ولايت مطلقه در سيره عملى و نظرى امام خمينى(ره)
نويسنده: محسن خليلى
آنچه در اين سالها انجام گرفته است در ارتباط با جنگ بوده است. مصلحت نظام و اسلام اقتضا مىكرد تا گرههاى كور قانونى سريعا به نفع مردم و اسلام باز گردد.
امام خمينى قدسسره
يك) چگونگى حل و فصل اختلافات بين مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان;
دو) شيوه بازنگرى در قانون اساسى.
در تجديد نظر سال 1368 خورشيدى، هر دو موضوع با اهميت زياد مورد بحث و بررسى قرار گرفت كه سرانجام آن، پديد آمدن دو راه حل به شكل دو نهاد حقوقى در متن قانون اساسى بود:
الف) قانونى شدن تشكيل مجمع تشخيص مصلحت نظام براى حل و فصل نهايى اختلافات بين مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان،
ب) پديد آمدن اصل يكصد و هفتاد و هفتم و نهاد «شوراى بازنگرى قانوناساسى» براى تبيين شيوه و چگونگى بازنگرى در قانوناساسى.
علماى حقوق اساسى، معتقدند قانون اساسى خوب آن است كه صريح، واضح ويكدستباشد. در عين حال ساز وكارهاى مربوط به انجام روندهاى قانونى در آن به طرزى دقيق روشن شده باشد به گونهاى كه هر اقدامى مستدل و مستند به مواد گوناگون همان قانون شود.
با پيروزى انقلاب اسلامى، نيازمندى پر شتاب به تدوين قانون اساسى، فرصت و فراغت لازم را براى شكلگيرى دقيق همه امور در متن قانوناساسى فراهم نياورد. چنين حالتى قانوناساسى را دچار نوعى كاستى كرده بود. مقاله حاضر قصد دارد از منظر فقهى و حقوقى، سيره عملى و نظرى امام خمينى قدسسره را در رفع كاستىهاى قانوناساسى به بررسى بكشاند. پرسش بنيادين اين نوشته از قرار زير است:
امام خمينى قدسسره در رفع كاستىهاى قانوناساسى جمهورى اسلامى ايران از كدام مبانى و مستندات فقهى و حقوقى بهره برده و در اين زمينه چه شيوهاى را به كار بستهاند؟
در عين حال مىتوان دو پرسش فرعى را نيز طرح كرد كه هر كدام مبناى بخشى ازمقاله خواهد بود:
الف) مبانى و مستندات حقوقى و فقهى در تاسيس مجمع تشخيص مصلحت نظام چه بوده است و امام خمينى قدسسره در اين زمينه چه شيوهاى را به كار بردهاند ؟
ب) مبانى و مستندات فقهى و حقوقى در اعمال بازنگرى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران چه بوده است و امام خمينى قدسسره در اين زمينه چه شيوهاى را به كار بردهاند؟
اين مقاله بر دو نكته استوار است:
1) تغيير فرادستورى با تغيير غير قانونى يكسان نيست، اولى به روح قانون و فلسفه حقوق پاى بند است و دومى، تجاوز به عرصه قانون است.
2) مبانى و مستندات فقهى وحقوقى در سيره عملى و نظرى امام خمينى قدسسره به صورت مضمر موجود بوده و ايشان به دليل شانيت فقهى ممتاز و مقبوليت ناشى از مجدد بودن و مؤسس بودن و محبوبيت نادر الوجود و قانونيت پسينى نيازمند بيان واضح آن نبودهاند.
قوانين اساسى متون مدون و مكتوب ويژه بيان ساز و كارهاى فرمانروايى و فرمانبردارى مىباشند. در اين متون از اصول كلى بنيادگيرى نظم عمومى جامعه سخن به ميان مىآيد و پيوندهاى بين حكومت كنندگان و حكومتپذيران به صورت ارتباطات دو سويه مبتنى بر حق و تكليف پايه ريزى مىشود. روابط پديد آمده چهار گانهاند: فرد با فرد، فرد با دولت، دولتبا فرد، ساختارهاى درون دولتبا همديگر.
قانوناساسى هماهنگى و تنظيم پيوندهاى حق و تكليفى چهار گانه را به عهده دارد در هر كدام از اين تعاملها، هم حق و هم تكليف وجود دارد و هر دو سوى ميثاق بايستى خود را متعهد و وفادار به آن بدانند.
قانوناساسى ميثاقى هنجار آفرين است كه با اجراى كامل آن، تعاملات اجتماعى قانونمند و رضايتآور مىشود چون بر پايه يك پيمان دو سويه شكل گرفته است.
محتواى قانوناساسى، وضع حقوقى قدرت سياسى است كه طى آن هم مجموعه ساختمان بندى سياسى كشور و هم تنظيم نهادها و سازمانها و توزيع صلاحيت در ميان آنها روشن مىشود.
اما گاهى به دلايل گوناگون پديد آورندگان اوليه قانون اساسى برخى شيوهها را در متن قانون نمىآورند و در صورت بروز مشكل، يافتن راه حل را به آينده موكول مىكنند. از سوى ديگر گاهى نيز امكان دارد كه برخى از مسايل را واضعين اوليه قانون اساسى نفهميده و نكته يا نكاتى مهم را فراموش نموده باشند.
گاهى نيز گذر زمان امور تازهاى را پديد مىآورد كه نسبتبه زمان تدوين قانون اساسى بسيار جديد و غير قابل پيش بينى محسوب مىشوند.
در هرصورت اصلاح قانون اساسى به دو شكل قابل اجرا است:
1) صورت نخست آن است كه راه حل مشكل نوين در متن قانون اساسى موجود باشد و از طريق آن بتوان با برخى تغييرات در برخى از اصول متن قانون، راه حلى قانونى براى رفع مشكل تازه پيدا، پديد آورد. اين شيوه را مىتوان «بازنگرى در قانون اساسى» ناميد.
2) صورت دوم كه كمى پيچيدهتر به نظر مىآيد آن است كه درمتن قانون اساسى هيچ راه حل صريح و واضحى براى رفع مشكل نوين قيد نشده باشد.روش اجرايى در اين صورت را «تغييرات فرادستورى درمتن قانون اساسى» مىناميم .
تغييرات فرادستورى به آن دليل چنين ناميده شدهاند كه از متن قانون اساسى به دست نمىآيند ولى براى افزودن به آن پديد مىآيند.
الف) كوشش براى قالب بندى مصوبات مجلس شوراى اسلامى در چارچوب اسلامى در واكنش به ناديده انگاشتن اصل دوم متمم قانوناساسى مشروطيت;
ب) نهادى كه بتواند از تعارض قوانين عادى با قانوناساسى جلوگيرى كند، چنين انديشهاى در نظامات حقوقى ديگر همانند فرانسه نيز وجود دارد كه كنترل قوانين توسط دستگاه سياسى شوراى قانوناساسى است;
ج) بررسى كليه مصوبات مجلس شوراى اسلامى از طريق ارسال خود كار مصوبات به شوراى نگهبان كه آن را به صورت «دستگاه كنترل كننده و مجلس عالى (3) » در آورده است.
نگرشى بر متن مذاكرات مجلس بررسى نهايى قانوناساسى نشان مىدهد كه خبرگان ملتبه عنوان پديد آورندگان قانوناساسى اصرار داشتهاند كه مجلس شوراى اسلامى بدون وجود شوراى نگهبان معتبر نباشد.
در جاى جاى مذاكرات آنان روحيه برترى دادن شوراى نگهبان بر مجلس شوراى اسلامى وجود داشته است كه از مشاهده اصول قانون اساسى به خوبى آشكار مىشود.
الف) اصل چهارم
خبرگان قانون اساسى در اين اصل (4) از لزوم اسلامى بودن همه قوانين (5) سخن گفتهاند و نقش شوراى نگهبان را برتر از همه نهادهاى موجود در قانون اساسى دانستهاند.
ب) اصل پنجاه و هشتم
در اين اصل (6) واضعين اوليه، بقاى شوراى نگهبان را با گذاشتن جمله «پس از طى مراحلى كه در اصول بعد مىآيد» ضمانت كردهاند (7) .
ج) اصل هفتاد و يكم
اين اصل نيز با صراحتى تمام بدون آنكه درباره آن مخالف يا موافقى صحبت كند و توضيح و پيشنهاد و سؤال و تذكرى مطرح شود، بدون راى مخالف به تصويب رسيده بود (8) و نشان مىداد كه منظور از جمله «حدود مقرر در قانوناساسى» عبارت از سياق و سبك شرع گرايانه بوده است (9) .
د) اصل هفتاد و دوم
اين اصل نيز كه با اندك تغييرى در مقايسه با قانوناساسى كنونى در متن مذاكرات اوليه وارد شده بوده (10) نشان دهنده آن است كه واضعين اوليه، مجلس شوراى اسلامى را در مقامى فروتر از شوراى نگهبان خواسته بودهاند.
ه) اصل نودويكم
براى تصويب اين اصل در برخى از زمينهها اختلاف نظرهايى وجود داشته است.
و) اصل نود و سوم
نگرانى از تكرار تاريخ در جريان فراموشى اصل دوم متمم قانوناساسى مشروطيت، خبرگان ملت را بر آن داشت كه مجلس بدون شوراى نگهبان را بىاعتبار محسوب دارند (11) .
عنايتبفرماييد يك مساله ديگرى مطرح شده و آن اينكه اگر قرار باشد يك بار خداى ناكرده تاريخ تكرار بشود و مساله تشكيل شوراى نگهبان مثل مساله تراز اول به بوته فراموشى سپرده بشود آن وقت تكليف چه مىشود؟ (12) .
