آن.
در مرحله ی اول باید به این مسئله پرداخته شود که اصل مسئله ی مورد بحث، چه وضعیتی دارد؟ آیا با توجه به ادله ای که در مسئله وجود دارد، می توان اصل مسئله را پذیرفت یا خیر؟
در مرحله ی دوم بعد از پذیرش اصل مسئله، به بررسی آثاری که آن مسئله دارد، پرداخته می شود. در اینجا دو صورت ممکن است پیش بیاید:
اول: آثاری که بر آن مسئله بار می شود، آثاری معقول و موافق با قواعد است، در این حالت مشکلی وجود ندارد.
دوم : آثاری بر آن مسئله بار می شود که غیرمنصفانه یا خلاف قواعد است، در اینجا اگر چنانچه توانستیم با فرض پذیرش اصل مسئله، از طریقی این نتیجه باطل را دفع نماییم، نمی توانیم اصل مسئله را منکر شویم، بلکه ضمن پذیرش اصل مسئله به جستجوی راه حلی برای این مشکل باید پرداخت، ولی اگر نتیجه ی غیرمنطقی، جز با انکار اصل مسئله قابل رفع نبود، در این صورت به کمک برهان آن، از اصل مسئله دست برداشته و حکم به بطلان آن می کنیم.
در مسئله ی مورد بحث به نظر نگارنده، می توان از طریق دیگری غیر از انکار دخول خیار در عقد ضمان، این مشکل را حل کرد و آن اینکه اعمال فسخ، با اجازه و اذن مضمون عنه صورت گیرد. به این معنا که در عقد ضمان، برای ضامن، خیار فسخ مقرر گردد ولی اعمال خیار او منوط به اجازه ی مضمون عنه گردد.

7- اشتغال ذمه نیازمند سبب و دلیل است

برای توضیح این دلیل، ذکر یک نکته ضروری است و آن این که اسباب تملک در شریعت و قانون مشخص شده است. هر گاه کسی بخواهد مالک مالی شود، باید از این اسباب خاص استفاده نماید نظیر عقد بیع و قرض و... از طرفی نه در ادله ی شرعیه و نه در قانون، شرط از اسباب مملکه به شمار نیامده است.
حال مستدل می فرماید که اثر اصلی عقد ضمان عبارت است از نقل ذمه به ذمه. یعنی به محض اینکه عقد ضمان منعقد شد، دین از عهده ی مضمون عنه ساقط شده و در حقیقت نوعی ابراء محقق شده است. حال اگر فرض شود که در قرارداد ضمان، به نفع ضامن، جعل خیار شده است و او خیار خود را اعمال نماید، لازمه اش این است که ذمه ی مضمون عنه، مجدداً مشغول شود و این امر ممکن نیست؛ زیرا اشتغال مجدد ذمه ی مضمون عنه، نیازمند سبب مملک است و در مقدمه گفتیم که شرط خیار از اسباب مملک نیست در نتیجه مدیون شدن مجدد مضمون عنه دلیل و سببی ندارد.
و الذی یبدو لنا فی المقام کون الحقّ مع المانعین، فإنّ حقیقه الضمان عندنا لما کانت نقل ذمه إلی أخری، کان اشتراط الخیار فیه مقتضیًا لاشتغال الذمه بعد براءتها و فراغها، و هو یحتاج الی الدلیل الخاص، و هو مفقود ( خویی، الشروط او الالتزامات التبعیه فی العقود، 74/2:1414)
نقد و نظر: این استدلال نیز ناتمام است؛ زیرا همان طور که در سابق گفتیم، اثری که شرط خیار در قرارداد می گذارد این است که قرارداد را متزلزل می نماید و به آن قابلیت فسخ می دهد. چنین نیست که اعمال خیار سبب مملّک جدیدی باشد.
نظیر خیاری که در سایر عقود، قرارداده می شود.

