پاسخ اشکالات نظري قاعده « التعزير في کل معصية »

چکيده

اختلاف جرم و معصيت از نظر قلمرو، اهداف، عناصر، ارکان تشکيل دهنده ( عنصر مادي، رواني، قانوني ) و اختلاف در ضمانت اجرا از مهم ترين وجوه تمايز بين مفهوم حقوقي جرم و مفهوم شرعي معصيت است که مانع اتحاد اين دو شده و جريان مجازات کيفري بر تمام مصاديق گناه را با ابهام هاي نظري رو به رو مي کند. فهم درست ارکان معصيت و مجازات تعزير در اسلام و جرم و مجازات کيفري در حقوق غرب و عدم خلط بين اين دو، همچنين تفکيک بين مشخصات نظام کيفري اسلام و نظام کيفري غرب و توجه به اهداف، قلمرو و نوع ضمانت اجرا در هريک از اين دو نظام، نقش مؤثري در رفع استبعاد از قاعده « التعزير في کل معصية » خواهد داشت و اشکالات نظري پيرامون اين قاعده را برطرف مي کند.
واژگان کليدي: معصيت، جرم، ارکان عمومي جرم، التعزير في کل معصية.

مقدمه

« تعزيرات » به لحاظ گستردگي، تنوع و قابليت بي نظير در جهت انطباق با مقتضيات زمان، مکان، شخص و شخصيت مجرم و قرباني، در نظام جزايي اسلام از جايگاه ممتازي برخوردار است؛ لذا تعميق و تحقيق در قواعد و قوانين مربوط به اين بخش، بسيار مهم و ضروري است. قواعد و اصول متعدد و خاص حاکم، بر تعزيرات نشان دهنده سياست ويژه نظام اسلام در پاسخ دهي به نابهنجاري ها است. اجراي صحيح و دقيق اين اصول و قواعد، سبب کارآمدي سياست جزايي و جنايي اسلام در واکنش به اعمال نابهنجار مي شود و اجراي ناقص يا حذف برخي از اصول حاکم بر تعزيرات، نه تنها ممکن است سبب بي نظمي در « نظام » جزايي اسلام شود، بلکه سبب به وجود آمدن اشکالات عملي و اجرايي متعدد و زمين گيري در نظام جزايي و قضايي جمهوري اسلامي ايران که داعيه دار اجراي سياست هاي اسلامي در عرصه حقوق جزاست، مي شود.
به عنوان مثال، غير مقدر بودن و انعطاف در ميزان و کيفيت مجازات تعزيري نسبت به شخص و شخصيت مجرم و قرباني و وجود شرايط زمان و مکان از ارکان ماهيت تعزير است. محدود کردن تعزير به مواردي مثل زندان و جريمه که امروزه بيش از نود درصد مصاديق مجازات هاي مصرح در قوانين کيفري را تشکيل مي دهد، سبب قلب ماهيت جرم تعزيري شده و آن را به جرم حدي شبيه مي کند. ناديده انگاري يا انکار و حذف قواعد حاکم بر تعزير، علاوه بر آن که اهداف و مقاصد شريعت را از اجراي تعزير که در حقيقت تأديب و سازگار کردن معصيت کار، با هنجارهاي ديني و اجتماعي است، منتفي مي کند، زمينه ساز نوعي مجرم پروري مي شود. در زمان حاضر اصلي ترين افزار قانون گذاران کيفري در مبارزه با جرايم به ظاهر تعزيري، مجازات زندان است و به علت تغييرات نا به جا ناديده انگاري قواعد حاکم بر تعزير، در بسياري موارد نه تنها بازدارندگي و تأديبي در پي ندارد، بلکه علاوه بر ايجاد انحراف هاي خطرناک براي مجرم و بستگان او، مجرم اتفاقي را به مجرم حرفه اي مبدل کرده و دستگاه قضايي و جامعه اسلامي را با مسأله اي بزرگ به نام زندان و ضرورت زندان زدايي رو به رو کرده است.
دسته اي از حقوق دانان با تشکيک در سياست هاي حاکم بر تعزير مثل « بيد الحاکم »بودن (1)، غير معين (2) و غير قطعي بودن و امکان مصلحت سنجي قاضي بر اعمال مجازات تعزيري (3)، اين قواعد را خلاف اصول مسلم حقوقي دانسته و با معيار قراردادن دست آوردهاي حقوق غربي، اين قواعد را تخطئه مي کنند. التقاط بين مباني و انديشه هاي اسلامي و غربي و عدم توانايي در فهم صحيح نظام حقوق کيفري اسلام، سبب شده برخي حقوق دانان صاحب کرسي و تأثير گذار در حقوق ايران، بشدت به ترويج افکار و عقايد عمدتاً سکولاريستي در عرصه حقوق کيفري بپردازند. در زمينه نظريه پردازي حقوق ايران، دانشمندان و فرهيختگان دلسوزي وجود دارند که صرفاً به سبب حقيقت جويي و حق طلبي و به منظور ارتقاء کارآيي نظام کيفري، با ابزار استدلال به وادي نقد و نظريه پردازي در حقوق کيفري اسلام قدم نهاده اند. جناب دکتر سيدمحمد حسيني يکي از فرهيختگاني است که با مرکب استدلال و به قول خودشان،« نقد با زبان قانونگذار جمهوري اسلامي ايران » (4) وارد ميدان نقد قاعده « التعزير في کل معصية » شده و آن را از نظر مستندات فقهي و همچنين وجود اشکالات نظري و عملي مخدوش دانسته و انکار مي کند.
نگارنده اين سطور، در مقاله اي مستقل که در شماره 54 همين مجله چاپ شده است به بررسي مستندات فقهي و فقاهتي اين قاعده پرداخت. (5) در مقاله حاضر به بررسي ابهام هاي نظري که از نظر جناب دکتر حسيني فرا روي اين قاعده قرارگرفته است، خواهيم پرداخت.

تبيين اجمالي موضوع

يکي از قواعد فقه جزايي در بخش تعزيرات که از « شهرت عظيمه » (6) فقهي برخوردار است و في الجمله مورد قبول جمهور فقها اعم از شيعه و سني قرار دارد، قاعده « التعزير في کل معصية » است. اين قاعده به لحاظ حقي که براي حاکم در مجازات اعمال خلاف شرع ( اعم از رفتارهايي که به لحاظ حکم اولي يا ثانوي معصيت به شمار مي رود يا رفتارهايي که از نظر حکم حکومتي مورد ردع حاکم قرار مي گيرد) ايجاد مي کند، در فقه سياسي و مباني فلسفه حقوق از جايگاه ويژه اي برخوردار است. علاوه بر اين به سبب ايجاد زمينه مناسب در کنترل رفتاري افراد جامعه اسلامي براي رسيدن به هدايت و کمال فردي و اجتماعي، در سياست جنايي اسلام حايز اهميت است. اين قاعده به همراه قواعد ديگر ناظر بر تعزير، سهم قابل ملاحظه اي در پي ريزي سياست جنايي اسلام و پيرو آن سياست جنايي جمهوري اسلامي ايران دارد.
قاعده مذکور با وجود شهرت غيرقابل انکاري که دارد با مخالفت و انتقاد دو دسته از حقوق دانان مواجه است که انتقادات علمي و غير شعاري ايشان نيازمند بررسي و پژوهش است.
به سبب وجود تعارضات تئوريک که بين نظام حقوق اسلام و حقوق سکولار غرب وجود دارد و از طرف ديگر تأثيرگذاري هر دو نظام در دکترين حقوق کيفري جمهوري اسلامي ايران؛ اين قاعده سبب به وجود آمدن مشکلات و تعارض هايي در مقام عمل شده است. علاوه بر اين، سوء برداشت از مفهوم دقيق قاعده، زمينه ساز بروز شبهات نظري و در نتيجه انکار قاعده شده است. اين شبهات و انکارها به موضوع و مفهوم قاعده محصور نبوده، به تشکيک و انکار مستندات فقهي و فقاهتي قاعده نيز سرايت کرده است.
جناب دکتر سيدمحمد حسيني در يکي از مقاله هاي علمي و پيرو آن در کتاب سياست جنايي جمهوري اسلامي ايران، چنين مي گويد:
در سياست جنايي جمهوري اسلامي ايران علاوه بر اعمال و رفتار جرم انگاري شده توسط قانونگذار[ به طور خاص و صريح]، محرمات شرعي[ به طور عام] قابل تعقيب و کيفر دانسته شده اند. (7)
به عبارت ديگر، جرم به معناي حقوقي آن در سيستم جزايي جمهوري اسلامي ايران داراي دو ملاک است:
- با استناد به ماده دوم قانون مجازات اسلامي « هر فعل يا ترک فعلي که در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد، جرم است ».
- با استناد به اصل 167 قانون اساسي (8) و مواد 214 قانون آيين دادرسي کيفري ( مصوب 1378) (9) و دلالت صريح ماده 638 قانون مجازات اسلامي ( مصوب 1375) (10) و بر طبق قاعده مشهور جزايي « التعزير في کل معصية » همه معاصي قابل مجازات هستند. (11)
ملاک اخير جرم انگاري به لحاظ ادعاي تعارض با « اصل قانوني بودن جرم و مجازات » و همچنين به سبب بروز مشکلات عملي ( عدم وحدت رويه قضايي) در سيستم جزايي و قضايي جمهوري اسلامي ايران، واکنش هاي مختلفي را در بين عده اي از نويسندگان اعم از متخصص و غير متخصص به دنبال داشته است. (12)
برخي حقوق دانان با صرف نظر از شعارها و عتاب ها، در علمي ترين انتقادهايشان مستندات قانوني و فقهي تحريم محرمات و معاصي را توجيه يا تخصيص (13) يا منسوخ (14) و محکوم (15) و يا با ادعاي اجمال و تعارض (16) آن را مخدوش دانسته اند.
مهم ترين استدلال حقوق دانان اين است که با استناد به اصل قانوني بودن جرم و مجازات، دادگاه ها فقط در صورتي مي توانند عمل و رفتاري را جرم بدانند و عامل آن را مجازات کنند که اولاً رفتار مذکور« صراحتاً » توسط قوه مقننه و طبق « قانون » مدون قابل اجرا، جرم شناخته شود، ثانياً، مجازات آن نيز دقيقاً« مشخص » و « معين » باشد تا امکان هرگونه سوء استفاده و قانون گريزي منتفي گردد.
دکتر حسيني در اين باره مي گويد:
اما اين نقدهاي مکرر و بعضاً عتاب آلود هيچ تأثير و تغييري در ديدگاه قانونگذار نگذاشته و به رغم پيدايش تغييرات و تحولات متنوع در قوانين کيفري و آيين دادرسي کيفري[ ملاک دوگانه قانونگذار در جرم انگاري] پا بر جا مانده است؛ چرا که اين نقدها، عميق و مبنايي و به زبان قانونگذار به عمل نيامده است. در يک نظام ديني وقتي که رويه اي تقنيني بر مبناي فقهي استوار است، نقد آن رويه به زبان ژورناليستي و شعارآلوده و رد آن به استناد عدم انطباق آن با ملاکات حقوق لائيک، کاري عبث تر از کوبيدن آب در هاون است. (17)
نکته ظريفي که در اين بيان آشکار است، اشاره دکتر حسيني به تفاوت مباني و اصول پذيرفته شده اسلام و حقوق غرب سکولار است که سبب عدم هم زباني و تفاهم در اين زمينه شده است. اين مباني و اصول ريشه در سياست جنايي اسلام و غرب دارد که نيازمند بررسي و تبيين شايسته است تا امکان داوري منصفانه براي گزينش و گرايش به قول صحيح فراهم شود. در اين مقاله در صدد چنين تبييني نيستيم.
دکتر حسيني، ضمن رد اجمالي استدلال اين دسته از حقوق دانان به نقد « مبنايي » تر سياست جنايي جمهوري اسلامي ايران در مورد گزينش ملاک دوگانه در جرم انگاري و مجازات اشاره مي کند و باب جديدي از انتقاد به اين قاعده فقهي را چنين مي گشايد:
مبدأ و منشأ اين دو زباني در قوانين ما عبارت است از قول مشهور بين فقها به اينکه هر معصيتي اعم از فعل حرام و ترک واجب چنانچه فاقد مجازات مصرح و معين در شرع باشد مستوجب تعزير است[ چيزي که با عنوان قاعده التعزير في کل معصية مطرح مي شود]. بر اين مبنا قانونگذار در ماده 214 قانون آيين دادرسي کيفري، قاضي را مکلف ساخته است در مواردي که در قوانين مدونه راجع به عملي که موضوع دعواست، بياني نيامده و جرم انگاري صورت نگرفته اما با استناد به منابع يا فتاواي معتبر فقهي عمل حرام مي باشد، حکم به مجازات تعزيري صادر کند. متن ماده 638 قانون مجازات اسلامي کاملاً صريح در اين معنا است:« هرکس علناً در انظار و اماکن عمومي و معابر تظاهر به عمل حرامي نمايد علاوه بر کيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا 74 ضربه شلاق محکوم مي گردد. »
منطوق اين ماده اين است که هر عمل حرامي کيفر دارد و تظاهر به آن مجازات ديگري را ايجاب مي کند. (18)
ايشان در ادامه مباحث خويش و در جهت نقد و انکار قاعده « التعزير في کل معصية » مطالب خويش را در سه محور اساسي ارايه مي کند. در بخش اول ضمن برشماري تفاوت هاي اساسي بين جرم و گناه از نظر اختلاف در قلمرو و اهداف، عناصر مشکله، نظام پاسخ دهي و ضمانت اجرا، به تفکيک اين دو حوزه پرداخته و چنين نتيجه مي گيرند که اعمال سياست حاکم بر حوزه جرم و گناه متفاوت است و سياست کيفري تنها در حوزه جرم حاکم مي باشد. در قسمت دوم ضمن بررسي مستندات فقهي قاعده « التعزير في کل معصية »، انتقادات و اشکالاتي را مطرح کرده و در آخر، قاعده را به دليل عدم وجود مستند قابل اعتماد، قاعده اي « بي پايه » معرفي و قول مشهور و مستندات فقها در مورد اين قاعده را قولي « مضطرب »، « ناصحيح » و « به شدت نابسامان » معرفي مي کند. در بخش سوم با اشاره به موانع و محذورات عملياتي کردن قاعده در نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران، انتقادات خويش را به پايان مي برد.
از آنجا که بررسي صحت و سقم يک قاعده فقهي بايستي صرفاً مستند به ادله فقهي صورت گيرد و شرايط و اوضاع و احوال ناشي از رويکردهاي مختلف بشري نبايد زمينه ساز استحسان در قبول يا رد يک حکم يا قاعده فقهي شود، بايد در ابتدا به بررسي مستندات فقهي قاعده « التعزير في کل معصية » بپردازيم و بعد از آن در صورت اثبات اين قاعده، مشکلات نظري مطرح شده پيرامون آن را پاسخ دهيم و براي مشکلات عملي راه حلي ارايه کنيم. در مقاله اي که در شماره 54 همين مجله به چاپ رسيد به بررسي فقهي اين قاعده پرداختيم و در حال حاضر اشکالات نظري وارد بر اين قاعده را بررسي مي کنيم.

پيش فرض ها

قبل از آن که به بررسي اشکالات نظري مطرح شده درباره اين قاعده بپردازيم، بايسته است نکات کليدي را به عنوان اصل موضوع عنوان کنيم تا امکان پاسخگويي شايسته به اين اشکالات فراهم شود.
نکته اول؛ قاعده « التعزير في کل معصية » در حقيقت نشان دهنده گستره موارد جريان تعزير است. برخي اين گونه توهم کرده اند که اين قاعده، علاوه بر بيان گستره تعزير، حکم تکليفي تعزير را نيز بيان مي کند. اگرچه ظاهر عبارت قاعده ممکن است به وجود آورنده توهم« وجوب تعزير » نيز باشد، اما اولاً، قواعد ( براي حاکم بودن، التعزير بما يراه الحاکم، قاعده عفو و...)، در حکم قرينه منفصله صارفه از معناي وجوب تعزير بوده و چنين تلقي را باطل مي کند، ثانياً، بايد توجه داشت قاعده مزبور، قاعده اي اصطيادي است که بايستي براساس مفهوم اراده شده جاعلين آن، که فقها هستند، معنا شود و بي شک فقها اين قاعده را همراه قواعد حکم تکليفي مرتبط با تعزير بيان کرده اند که اين امر نشان مي دهد منظور فقها از قاعده مزبور، تبيين گستره تعزير است. ثالثاً، بر فرض پذيرش اين که قاعده، هم در مقام بيان حکم تکليفي و هم گستره تعزير است، بايد گفت: همان طور که برخي فقها تذکر داده اند، ماهيت تعزير نوعي تعرض و تجاوز به حقوق ديگران بوده که بالطبع حرام است و مفهوم امر يا جمله خبري- که بنا بر اصول لفظي ظهور در وجوب دارد مانند عبارت (التعزير في کل معصية)- تنها بر رفع ممنوعيت از تصرف و جواز تعرض به حقوق گناه کار دلالت دارد و هيچ گونه دلالتي بر وجوب تعرض ندارد. به عبارت ديگر، امر بعد از حظر يا توهم حظر دلالت بر جواز دارد نه وجوب (19).
نکته دوم؛ آيا امکان جريان تعزير بر غير از گناه وجود دارد؟ البته اين مسأله ربطي به قاعده مورد بحث ندارد. قاعده « التعزير في کل معصية » فقط اثبات کننده تعزير براي معاصي است و نفياً و اثباتاً دلالتي بر غير معاصي ندارد و اين که غير از معاصي نيز مشمول مجازات تعزيري مي شود يا نه، از عبارت اين قاعده فهميده نمي شود و تابع ادله ديگري است. به عنوان مثال، انجام فعل مادي گناه از مجنون و صبي معصيت محسوب نمي شود لکن براساس برخي روايات، مجنون و صغير در گناهاني مانند لواط و زنا و ... قابل تعزير هستند.
نکته سوم؛ توجه به قواعد و احکام ناظر به مشخصات تعزير بسيار ضرورت دارد. غير مقدر بودن، انعطاف داشتن مجازات هاي تعزيري از مرحله امر و نهي، تذکر، توبيخ، جريمه تا ضرب و زندان و امثال آن (20)، « بما يراه الحاکم » بودن از نظر کيفيت، کميت تعزير براساس مصلحت سنجي ضابطه مند حاکم ( براساس نوع جرم و شخصيت مجرم و قرباني و مصلحت فوت شده و شرايط زماني و مکاني و...)، امکان و حتي توصيه به عفو و صفح در مورد بسياري از معاصي تعزيري (21) و ... از مهم ترين احکام مربوط به مجازات هاي تعزيري است که بسياري از اين موارد در مقاله قبلي توضيح داده شده و بايستي مد نظر قرار بگيرد.