نكته ديگرى كه وجود شوراى نگهبان را در موقعيتى بالاتر از مجلس شوراى اسلامى ضرورى مىساخت، شرعيت و اعتبار قوانين مصوب است:
بسيارى از قوانينى كه از مجلس شوراى ملى مىگذرد از اين سنخ است كه قوانين حكومتى است. مادام مجتهدينى كه ما آنها را از طرف امام عليه السلام ولو به نحو عمومى كلى منصوب مىدانيم تا آنها تصويب نكنند و رويش صحه نگذارند و حكم به لزوم اجرا نكنند براى ما لازمالاجرا نيست (13) .
با چنين تاكيد و اصرارى برترى شوراى نگهبان بر مجلس شوراى اسلامى در مجلس خبرگان قانوناساسى به تصويب رسيد.
ز) اصل نود و چهارم
اصل نود و چهارم قانوناساسى بر اصل يكصد و چهل وپنجم پيشنويس قانون اساسى مبتنى بود و با قاطعيت، نظر شوراى نگهبان را لازمالاتباع مىشمرد:
در صورتى كه شوراى نگهبان قانون عادى را به دليل مخالفت صريح با اصول مسلم شرعى يا ساير اصول اين قانون، متعارض با قانوناساسى بداند آن را براى تجديدنظر با ذكر دلايل تعارض به مجلس برمىگرداند و مجلس با توجه به دلايل ذكر شده، تجديد نظر به عمل مىآورد (14) .
آنچه در مجموع مىتوان از قانوناساسى درباره نقش شوراى نگهبان در ارتباط با مصوبات مجلس شوراى اسلامى دستيافت عبارت است از:
15) طبق قواعد حقوقى، شوراى نگهبان ركن ركين كنترل قوانين و مرجع صدور نظريات فنى و رد قوانين است (15) .
2) طبق قانوناساسى، تشخيص شوراى نگهبان همواره معتبر بوده و نظر آن بايد پذيرفته شود و مجلس در اين خصوص مكلف به پيروى از شوراى نگهبان است (16) .
3) شوراى نگهبان، هم ماهيتى قضايى و هم قانونگذارى دارد، يعنى تمام مصوبات مجلس را در نظارت خود دارد و اين نظارت استصوابى بر وضع قانون است و هم مىتواند همچون مرجع قضايى مجلس را وادار به تجديد نظر در كار خود كند (17) .
پس از تصويب قانوناساسى، به تدريجبرخى از مشكلات پديد آمد، زيرا در قانوناساسى، پيش بينى نشده بود كه اگر به هر دليل، مجلس شوراى اسلامى خواسته شوراى نگهبان را اجابت و تمكين نكند، تكليف چيست؟ مىتوان چنين استدلال كرد:
حاكميت ملى صلاحيت تدوين قوانين را بر عهده مجلس مىگذارد و از سوى ديگر حاكميت اسلامى ايجاب مىكند كه كليه قوانين بايستى براساس موازين اسلامى باشد. اما در جريان عمل، اصرار فراوان مجلس شوراى اسلامى در بعضى از موارد به مقتضيات و مصالح و تاكيد فقهاى شوراى نگهبان بر مشروعيت قوانين، مسايلى را در جامعه مطرح ساخت (18) .
از يك سو نمايندگان مجلس نمىتوانستند در مقام تصويب قانون به موازين شرع و اصول قانوناساسى بى توجه باشند و از سوى ديگر اعضاى شوراى نگهبان با توجه به قيود وصفى اصول قانوناساسى نمىتوانستند بدون در نظر گرفتن مقتضيات زمان و مسايل روز و موقعيت مكانى و زمانى، بىتوجه به مصالح اساسى جامعه و تحقيق و تامل كافى در همه جوانب قضيه اختلاف نظر بين دو نهاد مهم مملكتى دو اصطلاح «ضرورت» و «مصلحت» را وارد سيستم حقوقى كشور كنند. عامل ضرورت از اختلاف شوراى نگهبان و مجلس بر سر قانون اراضى شهرى مصوب مرداد 1360 خورشيدى پديد آمد. شوراى نگهبان اين قانون را مغاير با موازين شرع شناخت و مجلس هم قايل به ضرورت و حكم ثانوى در اين باره بود. نامه پنجم مهر ماه رياست وقت مجلس شوراى اسلامى در همان سال با اين نيت تنظيم شده بود. امام قدسسره نيز در نوزدهم همان ماه در نامهاى با واگذارى حق تشخيص ضرورت و حرج بر عهده مجلس; مشكل موجود را بر طرف فرمودند. نكته مهمى كه در نامه ايشان وجود داشت آن بود كه اگر اكثريت نمايندگان مجلس شوراى اسلامى ضرورت وضع مقرراتى را مطابق با شروط ايشان تشخيص مىدادند، ديگر شوراى نگهبان از ورود به بحث مطابقتيا عدم مطابقت مصوبه با شرع و قانوناساسى فارغ مىشد و با سكوت در مقابل چنين مصوبههايى زمينه قانونى اجراى نهايى آن را مطابق با اصل نود و چهارم قانون اساسى فراهم مىآورد. دراين باره حسين مهرپور مىگويد:
خوب به ياد دارم در جلسهاى كه همان ايام در محضر امام قدسسره بوديم و دبير شوراى نگهبان تقريبا با لحن گله آميز بيان كرد كه حكم اخير جنابعالى به كم شدن اختيار شوراى نگهبان و تفويض اختيار به مجلس شوراى اسلامى تعبير شده است. امام قدسسره فرمودند: من چيزى از شوراى نگهبان نگرفتم و به مجلس هم چيزى ندادم، تشخيص موضوع با مجلس و بيان حكم با شوراى نگهبان است (19) .
در كنار بحث «ضرورت» عامل «مصلحت نظام» به تشكيل نهاد مجمع تشخيص مصلحت نظام منجر شد. زمينه طرح اين مساله به شبههاى بر مىگشت كه در برخى از قوانين مصوب الزاماتى براى اشخاص در نظر گرفته مىشد. پرسش اصلى از اين قرار بود كه دولت تا چه حد حق دارد در روابط اجتماعى افراد دخالت كند و محدوديتهايى بر قرار سازد و امورى را به رغم ميل و اراده آنها تحميلكند؟ چنين بحثى به ويژه درباره لايحه قانون كار به اوج خود رسيد و استفتاى وزير وقت كار و امور اجتماعى ديدگاه امام خمينى قدسسره را درباره اختيارات دولت آشكار ساخت:
در هر دو صورت چه گذشته و چه حال دولت مىتواند شروط الزامى را مقدر نمايد.
به دنبال اين استفتاء، و رد و بدل شدن نامههايى ميان دبير وقتشوراى نگهبان و امام خمينى قدسسره، ايشان اختيارات دولت اسلامى را با دامنهاى وسيعتر بيان فرمودند و در نهايت ايشان در نامهاى خطاب به امام جمعه محترم وقت تهران، از ولايت مطلقه فقيه و اختيارات وسيع دولت و حكومت اسلامى كه بسيار وسيعتر از دفعات پيشين بود، صحبتبه ميان آوردند. سرانجام اين قضيه به نامهاى ختم شد كه در بهمن ماه سال1366 خورشيدى، از سوى آقايان سيدعبدالكريم موسوى اردبيلى، سيد على خامنهاى، سيداحمد خمينى قدسسره ميرحسين موسوى و اكبر هاشمى به امام خمينى قدسسره نوشته و طى آن كسب تكليف شد.
در اين نامه آمده است:
در اين صورت [عدم توافق ديدگاه كارشناسانه مجلس و نظر مبتنى بر شرع شوراى نگهبان] مجلس و شوراى نگهبان نمىتوانند توافق كنند و همين جاست كه نياز به دخالت ولى فقيه و تشخيص موضوع حكم حكومتى پيش مىآيد (گر چه موارد فراوانى از اين نمونهها در حقيقت، اختلاف ناشى از نظرات كارشناسانه است كه موضوع احكام اسلام يا كليات قوانين اساسى را خلق مى كند.) اطلاع يافتهايم كه جنابعالى در صدد تعيين مرجعى هستيد كه در صورت حل نشدن اختلاف مجلس و شوراى نگهبان از نظر شرع مقدس يا قانون اساسى، با تشخيص مصلحت نظام و جامعه، حكم حكومتى را بيان نمايد. در صورتى كه در اين خصوص به تصميم رسيده باشيد با توجه به اينكه هم اكنون موارد متعددى از مسايل مهم جامعه بلاتكليف مانده سرعت عمل، مطلوب است.
امام خمينى قدسسره نيز در تاريخ هفدهم بهمن ماه همان سال پاسخى مرقوم فرمودند كه متن آن بيانگر مبانى فقهى و حقوقى و نيز روحيه مشورت پذيرى و تصميمگيرى نهايى به طرزى همزاد است، در اين نامه آمده است:
گر چه به نظر اينجانب پس از طى اين مراحل زير نظر كارشناسان (كه در تشخيص اين امور مرجع هستند) احتياج به اين مرحله نيست، لكن براى غايت احتياط در صورتى كه بين مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان شرعا و قانونا توافق حاصل نشد، مجمعى مركب از حضرات آقايان...تشكيل گردد. آقايان توجه داشته باشند كه مصلحت نظام از امور مهمهاى است كه گاهى غفلت از آن موجب شكست اسلام عزيز مىگردد. امروز جهان اسلام نظام جمهورى اسلامى ايران را تابلوى تمام نماى حل معضلات خويش مىدانند.
در نهايتحضرت امام قدسسره در چهارم ارديبهشت ماه سال 1368 خورشيدى خطاب به رياست وقت جمهورى اسلامى ايران دستور بازنگرى را صادر فرمودند:
در بند ششم اين نامه تكليف مجمع تشخيص مصلحت نظام براى حل معضلات نظام و مشورت رهبرى به صورتى كه قدرتى در عرض قواى ديگر نباشد، معين شده است.
متن مذاكرات نشان مىدهد كه مجلس خبرگان، هم وجود چنين اصلى را قبول داشته و هم اينكه مايل نبوده است صراحتا به آن اشارهاى بكند (21) .
