مشروعيت جهت وقف

مشروع بودن جهت وقف در قانون مدني

ماده 64 ق. م مقرر مي‏دارد: وقف بر مقاصد غير مشروع باطل است. بند 4 ماده 190 ق. م نيز در هر معامله مقرر مي‏دارد:
الف -قصد طرفين و رضاي آنها
ب -اهليت طرفين
ج -موضوع معين که مورد معامله باشد
د -مشروعيت جهت معامله
با عنايت به شروط مذکور مشروع بودن، جهت وقف را از دو ديدگاه مورد بررسي قرار مي‏دهيم.
1-واقف هدفي را براي مصرف وقف تعيين کند که خلاف اصول و مباني باشد. مثلا مال غير منقولي را وقف کند که از درآمد آن کارهاي خلاف عفت عمومي انجام دهند يا زميني را به ايجاد قمار خانه و مشروب فروشي، وقف کند چون مقصود نهايي واقف انجام و تقويت کارهاي خلاف شرع مي‏باشد وقفيت آن قابل قبول نيست.
2-هنگامي که مقصود اصلي واقف از وقف اموال خود يا صرف درآمد آن براي امور خيريه، يا احداث مسجد، يا مدرسه، مي‏باشد ولي هنگام انشاي صيغه وقف قصد قربت نکند و يا بخواهد ازاين عمل به اهداف دنيوي خود برسد و يا جهت کسب شهرت، باشد در نوع دوم نمي‏توان بر واقف ايراد گرفت، و عمل او را باطل دانست زيرا از نظر مقصد نهايي، و صورت کار اشکال اساسي وجود ندارد و اقدام معقولي مي‏نمايد در نتيجه بايد گفت:
اولا: بايد جهت وقف مشروع باشد زيرا اساس انگيزه وقف با جهت‏گيري مثبت و خيرخواهانه موجب ازاله مالکيت مي‏شود.
ثانيا: اگر وقف مشروع نباشد وقف از ابتدا تحقق نمي‏يابد.
ثالثا: منظور از ذکر بند 4 ماده 190 ق.م صرفا تصريح در مشروعيت وقف دارد زيرا از نظر کساني که وقف عام را ايقاع و وقف خاص را عقد تلقي مي‏کنند نميتوان اطلاق معامله به معناي مصطلح آن که دو طرف را دربر مي‏گيرد به کار برد.
رابعا: تفاوتي هم در بين مشروعيت جهت وقف مندرج در منطوق ماده 64 ق. م باماده 217 وجود دارد که مقرر مي‏دارد:
درمعامله لازم نيست که جهت آن تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد، بايد مشروع باشد و الا معامله باطل است و اين تفاوت دارد که اگر جهت معامله در عقود تصريح نشده باشد کسي نمي‏تواند مدعي نامشروع بودن آن شود ولي در وقف چنين نيست و حتي اگر مشروعيت هم ذکر شده باشد ولي بعدا نامشروع بودن آن ثابت گردد اساس وقف باطل مي‏شود.