بررسي اشکالات نظري قاعده « التعزير في کل معصية »

مهم ترين اشکال منکرين قاعده « التعزير في کل معصية »، براساس يک استدلال به ظاهر منطقي پايه ريزي شده است که تعزير يک « مجازات کيفري » است و در پاسخ دهي به « جرم » که مفهومي« حقوقي » است، جريان مي يابد، در حالي که « معصيت » يک اصطلاح ديني است. اگرچه جرم و معصيت در برخي مصاديق با يکديگر اتحاد دارند لکن از ابعاد مختلف متفاوتند. اين تفاوت ها مانع جريان مجازات کيفري تعزير در تمامي معاصي است در حالي که قاعده « التعزير في کل معصية » در صدد اثبات فراگيري مجازات براي تمام معاصي است.
اختلاف جرم و معصيت از نظر قلمرو و اهداف، عناصر و ارکان تشکيل دهنده (عنصر مادي، رواني، قانوني) و اختلاف در ضمانت اجرا از مهم ترين وجوه تمايز بين مفهوم حقوقي جرم و مفهوم شرعي معصيت است که مانع اتحاد اين دو شده و جريان مجازات با مشخصات کيفري بر تمامي مصاديق گناه را با چالش هاي نظري رو به رو مي کند. علاوه بر اين، منافات فراگيري مجازات نسبت به تمامي معاصي با حکمت تقنيني شارع، تعارض با تقنين عرفي، عدم توانايي قضات مأذون براي عمل به قاعده، ابهام گسترده در « منابع فقهي معتبر » و « فتاواي معتبر » و سردرگمي در تعيين مصداق معصيت در مورد اختلاف فتاوا يا مذاهب، از مهم ترين موانع عملي است که در مقاله دکتر حسيني شمارش گرديده و استدلال هايي در ذيل هريک ارايه شده است. در اين مقاله صرفاً به بررسي اشکالات نظري اين قاعده خواهيم پرداخت. بررسي موانع عملي و راهکارهاي برون رفت از آن را به مجالي ديگر مي سپاريم.

1. اختلاف جرم و معصيت در قلمرو و اهداف

1-1. تبيين اشکال:

يکي از اشکالات مطرح شده منکرين قاعده « التعزير في کل معصية » اختلاف قلمرو حقوق کيفري جرم به معناي حقوقي و معصيت به معناي فقهي و شرعي است. تبيين استدلال منتقد محترم ضمن سه مقدمه و يک نتيجه گيري بيان مي شود.
مقدمه اول: الزامات شرعي ( آن چه تخطي از آن معصيت شمرده مي شود) بر اساس مصالح و مفاسد نفس الامري است که بعد مادي- فرامادي، دنيوي- اخروي و فردي- اجتماعي انسان را در بر دارد.
مقدمه دوم: جرم انگاري ( يعني آنچه مستوجب کيفر دنيوي است)، مقوله اي حکومتي با هدف حفظ و تأمين مصالح اساسي و نظم عمومي و دفع مفاسد « مهمه » فردي و اجتماعي است.
مقدمه سوم: اهميت مفسده فردي يا اجتماعي مترتب بر عمل ارتکابي، غير قابل تحمل بودن آن و پيش بيني ضمانت اجراي کيفري، سه عنصر لازم الجمع براي جرم انگاري است.
نتيجه: از آنجا که فقط بخشي از معاصي، مشخصات لازم جرم به معناي حقوقي ( مقوله اي حکومتي با هدف حفظ و تأمين مصالح اساسي و نظم عمومي و دفع مفاسد مهمه فردي و اجتماعي) را دارا هستند؛ لذا تنها بخشي از آنها قابل کيفر بوده و ادعاي مجازات يا تعزير براي تمام معاصي باطل است. (22)

2-1. نقد و بررسي:

بر خلاف اهداف کيفر در حقوق سکولار، هدف از آن در حقوق کيفري اسلام، حفظ مصالح دين، نفس، عقل، مال، امنيت و ... است که مهم ترين اين مصالح ( يعني مصلحت دين) نه تنها مد نظر حقوق سکولار نيست، بلکه به لحاظ مباني ماترياليستي، ليبراليستي و اومانيستي از آن، رويگردان و در بسياري موارد، مقابل آن است. مصلحت دين که بيشترين دغدغه و تمرکز حقوق اسلام براي حمايت از آن است در حقوق سکولار، با بيشترين تسامح و تساهل رو به روست و حتي با آن ضديت دارد. از اين رو بسياري از معاصي که سبب هتک حرمت دين يا مصالح ديني است در حقوق سکولار قابل مجازات نبوده و مجازات بر آن عملي غيرانساني و ضد بشري تلقي مي شود.
شايسته است تلقي سکولار از جرم انگاري را با تعريف ارايه شده از طرف دکتر حسيني مقايسه کنيم. براساس نگرش سکولاريستي، جرم انگاري عبارت است از « مقوله اي حکومتي با هدف حفظ و تأمين مصالح عمومي، نظم عمومي و دفع مفاسد اجتماعي که داراي ضمانت اجراي کيفري است. »
براساس تبيين جناب دکتر حسيني، جرم انگاري؛ « مقوله اي حکومتي است با هدف حفظ و تأمين مصالح اساسي، نظم عمومي و دفع مفاسد مهمه فردي و اجتماعي که مي تواند قلمرو محدودي از رفتارها را در حد ضرورت در بر گيرد. » (23)
براساس تلقي سکولاريستي، جرم و جرم انگاري تأمين کننده تمامي اهداف و اهتمامهاي حقوق کيفري اسلام نيست. بي شک، بسياري از مهم ترين مصاديق قابل مجازات در نظام کيفري اسلام هيچ ارتباطي به نظم و مصالح اجتماعي مورد نظر حقوق سکولار ندارد. از اين روست که جرم انگاري بسياري از رفتارهايي که از نظر شرع ممنوع بوده و به صورت غيرقابل انعطافي مجازات مي شوند ( مانند حدود) از نظر حقوق سکولار، داراي توجيه حقوقي نيست و بشدت محکوم مي شود. به عنوان مثال از نظر حقوق سکولار، رابطه جنسي همراه با رضايت مندي طرفين در صورتي که حق شخص ديگري ( مانند همسر) تضييع نشود، نه تنها جرم نيست، بلکه از آن حمايت حقوقي هم مي شود. اين در حالي است که در نظام کيفري اسلام، اين رابطه حتي اگر با علم قاضي يا اعتراف مجرم در نزد قاضي ثابت شود و هيچ بروز اجتماعي نيز نداشته باشد، مستلزم شديدترين و غيرقابل انعطاف ترين مجازات است. (24)
برخلاف حقوق سکولار که تنها براي حفظ ضرورت، دامنه جرم انگاري و مجازات را به حفظ مصلحت اجتماعي محدود کرده است، در حقوق اسلام مصالحي مانند مصلحت دين، مال، جان، عرض و آبرو، امنيت و ... مد نظر قرار مي گيرد. جناب دکتر حسيني با توجه به اين اشکال، تعريف سکولاريستي از جرم و جرم انگاري را با قيودي بشدت مبهم و طولاني اين گونه ارايه مي دهد:
جرم انگاري، مقوله اي حکومتي است با هدف حفظ و تأمين مصالح اساسي و نظم عمومي و دفع مفاسد « مهمه » فردي و اجتماعي که مي تواند قلمرو محدودي از رفتارها را در حد ضرورت در برگيرد. (25)
قيود « تأمين مصالح اساسي » و « دفع مفاسد مهمه فردي » في الجمله به اين حقيقت اذعان دارند که نظام حقوق کيفري اسلام برخلاف نظام حقوق سکولار ( که تنها بر جنبه عمومي و اجتماعي مصالح انسان ناظر است)، مصالح فردي، معنوي و دفع مفاسد ويرانگر« خصوصي » و « فردي » بشر را نيز در برمي گيرد. لکن ايشان با اين تعريف، بيان مي کند که چون بسياري از گناهان « مفاسد مهمه فردي يا اجتماعي »، ندارد يا « مصالح اساسي » را پشتيباني نمي کند يا به مرحله « غيرقابل تحمل » نرسيده است؛ لذا قاعده « التعزير في کل معصية » باطل است.
جاي اين شبهه و اشکال به تعريف و تلقي اخير از جرم و جرم انگاري همواره وجود دارد که ملاک و معيار « اساسي » و « مهمه » بودن در مصلحت و مفسده که شرط ضمانت اجراي کيفري اسلامي است، چيست؟ همين اشکال در مورد قيد « لزوم غيرقابل تحمل بودن » عمل ارتکابي براي جرم انگاري که در مقدمه سوم اشکال به آن اشاره شد) نيز وارد است. چه امري سبب مي شود که برخي گناهان « غيرقابل تحمل » و برخي « قابل تحمل » باشد؟ متعلق اين قيد کيست؟ يعني قابل تحمل بودن و غيرقابل تحمل بودن، براي چه کسي عنصر لازم براي جرم انگاري کيفري است؟ و بالاخره مرجع تشخيص غيرقابل تحمل بودن يک عمل چه کسي است؟ چه خصوصيتي سبب مي شود عمل زناشويي کاملاً فردي، خصوصي و همراه با رضايت مندي طرفيني زن و شوهر در زمان حيض يا روزه ماه مبارک رمضان که تنها با اعتراف يا شهادت دو نفر در شرايط کاملاً خصوصي نزد قاضي اسلامي اثبات مي شود، قابل مجازات تعزيري ( 50 ضربه شلاق) باشد؟ چه « مصلحت اساسي » يا « مفسده مهمه » يا وجهي« غيرقابل تحمل » در اعمالي مانند مثال مذکور يا موارد ديگري مثل ترک نماز و روزه، استمناء، خوردن گوشت خوک، ... و ده ها مورد ديگر که به وسيله معصوم تعزير شده يا دستور به تعزير داده شده است، وجود دارد؟ (26)
به نظر مي رسد ادعاي نويسنده در مورد قيود مذکور بشدت « مضطرب » و « نابسامان » است و صرفاً براي مصادره به مطلوب در انکار قاعده جواز تعزير بر معاصي است. حقيقت آن است که ملاک « مصلحت اساسي »، « مفسده مهمه » و « غير قابل تحمل بودن » در همه الزامات شرعي با تمام مراتب تشکيکي حاکم بر آن گنجانده شده است. الزامات شرعي، يعني آنچه داراي « مصلحت اساسي » و « مفسده مهمه » است و تخطي از آن « غيرقابل تحمل » مي باشد. به همين لحاظ مستلزم پيش بيني ساز و کاري براي هدايت، تأديب و بازدارندگي براي نهادينه کردن اين قوانين الزام آور هستيم. ساز و کار کيفري، يکي از راه ها و آخرين مرحله کنترل رفتاري در مورد اين الزامات شرعي است که « امکان » کنترل رفتاري افراد جامعه را براي حاکم اسلامي بر اساس مقتضيات زمان، مکان و شرايط ديگر مهيا مي کند.
ناگفته نماند که مراتب تشکيک الزامات شرعي، امري غيرقابل انکار است.مراتب تشکيکي مجازات تعزيري، گريزپذيري تعزير در مقام جرم انگاري و مجازات، تقييد مجازات به مصلحت و از همه مهم تر قابليت انتفاي جرم انگاري در صورت آماده نبودن زمينه هاي اجتماعي و فرهنگي مردم، از ويژگي هايي است که امکان انتفاي ضمانت اجراي کيفري براي بسياري از گناهان حتي مهم ترين حدود الهي را ايجاد مي کند، ولي اين به معناي عدم جواز جرم انگاري و مجازات تمامي معاصي ( که مفهوم صحيح قاعده است)، نمي باشد.

2. اختلاف جرم و گناه در عناصر عمومي تشکيل دهنده

در حقوق جزاي عمومي سه رکن مادي، معنوي و قانوني براي اثبات جرم بودن يک رفتار وجود دارد که فقدان هريک از اين ارکان، منجر به عدم شکل گيري جرم و انتفاي مجازات مي شود. به نظر برخي حقوق دانان وجود اين سه رکن بر اساس بناي عقلي و عقلايي است که تخطي از آن، زمينه ظالمانه بودن مجازات را ايجاد مي کند. دانشمندان حقوق جزا بر لزوم وجود اين سه رکن اساسي براي تحقق جرم، اين گونه استدلال مي کنند که به طور کلي تحقق هر جرم وابسته به وقوع عمل نابهنجار عيني با شرايطي خاص است ( رکن مادي). همچنين، لازم است اين عمل، پيش تر از طرف « قانون گذار » به صراحت اعلام شده باشد ( رکن قانوني) و مرتکب جرم نيز از استعداد رواني لازم ( بلوغ، عقل، اختيار سوء نيت و...) براي انجام عمل نابهنجار برخوردار باشد و براساس سوء نيت رواني، عمل غيرقانوني را مرتکب مي شود ( رکن رواني).
تنها با تجميع اين ارکان سه گانه است که جرم به عنوان عمل نابهنجار و قابل سرزنش شکل مي گيرد و قابليت و ضرورت مجازات، محقق مي شود. در غير اين صورت، مجازات امري ناعادلانه و تعدي به حقوق افراد و زمينه ساز فساد و تباهي آزادي هاي فردي و اجتماعي خواهد بود. از نقطه نظر دانشمندان حقوق موضوعه، هر آنچه جامع اين سه رکن باشد، مصداق جرم و ملازم با مجازات است و اخلال به هر يک از اين ارکان سه گانه مانع از شکل گيري جرم مي شود (27).

نقد و بررسي ارکان عمومي جرم

لزوم وجود ارکان سه گانه براي شکل گيري جرم به نظر دانشمندان حقوق موضوعه، محل اختلاف و قابل نقد است. نظريه سه رکني بودن جرم، نظريه غالب حقوق دانان کشورهايي است که تابع نظام حقوق رومي- ژرمني هستند. کشورهاي اروپايي مانند فرانسه، آلمان، بلژيک و همچنين حقوق دانان ايران، از اين نظريه تبعيت مي کنند. کشورهاي تابع نظام حقوق « کامن لا » که قانون به عنوان منبع دست چندم در طول منابعي مانند رويه قضايي و عدل و انصاف است، رکن قانوني به عنوان رکن اساسي جرم وجود ندارد. استدلال اين دانشمندان بر اين محور استوار است که « اعلام » در تمام جرايم لازم نيست، خصوصاً در مورد جرايمي که به اصطلاح از قبح ذاتي برخوردار است، عدم اعلام، سبب ناعادلانه بودن مجازات نمي شود؛ مثلاً جرم قتل يا تجاوز به عنف و تعدي به مال ديگران به هر نوعي که باشد در ارتکاز همه افراد بشر امري قبيح است که نيازمند اعلام نيست. البته در مورد جرايم صرفاً اعتباري، اعلام ضرورت دارد. (28) در صورت لزوم « اعلام »، اعلام جرم از طريق« قانون » به معناي خاص که در تعبير« رکن قانوني » لحاظ شده است، موضوعيت ندارد و هريک از منابع حقوق مي تواند وظيفه « اعلام » را برعهده داشته باشد؛ لذا در حقوق « کامن لا »، رويه قضايي و در نظام حقوق بين الملل، قراردادها و کنوانسيون هاي بين المللي به عنوان اولين منبع حقوق، به جاي قانون، در اولويت قرار مي گيرد.
برخي حقوق دانان نيز علاوه بر ارکان سه گانه اي که توضيح داده شد، رکن چهارمي را براي تحقق جرم شرط مي دانند و آن عبارت است از « عدم وجود دفاع ». مراد آن است که گاهي ديده مي شود با وجود تحقق سه رکن ياد شده، شخص مجرم شناخته نمي شود؛ مانند کسي که در مقام دفاع مشروع، مرتکب قتل عمد مي شود. از اينجا مشخص مي شود که تحقق عنوان جرم، نيازمند رکن ديگري نيز هست (29).
با قطع نظر از استدلال هاي انديشمندان حقوق در مورد دو يا سه يا چهار رکني بودن جرم، قصد ما از تذکر اين اختلافات آن بود که نشان دهيم برخلاف تلقي رايج بين برخي حقوق دانان و دانشجويان ايران، سه رکني بودن جرم- آن گونه که برخي حقوق دانان ادعا مي کنند- امري متفق عليه و صد در صد عقلي و نقد ناپذير نيست که با آن به عنوان اصلي « ناب » که دچار مفاهيم پر ابهام شده است، برخورد شود، (30) خصوصاً در« رکن قانوني » اختلافات بسيار گسترده اي وجود دارد که در ادامه مباحث به صورت مفصل تري به آن اشاره خواهيم کرد.