نتیجه گیری

همان طور که در مبحث تأسیس اصل در مسئله بیان کردیم، اصل این است که شرط خیار در عقود، ممکن است و طرفین قرارداد می توانند با اراده ی خود برای هر یک از طرفین و یا حتی شخص ثالث، جعل خیار نمایند. بنابراین در تمامی عقود امکان درج خیار شرط وجود دارد، مگر در مورد عقدی که مانعی وجود داشته باشد. در خصوص مورد بحث که عقد ضمان است، موانعی برای امکان شرط خیار ذکر شده است که به یاری خداوند تک تک آنها را نقل و نقد نمودیم و آشکار شد که هیچ کدام از ادله ی پیش گفته، صلاحیت ندارد که مانع امکان درج شرط خیار در عقد ضمان شود.
البته تمامی ادله ای که موافقان ذکر کرده اند، نیز قابل قبول نیست به عنوان مثال تمسک به اجماع در این مسئله صحیح نیست؛ زیرا:
اولاً این مسئله همان طور که در تاریخچه ی این بحث دیدیم، بسیار مورد اختلاف محققان و فقها قرار گرفته است. برخی قائل به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان و برخی دیگر قائل به عدم جواز آن شده اند و ثانیاً بر اساس تحقیق به عمل آمده اولین کسی که این فرع را مورد بررسی قرار داده است، مرحوم شیخ طوسی است و در کتب فقهای قبل از ایشان اثری از این فرع دیده نمی شود لذا ادعای اجماع صحیح به نظر نمی رسد و ثالثاً با توجه به اینکه در این مسئله ادله و مدارک متعدد دیگری نیز وجود دارد، احتمال مدرکی بودن این اجماع زیاد است لذا نمی توان به آن اعتماد کرد و آن را کاشف از قول معصوم دانست.
با این همه، با توجه به اینکه دلیل تمامی که اثبات نماید، در عقد ضمان، درج شرط خیار صحیح نیست، ارائه نشده است، با تمسک به عمومات باب شروط، باید معتقد شد که درج شرط خیار در عقد ضمان، نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد. البته بنا بر مبنایی که اهل سنت در عقد ضمان پذیرفته اند باید معتقد شد که در عقد ضمان امکان درج شرط خیار وجود ندارد؛ زیرا به نظر اهل سنت، اثر عقد ضمان، نقل ذمه نیست بلکه ضم ذمه به ذمه است. یعنی اثر آن ایجاد نوعی وثیقه است و از طرفی درج شرط خیار با این اثر منافات دارد؛ زیرا مقتضای وثیقه بودن این است که تزلزلی در آن راه نداشته باشد.
کتابنامه:
1- آل عصفوربحرانی، حسین بن محمد، الانوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع، بی تا.
2- ابن طیّ فقعانی، زین الدین علی بن علی بن محمد بن طیّ، المسائل الفقهیه- مسائل ابن طی- المسائل المفیده.
3- ابن قدامه، المغنی علی مختصر الخرقی، المکتب الاسلامی، 1988م
4- ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم بن محمد، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، دارالکتب العلمیه، 1983م.
5- ابوسحاق الشیرازی، المهذب، دمشق، ابن کثیر، 2001م
6- انصاری، عبدالله بن محمد، اسنی المطالب شرح روض الطالب، دارالکتب العلمیه، 2002م
7- بدایه المجتهد
8- بغدادی، مجمع الضمانات، دارالفکر، بی تا.
9- حسینی عاملی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه، تحقیق و تصحیح شیخ محمدباقر خالصی، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه ی علمیه ی قم، 1419ق.
10- حلی، ابن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، 1410ق
11- حلی، علامه حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، تحقیق و تصحیح شیخ فارس حسون، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه علمیه قم،1410ق.
12- همو، تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه.
13- همو، تذکره الفقهاء، بی تا.
14- همو، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام،1413ق.
15- خویی، سیدابوالقاسم، مبانی العروه الوثقی، تقریر شهید سیدمحمد تقی خویی.
16- همو، مصباح الفقاهه، تقریر شیخ محمد علی توحیدی، بی تا.
17- خویی، شهید سید محمد تقی، الشروط او الالتزامات التبعیه فی العقود، 1414ق.
18- راشد صیمری، مفلح بن حسن( حسین)، غایه المرام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق و تصحیح جعفر کوثرانی عاملی، بیروت، دارالهادی، 1420ق.
19- شهید اول، محمد بن مکی عاملی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، 1417ق
20- شیخ انصاری، مرتضی بن محمد امین، کتاب المکاسب، قم، کنگره ی جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1415ق.
21- صفری، نعمت الله،« رساله ی «حق و حکم» و «شرح حال شیخ هادی تهرانی»، نامه ی مفید، شماره 4
22- طباطبایی حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروه الوثقی، قم، دارالتفسیر، 1416ق.
23- طرابلسی، ابن براج قاضی، المهذب، تحقیق و تصحیح جمعی از محققان و مصححان زیر نظر شیخ جعفر سبحانی، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه علمیه قم، 1406ق.
24- طوسی، ابوجعفرمحمدبن حسن، الاستبصار فیما اختلف من الاخبار، 1407ق.
25- همو، الخلاف، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه ی علمیه قم، بی تا.
26- همو، المبسوط فی فقه الامامیه، تحقیق و تصحیح سیدمحمدتقی کشفی، چاپ سوم، تهران، المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه 1387 ق.
27- القلیوبی، احمد بن احمد بن سلامه، حاشیتا القلیوبی و عمیره، دارالفکر، 1998م.
28- کرکی، علی بن حسین عاملی ( محقق ثانی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ دوم، قم، آل البیت(ع)، 1414ق.
29- المارودی البصری، محمد بن حبیب، الحاوی الکبیر فی الفقه الشافعی، دارالکتب العلمیه، بی تا.
30- محقق داماد، سیدمصطفی، نظریه ی عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1388 ش.
31- مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، تحقیق و تصحیح آقا مجتبی عراقی و شیخ علی پناه اشتهاردی و آقا حسین یزدی اصفهانی، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه علمیه قم، 1403 ق.
32- نایینی، میرزا محمد حسین بن عبدالرحیم غروی، منیه الطالب فی حاشیه ی المکاسب، تقریر شیخ موسی ابن محمد نجفی خوانساری، تهران، المکتبه المحمدیه، 1373ق.
33- نجفی، محمد حسن بن باقر، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق و تصحیح شیخ عباس قوچانی، چاپ هفتم، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا.
34- النووی، یحیی بن شرف، المجموع شرح المهذب، دارالفکر،1994م.
35- یزدی، سیدمحمد کاظم بن عبدالعظیم طباطبایی، العروه الوثقی، تحقیق و تصحیح احمد محسنی سبزواری، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه ی مدرسین حوزه علمیه قم، 1419ق.