در تاريخ هفدهم آذرماه سال 58 خورشيدى آيت الله بهشتى ره در باره گفتهها ونوشتههايى كه خواهان بازنگرى در قانوناساسى بودند، نكتهاى را يادآورى كردند كه بعدها محملى براى بروز بازنگرى سال 1368 خورشيدى در قانوناساسى شد:
پس از تجربه، اصل قانون متمم بايد باشد. اين قانون بايد اجرا شود اگر در اثناى اجراى قانون احساس شد كمبودى هست، اين كمبودها از راه صحيح به تصويب ملت مىرسد. نه اينكه فردا برايش متمم درست كنيم، اين معنى ندارد (22) .
امام خمينى قدسسره نيز مايل بودند در جوى آرام و فضايى مناسب انتقادها بيان شود و اگر لازم باشد حتى قانوناساسى مورد تجديد نظر قرار گيرد. به همين دليل در تاريخ يكم بهمن ماه سال 1358 خورشيدى پيام كوتاهى دادند كه بيانگر نخستين اقدام عملى و نظرى ايشان است:
ترميم اين اصل [اصل دوازدهم] و بعضى اصول ديگر كه در متمم قانوناساسى نوشته مىشود و تصويب آن در صلاحيت ملت است و به رفراندوم گذاشته مىشود از نظر اينجانب بلامانع است (23) .
قانونگذاران اوليه قانوناساسى گر چه به دلايلى چگونگى و شيوه تجديدنظر در قانوناساسى را متذكر بودند اما روزنههايى را باز كردهاند و در اصل 132 قانوناساسى آوردهاند كه در هنگام احاله وظايف رييس جمهور به شوراى موقت رياست جمهورى نمىتوان اقدام به تجديد نظر در قانوناساسى كرد. مدلول اين اصل نشان مىداد كه در شرايط و اوضاع و احوال عادى مىتوان براى تجديد نظر در قانوناساسى اقدام كرد. اما اينكه به چه شيوهاى و چگونه مىتوان دستبه چنين كارى زد در قانوناساسى كشورمان نيامده بود.
ساختارهاى چهارگانه رهبرى، قوه مقننه، قوه مجريه و قوه قضاييه تحولات بسيارى به خود ديده بود تا آنجا كه قانوناساسى نمىتوانستبا محتويات و درون مايههاى خويش رخدادهاى زمانه را توجيه حقوقى و قانونى كند. با پايان گرفتن جنگ هشتساله عراق و ايران فرصت زمانى و آرامش مناسبى پديد آمد تا فضاى سياسى - حقوقى كشور آماده نگاهى دو باره به قانوناساسى شود. اما راه حلى قانونى كه در متن قانوناساسى آغاز و انجام گامهاى بازنگرى را تصريح كرده باشد وجود نداشت و باز به نظر مىرسيد كه امام خمينى رهبر و بانى جمهورى اسلامى مىبايستبا بهرهگيرى از شان مؤسس بودن و اختيارات مطلقه ولى فقيه و مقبوليت و محبوبيت مردمىشان دستبه يك «تغيير فرادستورى» بزنند تا گره ناگشوده، از بن بست قانونى مرتفع شود، اما ايشان هنگامى دستبه كار شدند كه بازنگرى قانوناساسى مسبوق به دو نامهاى شد كه دو نهاد مهم مملكتى به ايشان نوشتند و در آن ضمن مشورت دهى، با بيانى آشكار خواستار بازنگرى در قانوناساسى شدند. در تاريخ 27 فروردين 1368 خورشيدى، عده زيادى از نمايندگان مجلس شوراى اسلامى با قرائت متن نامهاى در جلسه علنى از امام خمينى قدسسره تقاضاى اجابتخواسته كردند.
قانوناساسى جمهورى اسلامى ايران على رغم استحكام و نقاط قوت فراوان و آرمانهاى بلندى كه در آن وجود دارد، همچون ديگر قوانين و تراوشات ذهن بشر خالى از نقص و عيب نبوده و برخى از فصول و اصول آن از جمله:
در باب قوه قضاييه، تشكيلات قوه مجريه مساله رهبرى و غيره داراى ايرادات اساسى است كه بدون اصلاح آنها اداره امور كشور با مشكلات جدى مواجه خواهد بود و اين امر به عنوان تجربهاى قطعىبر همه كسانى كه دهسال گذشته دست اندركار امور بودهاند مسالهاى روشن و واضح است. اينك كه به فضل پروردگار و توجهات خاصه حضرت صاحبالامر ارواحنالتراب مقدمهالفداء و در سايه رهبرىهاى پيامبر گونه آن امام بزرگوار انقلاب اسلامى با سر بلندى تمام اولين دهه پيروزمندانه خود را پشتسر گذاشته و علىرغم توطئههاى بىشمار استكبار جهانى دهه دوم را با اعتماد و اطمينان بيشتر در جهتسازندگى كشور و گسترش اسلام ناب محمدى صلى الله عليه و آله در سراسر گيتى آغاز نموده است، ما نمايندگان مجلس شوراى اسلامى به عنوان منتخبين مردم از محضر شريفتان استدعا داريم چنانچه مصلحتبدانيد گروهى را براى بازنگرى در قانوناساسى و تهيه پيش نويس اصلاحيه و متمم آن تعيين فرموده تا پس از تاييد مراتب توسط حضرت مستطاب عالى به رفراندوم مردم گذاشته شود.
به دنبال آن، اعضاى شوراىعالى قضايى هم نامهاى خطاب به ايشان نوشتند و در آن تقاضا كردند كه هياتى براى تجديد نظر در قانوناساسى تعيين شود. متن اين نامه كه در تاريخ 29 فروردين همان سال نوشته شده از قرار زير است:
اكنون كه تهيه متمم يا اصلاحيه براى قانوناساسى در جامعه مطرح استشوراىعالى قضايى لازم ديد نظر خود را در اينباره به حضور مبارك تقديم كند. تجربه ده ساله نشان داده است كه بعضى از اصول آن در فصول رهبرى و قواى مجريه و قضاييه و مقننه، نياز مبرم به متمم يا اصلاحيه دارد. شوراىعالى قضايى پيشنهاد مىكند اگر حضرتعالى صلاح بدانيد دستور فرماييد هياتى تعيين شود و اصولى را در قسمتهاى فوق به عنوان متمم يا اصلاحيه تهيه و به حضور مبارك تقديم نمايد تا در صورت تاييد براى تصويب به آراى عمومى گذاشته شود. با آرزوى طول عمر و سلامتى وجود مبارك.
امام خمينى قدسسره نيز با تصميمى مهم روند مشورت دهى و مشورت پذيرى را تكميل و در تاريخ چهارم ارديبهشت همان سال طى حكمى خطاب به رييس جمهورى وقت دستور تشكيل شوراى بازنگرى قانوناساسى را صادر كردند:
از آنجا كه پس از كسب ده سال تجربه عينى و عملى از اداره كشور اكثر مسؤولين و دست اندركاران و كارشناسان نظام مقدس جمهورى اسلامى ايران بر اين عقيدهاند كه قانوناساسى با اينكه داراى نقاط قوت بسيار خوب و جاودانه است، داراى نقايص و اشكالاتى است كه در تدوين و تصويب آن به علت جو ملتهب ابتداى پيروزى انقلاب و عدم شناخت دقيق معضلات اجرايى جامعه، كمتر به آن توجه شده است، ولى خوشبختانه مساله تتميم قانوناساسى پس از يكى دو سال مورد بحث محافل گوناگون بوده است و رفع نقايص آن يك ضرورت اجتنابناپذير جامعه اسلامى و انقلاب ماست و چه بسا تاخير در آن موجب بروز آفات و عواقب تلخى براى كشور و انقلاب گردد و من نيز بنا بر احساس تكليف شرعى و ملى خود از مدتها قبل در فكر حل آن بودهام كه جنگ و مسايل ديگر مانع انجام آن مىگرديد. اكنون كه به يارى خداوند بزرگ و دعاى خير حضرت بقيةالله روحىلهالفداء نظام اسلامى ايران راه سازندگى و رشد و تعالى همه جانبه خود را در پيش گرفته است هياتى را براى رسيدگى به اين امر مهم تعيين نمودهام كه پس از بررسى و تدوين و تصويب موارد و اصولى كه ذكر مىشود تاييد آن را به آراى عمومى مردم شريف و عزيز آن بگذارند.
الف: حضرات حجج اسلام والمسلمين و آقايانى كه براى اين مهم در نظر گرفتهام:
1 - آقاى مشكينى; 2- آقاى طاهرى خرم آبادى; 3 - آقاى مؤمن; 4 - آقاى هاشمى رفسنجانى; 5 - آقاى امينى; 6 - آقاى خامنهاى; 7 - آقاى موسوى نخست وزير; 8 - آقاى حسن حبيبى; 9 - آقاى موسوى اردبيلى; 10 - آقاى موسوى خوئينىها; 11 - آقاى محمدى گيلانى 12 - آقاى خزعلى; 13 - آقاى يزدى; 14 - آقاى امامى كاشانى; 15 - آقاى جنتى; 16 - آقاى مهدوى كنى; 17 - آقاى آذرى قمى; 18 - آقاى توسلى; 19 - آقاى كروبى; 20 - آقاى عبدالله نورى. كه آقايان محترم از مجلس خبرگان و قواى مقننه و اجراييه و مجمع تشخيص مصلحت و افرادى ديگر و نيز پنج نفر از نمايندگان مجلس شوراى اسلامى به انتخاب مجلس انتخاب شدهاند.