ارکان جرم از ديدگاه فقها

روش استدلال فقها و اصوليين اسلامي براي مضبوط کردن ارکان جرم به عنوان عمل قابل مجازات کيفري متفاوت است؛ اگرچه نتايج حاصل شده در بسياري از موارد با انديشه هاي دانشمندان حقوق موضوعه متحد مي شود. فقها نوعاً بر دو عنصر « قبح فعلي » و « قبح فاعلي » تکيه مي کنند. هر عملي که دو رکن قبح فعلي و فاعلي را داشته باشد، مجرمانه است و قابليت مجازات دارد. البته بايد گفت که برخلاف تلقي رايج در حقوق موضوعه غرب، قابليت مجازات، هميشه به معناي لزوم و اجتناب ناپذيري مجازات نيست. براين اساس مي توان دو رکن فعل مضر و عنصر رواني سوء را معيار جرم دانست. عنصر قانوني به عنوان رکن اساسي سوم با تعبير و تفسير ارايه شده توسط حقوق موضوعه، مورد اشکال قرار مي گيرد.
آنچه به عنوان لزوم « اعلام » براي توجيه رکن قانوني، توسط حقوق موضوعه مطرح مي شود در حقيقت، همان موضوع « بيان » در قاعده عقلايي قبح عقاب بلا بيان است که شامل بيان عقلي در مورد جرايمي که قبح ذاتي دارند يا بيان نقلي در مورد جرايم اعتباري ( به اعتبار قانون گذار و حاکم اسلامي) مي شود. شايان ذکر است که لزوم« بيان » به عنوان رکني در کنار قبح فعلي و قبح فاعلي نيست بلکه يکي از شرايط قبح فاعلي است؛ زيرا در مورد جرايم اعتباري که نيازمند اعلام است اگر بيان نيامده باشد يا اين که به مکلف نرسيده باشد، در حقيقت مانع شکل گيري قبح فاعلي ( يا به تعبير حقوق موضوعه مانع شکل گيري عنصر سوء رواني) شده و قابليت مجازات، منتفي مي شود. به خلاف حقوق موضوعه که اگر بيان قانون به مکلف نرسيده باشد نيز، در جرم انگاري و مجازات کافي است. جمله معروف « جهل به قانون مانع مسئوليت کيفري نيست »، به اين انحراف در حقوق کيفري غرب اشاره دارد.

3. تفاوت در عنصر مادي جرم و معصيت

تبيين اشکال

به نظر منتقد محترم، « وجود اختلاف در عنصر مادي تشکيل دهنده جرم و گناه مانع از قول به جرم انگاري تمامي معاصي مي شود ». (31) توضيح آن که؛ عنصر مادي يکي از عناصر ضروري جرم است در حالي که بسياري از معاصي داراي عنصر مادي نيستند. از اين رو يکي از ارکان اصلي جرم را نداشته و قابليت مجازات کيفري دنيوي بر تمامي معاصي منتفي مي شود. در نتيجه، قول به مجازات براي تمامي معاصي صحيح نخواهد بود. منتقد در ادامه، به مواردي از معاصي که فاقد عنصر مادي هستند اشاره مي کند که بعد از نقد و بررسي اين قسمت از کلام منتقد به ذکر مثال هاي ايشان خواهيم پرداخت.

نقد و بررسي

علاوه بر وجود اختلاف در لحاظ عنصر مادي به عنوان « رکن » تشکيل دهنده جرم (به عنوان عمل قابل مجازات) بين انديشمندان حقوق در مکاتب مختلف، در چگونگي تحقق عنصر مادي نيز تساهل زيادي وجود دارد.
براساس نظر مشهور در مکتب تحققي کيفري و همچنين مکتب دفاع اجتماعي، عنصر مادي براي تحقق مسئوليت کيفري ضرورت ندارد، بلکه وجود حالت خطرناک يا ضد اجتماعي در يک شخص براي مجازات يا اقدامات بازدارنده کيفري کافي است. (32) اگرچه اين نظريه با مناقشات فراواني رو به روست، لکن در دهه هاي اخير خصوصاً در حقوق بين الملل مورد بحث قرار گرفته و حتي در قالب سياست هاي غير مدون کيفري به وسيله برخي کشورهاي قدرتمند، اجرايي شده است. گرايش شديد کشورهاي غربي به تئوريزه کردن حملات پيشگيرانه در عرصه بين الملل يا قتل و غارت و حبس در قالب مداخلات به اصطلاح بشر دوستانه و اعمال خشونت در مورد مظنونين يا کساني که داراي سابقه يا حالت خطرناک هستند، بدون اين که هنوز مرتکب عمل مادي مجرمانه شده باشند، شاهد اين ادعاست.
با اين حال بايد اذعان کرد اولاً که از نظر فقها و اصوليين فقه اسلامي، في الجمله وجود عنصر مادي براي مشروعيت داشتن مجازات بر معاصي ضرورت دارد، ثانياً؛ برخي از معاصي فاقد عنصر مادي هستند، لکن با اين وجود به نظر مي رسد، فقدان عنصر مادي در برخي از معاصي، مانع از ثبوت قاعده « التعزير في کل معصية » نمي شود؛ چرا که معاصي فاقد عنصر مادي به لحاظ دلايل شرعي « حاکم » و « امتناني » از سوي شارع، از حيطه معاصي موضوع قاعده « التعزير في کل معصية » خروج « حکمي » دارند. در ادامه به بررسي مثال هايي که به ادعاي دکتر حسيني فاقد عنصر مادي است، مي پردازيم:

1-3. بررسي معاصي فاقد عنصر مادي

1-1-3. نيت سوء

تبيين اشکال: برخلاف جرم که بدون تحقق عمل مادي، محقق نمي شود، متون متعددي از کتاب و سنت بر معصيت بودن نيت سوء ( گناه) و مؤاخذه بر آن دلالت دارد.
آيات و رواياتي وجود دارد که در آن، نيت سوء يا قصد پنهاني و گناه، علت مجازات و کيفر اخروي الهي قرار گرفته است:« إِنْ تُبْدُوا مَا فِي أَنْفُسِکُمْ أَوْ تُخْفُوهُ يُحَاسِبْکُمْ بِهِ اللَّهُ » (33)، « وَ لکِنْ يُؤَاخِذُکُمْ بِمَا کَسَبَتْ قُلُوبُکُمْ » (34)، « إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤَادَ کُلُّ أُولئِکَ کَانَ عَنْهُ مَسْئُولاً » (35)؛ روايات « نِيةُ الکافِرِ شَرُّ مِن عَمَلِه »؛ « إِذَا التَقَي المُسلِمانِ بِسَيفِهِمَا عَلَي غَيرِ سُنَّةٍ فَالقَاتِلُ وَ المَقتُولُ فِي النَّارِ قِيلَ: يا رَسُولَ اللهِ هَذَا القَاتِلُ فَمَا بالُ المَقتُولِ؟ قالَ: لِأَنَّهُ أرادَ قَتلاً ».
اين آيات و روايات دلالت مي کنند که نيت گناه، معصيت بوده و مستوجب کيفر اخروي مي باشد در حالي که براساس مسلمات فقه جزايي، نيت گناه قابليت اعمال مجازات دنيوي را ندارد؛ لذا قول به مجازات فراگير تمامي معاصي براساس مسلمات فقهي، مردود است. (36)
نقد و بررسي: اين اشکال به همراه آيات و روايت مذکور به عنوان يک شبهه در کتب اصولي در بحث تجري آمده و جواب مناسب و کافي به آن داده شده است، اما منتقد محترم تنها شبهه را مطرح و به جواب هاي ارايه شده هيچ اشاره اي نکرده اند.
همان گونه که از صدر و ذيل حذف شده آيات و روايات مذکور مشهود است، اين آيات و روايات به نقش محوري نيت و عنصر رواني آن در شکل دهي کيفيت عمل ( که ممکن است معصيت يا غير آن باشد) تأکيد مي کند و به عذاب و کيفر بر صرف نيت سوء، بدون همراهي با عمل خارجي اشاره اي ندارد. شيخ انصاري نيز در جواب به اين شبهات متذکر مي شود که در اصل معصيت بودن نيت سوء تا زماني که جامه عمل نپوشيده، اشکال است. (37)
براساس برخي روايات، صرف نيت سوء نه تنها معصيت نيست، بلکه در صورت انصراف اختياري، پاداش هم داده مي شود. (38) براي اثبات اين ادعا به رواياتي که با مفهوم برداشتي منتقد متعارض است، اشاره مي کنيم. اين روايات، بسيار زياد و در حد تواتر معنوي است و در کتاب شريف اصول کافي و وسائل الشيعه در بابي تحت عنوان « بابُ مَن يَهُمُّ بِالحَسَنَةِ أَو السَّيِّئَةِ » جمع آوري شده است که به سه نمونه از آن اشاره مي کنيم:
1- « مَن هَمِّ بِسَيِّئَةٍ وَ لَم يَعمَلهَا لَم تُکتَب عَلَيهِ سَيِّئَةُ وَ مَن هَمَّ بِها وَ عَمِلَها کُتِبَت عَلَيهِ سَيِّئَة؛ (39)
هرکس قصد گناهي کند و به آن عمل ننمايد بر او معصيت نوشته نمي شود و کسي که قصد گناه کند و عمل نمايد بر او گناه ثبت مي شود.
2- إِذا هَمَّ العَبدُ بِالسَّيِّئَةِ لَم تُکتَب عَلَيهِ وَ إِذا هَمَّ بِحَسَنَةٍ کُتِبَت لَه؛ (40)
چنانچه بنده اي قصد معصيت کند، بر او معصيت نوشته نمي شود و ...
بر اساس اين دو روايت، صرف نيت و حتي همت کردن بر سوء، معصيت محسوب نمي شود و حکم معصيت را ندارد ( از باب حکومت).
3- لَو کانَتِ النِّياتُ مِن اَهلِ الفِسقِ يُؤخَذُ بِها اَهلُها إذاً لَأُخِذَ کُلُّ مَن نَوَي الزِّنَا بِالزِّنَا وَ کُلُّ مَن نَوَي السَّرِقَةَ بِالسِّرِقَةِ وَ کُلُّ مَن نَوَي القَتلَ بِالقَتلِ وَ لکنَّ اللهَ عَدلٌ کَرِيمٌ حَکِيمٌ لَيسَ الجَورُ مِن شَأنِهِ وَ لَکِنّهُ يُثِيبُ عَلَي نِياتِ الخَيرِ اَهلَها و إضمَارِهِم عَلَيها وَ لا يُؤاخِذُ اَهلَ الفُسُوقِ حَتَّي يَفعَلُوا (41)؛
اگر اهل گناه به واسطه نيت، قابل مؤاخذه باشند بايد هر کسي که نيت زنا کرده است به زنا و هرکس که نيت دزدي کرده است به دزدي و هرکس كه نيت قتل کرده است به قتل مؤاخذه شود، ولي خداوند عادل و بزرگوار است و ستم در شأن او نيست؛ ليکن اهل نيات خير را بر نياتشان ثواب مي دهد اما بدکاران را تا عمل بد انجام ندهند، مؤاخذه نمي کند.
بر اساس روايت اخير و با توجه به مفهوم تعليل روايت که مواخذه بر صرف نيت سوء را برخلاف عدالت، بزرگواري و حکمت الهي مي داند، معصيت نبودن نيت سوء براساس « حکومت » هم نيست، بلکه اساساً مادامي که صرف نيت سوء با عمل همراه نشود، معصيت نيست. (42) شيخ حر عاملي بعد از اشاره به هر دو دسته از روايات، در وجه جمع بين اين دو دسته مي فرمايد:« منظور از روايات دسته اول، مؤاخذه بر نيت و عمل با هم است. »
اين معنا با نگاهي به صدر و ذيل آيات و روايات مورد استشهاد منتقد محترم نيز قابل برداشت است. در ادامه ضمن ذکر هريک از آيات و روايات مطرح شده به همراه صدر و ذيل حذف شده آن، وجوه ديگري را در جواب مستشکل متذکر مي شويم:
الف. نقد استشهاد به آيه 284 بقره
لِلَّهِ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَ مَا فِي الْأَرْضِ وَ إِنْ تُبْدُوا مَا فِي أَنْفُسِکُمْ أَوْ تُخْفُوهُ يُحَاسِبْکُمْ بِهِ اللَّهُ فَيَغْفِرُ لِمَنْ يَشَاءُ وَ يُعَذِّبُ مَنْ يَشَاءُ وَ اللَّهُ عَلَى کُلِّ شَيْ‌ءٍ قَدِيرٌ ؛
آنچه در آسمان ها و زمين است، از آن خداست و ( از اين رو ) اگر آنچه را در دل داريد، آشکار سازيد يا پنهان، خداوند شما را بر طبق آن، محاسبه مي کند. سپس هرکس را بخواهد ( و شايستگي داشته باشد )، مي بخشد و هرکس را بخواهد ( و مستحق باشد ) مجازات مي کند و خداوند به همه چيز قدرت دارد.
توجه به چند نکته در مورد اين آيه ضروري است: اولاً، با توجه به صدر و ذيل آيه، مشخص است که آيه در مورد جرم کتمان شهادت است که نوعي ترک فعل محسوب مي شود. (43) ترک فعل و از جمله کتمان شهادت، در حقوق جزاي عرفي نيز به عنوان عنصر مادي تلقي مي شود و در صورت اثبات، قابل جرم انگاري و مجازات است، ثانياً، اين آيه به اين نکته تأکيد مي کند که ممکن است برخي گناهان مانند انفاق، نماز، عبادت رياکارانه و کتمان شهادت به دليل ويژگي خاص عنصر مادي و پيچيدگي و صعوبت اثبات دنيايي، بي کيفر بماند (44)، لکن خداوند« بما تعملون عليمٌ » است و « علي کل شيء قدير »؛ يعني هم علم به ثبوت گناه دارد و هم بر مجازات آن قادر است، ثالثاً، « محاسبه الهي » دليل بر کيفر يا لزوم کيفر نيست. اين مفهوم از ذيل همين آيه شريفه:« فيغفر لمن يشاء و يعذب من يشاء » قابل برداشت است، (45) رابعاً، مطلب مورد استناد منتقد ( إن تبدوا ما في انفسکم او تخفوه يحاسبکم به الله)، تنها به لزوم عنصر رواني ( سوء نيت ) براي جرم انگاري اشاره دارد و نسبت به عنصر مادي لابشرط است؛ يعني عنصر سوء رواني، شرط لازم براي قابليت سرزنش است و قابليت سرزنش نيز اعم از کيفر و مغفرت است. يکي از ساز و کارهاي ضروري کيفر و مغفرت، همراه شدن اين سوء نيت با عنصر مادي يا اثر خارجي است.
خلاصه آن که، قابليت سرزنش به عنوان ملاک عقلايي براي کيفر، داير مدار عنصر رواني است که حتي اگر در نفس خود پنهان کنيد، خدا بر آن آگاه است و به واسطه آن، مورد محاسبه الهي قرار مي گيريد. محاسبه الهي نيز به اين گونه است که اگر سوء نيت ( عنصر رواني لازم براي جرم و کيفر) با اثر قبيح خارجي يا فعل مجرمانه همراه شد، کيفر مي شويد و در غير اين صورت با وجود قابليت سرزنش، مورد مغفرت الهي قرار مي گيريد که هر دو کيفر و مغفرت مشمول عنوان محاسبه الهي است.
ب. نقد استشهاد به آيه 225 سوره بقره؛
لاَ يُؤَاخِذُکُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِکُمْ وَ لکِنْ يُؤَاخِذُکُمْ بِمَا کَسَبَتْ قُلُوبُکُمْ وَ اللَّهُ غَفُورٌ حَلِيمٌ‌ ؛
خداوند شما را به سبب سوگندهايي که بدون توجه ياد مي کنيد، مؤاخذه نخواهد کرد، اما به آنچه دل هاي شما کسب کرده، ( و سوگندهايي که از روي اراده و اختيار، ياد مي کنيد، مؤاخذه مي کند و خداوند، آمرزنده و بردبار است.
تقطيع آيه و برداشت جهت دار از آن، برخلاف اصول لفظي و عقلي است. علاوه بر اين به منظور اين که متهم به تفسير به رأي نشويم، شايسته است صدر و ذيل آيه شريفه را مدنظر بگيريم. عبارت تقطيع شده مورد استشهاد منتقد ( و لکن يؤاخذکم بما کسبت قلوبکم)، به عنصر رواني شکستن قسم اشاره دارد. با اين توضيح، مشخص مي شود که اولاً، اين فراز از آيه در مقام تبيين قسم هاي لغو ( آنچه بر حسب عادت و بدون قصد معنوي بر زبان جاري مي شود) و قسم هاي معتبر- با قصد معنا جاري مي شود- است و به اين نکته اشاره مي کند که قسم معتبر، منشأ اثر مي شود (46)، ثانياً، آيه شريفه در مقام بيان مؤاخذه بر شکستن قسمي است که با توجه قلبي صادر شده است. به عبارت ديگر، مؤاخذه الهي براي صرف قصد قلبي نيست تا اشکال شود که خدا بر آن مؤاخذه کرده است، بلکه مؤاخذه براي شکستن قسم با قصد قلبي است. (47) شکستن قسم معتبر، به لحاظ وجود عنصر مادي و رواني، براي جرم انگاري و مجازات از نظر شرع و حقوق عرفي قابليت دارد.
ج. نقد استشهاد به آيه 36 اسراء:
وَ لاَ تَقْفُ مَا لَيْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤَادَ کُلُّ أُولئِکَ کَانَ عَنْهُ مَسْئُولاً ؛
از آنچه آگاهي نداري، پيروي مکن، چرا که گوش و چشم و دل، همه مسؤولند.
اين آيه شريفه يکي از مستندات بسيار بعيد براي ادعاي مستشکل است؛ چرا که اولاً، بي شک منظور از مسئوليت داشتن قلب و چشم و گوش، مسئوليت کيفري و کيفر آن ها نيست، بلکه منظور از « مسئولاً » مورد سؤال واقع شدن صاحب اين اعضا (48) يا به تفسيري، خود اين اعضا (49) به سبب گناه يا عدم استفاده صحيح است. اين نکته اي است که در مورد همه معاصي صادق است، ثانياً، سؤال از اين جوارح در صورت تخطي، به معناي کيفر يا لزوم کيفر نيست، بلکه به معناي اشاره به يکي از ارکان جرم است. تخطي قلب بدون عمل جوارح قابليت کيفر ندارد. همانگونه که عمل قبيح مادي جوارح، بدون قبح فاعلي موجب کيفر نمي شود، عمل قبيح فاعلي و قلبي ( نيت سوء) نيز بدون عمل قبيح فعلي، مستوجب کيفر نيست. کيفر، چه اخروي و چه دنيوي، مترتب بر جمع قبح فعلي و فاعلي است، پس « سؤال » از هريک، لزوماً به معناي کيفر نيست، بلکه آنچه معصيت را محقق مي کند و لزوم کيفر را سبب مي شود، جمع بين قبح فعلي و فاعلي است.
مسئوليت جوارح مورد اشاره آيه شريفه در صورتي به معصيت و استحقاق يا جواز کيفر، ختم مي شود که کليه لوازم و ارکان جرم در آن جمع شود. عمل قبيح قلب در صورتي قابل مؤاخذه و کيفر است که با عمل چشم يا گوش همراه باشد و عمل قبيح چشم و گوش در صورتي قابل کيفر است که با رکن لازم ديگر، يعني عمل قبيح قلبي ( سوء نيت) همراه باشد.
اين مسئوليت ها به سبب سخناني است که انسان، بدون علم و يقين مي گويد يا از افراد غير موثق شنيده، يا مي گويد ديده ام در حالي که نديده و يا در تفکر خود دچار قضاوت هاي بي مأخذ و بي پايه اي شده که با واقعيت منطبق نبوده است. به همين دليل از چشم و گوش و فکر و عقل او سؤال مي شود که آيا شما واقعاً به اين مسايل ايمان داشتيد که شهادت داديد، يا قضاوت کرديد و يا به آن معتقد شديد و عمل خود را بر آن منطبق کرديد؟ (50)
د. نقد استشهاد به روايت « نِيةُ الکافِرِ شَرٌّ مِن عَمَلِهِ ». متن کامل روايت، عبارت است از: « نِيةُ الکافِرِ شَرٌّ مِن عَمَلِهِ وَ کُلُّ عامِلٍ يَعمَلُ عَلَي نِيِتِه » (51).
بر فرض قبول روايت، از نظر سند (52) و صرف نظر از اجمال و توجيه مقايسه بين دو امر غير هم جنس (53)، بايد به اين نکته توجه داشت که شر بودن نيت گناهکار نسبت به عمل او، به هيچ وجه به معناي ترتب مجازات بر صرف وجود نيت سوء بدون هيچ ظهور و بروز عملي نيست، بلکه اين روايت نيز اشاره به يکي از ارکان اصلي جرم دارد. همان گونه که از ذيل روايت که در بيان منتقد نيامده بود- مشخص است، اين روايت به نقش محوري عنصر رواني براي جرم اشاره مي کند و بدين معنا نيست که صرف وجود نيت گناه، سبب معصيت و کيفر الهي مي شود.
قتل خطايي مؤمن با قتل عمدي يک گناهکار از لحاظ عملي يکسان است ولي آنچه سبب مسؤوليت کيفري و قابليت سرزنش مي شود، وجود نيت سوء در فاسق و عدم نيت سوء در مؤمن است. به عبارت ديگر، نفس قبح عمل در هر دو يکسان است ولي قبح نيت فاسق از قبح عمل او بسيار بيشتر است؛ لذا با جمع قبح فعل و نيت، قابل مجازات است، لکن در قتل خطايي يا قتل في سبيل الله، اگرچه قبح فعلي آن مساوي با قتل عمد است، لکن در قتل خطايي قبح فاعلي ندارد و در قتل في سبيل الله حسن فاعلي دارد؛ لذا مجازات و سرزنش کيفري منتفي مي شود.
« أنَّ نِيةَ المُؤمِنِ خَيرٌ مِن عَمَلِهِ و نِيةُ الکافِرِ شَرٌّ مِن عَمَلِهِ وَ قَالَ عَزَّ وَ جَلَّ: قُل کُلٌّ يَعمَلُ عَلي شاکِلَتِهِ يَعنِي عَلَي نِيِتِه » (54) همان طور که در اين روايت بيان شده است، نيت، شاکله عمل را تشکيل مي دهد و به لحاظ شکلي که به عمل خارجي مي دهد، گاهي عملي مانند قتل، قابل سرزنش يا غيرقابل سرزنش يا حتي قابل ثواب و تقدير مي شود.
ه. نقد استشهاد به روايت:« إذَا التَقَي المُسلِمانِ بِسَيفِهِمَا عَلَي غَيرِ سُنَّةٍ فَالقَاتِلُ وَ المَقتُولُ فِي النَّارِ فقِيلَ: يَا رَسُولَ اللهِ القَاتِلُ فَما بالُ المَقتُول؟ قالَ: لأَنَّهُ أَرادَ قَتلاً » (55)
اين روايت، اشاره به واقعيتي در مورد محدوديت دنيا براي عقاب گنهکار دارد و به عقاب به صرف سوء نيت هيچ ربطي ندارد. دو شخص مسلمان که با هم مقاتله کرده اند هر دو به سبب جمع بين عنصر مادي و معنوي، مستحق مجازات هستند. امکان مجازات شخص مقتول در دنيا منتفي است، ولي به معناي انتفاي مجازات اخروي نيست؛ چون امکان مجازات اخروي وجود دارد و مقتضي هم که جمع بين قبح فعلي و فاعلي است موجود مي باشد. به عبارت ديگر، مجازات اخروي مقتول به سبب فعل و نيت مجرمانه اوست نه به سبب صرف سوء نيت.
جمع بندي: با اين توضيحات، مشخص مي شود که هيچ يک از آيات و روايات مورد اشاره منتقد محترم، دلالتي بر معصيت يا قابل مجازات بودن « نيت سوء » ندارد.