پی نوشت ها :

1- این تقسیم در قانون مدنی ایران و بسیاری از کشورها نیز وجود دارد. قانون گذار ایرانی در ماده ی 184 قانون مدنی مقرر نموده است: « عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند: لازم، جائز...».
2- فصل: و لا یدخل الضمان و الکفاله خیار. لأنّ الخیار جعل لیعرف ما فیه الحظّ، و الضمین و الکفیل علی بصیره أنّه لا حظّ لهما. و لأنّه عقد یفقتر إلی القبول فلم یدخله خیار کالنذر. و بهذا قال ابو حنیفه و الشافعیّ. و لا نعلم عن أحد خلافهم. فإنّ شرط الخیار فیهما فقال القاضی: عندی أنّ الکفاله تبطل و هو مذهب الشافعیّ لأنّه شرط علی ما ینافی مقتضاها ففسدت، کما لو شرط أن لا یؤدّی ما علی المکفول به. و ذلک لأنّ مقتضی الضمان و الکفاله لزوم ما ضمنه أو کفل به، و الخیار ینافی ذلک. و یحتمل أن یبطل الشرط و تصحّ الکفاله، کما قلنا فی الشروط الفاسده فی البیع؛ و لو اقرّ بأنّه کفل بشرط الخیار لزمته الکفاله و بطل الشرط. لأنّه وصل بإقراره ما یبطله. فأشبه استثناء الکلّ ( ابن قدامه، المغنی، 88/7:1988).
3- و الکفیل بالعین یطالب بالعین یطالب بتسلیمها حال قیامها و ببدلها حال هلاکها و بالتسلیم یطالب لها و بالفعل جمیعاًَ، و قدمنا أنّه اشتراط الخیار فیها اکثر من ثلاثه فیما یصح تعلیقه و ما لا یصحّ قبیل الصرف ( ابن نجیم، 221/6:1983).
4- رَجُلٌ کَفَلَ لِرَجُلٍ عَن رَجُلٍ بِمَالٍ عَلَی أن یَکفُلَ عَنهُ فُلانٌ بِکَذَا مِن المَالِ فَلَم یَکفُل فُلانٌ فَالکَفَالَهُ لازِمَهٌ وَ لَیسَ لَهُ خِیَارٌ فِی تَرکِ الکَفالَه ( بغدادی، بی تا: 417/1).
5- و أمَّا الضمان فإنّه إن کان له دَین علَی غیره فبدل له ضمان غیره له فهو مخیّر بین أن یضمن أو لا یضمن، فإن ضمن لزم من جهته دون المضمون عنه ( طرابلسی، 355/1:1406).
6- البته در معنا و مدلول این روایت بین محققان اختلاف نظر وجود دارد، مشهور فقها معتقدند که این روایت حاوی حکم وضعی است، ولی مرحوم آقای خویی بر این باورند که این روایت صرفاً در مقام بیان یک حکم تکلیفی است و اصلاً نظری به حکم وضعی ندارد:« لیس المراد من الالتزام هو الالتزام الوضعیّ؛ بمعنی أنّ ما التزم به المؤمن لا یزول بفسخه، بل المراد من ذلک إنّما هو الالتزام التکلیفیّ: أی یجب علی کلّ مؤمن الوفاء بشرطه، لأنّه من علائم إیمانه ( خویی، مصباح الفقاهه، بی تا : 191/2).
7- و قال أبو ثور: الحماله و الکفاله واحده، و من ضمن عن رجل مالاً لزمه و برئ المضمون، و لا یجوز أن یکون مال واحد علی اثنین، و به قال ابن أبی لیلی و ابن شبرمه ( ابن قدامه، 372/4:1988).
8- برای دیدن نظریات مختلف و جمع بندی آنها ر.ک: محقق داماد، نظریه ی عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، 1388.

منبع: مجله ی تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، آموزه های فقه مدنی شماره 4، پاییز-زمستان1390.