ب: محدوده مسايل مورد بحث:
1- رهبرى; 2- تمركز در مديريت قوه مجريه; 3- تمركز در مديريت قوه قضاييه 4- تمركز در مديريت صدا و سيما به صورتى كه قواى سه گانه در آن نظارت داشته باشند. 5- تعداد نمايندگان مجلس شوراى اسلامى; 6- مجمع تشخيص مصلحتبراى حل معضلات نظام و مشورت رهبرى به صورتى كه قدرتى در عرض قواى ديگر نباشد; 7- راه بازنگرى به قانوناساسى; 8- تغيير نام مجلس شوراى ملى به مجلس شوراى اسلامى.
ج: مدت براى اين كار حداكثر دو ماه هست.
توفيق حضرات آقايان را از خداوند متعال خواستارم.
شوراى بازنگرى قانوناسلامى در تاريخ هفتم ارديبهشت ماه تشكيل شد و تا بيستم تير ماه در چهل و يك جلسه، تغييرات و اصلاحاتى را در متن قانوناساسى پديد آورد. سپس در همه پرسى ششم مرداد ماه متن جديد قانوناساسى از تصويب ملت هم گذشت. يكى از محصولات شوراى بازنگرى افزودن فصل چهاردهم و اصل يكصد و هفتاد و هفتم براى بازنگرى در قانوناساسى است.
مبانى فقهى كه مىتوان با استفاده از مشى وروش فقهى و اصولى حضرت امام 1 به صورت غير مستقيم در انجام «تغييرات فرادستورى قانوناساسى» بدون رتبه بندى ترجيحى را به آن استنباط جستبه قرار زير است:
الف) غير مستقلات عقلى بدين معنا كه گاهى شرع دستورى مىدهد. كه لازمه يا مقدمه آن چيز ديگرى است در اين صورت عقل آن را نيز لازم مىداند (24) .
ب) مستقلات عقلى بدين معنا كه عقل داراى نوعى ادراك مستقل استبدون توجه به خطاب شرع يا ارشاد شارع، چنانكه عقل بدون التفات به حكم شرع به درك و شناختحقيقى نايل مىآيد مانند آنكه هرگونه ظلم و تجاوز محكوم و هرگونه رفتار و كردار خوب مطلوب است (25) .
به همين دليل به رغم آنكه قاعده تلازم، از تطابق شرع و عقل سخن مىگويد ولى واجب شرعى و واجب عقلى از همديگر تفكيك شدهاند (26) ، تا نشانگر آن باشد كه انسانها پيش از آنكه متدين و متشرع باشند به واسطه صفات و ملكات نوعى، انسان آفريده شدهاند. از آثار فقهى و اصولى امام خمينى قدسسره بر مىآيد كه ايشان عقل را فىالجمله قادر به درك و دسترسى به مصالح و مفاسد مىدانند (27) .
از واضحترين احكام عقل، لزوم بسط عدالت، تعليم و تربيت، حفظ نظم، رفع ظلم و سد ثغور و ممانعت از تجاوز بيگانگان در همه اعصار و امصار است (28) .
اگر سيره عقلا ولو در زمانها پس از وجود يا حضور امام عليه السلام مثلا در زمان ما غلط و خطا باشد بر ائمه: كه حافظ و نگهبان شريعتاند و مىدانستهاند كه در دورههاى بعدى چه پيش مىآيد لازم است كه در همان زمان خود درباره حوادث اتفاقيه دورههاى متاخر عكسالعمل نشان دهند (29) .
راى مختار نزد فقيهان آن است كه هنگام ضرورت، عمل بر خلاف نص جايز است (30) .
ولى بايد دفع ضرر به قدر لزوم باشد و اباحه ناشى از ضرورت به صورت استثنايى مورد تبعيت قرار گيرد و با رفع حالت اضطرار بايد به قاعده اصلى بازگشت.
در تشخيص مصلحت جامعه نيز شروطى است كه بايد آن را از باب ابزار تحقق مقاصد شرعى مراعات كرد:
32) مصالح در طول احكام شريعتباشد و به نحوى آن را مورد پوشش قرار دهد;
2) مصالح مهمتر و رعايت قانون اهم و مهم ضرورى است;
3) در استحصال مصالح، مرجعيت تشخيص مصالح، مهم است و بر رعايت جهات كارشناسى و خبرويت و مشورت پذيرى تاكيد شده است (31) .
مصالح حكومتى مجموع اختياراتى است كه در شكل بندى نهادهاى حكومتى در دولت اسلامى به حاكم اسلامى واگذار شده و مطابق با نظر امام خمينى قدسسره تشخيص آن بر عهده فقيه عادلى است كه تمامى شؤون پيامبر اسلام صلى الله عليه و آله و ائمه معصومين: را (در حكومت) داراست.
و اگر مصلحت اقتضا كند، شخص والى مىتواند فرمانهايى صادر كند كه اطاعت از آنها برمردم واجب است (32) .
مراد از حفظ نظام، نگهدارى آراستگى در درون جامعه اسلامى و بسامان كردن روابط بين مردم و سازمانها ونهادهاى اجتماعى است. حفظ نظام به اين معنى در برابر از هم گسيختگى و هرج ومرج به كار برده مىشود (33) .
امام خمينى قدسسره معتقدند فقيه مانند حصاردور شهر، حافظ و نگاهبان دين و مملكت است و در اين صورت:
حفظ نظام از واجبهاى مؤكد و از هم گسستگى امور مسلمانان از جمله امور ناخوشايند است. برآوردن اين هدفها بدون وجود والى و برقرارى حكومت نشايد (34) .
1) هنگامى كه صاحب نظران در يك مساله اختلاف داشته باشند چون نظر مطابق با واقع واحد است هرگاه طرفداران يك نظر بيشتر باشند عقل احتمال خطاى آن نظر را كمتر از نظر مقابل كه طرفداران كمى دارد مىداند در نتيجه:
الف) اخذ به نظر اكثريت از جهت عقلى ارجح است;
ب) اخذ نظر اكثريت از جهت عقلى ابعد از خطاست;
ج) عقل ما را به ترجيح راجح ملزم مىداند;
د) ترجيح مرجوح نيز از نظر عقلى قبيح است.
2) مشورت از امورى است كه بناى عقلاى عالم بر آن است، چون بناى عقلا بر عمل به اكثريت است و شارع مقدس هم از آن جلوگيرى نفرموده دليل بر ممضى بودن آن و مطابقت نظر شارع مقدس با عقلاى عالم است.
3) مشورت براى ولىفقيه هم طريقيت و هم موضوعيت دارد، بنابراين بر حاكم لازم است كه پس از مشورت به نظريه همه يا اكثريت مشاوران اعتنا كند.
در انجام تغييرات فرادستورى در قانوناساسى امام خمينى قدسسره نه تنها به روند مشورتدهى، مشورت پذيرى و برنامه سازى و تصميمگيرى پايبند بودند بلكه نظر اكثريت را مورد توجه قرار مىدادند.
ب) فتوا دادن بدون توجه به عرف، سيره، زمان و مكان، بناى عقلا، ارتكاز عقلى، عادت، سنت و طريقه عقلا نوعى كهنه نگرى و عدم توجه به مستحدثات زمانه است.
ج) موضوعات عرفى موضوعاتى هستند كه شارع در آنها تصرف نكرده و معيار شناخت و تعيين مصداق آن همان عرف است.
د) احكام امضايى، احكامى هستند كه پيش از تبيين شريعت و خارج از چارچوب وضع آن در ميان عرف مردم و عاقلان قوم وضع شده و موجود هستند و شارع اين احكام را مخالف ساير احكام اختراعى يا تاسيسى خود نديده و از اينرو آنها را امضاء نموده است.
ه’) منطقةالفراغ، منطقهاى است كه حكم الزامى اثباتى يا وجوب، و سلبى يا حرمت در آن وارد نشده است.
و) حكم لزوم اصلاح قانوناساسى اگر از ديدگاه تكليف به حفظ نظام، حفظ بيضه اسلام، حفظ دماء و فروج و اموال، عدم ضرر، نفى سبيل و بعض ديگر از قواعد فقهيه نگريسته شود، جزء احكام تكليفيه است و اگر از منظر لزوم ايقاع صحيح قانون يا عقد صحيح آن نگاه شود از احكام وضعيه به شمار مىآيد و در هر دو تقدير قابل دفاع استيعنى، اصلاح قانوناساسى هم واجب است و هم بايستى صحيح واقع شود.
امام خمينى قدسسره
ديباچه روش شناختى
يك) چگونگى حل و فصل اختلافات بين مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان;
دو) شيوه بازنگرى در قانون اساسى.
در تجديد نظر سال 1368 خورشيدى، هر دو موضوع با اهميت زياد مورد بحث و بررسى قرار گرفت كه سرانجام آن، پديد آمدن دو راه حل به شكل دو نهاد حقوقى در متن قانون اساسى بود:
الف) قانونى شدن تشكيل مجمع تشخيص مصلحت نظام براى حل و فصل نهايى اختلافات بين مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان،
ب) پديد آمدن اصل يكصد و هفتاد و هفتم و نهاد «شوراى بازنگرى قانوناساسى» براى تبيين شيوه و چگونگى بازنگرى در قانوناساسى.
علماى حقوق اساسى، معتقدند قانون اساسى خوب آن است كه صريح، واضح ويكدستباشد. در عين حال ساز وكارهاى مربوط به انجام روندهاى قانونى در آن به طرزى دقيق روشن شده باشد به گونهاى كه هر اقدامى مستدل و مستند به مواد گوناگون همان قانون شود.