2-1-3. مجازات متجري

تبيين اشکال: منتقد محترم در جايي ديگر از نوشتار خويش براي بيان اختلاف بين گناه و معصيت به مجازات متجري در فقه اشاره کرده و مي گويد؛
اجماع يا دست کم قول مشهور فقها، بر گناه و مستوجب عقاب بودن تجري است. تجري در جايي است که کسي به قصد ارتکاب معصيتي عملي انجام دهد (مثلاً به قصد شرب خمر مايعي بنوشد) و درواقع، عمل مقصود حاصل نشود و مايع نوشيده شده آب باشد. بي ترديد مقصود قائلان به اينکه متجري مستحق عقاب است، عقاب اخروي است، نه مجازات دنيوي ». (56)
اين امر سبب مي شود که قول به مجازات دنيوي همه معاصي باطل شود؛ چرا که براساس مسلمات فقهي، گناه تجري قابل مجازات نيست.
نقد و بررسي: متأسفانه مطلب مورد استناد به اجماع يا مشهور فقها، خلاف واقع است. اجماع يا قول مشهور فقها بر مستوجب نبودن عقاب تجري است. به نظر مي رسد عدم تفکيک بين « استحقاق » و « استيجاب » مجازات و« حرمت تجري »، سبب اين سوء برداشت شده است.
حقيقت آن است که در بحث تجري، حداقل بين سه عنوان مذکور تفصيل داده شده است.
- مستوجب نبودن عقاب تجري: مورد توافق مشهور فقها و اصوليون است و در اين زمينه قول مخالفي نيافتيم.
- در مورد استحقاق مجازات و حرمت تجري نيز اگرچه برخي ادعاي اجماع کرده اند ولي اولاً، مخالفين زيادي دارد، ثانياً، اجماع در بعد فقهي آن مدرکي و غيرقابل استناد است؛ ثالثاً، مبحث استحقاق مجازات براي متجري بحثي عقلي است که اجماع در اثبات آن تأثير ندارد.
با اين وجود، برخي مانند ميرزاي ناييني و تابعين ايشان، مسأله استحاله عقلي حرمت تجري را مطرح مي کنند (57) و برخي مانند شيخ انصاري، ضمن ارايه تقسيم شش گانه از تجري، وجود تأمل و شبهه در بين فقها و اصوليون در مورد حرمت تجري را عنوان کرده اند. (58)
قول صاحب کفايه ( و بسياري ديگر از فقها) در « استحقاق » مجازات براي تجري، قول متيني است ولي اين امر نه تنها به معناي ثبوت و وجوب مجازات نيست، بلکه براساس تصريح رواياتي که پيش از اين ذکر شد (59) و همچنين تذکر فقها و اصوليون، مجازات در مورد متجري منتفي است.
جمع بندي: نظر منتقد محترم در مورد مستوجب مجازات بودن تجري و استناد ايشان به مشهور فقها، نه تنها باطل، بلکه عکس آن ثابت است. (60)

3-1-3. سوء نيت

تبيين اشکال: يکي ديگر از مواردي که به عنوان وجه تمايز معصيت و جرم معرفي شده و در آن، عنصر مادي وجود ندارد « سوء نيت » است.
سوء نيت که عبارت است از سوء و منهي عنه بودن نفس نيت، جزء محرمات شرعي است، بدون آنکه موجب مجازات دنيوي باشد، چنانکه قصد ريا در اعمال، از گناهان بزرگ به شمار مي رود؛ تا آنجا که قصد ريا در اعمال عبادي نه فقط موجب بطلان عمل، بلکه موجب قلب عمل عبادي به معصيت مي گردد. ( يجب التحرز عن الرياء في الاعمال؛ فانه يلحقها بالمعاصي... » (61).
بر اساس ديدگاه منتقد، با توجه به اين حقيقت و با توجه به اين که هيچ کس از فقها قايل به مجازات کيفري ريا نيست، نتيجه مي گيريم که قول به فراگيري مجازات در همه گناهان، باطل است.
نقد و بررسي: پاسخ اين مورد هم از جواب قبل معلوم مي شود. ريا، طبق تعريف امام صادق عليه السلام عبارت است از« الرِّياءَ، فَإِنَّهُ مَن عَمِلَ لِغَيرِ الله؛ (62) » ريا عبارت است از انجام عمل[ عبادي] براي غير خدا ».
به عبارت ديگر، قصد و عمل در تشکيل عمل ريايي نقش دارد.
بي شک آنچه سبب معصيت بودن ريا است، وجود عنصر رواني ( قصد ريا) و عنصر مادي ( عمل عبادي براي رضاي غيرخدا) است. اگرچه نقش قصد، مانند هر گناه ديگري نقشي محوري است ولي در تحقق گناه ريا، وجود عمل نيز شرط است و گناه بودن صرف قصد ريا بدون انجام هيچ عمل خارجي، ادعايي است که بطلان آن ثابت شد. اتفاقاً اين نکته از عبارت شهيد اول در قواعد که مورد استشهاد منتقد قرار گرفته است نيز برداشت مي شود. همان گونه که شهيد مي گويد، تحرز از « ريا في الاعمال » لازم است؛ يعني حرمت و معصيت بودن قصد ريا با عمل، مفروض است. ايشان در چند سطر بعد به عدم تعلق تکليف بر صرف نيت تصريح کرده و مي گويد:« لا يکلف بضبط هو اجس النفس و خواطرها » (63).
در آخر به اين نکته نيز اشاره مي کنيم که به لحاظ عدم وجود ساز و کار اثباتي براي عمل رياکارانه، بي کيفر ماندن عمل ريايي در بسياري موارد، امري طبيعي است، لکن ادعاي منتقد بر عدم جواز کيفر عمل رياکارانه در صورت اثبات و وجود ديگر شرايط مجازات، ادعايي بي دليل است.