شرايط مال موقوف

شرايط مال موقوف از ديدگاه فقهاي اسلامي
«محقق حلي وقف را داراي چهار شرط مي‏داند:
1-عين باشد (يعني دين نباشد)
2-مملوک باشد (يعني قابل تملک باشد)
3-با باقي ماندن عين آن، قابل انتفاع باشد.
4-به تصرف دادن آن صحيح باشد.
و لذا وقف کردن چيزي که عين نباشد مثل طلبي که از کسي دارد، و وقف کردن اسبي نامعين، يا شتر آبکش، و يا خانه نامعين صحيح نيست. و وقف خانه و باغ ودکان و زمين و امثال آن، و وقف کردن سگي که مملوک باشد مثل سگ شکاري و سگ گله ووقف گربه، چون امکان انتفاع از آن وجود دارد صحيح است ولي وقف خوک به علت آنکه مسلمان
نمي‏تواند مالک آن شود، و نيز وقف غلام فراري به جهت آن که تسليم کردن آن غير مقدور است صحيح نمي‏باشد. و وقف چيزي که خود مالک آن نيست، مگر آنکه به مالک اجاره دهد که در اين صورت بعضي تجويز کرده‏اند، به جهت آنکه اجازه مالک به مثابه وقف تازه‏اي است و اين قولي نيکوست. همچنين وقف مال مشاع جايز است و قبض آن مانند قبض دربيع است.»
امام خميني در ذکر شرايط موقوف مي‏فرمايند: آنچه وقف مي‏شود بايد قابل تملک و داراي منافع حلال باشد: به طوري که بشود با بقاي اصل ملک به مدت قابل توجيه از آن منفعت برد ولي لازم نيست که هم اکنون قابل بهره برداري باشد (و بلکه کافي است که بعد از مدتي قابل انتفاع شود. پس وقف چهار پاي کوچک و نهال‏هاي کاشته شده‏اي که تا چند سال بعد ميوه نمي‏دهد صحيح است)، و نيز وقف ملکي که در اجاره باشد صحيح است و اجاره به همان حال باقي مي‏ماند.» (91)
«مرحوم سيد محمد کاظم يزدي در عروة الوثقي اضافه بر شروط ذکر شده دو شرط ديگر اضافه مي‏نمايد:
1-عين موقوقه چيزي باشد که مدت معتنابهي باقي مي‏ماند پس وقف گل و ريحان صحيح نيست.
2-منفعتي که از مال موقوف انتظار مي‏رود حلال باشد، پس وقف چهار پا براي حمل خوک و شراب صحيح نيست.» (92)
«مرحوم محقق حلي درکتاب شرايع الاسلام مي‏گويد: آيا وقف فضولي صحيح است يا نه؟ اين وقف دو صورت دارد:
1-مالک پس از اطلاع اجازه دهد.
2-مالک بعد از آگاهي از وقف اجازه آن را ندهد.
درصورت دوم وقف باطل است. اما درمورد نخست صحيح است زيرا مثل اين است که مالک تازه مالش را وقف کرده باشد.» (93)
«مرحوم شهيد اول نيز وقف فضولي را در صورت اجازه مالک صحيح مي‏داند.» (94)
با ملاحظه نظريات مختلف مشخص شد که وقف مجهول و وقف دين صحيح نيست و حتما بايد براي استحکام نهاد وقف و استمرار فعاليت‏هاي اين سازمان که توسط واقف ايجاد مي‏گردد ملکي محور قرار گيرد که اولا: قابليت تملک داشته باشد، ثانيا: عين باشد، ثالثامصرفي نباشد بلکه آن قابل دوام بوده و منافع آن مورد استفاده قرار گيرد، رابعا: استفاده از منافع آن درحد متعارف استمرار پيدا کند.

آيا وقف طلا ونقره صحيح است؟

چون درتعريف وقف، حبس العين و سبيل المنفعه دانستيم، بنابراين جمعي از فقها، وقف طلا و نقره را صحيح نمي‏دانند، چون معتقدند، که به دليل تصرفاتي که انجام مي‏شود و نقل و انتقالاتي که صورت مي‏گيرد، امکان انتفاع از آن، با بقاي عين امکان ندارد. «از فقهاي متقدم سيد ابوالمکارم بن زهره در اين مورد مي‏گويد:
تمام فقهايي که متعرض وقف درهم و دينار شده‏اند، بدون هيچ اختلافي پذيرفته‏اند که وقف آن جايز نيست. زيرا انتفاع از آن با بقاي عين امکان ندارد.»(95)
«گروهي ديگر از فقها معتقدند که اگر نيت از وقف طلا و نقره جهت زيور و زينت باشد، وقف آن قابل قبول مي‏باشد. علامه حلي در اين مورد مي‏گويد:
اصل اين است که در مورد، وقف طلا و نقره گفته شود، که در نظر شرع وعرف منفعت مقصودي فرض گردد، پس وقف آنها صحيح است. همان گونه که اجازه آنها نيز اشکال ندارد. اما اگر منفعت معتبري نزد عقلا داشته باشد، علامه در نهايت وقف طلا و نقره جهت زيور و آرايش درا صحيح مي‏داند، و استدلال مي‏کند که طلا و نقره هر دو اعياني هستند که مي‏شود با بقاي آنها از آن منتفع شد.» (96)
اهل سنت سه شرط را براي مال موقوف لازم مي‏دانند:
1-موقوف بايد مال منقوم باشد.
2-مال موقوف بايد معلوم باشد يعني موقوف بايد مبهم نباشد و مقدار، و اوصاف، و جنس آن، معلوم باشد، و نيز مال موقوف بايد معين باشد يعني اينکه يکي از دو چيز يا چند چيز به طور مردد نباشد.
3-موقوف بايد ملک واقف باشد.» (97)
«ولي فقها در يک نکته اختلاف نظر دارند که آيا واقف بايد درحين وقف مالک باشد و يا مالکيت آتي نيز کافي است.
در مذهب مالکيه مالکيت آتي را نيز کافي مي‏دانند، يعني اگر کسي بگويد اگر خانه فلان را مالک شدم وقف مي‏کنم و بعدا آن را مالک شود، صحيح است، و همچنين اگر متعهد شود که اگر در فلان زمين ساختمان احداث کند، وقف شود، در در آن زمينه ساختمان بسازد وقف صحيح و نافذ است، و به انشاي ديگر نياز نيست. ولي اگر به طور عموم بگويد: از اين تاريخ هر مالي که به تملک من در آيد اعم از منقول و غير منقول وقف است يا ملحق است به وقف من، لازم نخواهد بود. زيرا سلب کلي حقوق از خود جايز نيست. نظير آنکه بگويد هر زني که به عقد ازدواج در آوردم طلاق مي‏دهم (نظير وقف حر، با رضايت خود او) پس مملوک بودن مال موقوف مي‏تواند بالفعل ودر حين انشاي وقف، و يا معلق باشد، به شرط آن که تعليق متضمن تعميم نباشد.» (98)
«در باب شرايط موقوف از نظر اهل سنت علماي حنفي، معتقدند وقف اموال منقول صحيح نيست، مگر آنکه تابع غير منقول و يا وقف آن منصوص ويا متعارف باشد. يعني اصل در مال منقول عدم صحت وقف است.»