با پيروزى انقلاب اسلامى، نيازمندى پر شتاب به تدوين قانون اساسى، فرصت و فراغت لازم را براى شكلگيرى دقيق همه امور در متن قانوناساسى فراهم نياورد. چنين حالتى قانوناساسى را دچار نوعى كاستى كرده بود. مقاله حاضر قصد دارد از منظر فقهى و حقوقى، سيره عملى و نظرى امام خمينى قدسسره را در رفع كاستىهاى قانوناساسى به بررسى بكشاند. پرسش بنيادين اين نوشته از قرار زير است:
امام خمينى قدسسره در رفع كاستىهاى قانوناساسى جمهورى اسلامى ايران از كدام مبانى و مستندات فقهى و حقوقى بهره برده و در اين زمينه چه شيوهاى را به كار بستهاند؟
در عين حال مىتوان دو پرسش فرعى را نيز طرح كرد كه هر كدام مبناى بخشى ازمقاله خواهد بود:
الف) مبانى و مستندات حقوقى و فقهى در تاسيس مجمع تشخيص مصلحت نظام چه بوده است و امام خمينى قدسسره در اين زمينه چه شيوهاى را به كار بردهاند ؟
ب) مبانى و مستندات فقهى و حقوقى در اعمال بازنگرى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران چه بوده است و امام خمينى قدسسره در اين زمينه چه شيوهاى را به كار بردهاند؟
اين مقاله بر دو نكته استوار است:
1) تغيير فرادستورى با تغيير غير قانونى يكسان نيست، اولى به روح قانون و فلسفه حقوق پاى بند است و دومى، تجاوز به عرصه قانون است.
2) مبانى و مستندات فقهى وحقوقى در سيره عملى و نظرى امام خمينى قدسسره به صورت مضمر موجود بوده و ايشان به دليل شانيت فقهى ممتاز و مقبوليت ناشى از مجدد بودن و مؤسس بودن و محبوبيت نادر الوجود و قانونيت پسينى نيازمند بيان واضح آن نبودهاند.
پيشگفتار:
قوانين اساسى متون مدون و مكتوب ويژه بيان ساز و كارهاى فرمانروايى و فرمانبردارى مىباشند. در اين متون از اصول كلى بنيادگيرى نظم عمومى جامعه سخن به ميان مىآيد و پيوندهاى بين حكومت كنندگان و حكومتپذيران به صورت ارتباطات دو سويه مبتنى بر حق و تكليف پايه ريزى مىشود. روابط پديد آمده چهار گانهاند: فرد با فرد، فرد با دولت، دولتبا فرد، ساختارهاى درون دولتبا همديگر.
قانوناساسى هماهنگى و تنظيم پيوندهاى حق و تكليفى چهار گانه را به عهده دارد در هر كدام از اين تعاملها، هم حق و هم تكليف وجود دارد و هر دو سوى ميثاق بايستى خود را متعهد و وفادار به آن بدانند.
قانوناساسى ميثاقى هنجار آفرين است كه با اجراى كامل آن، تعاملات اجتماعى قانونمند و رضايتآور مىشود چون بر پايه يك پيمان دو سويه شكل گرفته است.
محتواى قانوناساسى، وضع حقوقى قدرت سياسى است كه طى آن هم مجموعه ساختمان بندى سياسى كشور و هم تنظيم نهادها و سازمانها و توزيع صلاحيت در ميان آنها روشن مىشود.
نحوه سرشكن شدن قدرت در ميان فرمانروايان و فرمانبران (1)
اما گاهى به دلايل گوناگون پديد آورندگان اوليه قانون اساسى برخى شيوهها را در متن قانون نمىآورند و در صورت بروز مشكل، يافتن راه حل را به آينده موكول مىكنند. از سوى ديگر گاهى نيز امكان دارد كه برخى از مسايل را واضعين اوليه قانون اساسى نفهميده و نكته يا نكاتى مهم را فراموش نموده باشند.
گاهى نيز گذر زمان امور تازهاى را پديد مىآورد كه نسبتبه زمان تدوين قانون اساسى بسيار جديد و غير قابل پيش بينى محسوب مىشوند.
در هرصورت اصلاح قانون اساسى به دو شكل قابل اجرا است:
1) صورت نخست آن است كه راه حل مشكل نوين در متن قانون اساسى موجود باشد و از طريق آن بتوان با برخى تغييرات در برخى از اصول متن قانون، راه حلى قانونى براى رفع مشكل تازه پيدا، پديد آورد. اين شيوه را مىتوان «بازنگرى در قانون اساسى» ناميد.
2) صورت دوم كه كمى پيچيدهتر به نظر مىآيد آن است كه درمتن قانون اساسى هيچ راه حل صريح و واضحى براى رفع مشكل نوين قيد نشده باشد.روش اجرايى در اين صورت را «تغييرات فرادستورى درمتن قانون اساسى» مىناميم .
تغييرات فرادستورى به آن دليل چنين ناميده شدهاند كه از متن قانون اساسى به دست نمىآيند ولى براى افزودن به آن پديد مىآيند.
گفتار يكم) امام، شوراى نگهبان، مجمع تشخيص مصلحت نظام
الف) كوشش براى قالب بندى مصوبات مجلس شوراى اسلامى در چارچوب اسلامى در واكنش به ناديده انگاشتن اصل دوم متمم قانوناساسى مشروطيت;
ب) نهادى كه بتواند از تعارض قوانين عادى با قانوناساسى جلوگيرى كند، چنين انديشهاى در نظامات حقوقى ديگر همانند فرانسه نيز وجود دارد كه كنترل قوانين توسط دستگاه سياسى شوراى قانوناساسى است;
ج) بررسى كليه مصوبات مجلس شوراى اسلامى از طريق ارسال خود كار مصوبات به شوراى نگهبان كه آن را به صورت «دستگاه كنترل كننده و مجلس عالى (3) » در آورده است.
نگرشى بر متن مذاكرات مجلس بررسى نهايى قانوناساسى نشان مىدهد كه خبرگان ملتبه عنوان پديد آورندگان قانوناساسى اصرار داشتهاند كه مجلس شوراى اسلامى بدون وجود شوراى نگهبان معتبر نباشد.
در جاى جاى مذاكرات آنان روحيه برترى دادن شوراى نگهبان بر مجلس شوراى اسلامى وجود داشته است كه از مشاهده اصول قانون اساسى به خوبى آشكار مىشود.
الف) اصل چهارم
خبرگان قانون اساسى در اين اصل (4) از لزوم اسلامى بودن همه قوانين (5) سخن گفتهاند و نقش شوراى نگهبان را برتر از همه نهادهاى موجود در قانون اساسى دانستهاند.
ب) اصل پنجاه و هشتم
در اين اصل (6) واضعين اوليه، بقاى شوراى نگهبان را با گذاشتن جمله «پس از طى مراحلى كه در اصول بعد مىآيد» ضمانت كردهاند (7) .
ج) اصل هفتاد و يكم
اين اصل نيز با صراحتى تمام بدون آنكه درباره آن مخالف يا موافقى صحبت كند و توضيح و پيشنهاد و سؤال و تذكرى مطرح شود، بدون راى مخالف به تصويب رسيده بود (8) و نشان مىداد كه منظور از جمله «حدود مقرر در قانوناساسى» عبارت از سياق و سبك شرع گرايانه بوده است (9) .
د) اصل هفتاد و دوم
اين اصل نيز كه با اندك تغييرى در مقايسه با قانوناساسى كنونى در متن مذاكرات اوليه وارد شده بوده (10) نشان دهنده آن است كه واضعين اوليه، مجلس شوراى اسلامى را در مقامى فروتر از شوراى نگهبان خواسته بودهاند.
ه) اصل نودويكم
براى تصويب اين اصل در برخى از زمينهها اختلاف نظرهايى وجود داشته است.
و) اصل نود و سوم
نگرانى از تكرار تاريخ در جريان فراموشى اصل دوم متمم قانوناساسى مشروطيت، خبرگان ملت را بر آن داشت كه مجلس بدون شوراى نگهبان را بىاعتبار محسوب دارند (11) .
عنايتبفرماييد يك مساله ديگرى مطرح شده و آن اينكه اگر قرار باشد يك بار خداى ناكرده تاريخ تكرار بشود و مساله تشكيل شوراى نگهبان مثل مساله تراز اول به بوته فراموشى سپرده بشود آن وقت تكليف چه مىشود؟ (12) .
نكته ديگرى كه وجود شوراى نگهبان را در موقعيتى بالاتر از مجلس شوراى اسلامى ضرورى مىساخت، شرعيت و اعتبار قوانين مصوب است:
بسيارى از قوانينى كه از مجلس شوراى ملى مىگذرد از اين سنخ است كه قوانين حكومتى است. مادام مجتهدينى كه ما آنها را از طرف امام عليه السلام ولو به نحو عمومى كلى منصوب مىدانيم تا آنها تصويب نكنند و رويش صحه نگذارند و حكم به لزوم اجرا نكنند براى ما لازمالاجرا نيست (13) .
با چنين تاكيد و اصرارى برترى شوراى نگهبان بر مجلس شوراى اسلامى در مجلس خبرگان قانوناساسى به تصويب رسيد.
ز) اصل نود و چهارم
اصل نود و چهارم قانوناساسى بر اصل يكصد و چهل وپنجم پيشنويس قانون اساسى مبتنى بود و با قاطعيت، نظر شوراى نگهبان را لازمالاتباع مىشمرد:
در صورتى كه شوراى نگهبان قانون عادى را به دليل مخالفت صريح با اصول مسلم شرعى يا ساير اصول اين قانون، متعارض با قانوناساسى بداند آن را براى تجديدنظر با ذكر دلايل تعارض به مجلس برمىگرداند و مجلس با توجه به دلايل ذكر شده، تجديد نظر به عمل مىآورد (14) .
آنچه در مجموع مىتوان از قانوناساسى درباره نقش شوراى نگهبان در ارتباط با مصوبات مجلس شوراى اسلامى دستيافت عبارت است از:
15) طبق قواعد حقوقى، شوراى نگهبان ركن ركين كنترل قوانين و مرجع صدور نظريات فنى و رد قوانين است (15) .
2) طبق قانوناساسى، تشخيص شوراى نگهبان همواره معتبر بوده و نظر آن بايد پذيرفته شود و مجلس در اين خصوص مكلف به پيروى از شوراى نگهبان است (16) .