4-1-3. رضايت بر عمل بد ديگران و حب شيوع فاحشه

تبيين اشکال: از جمله مصاديق محرمات قصدي و قلبي محض که بدون اشتراط تحقق عمل مادي، حرام و مستوجب عقاب اخروي است ولي نمي تواند مستوجب کيفري دنيوي باشد، دوست داشتن، رواج و شيوع بدکاري در جامعه و رضايت قلبي به معصيت عاصيان است. قرآن کريم به معصيت بودن حب شيوع فاحشه تصريح مي کند:
إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفَاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذَابٌ أَلِيمٌ فِي الدُّنْيَا وَ الْآخِرَةِ وَ اللَّهُ يَعْلَمُ وَ أَنْتُمْ لاَ تَعْلَمُونَ‌ (64)
همچنين رواياتي مانند:
الراضي بفعل قوم کالداخل معهم فيه و علي کل داخل في باطل اثمان اثم الرضا و إثم الدخول.
واضح است که صرف « حب شيوع فاحشه » که امر قلبي محض مي باشد، مستوجب عقاب دنيوي نيست. (65) براين اساس، مشخص مي شود که معصيت « حب شيوع فاحشه » قابل مجازات دنيوي نيست و اين امر مانع از قول به فراگيري مجازات نسبت به تمام معاصي مي شود.
نقد و بررسي: همان گونه که شيخ انصاري و ديگران در ذيل آيات و روايات مذکور تصريح مي کنند، دلالت بر معصيت بودن قصد قلبي همراه با عمل دارد. اگرچه صرف حب شيوع فاحشه و رضا به گناه ديگران، امري ناپسند است ولي به لحاظ عدم تعلق اختيار صريح و بلاواسطه، مادامي که با انجام عملي همراه نباشد، حقيقتاً يا حکماً معصيت نيست. اين مطلبي است که از صدر و ذيل آيه شريفه و روايات ناظر بر آن، به وضوح قابل برداشت است.
در مورد نقد استدلال به آيه شريفه، ذکر چند نکته لازم است: اولاً آيه شريفه مربوط به قضيه « افک » است و براساس آن، صراحتاً وعده « عذاب اليم في الدنيا » داده شده است. به تصريح بسياري از مفسران، منظور از عذاب اليم، مجازات کيفري دنيوي است. (66) برخي نيز آن را شامل کيفر دنيوي و غير آن مي دانند، (67) ثانياً، آيه به جرم « اشاعه فاحشه » اشاره دارد. ذکر « حب شيوع فاحشه » به عنوان ملاک عذاب دنيا و آخرت، به لحاظ دو ويژگي است: الف. اهميت محوري عنصر رواني در جرم مذکور، ب. مفروض بودن حب شيوع فاحشه براي کسي که مرتکب اشاعه فحشا مي شود.
حب اشاعه فاحشه، عنصر رواني و مفروض در انتشار و اشاعه فحشاء است. به عبارت ديگر عنصر مادي و رواني در مورد مصداق اين آيه وجود دارد و وعده عذاب الهي در دنيا و آخرت، ناظر به جمع عنصر مادي و رواني است. ذکر عنصر رواني، به سبب آن است که تکيه گاه اصلي استحقاق عذاب در همه گناهان، عنصر رواني است که در اينجا حب شيوع فاحشه، اين نقش را ايفا مي کند.
اگرچه مورد و مصداق نزول آيه مخصص عموم مفهوم آيه نيست، ولي به صراحت بيان مي کند که ملاک عذاب اليم در دنيا و آخرت، صرف حب اشاعه فحشاء بدون هيچ عمل خارجي نيست. (68)
اين معنا علاوه بر مصداق آيه به وسيله بسياري از احاديث نيز تأييد شده است که به دو نمونه از آن اشاره مي کنيم:
قال الصادق ( عليه السلام): من قال في مؤمن ما رأته عيناه، و سمعته أذناه، فهو من الذين قال الله عز و جل: إِنِّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَن تَشيِعَ الفاحِشَةُ فِي الَّذين آمَنُوا لَهُم عَذابُ اَلِيمُ فِي الدُّنيا و الآخِرَةِ.
بر اساس اين روايت، امام صادق (عليه السلام) کسي را که عمل بدي از مؤمني شنيده يا ديده باشد و آن را « بازگو » کند، مصداق آيه مذکور مي دانند؛ يعني تحقق حب شيوع فاحشه و عذاب اليم متوقف بر عمل خارجي ( بازگو کردن فاحشه) است.
عن أبي الحسن الاول (عليه السلام)، قال: قلت له: جعلت فداک، الرجل من إخواني يبلغني عنه الشيء الذي اکرهه، فأسأله عن ذلک، فينکر ذلک، و قد اخبرني عنه قوم ثقات؟ فقال لي: يا محمد، کذب سمعک و بصرک عن اخيک، فإن شهد عندک خمسون قسامة، و قالوا لک قولاً، فصدقه و کذبهم، لا تذيعن عليه شيئاً تشينه به، و تهدم به مروءته، فتکون من الذين قال الله في کتابه: إنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أن تَشِيعَ الفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُم عَذابُ اَلِيمٌ فِي الدُّنيا و الآخِرَةِ. (69)
همان گونه که در ذيل روايت تصريح شده است، کسي مصداق آيه شريفه محسوب مي شود که مرتکب اشاعه فحشاء شود. امام علي (عليه السلام) مي فرمايد: « لا تذيعن عليه شيئاً تشينه به »؛ يعني چيزي را که سبب اهانت به مؤمن مي شود، اشاعه نده تا مصداق آيه شريفه شوي. بنابراين مفهوم حديث اين است که هرکس مرتکب عملي که سبب اشاعه فحشا است، نشود، مصداق « يحبون ان تشيع الفاحشة » نيست.
از اين گذشته، همان گونه که شهيد صدر بيان کرده است، حتي اگر تنها نص آيه شريفه- حب شيوع فاحشه- را ملاک و عنصر تام براي عقاب دنيوي و اخروي فرض کنيم، باز هم آيه شريفه بر حرمت و استحقاق عذاب بر صرف نيت گناه دلالت ندارد، بلکه تصريح به حب شيوع فاحشه به عنوان چيزي است که ما از آن به عنوان « حالت خطرناک » ياد مي کنيم که اين، امري بسيار شديدتر از نيت اشاعه فحشا است. توضيح آن که، گاهي انسان، تهمت افک را به سبب لذت نفساني و مطرح شدن در بين مردم و ... بيان مي کند و گاهي اشاعه فحشا به سبب تلذذ نفساني نيست؛ بلکه به سبب « حالت خطرناکي » است که براساس آن اشاعه فحشاء را از طرف هر کسي که باشد، دوست دارد و حب شيوع فاحشه مراد و منظور اوست و وسيله و ابزار اين اشاعه براي او مطرح نيست. (70) بي شک، مورد دوم حاکي از حالت خطرناک يک شخص است که قابليت جرم انگاري نيز دارد. اين موارد شبيه « جرم به حالت » در حقوق جزاي عرفي است که براساس آن، نظام کيفري مجاز است براي کساني که حالت خطرناک دارند حتي اگر به مرحله ظهور و بروز نرسيده باشد، تدابير تأميني و تأديبي بينديشد.
نقد استشهاد به روايت: در مورد روايت نيز ( با چشم پوشي از ضعف سند) (71)، پاسخ هاي مذکور کافي است و اين که در روايت مقرر شده است« الراضي بفعل قوم کالداخل معهم فيه و علي کل داخل في باطل إثمان إثم الرضا و إثم الدخول »، در مقام مقايسه و تشبيه عنصر رواني و شخص راضي به فعل حرام با کسي است که مرتکب فعل حرام مي شود که به هيچ وجه به معناي جواز کيفر يا تشابه کيفر اين دو نيست؛ بلکه اساساً نسبت به کيفر، لابشرط است و با استفاده از روايات و ادله عقلي و نقلي ديگر ثابت شده است که صرف نيت گناه، گناه نيست. به عبارت ديگر، تشبيه مطرح شده در روايت، در مقام تشبيه بين عنصر رواني تحقق يافته در دو شخص گناهکار و راضي به فعل گناهکار است نه قابليت مجازات آن دو. علاوه بر اين مطلبي که از شهيد صدر در تبيين جرم حب اشاعه فحشا ارايه شد نيز، در اين مورد جريان دارد.

5-1-3. تأسيس سنت باطل

تبيين اشکال: يکي ديگر از موارد مؤاخذه و محاسبه اخروي، سنت گذاري باطل و انجام عملي نارواست که سبب مشارکت سنت گذار در عقوبت عمل کنندگان به آن سنت باطل در آخرت دانسته شده است. به عنوان مثال، در روايتي از امام باقر (عليه السلام) آمده است:
هرکس سنت و روش باطلي را ايجاد کند، بسان جزاي عمل کنندگان بدان سنت، بر او نيز اعمال مي شود بي آن که از عقوبات عمل کنندگان چيزي کم شود. (72)
بر اين اساس، بدون اين که هيچ عنصر مادي در ايجاد سنت باطل شرط باشد، تحريم و کيفر وجود دارد. (73)
نقد و بررسي: اين ادعا که ايجاد سنت باطل مستلزم هيچ گونه عمل مادي نخواهد بود، پذيرفتني نيست. سنت باطل در حقيقت يک گناه مستقل نيست؛ بلکه اثر مستمر يک گناه است. به عبارت ديگر، در سنت باطل، شخص گناه کار مرتکب يک فعل مادي مي شود که آثار و پيامدهاي آن ( در گستره زمان يا مکان) متعدد است و متناسب با نتايج و آثار آن مجازات مي شود. به عنوان مثال، اگر شخصي قوادي کند، يک گناه انجام داده است که مستوجب 80 ضربه شلاق است؛ لکن اگر يک مرکز فحشا ايجاد کند، مرتکب يک گناه با استمرار اثرات سوء آن شده است. در اين مورد اصطلاحاً گفته مي شود سنت باطل گذاشته است که مجازاتي بسيار سنگين تر از مجازات يک قواد که به صورت موردي قوادي کرده است، خواهد داشت و چه بسا به عنوان مفسد في الارض اعدام شود.
مجازات بر طبق اثرات ناشي از گناهي که سبب سنت باطل شده، هم در دنيا و هم در آخرت امري معقول است، لکن در بسياري از موارد، ظرفيت اعمال تمام مجازات، در دنيا براساس نتايج به وجود آمده، وجود ندارد اما در آخرت اين ظرفيت فراهم است.
نتيجه اين که « ادعاي عدم وجود عنصر مادي براي سنت باطل »، اساساً نادرست و ناشي از عدم تصور صحيح آن است.

4. اختلاف جرم و معصيت در عنصر قانوني (74)

1-4. تبيين اشکال:

يکي از اشکالات مطرح شده بر قاعده « التعزير في کل معصية » مخالفت با مقتضاي اصل « قانوني بودن جرم و مجازات »، به عنوان يکي از قواعد مسلم و پذيرفته شده حقوق است. براساس ادعاي منتقدين، اصل قانوني بودن جرم و مجازات بر مباني عقلايي بنا نهاده شده و تقريباً تمام نظام ها و سيستم هاي حقوقي، آن را پذيرفته و عمل مي کنند. اهميت اين اصل تا آنجاست که يکي از مهم ترين معيارهاي مشروعيت يک نظام حقوقي، ميزان انطباق با اين اصل مي باشد.
اصل قانوني بودن جرم و مجازات براساس يک رويکرد سنتي عبارت است از :« يک عمل به هر ميزان که زشت، نکوهيده و براي نظام اجتماعي زيان بخش باشد، تا زماني که در قانون پيش بيني نشده، قابل مجازات نيست »و « مجازات هر جرمي فقط براساس قانون ميسر است و در صورتي که براي جرمي در قانون، مجازات تعيين نشده باشد، قابل مجازات نيست. (75) » براساس رويکرد مترقي تر، اصل قانوني بودن مجازات ها بر دو مفهوم سلبي و ايجابي (76) بنا نهاده شده است. براساس مفهوم سلبي، هيچ مجازاتي بدون اخطار قبلي قانون، مشروعيت ندارد. قاعده مطابق با مفهوم سلبي « قبح عقاب بلا بيان » در فقه است. مبناي اصلي اين مفهوم، لزوم رعايت عدالت است. مجازات بدون اخطار پيشين، امري ظالمانه و قبيح است. از اين رو جرم انگاري و مجازات بايستي به صورت « صريح » در « قانون » که مظهر اراده حاکم بر شهروندان است، بيان شود تا قابليت اجرا پيدا کند. مفهوم ايجابي اصل قانوني بودن مجازات، مستلزم اجراي مداوم، کامل و بدون تبعيض مجازات است. اين مفهوم، عمدتاً بر مبناي حفظ عدالت، تساوي، حقوق عمومي و محدود کردن اختيارات قضات براي مصلحت سنجي و تصميم گيري هاي متعصبانه يا اقتدارگرايانه و در نتيجه بي عدالتي بين شهروندان است. (77)
با توجه به اين مطلب، قاعده « التعزير في کل معصية » با مفهوم سلبي و ايجابي اصل قانوني بودن جرم و مجازات منافات دارد؛ چرا که اولاً، دامنه گناهان بسيار وسيع و غيرشفاف است و بسياري از آنها در قوانين کيفري مضبوط نيست ( مخالفت با مفهوم سلبي)، ثانياً، قواعد منعطف حاکم بر تعزير گناه، جواز اجرا و عدم اجراي تعزير و مصلحت سنجي وسيع قاضي در مورد کيفيت و کميت مجازات گناهان، با مفهوم ايجابي اصل قانوني بودن جرم و مجازات تنافي دارد. (78)

2-4. نقد و بررسي

همان گونه که از دو تبيين مورد اشاره اصل قانوني بودن جرم و مجازات مشخص است، معاني متفاوتي از اين اصل اراده مي شود که ما فقط به دو نمونه سنتي و نوين آن اشاره کرديم. براساس مفهوم سنتي اصل قانوني بودن جرم، « قانون » صريح و شفاف نسبت به « همه » افعال- هراندازه که قبيح و مخالف با نظم اجتماعي باشد- براي جرم انگاري و مجازات ضروري است؛ يعني اگر کسي در جامعه نوپايي که هنوز قوانين آن پرورش لازم را نيافته، مرتکب قتل شد، امکان مجازات قاتل بدون پيش بيني در قانون وجود ندارد و مجازات قاتل برخلاف عقلانيت حقوقي است. (79)
وجود اشکالات متعدد در چنين رويکرد غير عقلاني نسبت به مفهوم اصل قانوني بودن جرم، زمينه ساز بازپژوهي در مفهوم سنتي اصل قانوني بودن جرم و مجازات شد. بسياري از حقوق دانان، بين جرايم ذاتي و اعتباري تفصيل قائل شده و اصل قانوني بودن جرم و مجازات را ناظر به جرايم اعتباري دانسته اند. (80)
متأسفانه هنوز بسياري از حقوق دانان کشورمان، به همان مفهوم سنتي و پر اشکال اصل قانوني بودن جرم تأکيد کرده و برخي آن را از اصول ناب و حاکم بر تمام قواعد فقهي و حقوقي قلمداد مي کنند. (81)
حقيقت آن است که مفهوم اصل قانوني بودن جرم و مجازات، از مفاهيم سهل و ممتنعي است که با وجود تلقي مشترک، داراي تعاريف و لوازم متفاوت، بلکه به شدت متهافت است. همان گونه که اشاره کرديم، از ابتداي شکل گيري و تصريح به اصل قانوني بودن جرم و مجازات در قرن 18 تفاسير و لوازم متعددي از آن ارايه يا به آن تحميل شده است. مباني فکري اين اصل در انديشه هاي جان لاک (82)، منتسکيو (83)، هيوم (84)، رسو (85)، هلوسيوس (86) و قبل از آنها فرانسيس بيکن (87) پراکنده است لکن پرورش دهنده و نظام بخش اصل قانوني بودن جرم در حوزه حقوق کيفري، سزاربکاريا (88) در « رساله جرايم و مجازاتها » مي باشد. بکاريا در ضمن تبيين مباني اصل قانوني بودن کيفر مي گويد:
تنها بر پايه قوانين مي توان کيفرهاي متناسب با جرايم را تعيين کرد و اين اختيار خاص تنها به قانونگذار که نماينده جامعه اي است که بر اساس يک قرارداد اجتماعي تشکل يافته است تعلق دارد. (89)
بکاريا با اشاره به مباني لزوم اصل قانوني بودن جرم و مجازات، قانون را به معناي خاص، يعني مصوبات قوه مقننه برآمده از اراده مردم تعريف مي کند و لوازم سيزده گانه اي را از اصل قانوني بودن جرم و مجازات ارايه مي دهد که عبارت اند از: منحصر بودن جرم انگاري و مجازات به تخلف از قوانين ناشي از قراردادهاي اجتماعي، حق کيفر منحصراً يک حق عمومي و متعلق به هيأت حاکمه است، زيان اجتماعي معيار جرم انگاري، کيفر رساندن داير مدار سود اجتماعي، لزوم ملايمت در کيفرها، تناسب جرايم و مجازات ها، تساوي و ثبات کيفر (90)، کيفر فقط با استناد به قانون مدون، اجتناب ناپذيري اجراي کيفر، سرعت در اجراي کيفر، تفسير مضيق از قانون، ابطال قوانين مجمل و عدم عطف بما سبق شدن قانون کيفري (91).
تبيين اوليه بکاريا از اصل قانوني بودن جرم، اگرچه داراي نکات مترقي و مثبتي بود ولي حتي در غرب، سکولار نيز با اشکالات فراوان تئوري و عملي رو به رو شد. به عنوان مثال، تأکيد انحصاري به قانون به معناي خاص، امکان انطباق سيستم حقوقي کامن لا و نظام حقوق بين الملل را با اصل قانوني بودن جرم و مجازات منتفي مي کرد. (92) علاوه بر آن، تأکيد اصل قانوني بودن جرم و مجازات بر لوازم تسامح و تساهل و از طرفي انطباق کامل با نص خشک و غيرقابل انعطاف قانون، نظام حقوق فرانسه را که اولين اجرا کننده اصل بکاريايي قانوني بودن جرم و مجازات بود، در کمتر از دو سال زمين گير و حاکمان فرانسوي را مجبور به اصلاح قانون اساسي کرد. (93) همچنين تأکيد و جمود بيش از حد به بهانه عدالت و مساوات بين شهروندان به نوعي بي عدالتي و ناهمخواني با اهداف کيفري منجر شد که با اصل فردي کردن مجازات ها منافات داشت و ده ها اشکال ديگر از اين جنس به وجود آمد.
اين اشکالات به علاوه اشکالات مبنايي و عملي ديگر، حقوق دانان را به بازپژوهي مباني و لوازم اصل قانوني بودن جرم و مجازات واداشت. از اين رو حقوق دانان در عرصه ها و مکاتب مختلف حقوقي، به بازسازي و ارايه تفاسيري نوين از اصل قانوني بودن جرم و مجازات براساس مباني مکاتب حقوقي خود پرداختند و در هر نظام و سيستم حقوقي تعريف متفاوتي از اصل قانوني بودن جرم و مجازات ارايه و لوازم خاصي از آن استنباط شد. اين امر سبب ايجاد مفاهيم موسع و مضيقي از اصل قانوني بودن جرم و مجازات شد.
بازپژوهي اصل قانوني بودن جرم و مجازات و مباني و لوازم آن در نظام حقوقي اسلام نيز، براساس قواعد و اصول عقلايي و فقهي قابل ارايه است. اگر چه به لحاظ وجود قواعد و اصول بسيار مترقي تر، اساساً به استناد به اين اصل و بازپژوهي آن نيازمند نيستيم، ولي متأسفانه به سبب قالب غربي نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران ناگزير به فهم دقيق و بازپژوهي مباني و لوازم اصل قانوني بودن جرم براساس سياست کيفري اسلامي هستيم.
ارايه مفهوم مطابق با زيربناهاي فقهي و اعتقادي اسلام در مورد اصل قانوني بودن جرم و مجازات، نه تنها منجر به اين نتيجه مي شود که تعريفي جديد از آن در کنار تعاريف ديگر مکاتب و نظام هاي حقوقي ارايه شود، بلکه در درون نظام حقوق کيفري اسلام نيز تعاريف مضيق و موسعي از آن شکل مي گيرد. براين اساس، همان گونه که محقق ارجمند « عبدالقادر عوده » در کتاب « التشريع الجنايي » به تبيين اين تعاريف موسع و مضيق پرداخته اند، مقتضاي اصل قانوني بودن جرم و مجازات در مورد « حدود »، مفهومي مضيّق تر از « قصاص » و در جرايم مستوجب قصاص نيز مفهومي مضيق تر از جرايم تعزيري دارد؛ يعني اصل قانوني بودن جرم و مجازات، متناسب با نهادهاي کيفري حد، قصاص و تعزير، تعريف و لوازمي متفاوت خواهد داشت. (94)
آنچه در مورد حدود لحاظ مي شود، معناي مضيق بکاريايي و بيشترين لوازم ارايه شده توسط اوست. حق حکومتي بودن، لزوم سرعت در اجرا، قطعيت، معين بودن، تساوي در ميزان مجازات و ... از جمله ويژگي هاي اصل قانوني بودن جرم و مجازات در حدود است که تطبيق زيادي با قرائت بکاريا از اصل قانوني بودن جرم و مجازات دارد، در حالي که بعضي از لوازم مفهوم اوليه اصل قانوني بودن در جرم قصاص وجود ندارد ( مانند: مجازات به دست مجني عليه، حق الناس و عدم قطعيت). بسياري از اين لوازم در مورد مجازات تعزيري نيز منتفي است ( مانند: عدم قطعيت، امکان عفو، معين نبودن، وابستگي به نظر قاضي، مصلحت سنجي، عدم تساوي...).
با اين توضيح مشخص مي شود که به سبب وجود تعاريف و لوازم متعدد و گاه متهافتي که بر اصل قانوني بودن جرم و مجازات حمل مي شود، معيار قرار دادن اين اصل براي قضاوت و ارزيابي قواعد و مقررات حقوقي يا يک نظام حقوقي، ممکن نيست؛ بلکه بايستي مباني و معيارهايي که منجر به ارايه نظريه اصل قانوني بودن جرم و مجازات شد، بررسي و پالايش شده و به عنوان معيار ارزيابي قواعد و مقررات حقوقي و کيفري مدنظر قرار گيرد.