3) شوراى نگهبان، هم ماهيتى قضايى و هم قانونگذارى دارد، يعنى تمام مصوبات مجلس را در نظارت خود دارد و اين نظارت استصوابى بر وضع قانون است و هم مىتواند همچون مرجع قضايى مجلس را وادار به تجديد نظر در كار خود كند (17) .
پس از تصويب قانوناساسى، به تدريجبرخى از مشكلات پديد آمد، زيرا در قانوناساسى، پيش بينى نشده بود كه اگر به هر دليل، مجلس شوراى اسلامى خواسته شوراى نگهبان را اجابت و تمكين نكند، تكليف چيست؟ مىتوان چنين استدلال كرد:
حاكميت ملى صلاحيت تدوين قوانين را بر عهده مجلس مىگذارد و از سوى ديگر حاكميت اسلامى ايجاب مىكند كه كليه قوانين بايستى براساس موازين اسلامى باشد. اما در جريان عمل، اصرار فراوان مجلس شوراى اسلامى در بعضى از موارد به مقتضيات و مصالح و تاكيد فقهاى شوراى نگهبان بر مشروعيت قوانين، مسايلى را در جامعه مطرح ساخت (18) .
از يك سو نمايندگان مجلس نمىتوانستند در مقام تصويب قانون به موازين شرع و اصول قانوناساسى بى توجه باشند و از سوى ديگر اعضاى شوراى نگهبان با توجه به قيود وصفى اصول قانوناساسى نمىتوانستند بدون در نظر گرفتن مقتضيات زمان و مسايل روز و موقعيت مكانى و زمانى، بىتوجه به مصالح اساسى جامعه و تحقيق و تامل كافى در همه جوانب قضيه اختلاف نظر بين دو نهاد مهم مملكتى دو اصطلاح «ضرورت» و «مصلحت» را وارد سيستم حقوقى كشور كنند. عامل ضرورت از اختلاف شوراى نگهبان و مجلس بر سر قانون اراضى شهرى مصوب مرداد 1360 خورشيدى پديد آمد. شوراى نگهبان اين قانون را مغاير با موازين شرع شناخت و مجلس هم قايل به ضرورت و حكم ثانوى در اين باره بود. نامه پنجم مهر ماه رياست وقت مجلس شوراى اسلامى در همان سال با اين نيت تنظيم شده بود. امام قدسسره نيز در نوزدهم همان ماه در نامهاى با واگذارى حق تشخيص ضرورت و حرج بر عهده مجلس; مشكل موجود را بر طرف فرمودند. نكته مهمى كه در نامه ايشان وجود داشت آن بود كه اگر اكثريت نمايندگان مجلس شوراى اسلامى ضرورت وضع مقرراتى را مطابق با شروط ايشان تشخيص مىدادند، ديگر شوراى نگهبان از ورود به بحث مطابقتيا عدم مطابقت مصوبه با شرع و قانوناساسى فارغ مىشد و با سكوت در مقابل چنين مصوبههايى زمينه قانونى اجراى نهايى آن را مطابق با اصل نود و چهارم قانون اساسى فراهم مىآورد. دراين باره حسين مهرپور مىگويد:
خوب به ياد دارم در جلسهاى كه همان ايام در محضر امام قدسسره بوديم و دبير شوراى نگهبان تقريبا با لحن گله آميز بيان كرد كه حكم اخير جنابعالى به كم شدن اختيار شوراى نگهبان و تفويض اختيار به مجلس شوراى اسلامى تعبير شده است. امام قدسسره فرمودند: من چيزى از شوراى نگهبان نگرفتم و به مجلس هم چيزى ندادم، تشخيص موضوع با مجلس و بيان حكم با شوراى نگهبان است (19) .
در كنار بحث «ضرورت» عامل «مصلحت نظام» به تشكيل نهاد مجمع تشخيص مصلحت نظام منجر شد. زمينه طرح اين مساله به شبههاى بر مىگشت كه در برخى از قوانين مصوب الزاماتى براى اشخاص در نظر گرفته مىشد. پرسش اصلى از اين قرار بود كه دولت تا چه حد حق دارد در روابط اجتماعى افراد دخالت كند و محدوديتهايى بر قرار سازد و امورى را به رغم ميل و اراده آنها تحميلكند؟ چنين بحثى به ويژه درباره لايحه قانون كار به اوج خود رسيد و استفتاى وزير وقت كار و امور اجتماعى ديدگاه امام خمينى قدسسره را درباره اختيارات دولت آشكار ساخت:
در هر دو صورت چه گذشته و چه حال دولت مىتواند شروط الزامى را مقدر نمايد.
به دنبال اين استفتاء، و رد و بدل شدن نامههايى ميان دبير وقتشوراى نگهبان و امام خمينى قدسسره، ايشان اختيارات دولت اسلامى را با دامنهاى وسيعتر بيان فرمودند و در نهايت ايشان در نامهاى خطاب به امام جمعه محترم وقت تهران، از ولايت مطلقه فقيه و اختيارات وسيع دولت و حكومت اسلامى كه بسيار وسيعتر از دفعات پيشين بود، صحبتبه ميان آوردند. سرانجام اين قضيه به نامهاى ختم شد كه در بهمن ماه سال1366 خورشيدى، از سوى آقايان سيدعبدالكريم موسوى اردبيلى، سيد على خامنهاى، سيداحمد خمينى قدسسره ميرحسين موسوى و اكبر هاشمى به امام خمينى قدسسره نوشته و طى آن كسب تكليف شد.
در اين نامه آمده است:
در اين صورت [عدم توافق ديدگاه كارشناسانه مجلس و نظر مبتنى بر شرع شوراى نگهبان] مجلس و شوراى نگهبان نمىتوانند توافق كنند و همين جاست كه نياز به دخالت ولى فقيه و تشخيص موضوع حكم حكومتى پيش مىآيد (گر چه موارد فراوانى از اين نمونهها در حقيقت، اختلاف ناشى از نظرات كارشناسانه است كه موضوع احكام اسلام يا كليات قوانين اساسى را خلق مى كند.) اطلاع يافتهايم كه جنابعالى در صدد تعيين مرجعى هستيد كه در صورت حل نشدن اختلاف مجلس و شوراى نگهبان از نظر شرع مقدس يا قانون اساسى، با تشخيص مصلحت نظام و جامعه، حكم حكومتى را بيان نمايد. در صورتى كه در اين خصوص به تصميم رسيده باشيد با توجه به اينكه هم اكنون موارد متعددى از مسايل مهم جامعه بلاتكليف مانده سرعت عمل، مطلوب است.
امام خمينى قدسسره نيز در تاريخ هفدهم بهمن ماه همان سال پاسخى مرقوم فرمودند كه متن آن بيانگر مبانى فقهى و حقوقى و نيز روحيه مشورت پذيرى و تصميمگيرى نهايى به طرزى همزاد است، در اين نامه آمده است:
گر چه به نظر اينجانب پس از طى اين مراحل زير نظر كارشناسان (كه در تشخيص اين امور مرجع هستند) احتياج به اين مرحله نيست، لكن براى غايت احتياط در صورتى كه بين مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان شرعا و قانونا توافق حاصل نشد، مجمعى مركب از حضرات آقايان...تشكيل گردد. آقايان توجه داشته باشند كه مصلحت نظام از امور مهمهاى است كه گاهى غفلت از آن موجب شكست اسلام عزيز مىگردد. امروز جهان اسلام نظام جمهورى اسلامى ايران را تابلوى تمام نماى حل معضلات خويش مىدانند.
در نهايتحضرت امام قدسسره در چهارم ارديبهشت ماه سال 1368 خورشيدى خطاب به رياست وقت جمهورى اسلامى ايران دستور بازنگرى را صادر فرمودند:
در بند ششم اين نامه تكليف مجمع تشخيص مصلحت نظام براى حل معضلات نظام و مشورت رهبرى به صورتى كه قدرتى در عرض قواى ديگر نباشد، معين شده است.
گفتار دوم، امام قدسسره و بازنگرى در قانوناساسى
متن مذاكرات نشان مىدهد كه مجلس خبرگان، هم وجود چنين اصلى را قبول داشته و هم اينكه مايل نبوده است صراحتا به آن اشارهاى بكند (21) .
در تاريخ هفدهم آذرماه سال 58 خورشيدى آيت الله بهشتى ره در باره گفتهها ونوشتههايى كه خواهان بازنگرى در قانوناساسى بودند، نكتهاى را يادآورى كردند كه بعدها محملى براى بروز بازنگرى سال 1368 خورشيدى در قانوناساسى شد:
پس از تجربه، اصل قانون متمم بايد باشد. اين قانون بايد اجرا شود اگر در اثناى اجراى قانون احساس شد كمبودى هست، اين كمبودها از راه صحيح به تصويب ملت مىرسد. نه اينكه فردا برايش متمم درست كنيم، اين معنى ندارد (22) .
امام خمينى قدسسره نيز مايل بودند در جوى آرام و فضايى مناسب انتقادها بيان شود و اگر لازم باشد حتى قانوناساسى مورد تجديد نظر قرار گيرد. به همين دليل در تاريخ يكم بهمن ماه سال 1358 خورشيدى پيام كوتاهى دادند كه بيانگر نخستين اقدام عملى و نظرى ايشان است:
ترميم اين اصل [اصل دوازدهم] و بعضى اصول ديگر كه در متمم قانوناساسى نوشته مىشود و تصويب آن در صلاحيت ملت است و به رفراندوم گذاشته مىشود از نظر اينجانب بلامانع است (23) .
قانونگذاران اوليه قانوناساسى گر چه به دلايلى چگونگى و شيوه تجديدنظر در قانوناساسى را متذكر بودند اما روزنههايى را باز كردهاند و در اصل 132 قانوناساسى آوردهاند كه در هنگام احاله وظايف رييس جمهور به شوراى موقت رياست جمهورى نمىتوان اقدام به تجديد نظر در قانوناساسى كرد. مدلول اين اصل نشان مىداد كه در شرايط و اوضاع و احوال عادى مىتوان براى تجديد نظر در قانوناساسى اقدام كرد. اما اينكه به چه شيوهاى و چگونه مىتوان دستبه چنين كارى زد در قانوناساسى كشورمان نيامده بود.
ساختارهاى چهارگانه رهبرى، قوه مقننه، قوه مجريه و قوه قضاييه تحولات بسيارى به خود ديده بود تا آنجا كه قانوناساسى نمىتوانستبا محتويات و درون مايههاى خويش رخدادهاى زمانه را توجيه حقوقى و قانونى كند. با پايان گرفتن جنگ هشتساله عراق و ايران فرصت زمانى و آرامش مناسبى پديد آمد تا فضاى سياسى - حقوقى كشور آماده نگاهى دو باره به قانوناساسى شود. اما راه حلى قانونى كه در متن قانوناساسى آغاز و انجام گامهاى بازنگرى را تصريح كرده باشد وجود نداشت و باز به نظر مىرسيد كه امام خمينى رهبر و بانى جمهورى اسلامى مىبايستبا بهرهگيرى از شان مؤسس بودن و اختيارات مطلقه ولى فقيه و مقبوليت و محبوبيت مردمىشان دستبه يك «تغيير فرادستورى» بزنند تا گره ناگشوده، از بن بست قانونى مرتفع شود، اما ايشان هنگامى دستبه كار شدند كه بازنگرى قانوناساسى مسبوق به دو نامهاى شد كه دو نهاد مهم مملكتى به ايشان نوشتند و در آن ضمن مشورت دهى، با بيانى آشكار خواستار بازنگرى در قانوناساسى شدند. در تاريخ 27 فروردين 1368 خورشيدى، عده زيادى از نمايندگان مجلس شوراى اسلامى با قرائت متن نامهاى در جلسه علنى از امام خمينى قدسسره تقاضاى اجابتخواسته كردند.
قانوناساسى جمهورى اسلامى ايران على رغم استحكام و نقاط قوت فراوان و آرمانهاى بلندى كه در آن وجود دارد، همچون ديگر قوانين و تراوشات ذهن بشر خالى از نقص و عيب نبوده و برخى از فصول و اصول آن از جمله:
در باب قوه قضاييه، تشكيلات قوه مجريه مساله رهبرى و غيره داراى ايرادات اساسى است كه بدون اصلاح آنها اداره امور كشور با مشكلات جدى مواجه خواهد بود و اين امر به عنوان تجربهاى قطعىبر همه كسانى كه دهسال گذشته دست اندركار امور بودهاند مسالهاى روشن و واضح است. اينك كه به فضل پروردگار و توجهات خاصه حضرت صاحبالامر ارواحنالتراب مقدمهالفداء و در سايه رهبرىهاى پيامبر گونه آن امام بزرگوار انقلاب اسلامى با سر بلندى تمام اولين دهه پيروزمندانه خود را پشتسر گذاشته و علىرغم توطئههاى بىشمار استكبار جهانى دهه دوم را با اعتماد و اطمينان بيشتر در جهتسازندگى كشور و گسترش اسلام ناب محمدى صلى الله عليه و آله در سراسر گيتى آغاز نموده است، ما نمايندگان مجلس شوراى اسلامى به عنوان منتخبين مردم از محضر شريفتان استدعا داريم چنانچه مصلحتبدانيد گروهى را براى بازنگرى در قانوناساسى و تهيه پيش نويس اصلاحيه و متمم آن تعيين فرموده تا پس از تاييد مراتب توسط حضرت مستطاب عالى به رفراندوم مردم گذاشته شود.
به دنبال آن، اعضاى شوراىعالى قضايى هم نامهاى خطاب به ايشان نوشتند و در آن تقاضا كردند كه هياتى براى تجديد نظر در قانوناساسى تعيين شود. متن اين نامه كه در تاريخ 29 فروردين همان سال نوشته شده از قرار زير است:
اكنون كه تهيه متمم يا اصلاحيه براى قانوناساسى در جامعه مطرح استشوراىعالى قضايى لازم ديد نظر خود را در اينباره به حضور مبارك تقديم كند. تجربه ده ساله نشان داده است كه بعضى از اصول آن در فصول رهبرى و قواى مجريه و قضاييه و مقننه، نياز مبرم به متمم يا اصلاحيه دارد. شوراىعالى قضايى پيشنهاد مىكند اگر حضرتعالى صلاح بدانيد دستور فرماييد هياتى تعيين شود و اصولى را در قسمتهاى فوق به عنوان متمم يا اصلاحيه تهيه و به حضور مبارك تقديم نمايد تا در صورت تاييد براى تصويب به آراى عمومى گذاشته شود. با آرزوى طول عمر و سلامتى وجود مبارك.
امام خمينى قدسسره نيز با تصميمى مهم روند مشورت دهى و مشورت پذيرى را تكميل و در تاريخ چهارم ارديبهشت همان سال طى حكمى خطاب به رييس جمهورى وقت دستور تشكيل شوراى بازنگرى قانوناساسى را صادر كردند:
از آنجا كه پس از كسب ده سال تجربه عينى و عملى از اداره كشور اكثر مسؤولين و دست اندركاران و كارشناسان نظام مقدس جمهورى اسلامى ايران بر اين عقيدهاند كه قانوناساسى با اينكه داراى نقاط قوت بسيار خوب و جاودانه است، داراى نقايص و اشكالاتى است كه در تدوين و تصويب آن به علت جو ملتهب ابتداى پيروزى انقلاب و عدم شناخت دقيق معضلات اجرايى جامعه، كمتر به آن توجه شده است، ولى خوشبختانه مساله تتميم قانوناساسى پس از يكى دو سال مورد بحث محافل گوناگون بوده است و رفع نقايص آن يك ضرورت اجتنابناپذير جامعه اسلامى و انقلاب ماست و چه بسا تاخير در آن موجب بروز آفات و عواقب تلخى براى كشور و انقلاب گردد و من نيز بنا بر احساس تكليف شرعى و ملى خود از مدتها قبل در فكر حل آن بودهام كه جنگ و مسايل ديگر مانع انجام آن مىگرديد. اكنون كه به يارى خداوند بزرگ و دعاى خير حضرت بقيةالله روحىلهالفداء نظام اسلامى ايران راه سازندگى و رشد و تعالى همه جانبه خود را در پيش گرفته است هياتى را براى رسيدگى به اين امر مهم تعيين نمودهام كه پس از بررسى و تدوين و تصويب موارد و اصولى كه ذكر مىشود تاييد آن را به آراى عمومى مردم شريف و عزيز آن بگذارند.
الف: حضرات حجج اسلام والمسلمين و آقايانى كه براى اين مهم در نظر گرفتهام:
1 - آقاى مشكينى; 2- آقاى طاهرى خرم آبادى; 3 - آقاى مؤمن; 4 - آقاى هاشمى رفسنجانى; 5 - آقاى امينى; 6 - آقاى خامنهاى; 7 - آقاى موسوى نخست وزير; 8 - آقاى حسن حبيبى; 9 - آقاى موسوى اردبيلى; 10 - آقاى موسوى خوئينىها; 11 - آقاى محمدى گيلانى 12 - آقاى خزعلى; 13 - آقاى يزدى; 14 - آقاى امامى كاشانى; 15 - آقاى جنتى; 16 - آقاى مهدوى كنى; 17 - آقاى آذرى قمى; 18 - آقاى توسلى; 19 - آقاى كروبى; 20 - آقاى عبدالله نورى. كه آقايان محترم از مجلس خبرگان و قواى مقننه و اجراييه و مجمع تشخيص مصلحت و افرادى ديگر و نيز پنج نفر از نمايندگان مجلس شوراى اسلامى به انتخاب مجلس انتخاب شدهاند.
ب: محدوده مسايل مورد بحث:
1- رهبرى; 2- تمركز در مديريت قوه مجريه; 3- تمركز در مديريت قوه قضاييه 4- تمركز در مديريت صدا و سيما به صورتى كه قواى سه گانه در آن نظارت داشته باشند. 5- تعداد نمايندگان مجلس شوراى اسلامى; 6- مجمع تشخيص مصلحتبراى حل معضلات نظام و مشورت رهبرى به صورتى كه قدرتى در عرض قواى ديگر نباشد; 7- راه بازنگرى به قانوناساسى; 8- تغيير نام مجلس شوراى ملى به مجلس شوراى اسلامى.
ج: مدت براى اين كار حداكثر دو ماه هست.
توفيق حضرات آقايان را از خداوند متعال خواستارم.
شوراى بازنگرى قانوناسلامى در تاريخ هفتم ارديبهشت ماه تشكيل شد و تا بيستم تير ماه در چهل و يك جلسه، تغييرات و اصلاحاتى را در متن قانوناساسى پديد آورد. سپس در همه پرسى ششم مرداد ماه متن جديد قانوناساسى از تصويب ملت هم گذشت. يكى از محصولات شوراى بازنگرى افزودن فصل چهاردهم و اصل يكصد و هفتاد و هفتم براى بازنگرى در قانوناساسى است.
مبانى و مستندات فقهى
مبانى فقهى كه مىتوان با استفاده از مشى وروش فقهى و اصولى حضرت امام 1 به صورت غير مستقيم در انجام «تغييرات فرادستورى قانوناساسى» بدون رتبه بندى ترجيحى را به آن استنباط جستبه قرار زير است:
عقل و مستقلات عقلى
الف) غير مستقلات عقلى بدين معنا كه گاهى شرع دستورى مىدهد. كه لازمه يا مقدمه آن چيز ديگرى است در اين صورت عقل آن را نيز لازم مىداند (24) .