بررسي مباني سلبي اصل قانوني بودن جرم

در اسلام بر قاعده عقلايي« قبح عقاب بلابيان » تأکيد مي شود، لکن اين به معناي پذيرش کامل مفهوم سلبي اصل قانوني بودن مجازات نيست، بلکه قاعده قبح عقاب بلابيان براساس مبنايي معقول و مترقي تر بنا نهاده شده است. براساس بهترين و خوش بينانه ترين تبيين سکولار، مبناي مفهوم سلبي اصل قانوني بودن مجازات، اين گونه تبيين مي شود:
در دنيايي که عدم توافق اخلاقي حکم فرماست، بايد از پيش به شهروندان، رفتارهايي را که ضمانت اجراي کيفري را در پي خواهد داشت اطلاع داد. سرزنش کردن در مورد جرايم خشونت آميز و متجاوزانه که افراد از آنها مطلع هستند، اشکالي ندارد، ولي نمي توان اشخاص را به علت ندانستن حکم چند همسري، همجنس بازي، قمار، هديه دادن به مقامات رسمي و ... سرزنش کرد. در اين مسايل دو وجهي، اصل قانوني بودن جرم مستلزم اخطار پيشين است، (95) در حالي که ترسيم چنين مبنايي در حکومت اسلامي که بسياري از اصول و ارزش ها در متن جامعه امري پذيرفته شده است، منتفي است. در حکومت اسلامي، ادعاي عدم توافق اخلاقي بر مجرمانه بودن همجنس بازي، قمار يا مشروب خواري و ... غيرقابل قبول است؛ چرا که قواعد اسلام به عنوان اصل پذيرفته شده در حکومت و جامعه اسلامي، ملاک قرار مي گيرد. از اين رو، قانون در تعريف اصلاح شده از اصل قانوني بودن جرم و مجازات، معناي عام از قانون است که مشتمل بر اشکال مختلف« بيان » قواعد رفتاري است تا جايي که سيستم حقوقي کامن لا، نظام حقوق بين الملل[ و سيستم حقوقي اسلام] را دربرمي گيرد. (96)
يکي ديگر از فلسفه هاي اصل قانوني بودن جرم و مجازات، تضمين آزادي هاي فردي و پيش گيري از تعقيب و کيفر رفتارهايي است که از پيش ممنوع نشده است. اين فايده و اثر نيز متوقف بر جمود به معناي خاص « قانون » نيست، بلکه از راه هاي مختلف منع و نهي، مانند: نهي عام حاکي از تحريمات شرعي نيز حاصل مي شود. به عبارت ديگر، وجود « بيان » در غير ظالمانه بودن مجازات کافي است. اين بيان به مقتضاي حقوق سکولار که هيچ مبناي ثابت اخلاقي بر آن حاکم نيست، اراده اجتماعي ظهور يافته در قوه مقننه است که شکل دهنده قانون به معناي خاص است، در حالي که« بيان » در حقوق اسلامي که از مباني ثابت اخلاق و حقوق برخوردار است، اعم از قانون به معناي خاص و منابع احکام اسلام است. براساس مبناي اسلامي نه تنها حقوق و آزادي هاي فردي به صورت کامل تأمين مي شود، بلکه اشتراط علم اشخاص به حکم و موضوع براي تحقق مسئوليت کيفري، فلسفه اصل قانوني بودن جرم و مجازات را به صورت پر رنگ تري از نظام حقوق سکولار پوشش مي دهد؛ چرا که در نظام حقوق سکولار، جهل به قانون، رافع مسئوليت کيفري نيست (97) در حالي که يکي از مهم ترين عوامل رافع مسئوليت کيفري در نظام کيفري اسلام، جهل به قانون است.

بررسي مبناي ايجابي اصل قانوني بودن جرم

اجتناب ناپذيري مجازات و الزام به اجراي دقيق و کامل مقررات کيفري ( مفهوم ايجابي )، اگرچه ممکن است زمينه مصلحت انديشي هاي ظالمانه و جهت گيري هاي ديکتاتور مآبانه، متعصبانه و ظالمانه قضات را منتفي کند، لکن به ظالمانه شدن قوانين کيفري منجر مي شود که خطري بسيار بزرگ تر و فراگيرتر است.
براساس يک اصل فراگير و عقلايي حقوقي، قبح جرم و کيفيت و کميت مجازات بايد با يکديگر متناسب و همسو با اهداف مجازات باشد. از طرفي، بر اساس وجدان و همچنين يافته هاي مسلم علم جرم شناسي، ميزان قبح عمل مجرمانه به شرايط و عوامل بسيار متنوع و متعددي بستگي دارد تا جايي که به نظر جرم شناسان حتي در جرايمي که تحت يک عنوان قرار مي گيرد، امکان پيدا کردن دو مصداق هم رتبه از نظر قبح فاعلي (98) ( که ملاک اصلي مسئوليت کيفري و ميزان مجازات است) وجود ندارد.
چگونه مي توان مثلاً ده ميليون مصداق خارجي از جرم سرقت تعزيري را که براساس شرايط و مقتضيات مختلف و بسيار غيرقابل پيش بيني اتفاق مي افتد، منضبط و طبقه بندي و مجازات متناسب با آن را وضع کرد؟ بي شک منضبط کردن ده ميليون مصداق از يک جرم در قانون کلي، امري محال است. ناچار بايستي ساز و کارهايي کم اشکال براي رعايت عدالت و جلوگيري از خودمحوري ظالمانه قضات پيش بيني کرد. اين ساز و کارها در اسلام در قالب دقت و تأکيد بر صفات و شرايط قاضي ( عدالت، فقاهت، کمال عقل و...)، تأکيد بر آداب قضا، طبقه بندي جرايم و مجازات ها ( جرايم حدي و تعزيري)، اختيار دادن به قاضي براي مصلحت انديشي براساس مباني فقهي و مصالح مضبوط در شريعت و از همه مهم تر با اعمال نظارت هاي کنترلي، ارايه شده است.
در رويکرد سنتي حقوق سکولار، تقييد قاضي به نص غيرقابل انعطاف قانون، زمينه ساز بي عدالتي و ارايه يک نظام غيرواقع بينانه و ناکارآمد کيفري شد.
در رويکرد اصلاح شده، با فردي کردن مجازات ها و تعيين حداقل و حداکثر در قانون و اختيار دادن نسبي به قضات در صدد اصلاح اشکالات ناشي از تعصب بر مفهوم مضيق اصل قانوني بودن جرم و مجازات برآمدند. لکن اين رويکرد نيز با اشکالات اساسي رو به رو است، اولاً، اختيار قاضي براي فردي کردن مجازات، ناقض فلسفه اصلي قانوني بودن جرم و مجازات است؛ چرا که در صورت فردي کردن مجازات، مصلحت انديشي منفي و ظالمانه قضات خاطي و فساد مالي و اخلاقي آنها، نه تنها منتفي شده است، بلکه قانوني و نهادينه نيز مي شود. به عنوان مثال ماده هفتاد و چهار قانون مجازات اسلامي براساس مفهوم فردي کردن مجازات، مقرر مي دارد:
هرگاه اقداماتي که برخلاف قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي باشد برحسب امضاي ساختگي وزير يا مأمورين دولتي به عمل آمده باشد، مرتکب و کساني که عالماً آن را به کار برده باشند به حبس از سه ماه تا ده سال محکوم خواهند شد.
مفهوم آن اين است که يک قاضي که تحت تعصبات سياسي يا فساد اخلاقي يا مالي و ... است قانوناً مي تواند مجرم حرفه اي را که مثلاً امضاي وزير بازرگاني را جعل کرده و تحت حمايت يک حزب سياسي همسو يا صاحب نفوذ است به سه ماه حبس قابل تبديل به جزاي نقدي يا تعليق محکوم کند و در عوض، مجرم تازه کار و ناداني را که به مقتضاي شور جواني در برابر قاضي پرخاشگري کرده است به اشد مجازات[ يعني ده سال حبس] محکوم کرده و احتمالاً کيفيات مشدده را نيز به آن بيفزايد، ثانياً، اشکال ديگر فردي کردن محدود مجازات ها آن است که همان گونه که در قوانين مشهود است، فردي کردن تنها در سه مجازات حبس، جريمه و شلاق، جريان يافته است؛ در حالي که دامنه مجازات هاي تعزيري و تأديب کننده بسيار وسيع تر از اين موارد است. چه بسا هيچ يک از سه عنوان مذکور در مورد خاطي نه تنها مؤثر نباشد، بلکه اثرات فاجعه آميزي براي او و جامعه در پي داشته باشد.
اين اشکالات سبب شد که تقريباً تمام مصوبات ارايه شده به شوراي محترم نگهبان ( بين سال هاي 60 تا 65) که در آن مجازات خاصي براي جرايم تعزيري در نظر گرفته شده بود از طرف اين شوراي محترم مردود اعلام شود. (99) با صرف نظر از تمام اشکالات، چنين نگرشي در اسلام به قاضي از اساس، مردود است. در اسلام به جاي اين که به اين راه کارهاي خطرناک و مسکن هاي تخدير کننده که منجر به فساد و زمين گيري يک نظام کيفري است، اتکا شود به پرورش و دقت در نصب قاضي و نظارت متعاقب آن تأکيد مي شود.

جمع بندي:

اصل قانوني بودن جرم و مجازات به مفهوم اوليه، به دليل اشکالات مبنايي و بعضي لوازم غير عقلايي، مردود است. بسياري از مباني سکولار اين اصل نيز با مباني حقوق اسلامي همخواني ندارد. پس قرائت مبتني بر مکتب حقوقي اسلام مورد پذيرش است که برخي از حقوق دانان از آن به عنوان اصل شرعي بودن جرم و مجازات تعبير کرده اند. براساس نگرش اسلامي، اين اصل نه تنها منافاتي با تجريم محرمات شرعي ندارد، بلکه به صورت روشن و مترقي تري، از مباني پذيرفته شده و عقلايي اصل قانوني بودن جرم و مجازات حمايت و پاسداري مي کند.

5. يکي ديگر از اشکالات منتقد، اختلاف جرم و معصيت در ضمانت اجرا و نظام پاسخ دهي و در نتيجه عدم صحت قول به قاعده « التعزير في کل معصية » است.

1-5. تبيين اشکال

قاعده لطف الهي، لزوم هدايت تشريعي انسان از جانب خداست که ايجاب مي کند اين هدايت تشريعي، هدايتي منطبق با واقعيت هاي ساختاري بشر و نه مجموعه اي از الزامات منقطع از عينيت و عمل باشد. نظام پاسخ دهي به سرپيچي از الزامات تشريعي عبارت است از:

1. طاعت و عبوديت خدا، مبناي تبعيت از قانون و انگيزه پرهيزگاري در قبال ممنوعات و محرمات شرعي است و حساب و کتاب و ثواب و عقاب اخروي ضمانت اجراي قوانين الهي است.
2. با وجود جواز و صحت انزال بلاياي جمعي و فردي بر گنهکاران کفران پيشه، خداوند رحمان چنين نمي کند و نعمت هاي خود را از بندگان گنهکار دريغ نمي کند.
3. تا جايي که کافران که به نظم عمومي جامعه اسلامي خللي وارد نکنند، در اعمال و رفتار خود آزاد بوده و ملزم به عمل به فروع اسلام نيستند؛ لذا مؤاخذه و کيفر دنيوي ندارند.
4. راجع به بخش بزرگي از محرمات، بيان خاص يا عامي دال بر وجود ضمانت اجراي کيفري دنيوي مشخص يا غيرمشخص در منابع فقهي ديده نمي شود.
5. در صورت ارتکاب بعضي از محرمات، به کفارات که نوعي عمل عبادي است يا به انجام يک عمل نيک به عنوان پاسخ و جبران اکتفا شده است؛ مانند: کفاره يمين که در قرآن بيان شده و يا دستور به دادن صدقه يا گفتن يک ذکر براي شخصي که به کس ديگر به کمتر از قذف اهانت کرده است.
6. بخشي از محرمات با مراتب غيرکيفري انکار از قبيل نهي، توبيخ، تذکر و وعظ پاسخ داده مي شوند که هرچند در فرهنگ جزايي، تعزير ناميده شده اند، اما از مصاديق عقوبت و جزا به شمار نمي آيند.
7. در خصوص بخش ديگري از جرايم به صورت خاص، ضمانت اجراي کيفري معين و متعدد ( قصاص، ديات و حدود) پيش بيني و بيان شده است. قسمت ديگري از جرايم، مشمول تشريع نوعي مجازات ( تعزير به معناي دون الحد) اعلام شده است که به اختيار و انتخاب حاکم است. (100)

پس تنها محرمات شرعي دسته اخير، جرم انگاري شده اند و نمي توان محرمات ديگر را که توسط شارع يا حکومت اسلامي براي ارتکاب آنها کيفر دنيوي قضايي مقدر يا غير مقدر پيش بيني نشده است، جرم محسوب کرد و براي ارتکاب آن ها، حکم به مجازات کرد.

2-5. نقد و بررسي

اگر منظور از مقدمه چيني هاي هفت گانه، عدم « لزوم » مجازات براي هر گناه باشد، کلام صحيحي است؛ لکن قاعده « التعزير في کل معصية » نيز در صدد اثبات چنين ادعايي نيست. اما اگر منظور از مطالب مذکور، عدم جواز جرم انگاري و مجازات محرمات باشد، از مقدمات هفت گانه مورد اشاره منتقد، نه تنها چنين التزامي به دست نمي آيد، بلکه خلاف آن ثابت است.
با وجود اشکالاتي که به مقدمات مذکور وارد است، اما في الجمله حقايقي در ضمن آن ارايه شده است؛ لکن از اين مقدمات چنين نتيجه اي حاصل نمي شود. براي اثبات اين ادعا، ناگزير به تبيين و توضيح مقدمات هفت گانه هستيم.

نقد مقدمات هفت گانه

نقد مقدمه 1.

شکي نيست که طاعت و عبوديت الهي بهترين و نافذترين ضمانت اجراي قوانين تشريعي الهي است، ولي آيا اين ضمانت اجرا منطبق بر « واقعيات ساختاري بشر » است يا ترسيم کننده ضمانت اجراي يک مدينه فاضله؟ آيا ضمانت اجراي اخروي و تقواي الهي در سامان بخشيدن به نظام تشريع الهي کافي است؟ اگر همه افراد جامعه در سطح عالي با تقوا باشند، کفايت مي کند اما اين با واقعيت و عينيت بسيار فاصله دارد.

نقد مقدمه 2.

اگرچه اين مقدمه با نتيجه گيري منتقد بيگانه است، ولي تذکر اين نکته ضروري است که انزال بلايا بر افراد گنهکار از سنت هاي مستمر الهي است که آيات و روايات متعدد بر آن دلالت دارد؛ مانند آيه ذيل: (101)
و ما اصابکم من مصيبة فبما کسبت ايديکم و يعفوا عن کثيرٍ (102)؛
هر مصيبتي به شما رسد به سبب گناهاني است که انجام داده ايد، و خداوند بسياري را نيز عفو مي کند.
و روايت ذيل:
عن ابي جعفر- عليه السلام- قال: ما من نکبة تصيب العبد إلا بذنب و ما يعفو الله عنه أکثر (103).

نقد مقدمه 3.