ب) مستقلات عقلى بدين معنا كه عقل داراى نوعى ادراك مستقل استبدون توجه به خطاب شرع يا ارشاد شارع، چنانكه عقل بدون التفات به حكم شرع به درك و شناختحقيقى نايل مىآيد مانند آنكه هرگونه ظلم و تجاوز محكوم و هرگونه رفتار و كردار خوب مطلوب است (25) .
به همين دليل به رغم آنكه قاعده تلازم، از تطابق شرع و عقل سخن مىگويد ولى واجب شرعى و واجب عقلى از همديگر تفكيك شدهاند (26) ، تا نشانگر آن باشد كه انسانها پيش از آنكه متدين و متشرع باشند به واسطه صفات و ملكات نوعى، انسان آفريده شدهاند. از آثار فقهى و اصولى امام خمينى قدسسره بر مىآيد كه ايشان عقل را فىالجمله قادر به درك و دسترسى به مصالح و مفاسد مىدانند (27) .
از واضحترين احكام عقل، لزوم بسط عدالت، تعليم و تربيت، حفظ نظم، رفع ظلم و سد ثغور و ممانعت از تجاوز بيگانگان در همه اعصار و امصار است (28) .
بنا و سيره عقلا
اگر سيره عقلا ولو در زمانها پس از وجود يا حضور امام عليه السلام مثلا در زمان ما غلط و خطا باشد بر ائمه: كه حافظ و نگهبان شريعتاند و مىدانستهاند كه در دورههاى بعدى چه پيش مىآيد لازم است كه در همان زمان خود درباره حوادث اتفاقيه دورههاى متاخر عكسالعمل نشان دهند (29) .
ضرورت و مصلحت
راى مختار نزد فقيهان آن است كه هنگام ضرورت، عمل بر خلاف نص جايز است (30) .
ولى بايد دفع ضرر به قدر لزوم باشد و اباحه ناشى از ضرورت به صورت استثنايى مورد تبعيت قرار گيرد و با رفع حالت اضطرار بايد به قاعده اصلى بازگشت.
در تشخيص مصلحت جامعه نيز شروطى است كه بايد آن را از باب ابزار تحقق مقاصد شرعى مراعات كرد:
32) مصالح در طول احكام شريعتباشد و به نحوى آن را مورد پوشش قرار دهد;
2) مصالح مهمتر و رعايت قانون اهم و مهم ضرورى است;
3) در استحصال مصالح، مرجعيت تشخيص مصالح، مهم است و بر رعايت جهات كارشناسى و خبرويت و مشورت پذيرى تاكيد شده است (31) .
مصالح حكومتى مجموع اختياراتى است كه در شكل بندى نهادهاى حكومتى در دولت اسلامى به حاكم اسلامى واگذار شده و مطابق با نظر امام خمينى قدسسره تشخيص آن بر عهده فقيه عادلى است كه تمامى شؤون پيامبر اسلام صلى الله عليه و آله و ائمه معصومين: را (در حكومت) داراست.
و اگر مصلحت اقتضا كند، شخص والى مىتواند فرمانهايى صادر كند كه اطاعت از آنها برمردم واجب است (32) .
حفظ نظام و حفظ بيضه اسلام
مراد از حفظ نظام، نگهدارى آراستگى در درون جامعه اسلامى و بسامان كردن روابط بين مردم و سازمانها ونهادهاى اجتماعى است. حفظ نظام به اين معنى در برابر از هم گسيختگى و هرج ومرج به كار برده مىشود (33) .
امام خمينى قدسسره معتقدند فقيه مانند حصاردور شهر، حافظ و نگاهبان دين و مملكت است و در اين صورت:
حفظ نظام از واجبهاى مؤكد و از هم گسستگى امور مسلمانان از جمله امور ناخوشايند است. برآوردن اين هدفها بدون وجود والى و برقرارى حكومت نشايد (34) .
مقدمه واجب
سد ذرايع و فتح ذرايع
قاعده فقهى اقربيت
قاعده فقهى اذن
حجيتبينه
1) هنگامى كه صاحب نظران در يك مساله اختلاف داشته باشند چون نظر مطابق با واقع واحد است هرگاه طرفداران يك نظر بيشتر باشند عقل احتمال خطاى آن نظر را كمتر از نظر مقابل كه طرفداران كمى دارد مىداند در نتيجه:
الف) اخذ به نظر اكثريت از جهت عقلى ارجح است;
ب) اخذ نظر اكثريت از جهت عقلى ابعد از خطاست;
ج) عقل ما را به ترجيح راجح ملزم مىداند;
د) ترجيح مرجوح نيز از نظر عقلى قبيح است.
2) مشورت از امورى است كه بناى عقلاى عالم بر آن است، چون بناى عقلا بر عمل به اكثريت است و شارع مقدس هم از آن جلوگيرى نفرموده دليل بر ممضى بودن آن و مطابقت نظر شارع مقدس با عقلاى عالم است.
3) مشورت براى ولىفقيه هم طريقيت و هم موضوعيت دارد، بنابراين بر حاكم لازم است كه پس از مشورت به نظريه همه يا اكثريت مشاوران اعتنا كند.
در انجام تغييرات فرادستورى در قانوناساسى امام خمينى قدسسره نه تنها به روند مشورتدهى، مشورت پذيرى و برنامه سازى و تصميمگيرى پايبند بودند بلكه نظر اكثريت را مورد توجه قرار مىدادند.
نتيجهگيرى نهايى
ب) فتوا دادن بدون توجه به عرف، سيره، زمان و مكان، بناى عقلا، ارتكاز عقلى، عادت، سنت و طريقه عقلا نوعى كهنه نگرى و عدم توجه به مستحدثات زمانه است.
ج) موضوعات عرفى موضوعاتى هستند كه شارع در آنها تصرف نكرده و معيار شناخت و تعيين مصداق آن همان عرف است.
د) احكام امضايى، احكامى هستند كه پيش از تبيين شريعت و خارج از چارچوب وضع آن در ميان عرف مردم و عاقلان قوم وضع شده و موجود هستند و شارع اين احكام را مخالف ساير احكام اختراعى يا تاسيسى خود نديده و از اينرو آنها را امضاء نموده است.
ه’) منطقةالفراغ، منطقهاى است كه حكم الزامى اثباتى يا وجوب، و سلبى يا حرمت در آن وارد نشده است.
و) حكم لزوم اصلاح قانوناساسى اگر از ديدگاه تكليف به حفظ نظام، حفظ بيضه اسلام، حفظ دماء و فروج و اموال، عدم ضرر، نفى سبيل و بعض ديگر از قواعد فقهيه نگريسته شود، جزء احكام تكليفيه است و اگر از منظر لزوم ايقاع صحيح قانون يا عقد صحيح آن نگاه شود از احكام وضعيه به شمار مىآيد و در هر دو تقدير قابل دفاع استيعنى، اصلاح قانوناساسى هم واجب است و هم بايستى صحيح واقع شود.
پي نوشت :
1) حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، ابوالفضل قاضى، دانشگاه تهران، اسفند 68، ص 90.
2) گفتارهايى در حقوق عمومى، ابوالفضل قاضى، ص 109.
3) حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، ابوالفضل قاضى، ص 113.
4) راهنماى مشروح مذاكرات مجلس بررسى نهايى قانون اساسى، چاپ 68 ص 58-60.
5) همان، ص 318 - 319.
6) مذاكرات خبرگان قانوناساسى، جلد اول، ص 128.
7) همان، جلد اول، ص 544 - 551.
8) همان، جلد چهارم، ص 143.
9) همان، ج 2، ص 835.
10) همان، ج 2، ص 836.
11) همان، ج 2، ص 1077 - 1084.
12) همان، ص 1084.
13) همان، ص 1083.
14) راهنماى صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسى نهايى قانون اساسى، ص 169.
15) گفتارهايى در حقوق عمومى، ص 125.
16) ديدهگاههاى جديد در مسائل حقوقى، حسين مهرپور، چاپ دوم، 47.
17) فلسفه حقوق، ناصر كاتوزيان، ج 2، ص 80.
18) ديدگاههاى جديد در مسايل حقوقى، حسين مهرپور چاپ دوم، 47.
19) همان، ص 51.
20) راهنماى مشروح مذاكرات مجلس بررسى نهايى قانون اساسى، ص20-21.
21) بررسى تاثير تحولات پس از پيروزى انقلاب اسلامى قانوناساسى، ص 153.
22) همان، ص 155.
23) همان، ص 156.
24) مبانى استنباط حقوق اساسى، ابوالحسن محمدى ص 195.
25) همان ومنابع اجتهاد، ابراهيم جناتى، ص 264.
26) اصول الاستنباط، على نقى حيدرى، ص 60.
27) روش كشف ملاك و نقش آن در تغيير احكام، ص 12 و 134.
28) كتاب البيع، امام خمينىقدس سره ج 2، ص 426.
29) مبادى فقه و اصول، 208.
30) فلسفه قانونگذارى در اسلام، صبحى مجمصانى، ترجمه اسماعيل گلستانى، ص 204.
31) مبانى احكام حكومتى از ديدگاه امام خمينىقدس سره، ص 356 - 358.
32) كتاب البيع، امام خمينىقدس سره، ص 467.
33) فقه مصلحت نظام، علىاكبر كلانترى، مجله فقه سال چهارم، ش 11و12، صص 211 - 218.
34) مبانى استنباط، ابوالحسن محمدى، ص 200 - 202.
35) مصلحتشرعى و حاكميّتسياسى، هشام احمد عوض جعفر، ترجمه اصغر افتخارى، مجله حكومت اسلامى، سال سوم، ش3، ص 11.
36) در آمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، ص 353.
37) اعتبار راى اكثريت، مجله حكومت اسلامى، سال دوم، ش 4 ص 148.