عدم کيفر کافر بر معاصي، به دليل معصيت نبودن عمل او نيست؛ بلکه به دليل معاهد يا مستأمن بودن اوست. توضيح آن که کافر سه نوع است: کافر معاهد (ذمي)، مستأمن و حربي. حکم کافر حربي قتل است و مستأمن و معاهد به دليل مصحلت و عهدي که امت اسلامي لحاظ مي کند، مورد مماشات و مدارا قرار مي گيرند و مجازات نمي شوند. از طرف ديگر، يکي از مهم ترين دغدغه ها و اهداف مجازات- خصوصاً در بخش تعزيرات- تأديب، هدايت و حفظ مصلحت شخص گناهکار است که در مورد کافر، چنين اهتمامي وجود ندارد. (104) در صورتي که گناهان کافر جنبه عمومي نداشته باشد، اهتمام به تأديب و تربيت او وجود ندارد يا کم رنگ است.

نقد مقدمه 4.

اين مقدمه، به صورت آشکار، خلاف واقع و نوعي مصادره به مطلوب است؛ زيرا قول به جواز تعزير بر تمام معاصي، يکي از قواعد مشهور در کتب فقهي است. اگر منظور منتقد محترم از « کتب فقهي »، منابع روايي است، سخني نادرست است؛ چرا که اولاً، برخي ادله قاعده « التعزير في کل معصية »، بر جواز مجازات فراگير بر معاصي دلالت دارد، ثانياً، نه امکان و نه نيازي به ذکر تمام معاصي و ضمانت اجراي کيفري آنها هست؛ زيرا با سياست جنايي اسلام که « قابليت » مجازات و نه « وجوب » آن را براي تمام معاصي مطرح مي کند، مخالف است.

نقد مقدمه 5.

مقدمه صحيح است ولي ملازم نتيجه نيست؛ زيرا اولاً، درست است که براي بسياري از گناهان، کفاره و يا صدقه به عنوان ضمانت اجراي گناه در نظر گرفته شده، ولي به اين معناي بي نيازي از ضمانت اجراي کيفري نيست. موضوع کفاره و مجازات تعزيري دو حوزه کاملاً مجزا و در عرض يکديگر است. چه بسا اصلاً گناهي اتفاق نيفتد و کفاره لازم باشد ( کفاره روزه قضا)، چه بسا در يک گناه، هم کفاره و هم مجازات کيفري لحاظ شود ( کفاره قتل عمد به همراه قصاص) و يا در مورد گناهي هيچ يک از آنها لازم و ضروري نباشد ( مانند اکثر گناهان مستوجب تعزير). اتفاقاً، مثال هايي که منتقد محترم در مورد شکستن قسم و توهين به کمتر از قذف مطرح کرده اند از مواردي است که در روايات به مجازات تعزيري آن ها علاوه بر کفاره تصريح شده است.
ثانياً، بايد از منتقد پرسيد که اگر شخص گنهکار به کفاره يا صدقه که به عنوان ضمانت اجراي غير کيفري است پايبند نبود، چه بايد کرد؟ اگر شخصي که ديگري را دشنام داده به کفاره پايبند نبود و بر کار خود اصرار داشت، چه ضمانت اجراي ديگري دارد؟ بي شک ضمانت اجراي غيرکيفري لازم، لکن غير کافي است و ناگزير از پيش بيني نظامي براي تأديب واقعي سرپيچي کننده از احکام الزامي اسلام هستيم که همان نظام کيفري تعزير است.

نقد مقدمه 6.

مهم ترين اشکال اين مقدمه خلط ماهيت و مباني کيفر در اسلام و حقوق سکولار است. به صورت اجمال، آنچه را غرب سکولار به عنوان « زجر دهندگي » و « رسواکنندگي » از نظر ماهيت و « قطعي بودن » و « معين بودن » از نظر شکلي به عنوان ارکان اصلي « مجازات » مي داند، (105) در مورد مجازات هاي تعزيري، باطل و مردود است. از نظر اسلام هرگونه تعرض به شخص يا شخصيت مجرم، مي تواند مصداق مجازات باشد. مجازات کيفري نيز در قالب تعزير به عنوان يکي از اقسام سه گانه مجازات کيفري براساس اهداف تأديب کنندگي و بازدارندگي تشريع شده است و اعمال آن در غير از مجاري مشروع، از محرمات مسلم است.
مواردي مانند: نهي، توبيخ، تهديد و... اگرچه ممکن است از نظر حقوق کيفري سکولار به عنوان کيفر قلمداد نشود، ولي از نظر اسلام يکي از انواع تعرض به شخص و شخصيت مجرم است و از مراتب تعزيري به شمار مي رود که تعدي از آن ( در صورت عدم رعايت مصلحت) برخلاف اهداف مجازات تعزيري، بلکه حرام است. چه بسا برخي از مهم ترين جرايم تعزيري به وسيله يک تذکر و توبيخ اصلاح شود و تعدي از آن نه تنها جنبه اصلاحي و تأديبي نداشته، بلکه خطرات جبران ناپذيري براي مصالح شخص و اجتماع به همراه داشته باشد.
از اين روست که اميرمؤمنان علي (عليه السلام) مي فرمايد:
رب ذنب مقدار العقوبة عليه اعلام المذنب به (106)؛
چه بسا گناهاني که مقدار عقوبت آن، اعلام گناه به گناهکار است.
بر همين مبنا و منطق است که بسياري از فقها، تذکر، توبيخ، تهديد و ... را از مصاديق تعزير دانسته و در « سياست کيفري اسلام » و قوانين جاري جمهوري اسلامي ايران نيز اين امر صراحتاً به رسميت شناخته شده است. (107)

نقد مقدمه7.

اگر بخواهيم برداشت تطبيقي از « کيفر » بين حقوق سکولار غرب و حقوق اسلام ارايه دهيم، بايد از « حدود » نام ببريم. براين اساس، تنها « مجازات حدي » است که مشخصات مجازات کيفري از نظر حقوق غرب را داراست. چهار عنصر ماهوي و شکلي« زجر دهندگي » « رسواکنندگي »، « قطعيت » و « معين بودن » از ويژگي هاي مجازات حدي در اسلام و مجازات کيفري در غرب است، لکن در نظام کيفري اسلام، هرگز به ساز و کار و چارچوب ارايه شده از حقوق سکولار غرب بسنده نشده و از تمام ظرفيت ها براي پشتيباني از احکام و مقررات الزام آور استفاده شده است.
نتيجه آن که: محرمات، براساس ترتب مجازات بر آن، سه گونه هستند: دسته اول، محرماتي که صراحتاً کيفر معين و مشخص دارد و گريزي از اجراي آن نيست. (حدود) دسته دوم، محرماتي که اگرچه کيفري معين و مشخص دارد، لکن به لحاظ مصلحت عمده حق الناسي بودن، اجراي آن قطعي نيست، بلکه به نظر مجني عليه بستگي دارد ( قصاص) و دسته سوم، محرماتي که براساس مصلحت، امکان اجرا يا انتفاي مجازات براي آن وجود دارد (تعزير).
وجود ضمانت اجراي غيرکيفري؛ مانند کفاره، صدقه، تقوا و خود کنترلي نيز اگرچه لازم است و لازمه يک جامعه فرهيخته و متعالي است، لکن اتکاي صرف به آن برخلاف واقع بيني لازم براي تدبير يک نظام تشريعي است. بي شک، دين اسلام قوانيني را براي هدايت انسان ها وضع کرده است که عنصر الزام، مشخصه اصلي بعضي از اين قوانين است ( واجبات و محرمات). هر نظام تقنيني اعم از بشري و فرابشري، به حفظ نظام تشريعي الزامي خود اهتمام ويژه اي دارد و براي حمايت از آن از ساز و کارهاي مختلفي استفاده مي کند که يکي از اين ساز و کارها و شديدترين و آخرين آنها، قوانين کيفري است. در نظام تشريعي اسلام نيز الزامات شرعي ( محرمات و واجبات) با ساز و کارهاي مختلفي از جمله ( احکام وضعي، تقوا و پرهيزکاري، توبه، کفارات و ...) حمايت مي شود که لازم و ضروري است، ولي در برخي از موارد کافي نيست؛ لذا نظام کيفري، به عنوان آخرين مرحله دفاع از نظام تشريع وجود دارد که امکان حمايت از احکام الزام آور ديني را ايجاد مي کند.
بي شک، گرايشهاي غير کيفري در حمايت از الزامات ديني، در سياست جنايي اسلام بسيار روشن و فراگير است ولي اين به معناي حذف ابزار کيفري به عنوان ابزاري مؤثر براي حمايت از احکام الزام آور اسلام، نيست. نهاد تعزير، ابزاري قوي و انعطاف پذير براي حمايت از اين قوانين الزام آور اسلامي است.

پي‌نوشت‌ها:

1. قاعده التعزير بيد الحاکم.
2. کل ما له عقوبة غير مقدرة يسمي تعزيراً، نجفي، محمد حسن بن باقر: جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، دار إحياء التراث العربي، چاپ هفتم، بيروت، لبنان، ج 41، ص 254.
3. التعزير بما يراه الحاکم من المصلحة.
4. حسيني، سيدمحمد:« رابطه مفهوم شرعي گناه و مفهوم حقوقي جرم و نسبت تحريم و تجريم »، علوم جنائي ( مجموعه مقالات در تجليل از استاد محمد آشوري)، نشر سمت، 1383، ص 650.
5. محمدرضا کدخدايي، بررسي فقهي حقوقي قاعده التعزير في کل معصية، مجله فقه اهل بيت (عليهم السلام)، ش 54، پاييز 87.
6. خويي، ابوالقاسم، مباني تکملة المنهاج، بي جا، بي نا، بي تا، ج 41، ص 407.
7. حسيني، سيدمحمد، همان، نشر سمت، 1383، ص 648.
8. اصل 167 قانون اساسي:« قاضي موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر حکم قضيه را صادر کند و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. »
9. ماده 214 قانون آيين دادرسي کيفري:« رأي دادگاه بايد مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولي باشد که براساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضيه را در قوانين مدون بيابد و اگر قانوني در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهي معتبر يا فتاوي معتبر حکم قضيه را صادر نمايد و دادگاه ها نمي توانند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال يا تعارض يا ابهام قوانين مدون از رسيدگي به شکايات و دعاوي و صدور حکم امتناع ورزند. »
10. ماده 638 قانون مجازات اسلامي: هرکس علناً در انظار و اماکن عمومي و معابر تظاهر به عمل حرامي نمايد، علاوه بر کيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا (74) ضربه شلاق محکوم مي گردد و در صورتي که مرتکب عملي شود که نفس آن عمل داراي کيفر نمي باشد ولي عفت عمومي را جريحه دار نمايد فقط به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا (74) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
11. حسيني، سيدمحمد، همان.
12. براي بررسي بعضي از اين انتقادها، مراجعه کنيد به مقاله: سيد حسين هاشمي و جعفر کوشا:« بررسي تعارض اصل 167 قانون اساسي با اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها »، مجله نامه مفيد، ش 26.
13. تخصيص به دعاوي مدني: گلدوزيان، ايرج، حقوق جزاي عمومي ايران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ 3، ج 1، ص 163.
تخصيص به قوانين شکلي: آخوندي، محمود، آيين دادرسي کيفري، انتشارات فرهنگ و ارشاد اسلامي، چاپ 4، ج 2، ص 205.
تخصيص به موضوعات احکام: کاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق، شرکت انتشار، چاپ 13، ص 234.
14. محمد جعفر حبيب زاده، همان، ص 32.
15. سيدحسين هاشمي، و جعفر کوشا، همان، ص 92.
16. همان، ص 93.
17. سيدمحمد حسيني، همان، ص 650.
18. همان، ص 649.
19.منتظري، حسينعلي، مباني فقهي حکومت اسلامي، ترجمه محمود صلواتي، چاپ نمونه، قم، 1370، ج 2، ص 481.
20. اين نظر علاوه بر اينکه ديدگاه مشهور فقها است براساس فتاواي اکثر مراجع معاصر نيز بوده و در قوانين جزايي به آن تصريح شده است. به عنوان نمونه ماده 54 قانون مجازات اسلامي مقرر مي دارد در جرايم موضوع مجازات هاي تعزيري يا بازدارنده هرگاه کسي بر اثر اجبار يا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمي گردد مجازات نخواهد شد. در اين مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم با توجه به شرايط و امکانات خاطي و دفعات و مراتب جرم و مراتب تأديب از وعظ و توبيخ و تهديد و درجات تعزير محکوم مي شود.
21. منتظري، حسينعلي، دراسات في ولايه الفقية و فقه الدولة الاسلاميه، المرکز العالمي للدراسات الاسلاميه، قم، چاپ اول، 1408 هـ.ق، ج 2، ص 393.
22. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 651.
23. حسيني، سيدمحمد، همان، 652.
24. در برخي روايات شخص نادم و توبه کننده براي پاک شدن از گناهي که در خفاي کامل انجام داده است نزد حاکم اسلامي رفته و تقاضاي اجراي حد و کيفر مي کند.
25. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 652.
26. براي اطلاع از بيش از 50 مورد از معاصي مختلفي که به وسيله معصوم عليه السلام بر آن تعزير شده يا دستور به تعزير داده شده است، مراجعه کنيد به مقاله نگارنده در ش 54 همين مجله با عنوان « بررسي فقهي حقوقي قاعده التعزير في کل معصية ».
27. مراجعه کنيد به: اردبيلي، حقوق جزاي عمومي، نشر ميزان، تهران، 1377، ج 2.
28. فلچر، جورج پي، مفاهيم بنيادين حقوق کيفري، ترجمه سيدزاده ثاني، مهدي، مشهد، دانشگاه علوم اسلامي رضوي، ص 344.
29. قياسي، جلال الدين، مطالعه تطبيقي حقوق جزاي عمومي، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1388، ج 2، ص 27.
30. رضا نوربها، اصلي منطقي و ناب گرفتار مفاهيمي مملو از ابهام، مجله کانون وکلاي دادگستري مرکز، شماره 137.
31. حسيني، سيدمحمد، همان.
32. براي ديدن مستندات و منابع اين ادعا مراجعه کنيد به: کدخدايي، محمدرضا ( نگارنده) « حق کيفر و مبناي آن از منظر اسلام و مکاتب بشري »، مجله معرفت، ش 125، مؤسسه آموزشي و پژوهشي امام خميني (ره).
33. بقره، آيه 284.
34. بقره، آيه 225.
35. اسراء، آيه 36.
36. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 654.
37. شيخ انصاري، فرائد الاصول، دفتر انتشارات اسلامي، بي تا، ص 13.
38. حر عاملي، محمد بن حسن بن علي، تفصيل وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، 1409 هـ.ق، چاپ : اول، قم، ج 1، ص 54:« و من هم بسيئه فلم يعملها لم تکتب عليه حتي يعملها فإن لم يعملها کتبت له حسنة ».
39. کليني، محمد بن يعقوب، الکافي، مکتبه الاسلاميه، تهران، بي تا، ج 6، ص 429.
40. شيخ حر عاملي، همان، ج 1، ص 52، باب 6، استحباب نية الخير و العزم.
41. مجلسي دوم، مولي محمد باقر بن مولي محمدتقي، حدود و قصاص و ديات، مؤسسه نشر الآثار الاسلاميه- قم، نوبت چاپ: اول، بي تا، ج 67، ص 206، باب 53، النية و شرائطها و مراتبها.
42. ممکن است اشکال شود که دو روايت اول و روايت سوم با يکديگر متعارضند، در حالي که اينگونه نيست. دو روايت اول در مورد همت بر گناه است که درجه شديدتري از نيت بر گناه و همراه با نوعي اختيار است. همت بر گناه چون نوعي شوق مؤکد بر حرام است، حقيقتاً معصيت به شمار مي رود و استحقاق عذاب دارد ولي به واسطه غفران الهي، معصيت لحاظ نمي شود و قابل مجازات نيست. اما صرف نيت گناه که عموماً امري غير اختياري است عقلاً قابل جرم انگاري نيست، لذا گناه شمردن آن و مجازات، برخلاف عدالت و حکومت الهي است.
43. بقره آيه 283 و 284:« و إن کنتم علي سفر و لم تجدوا کاتباً فرهانٌ مقبوضةٌ فإن أمن بعضکم بعضاً فليود الذي اؤتمن امانته و ليتق الله ربه و لا تکتموا الشهاده و من يکتمها فإنه ءاثم قلبه و الله بما تعملون عليمٌ »؛ « لله ما في السماوات و ما في الارض و إن تبدوا ما في انفسکم او تخفوه يحاسبکم به الله فيغفر لمن يشاء و يعذب من يشاء و الله علي کل شيء قدير ».
44. پيچيدگي اثباتي اين جرايم به دو لحاظ است:1. اثبات جرايمي که عنصر مادي آن انجام فعل بوده و ظهور خارجي دارد، بسيار آسان تر از جرايمي است که عنصر مادي آن ترک فعل و عدمي است؛ چرا که مقتضاي بسياري از افعال مجرمانه، فرض عقلي يا حکمي سوء نيت است، يعني به صرف بروز خارجي عنصر مجرمانه سوء نيت، فاعل مفروض قرار مي گيرد در حالي که در مورد جرايمي که با ترک فعل واقع مي شود، تکيه بر اثبات سوء نيت است که امري دروني است. 2. برخي معاصي مانند نماز يا انفاق رياکارانه، عنصر مادي بدون تمايزي با افعال عبادي و غير معصيت دارند؛ لذا اثبات اين جرايم بسيار مشکل است.
45. شهيد صدر، سيدمحمدباقر، مباحث الاصول، 1408 هجري قمري، بي جا، ج1، صفحه 292.
46. منظور از اثر، لزوم عمل به مؤداي قسم يا کفاره شکستن قسم است و آيه 89 سوره مائده صريح در اين معناست:« لا يؤاخذکم الله باللغو في ايمانکم و لکن يواخذکم بما عقدتم الايمان فکفارته إطعام عشرة مساکين من اوسط ما تطعمون اهليکم او کسوتهم او تحرير رقبه فمن لم يجد فصيام ثلاثة ايام ذلک کفارة ايمانکم إذا حلفتم و احفظوا ايمانکم کذلک يبين الله لکم آياته لعلکم تشکرون. »
47. طباطبايي، سيدمحمدحسين، الميزان في تفسير القرآن، دفتر انتشارات اسلامي جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ پنجم، 1417 ه.ق، ج 2، ص 334.
48. طباطبائي، سيدمحمد حسين، همان، ج 13، ص 95.
49. مکارم شيرازي، ناصر، تفسير نمونه، دارالکتب الاسلاميه- تهران، چاپ اول، 1374 ه.ش، ج 12، ص 119.
50. مکارم شيرازي، ناصر، همان.
51. شيخ کليني، همان، ج 2، ص 84، باب النية...
52. چندين روايت با اين مضمون يا نزديک به اين مضمون وجود دارد که شهيد صدر، همه آنها را از نظر سندي بررسي و قائل به ضعف اسانيد آن است. مراجعه کنيد به : شهيد صدر، همان. ج 1، صفحه 293.
53. مقايسه ارزشي بين دو چيز غير هم جنس ( عمل و نيت) امر منطقي نيست. از اين رو شهيد صدر در تبيين معناي روايت مي فرمايد:« ان الکافر او الفاجر ينوي ما هو اشد مما يعمل و هذا امر طبيعي »؛ يعني منظور از روايت آن است که آنچه در نيت کافر است قبيح تر از آن چيزي است که توانسته فعليت ببخشد: شهيد صدر، همان، ج 1، ص 294.
54. نوري، ميرزا حسين، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، مؤسسه آل البيت عليهم السلام، بيروت، نوبت چاپ: اول، 1408 هـ.ق، ج 1، ص 95، باب 6- باب استحباب نية الخير و العزم عليه.
55. تهذيب الاحکام، ج 6، ص 174، ح 25 ( 347).
56. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 654.
57. روحاني، محمدحسين، منتقي الاصول، چاپ خانه امير، 1413 هجري قمري، ج 4، صفحه 56.
58. شيخ انصاري، همان، ج 1، صفحه 13.
59. مثل:« من هم بسيئه و لم يعملها لم تکتب عليه سيئه ».
60. شهيد صدر، سيدمحمد باقر، بحوث في علم الاصول، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامي، 1417 هجري قمري، ج 4، صفحه 64؛ سيدفيروزآبادي، قم، 1400 هجري قمري، ج 3، صفحه 20؛ آخوند خراساني، کفاية الاصول، مؤسسه آل البيت (عليه السلام)، 1409 هجري قمري، ص 259، الامر الثاني مبحث التجري؛ همچنين ميرزاي آشتياني، بحر الفوائد، کتابخانه آيت الله العظمي مرعشي، 1403 هجري قمري، ج 1، ص 28.
61. حسيني، همان، ص 654.
62. شيخ کليني، همان، ج 2، ص 293، باب الرياء...« عدة من اصحابنا عن سهل بن زياد عن جعفر بن محمد الاشعري عن ابن القداح عن ابي عبدالله (عليه السلام): أنه قال لعباد بن کثيرالبصري في المسجد: ويلک يا عباد اياک و الرياء فإنه من عمل لغير الله وکله الله الي من عمل له. »
63. شهيد اول، القواعد و الفوائد، کتابفروشي مفيد، بي تا، بي جا، ج 1، ص 120.
64. نور، آيه 19.
65. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 654.
66. طبرسي، فضل بن حسن، مجمع البيان في تفسير القرآن، انتشارات ناصر خسرو، تهران، چاپ سوم، 1372 هـ.ش، ج 6-7، ص 208؛ مکارم شيرازي، ناصر، همان، ج 14، ص 404.
67. طباطبايي، سيدمحمد حسين، همان، ج 15، ص 93.
68. مراجعه کنيد به: شهيد صدر، مباحث الاصول، همان، ج 1، صفحه 292؛ شهيد صدر وجه ديگري هم براي آيه فوق ذکر کرده اند که به دليل اطاله کلام از آن صرف نظر مي کنيم.
69. حسيني بحراني، سيدهاشم، البرهان في تفسير القرآن، بنياد بعثت، تهران، چاپ اول، 1416 هـ.ق، ج 4، ص 56.
70. شهيد صدر، همان، ج 1، صفحه 292.
71. همان، ص 292.
72. مجلسي، محمدباقر، همان، ص 258 به نقل از حسيني، همان، ص 655.
73. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 655.
74. تذکر اين نکته ضروري است که اشکال منافات قاعده « التعزير في کل معصية » با عنصر قانوني و اصل قانوني بودن جرم و مجازات، به وسيله جناب دکتر حسيني مردود اعلام شده است، ولي از آنجا که به قول ايشان، بسياري از نويسندگان حرفه اي و آماتور، متخصص و غير متخصص، اين اشکال را با عتاب و شتاب فراوان مطرح کرده و در اثبات آن قلم فرسايي کرده اند، ناگزير به آن اشاره اي مي کنيم.
75. اردبيلي، محمدعلي، همان، تهران، انتشارات ميزان، 1379 هـ.ش، ص 126.
76. Negative,Positive principle of legality.
77. جرج پي، فلچر، همان، ص 344.
78. براي ديدن نظرات حقوق دانان در مورد کيفيت تعارض اصل قانوني بودن جرم با قواعد حاکم بر تعزير مراجعه کنيد به: محمدجعفر حبيب زاده، همان و رضا نوربها، همان، و گودرز افتخار جهرمي، همان.
79. تحقق انحرافات بزرگ اجتماعي پيش بيني نشده در قانون با توجه به پيشرفت علم و صنعت و يا افول معنويت و انسانيت در بسياري از نقاط جهان حتي در کشورهاي به ظاهر پيشرفته نيز، امر دور از انتظار و کم مصداقي نيست. جرايم سازمان يافته، جرايم اينترنتي و انواع کلاه برداري هاي جديد يا اعمال نابهنجار شيطان پرستان و ... از اين نمونه هاست. به عنوان مثال، اخيراً شخصي که به جرم آدم خواري در آلمان دستگير شده بود، به دليل عدم پيش بيني چنين جرمي در قوانين اين کشور با مجازات بسيار اندک تر از توقع افکار عمومي و نخبگان حقوقي رو به رو شد. جرم اين شخص با قتل غير عمد شخص با اجازه مقتول تطبيق داده شده است که براساس آن در قانون آلمان مستوجب حداکثر 5 سال حبس است.
80. جرج پي، فلچر، همان، ص 344.
81. مراجعه کنيد به: نوربها، رضا، سياست جنايي سرگردان، مجله تحقيقات حقوقي، شماره 25 و 26، بهار و تابستان 78، ص 31؛ گودرز افتخار جهرمي. اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها و تحولات آن، همان.
محمدجعفر حبيب زاده. رژيم قانوني بودن حقوق کيفري عامل مؤثر در رشد و توسعه، مجله حقوقي دادگستري، ش 23، ص 32.
82. John Luck (1632-1704).
83.Montesquieu (1689-1755).
84.Hume (1711-1776).
85.Rousseau (1712-1778).
86.Helvetius (1715-1771).
87.Bacon (1561-1626).
88. Cesare BonesanaBeccaria (1738-1794)
89. بکاريا، سزار، رساله جرايم و مجازات ها، ترجمه محمدعلي اردبيلي، تهران، نشر ميزان، 1380 هـ.ش، ص 34.
90. اين لوازم ناظر به مقام قانون گذاري در مورد جرم انگاري و مجازات است.
91. اين لوازم ناظر به مقام اجراي قوانين کيفري است.
92. به دليل اين که در حقوق کامن لا، رويه قضايي، اولين منبع حقوق کيفري بوده و قانون به معناي خاص، منبع دست چندم و بعد از عرف و انصاف، منبع حقوق کيفري محسوب مي شود، در حقوق بين الملل نيز اصلاً منبعي به نام قانون به معناي خاص وجود ندارد و عرف يا کنوانسيون ها و معاهدات بين المللي مي تواند به عنوان منبع الزامي يا اختياري حقوق کيفري قلمداد شود.
93. اصل قانوني بودن جرم و مجازات در ماده هشت و نه قانون اساسي در 1791 م در فرانسه تصويب شد ولي به دليل اشکالات وارد شده به مفهوم مضيق آن در قانون اساسي 1793 م اصلاح شد. اين اشکالات در قانون جزاي فرانسه نيز نمود يافت که ناچار به اصلاح آن در کمتر از دو سال شدند، مراجعه کنيد به: فيض، علي رضا، همان، ص 87.
94. عوده، عبدالقادر، التشريع الجنائي الاسلامي مقارناً بالقانون الوضعي، بيروت، دارالکتاب العربي، بي تا، ج 1، ص 112.
95. فلچر، جرج پي، همان، ص 345.
96. حسيني، همان، ص 669، به نقل از مي ري دلماس مارتي، نظام هاي بزرگ سياست جنايي، ترجمه علي حسين نجفي ابرندآبادي، نشر ميزان، تهران، 1381، ص 4.
97. حسيني، همان، ص 670.
98. قابليت سرزنش: Blame.
99. مراجعه کنيد به: مقاله سرگذشت تعزيرات، دکتر حسين مهرپور ( يکي از حقوق دانان شوراي نگهبان در دهه شصت)؛ مهرپور، حسين، ديدگاههاي جديد در مسائل حقوقي، نشر اطلاعات، تهران، 1374، ص 102 به بعد.
100. حسيني، سيدمحمد، همان، ص 656.
101. مراجعه کنيد به: طباطبايي، سيدمحمدحسين، همان، ج 18، ص 59.
102. شوري، آيه 30.
103. کليني، همان، ج 2، ص 269، باب الذنوب، چاپ دارالتعارف للمطبوعات... ترجمه: هيچ سختي و مصيبتي بر بندگان نمي رسد مگر به سبب گناه و آنچه مورد عفو قرار مي گيرد بيشتر است.
104. مراجعه کنيد به: مقاله نگارنده: فقه اهل بيت (عليهم السلام)، شماره 54.
105. گاستون، استفاني، حقوق جزاي عمومي، ترجمه حسن دادبان، انتشارات دانشگاه علامه، تهران، 1377، ج 2، ص 604 و اردبيلي، محمدعلي، همان.
106. تعميمي آمدي، عبدالواحد بن محمد، غررالحکم و دررالکلم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، قم، 1366 هجري شمسي، ص 4، ح 5342.
107. مراجعه کنيد به: مهرپور، حسين، همان، ص 105.

فهرست منابع و مآخذ:
1. آخوند خراساني، کفاية الاصول، مؤسسه آل البيت (عليه السلام)، 1409 هجري قمري.
2. آخوندي، محمود، آيين دادرسي کيفري، انتشارات فرهنگ و ارشاد اسلامي، چاپ 4.
3. اردبيلي، حقوق جزاي عمومي، نشر ميزان، تهران، 1377 هـ.ش.
4. حسيني بحراني، سيدهاشم، البرهان في تفسير القرآن، بنياد بعثت، تهران، چاپ اول، 1416 هـ.ق.
5. بکاريا، سزار، رساله جرايم و مجازات ها، ترجمه محمد علي اردبيلي، تهران، نشر ميزان، 1380 هـ.ش.
6. تميمي آمدي، عبدالواحد بن محمد، غرر الحکم و درر الکلم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، قم، 1366 هجري شمسي.
7. حر عاملي، محمد بن حسن بن علي، تفصيل وسائل الشيعه إلي التحصيل مسائل الشريعة، مؤسسه آل البيت (عليه السلام)1409 هـ.ق، چاپ اول، قم.
8. خويي، ابوالقاسم، مباني تکملة المنهاج، بي جا، بي نا، بي تا، ج 41.
9.روحاني، محمدحسين، منتقي الاصول، چاپخانه امير، 1413 هجري قمري.
10. سيد فيروزآبادي، عنايه الاصول، انتشارات فيروز آبادي- قم، 1400 هجري قمري.
11. شهيد اول، القواعد و الفوائد، کتابفروشي مفيد، بي تا، بي جا.
12. شيخ انصاري، فرائد الاصول، دفتر انتشارات اسلامي، بي تا.
13. صدر، سيدمحمدباقر، مباحث الاصول، 1408 هجري قمري، بي جا.
14. صدر، سيدمحمدباقر، بحوث في علم الاصول، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامي، 1417 هجري قمري.
15. طباطبايي، سيدمحمدحسين، الميزان في تفسير القرآن، دفتر انتشارات اسلامي جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چاپ پنجم، 1417 هـ.ق.
16. طبرسي، فضل بن حسن، مجمع البيان في تفسير القرآن، انتشارات ناصر خسرو- تهران، چاپ سوم، 1372 هـ.ش.
17. عوده، عبدالقادر، التشريع الجنائي الاسلامي: مقارناً بالقانون الوضعي، بيروت، دارالکتاب العربي، بي تا.
18. فلچر، جورج پي، مفاهيم بنيادين حقوق کيفري، ترجمه سيدزاده ثاني، مهدي، مشهد، دانشگاه علوم اسلامي رضوي.
19. قياسي، جلال الدين، مطالعه تطبيقي حقوق جزاي عمومي، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1388 هـ.ش.
20. کاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق، شرکت انتشار، چاپ 13.
21. کليني، محمد بن يعقوب، الکافي، مکتبة الاسلاميه، تهران، بي تا.
22. گاستون، استفاني، حقوق جزاي عمومي، ترجمه حسن دادبان، انتشارات دانشگاه علامه، تهران، 1377 هـ.ش.
23. گلدوزيان، ايرج، حقوق جزاي عمومي ايران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم.
24. مجلسي دوم، مولي محمد باقر بن مولي محمدتقي، حدود و قصاص و ديات، مؤسسه نشر الآثار الاسلاميه، قم، نوبت چاپ: اول، بي تا.
25. مکارم شيرازي، ناصر، تفسير نمونه، دارالکتب الاسلاميه- تهران، چاپ اول، 1374 هـ.ش.
26. منتظري، حسينعلي، مباني فقهي حکومت اسلامي، ترجمه محمود صلواتي، چاپ نمونه، قم، 1370 هـ.ش.
27. منتظري، حسينعلي، دراسات في ولاية الفقيه و فقه الدولة الاسلاميه، المرکز العالمي للدراسات الاسلاميه، قم، چاپ اول، 1408 هـ.ق.
28. مهرپور، حسين، ديدگاههاي جديد در مسائل حقوقي، نشر اطلاعات، تهران، 1374 هـ.ش.
29. ميري دلماس، مارتي، نظام هاي بزرگ سياست جنايي، ترجمه علي حسين نجفي ابرندآبادي، نشر ميزان، تهران، 1381 هـ.ش.
30. ميرزاي آشتياني، بحرالفوائد، کتابخانه آيت الله العظمي مرعشي، 1403 هجري قمري.
31. نجفي، محمد حسن بن شيخ محمدباقر، جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، دار إحياء التراث العربي، چاپ هفتم، بيروت.
32. نوري، ميرزا حسين، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، مؤسسه آل البيت عليهم السلام- بيروت، نوبت چاپ: اول، 1408 هـ.ق.
مقالات:
33. رضا نوربها، سياست جنايي سرگردان، مجله تحقيقات حقوقي، شماره 25 و 26، بهار و تابستان 78.
34. رضا نوربها، اصلي منطقي و ناب گرفتار مفاهيمي مملو از ابهام، مجله کانون وکلاي دادگستري مرکز، شماره 137.
35. گودرز افتخارجهرمي، اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها و تحولات آن، تابستان 78.
36. محمدجعفر حبيب زاده « رژيم قانوني بودن حقوق کيفري عامل مؤثر در رشد و توسعه »، مجله حقوقي دادگستري، ش 23.
37. سيدمحمد حسيني« رابطه مفهوم شرعي گناه و مفهوم حقوقي جرم و نسبت تحريم و تجريم »، علوم جنائي ( مجموعه مقالات در تجليل از استاد محمد آشوري)، نشر سمت، 1383.
38. سيدحسين هاشمي، و جعفر کوشا« بررسي تعارض اصل 167 قانون اساسي با اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها »، نامه مفيد، ش 26.
39. محمدرضا کدخدايي« حق کيفر و مبناي آن از منظر اسلام و مکاتب بشري »، مجله معرفت، ش 125.
40.__، بررسي فقهي- حقوقي قاعده « التعزير في کل معصية »، مجله فقه اهل بيت (عليهم السلام)، ش 58، پاييز 87.
نرم افزارها:
نرم افزار جامع التفاسير؛ جامع فقه اهل بيت (عليهم السلام)؛ دراية النور؛ اصول فقه؛ جامع الاحاديث؛ نور الفقاهه، المعجم 3.
منبع مقاله:
فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت عليهم السلام، سال شانزدهم، شماره 61، بهار 1389