شرايط مال موقوف در قانون مدني

ماده 216 ق. م مقرر مي‏دارد: مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه، که علم اجمالي به آن کافي است. در اين که حتما بايد مال موقوفه معلوم باشد ترديد نيست، اما چون اهداف در وقف جهت‏گيري صحيح دارد بنابراين همين اندازه که شناخت اجمالي پيدا شود، و مال موقوفه قابل تعيين بوده و اوصاف لازم براي شناسايي در دسترس باشد کافيست و وقف تحقق مي‏يابد.
ماده 64 ق.م مقرر مي‏دارد، مالي که منافع آن موقتا متعلق به ديگري است مي‏توان وقف نمود و همچنين وقف ملکي که در آن حق ارتفاق موجود است جايز است بدون اينکه به حق مزبور خللي وارد آيد.
«پس اگر ملکي در اجاره باشد و وقف شود، مستأجر بايد اجاره‏بها را به متولي بپردازد، تا در راه هدف وقف مصرف شود. ولي ما درموردي که حق انتفاع از مال موقوف به عمري يا رقبي و به رايگان متعلق به ديگري باشد اثر فعلي وقف حبس دائم عين است، و از منافع آنچه وجود دارد و آنچه پس از پايان حق انتفاع به وقف بازمي‏گردد تسبيل خواهد شد. با وجود اين اگر حقي براي ديگري در وقف وجود دارد، مانع از تصرف مالک در آن باشد وقف نافذ نيست. براي مثال در موردي که مالي در رهن ديگر مي‏باشد مالک حق ندارد آن را وقف کند، زيرا حبس مال با حق مرتهن منافات دارد (ماده 793 ق. م).
در مورد تاجر ورشکسته که به حکم دادگاه دارايي او متعلق به طلبکاران مي‏باشد تا از آن به عنوان وثيقه استفاده کنند يا ترکه مورث پيش از پرداخت ديون و اخراج وصايا
(من بعد وصيه يوحي بها او دين).» (99)
ماده 58 ق. م مقرر مي‏دارد: فقط وقف مالي جايز است که با بقا و عين بتوان از آن منتفع شد اعم از اينکه منقول باشد، يا غير منقول، مشاع باشد يا مفروز.
مال موقوف بايد عين باشد. از مفهوم مخالف اين ماده چنين استنباط مي‏شود که چون در تعريف وقف هم گفته شد که وقف عبارت است از حبس عين و تسبيل منفعت، بنابراين وقف دين و منفعت جايز نيست،هر چند در اينکه حتما بايد مالي قابليت عين داشته باشد تا بتوان وقف کرد ترديد نيست، اما آنچه مسلم است اينکه:
اولا:بايد در وقف منفعت از بين رفتن تدريجي عين را مد نظر قرار داد، و دانست که وضعيت عين در هنگام وقوع چگونه است.
ثانيا:اگر شرايط متعارف به گونه‏اي است که مثلا از پول به عنوان زيور آلات استفاده مي‏کنند، بنابراين چون قابليت انتفاع از آن به عنوان زيور امکان پذير است، لذا مي‏توان وقفيت آنرا پذيرفت.
ثالثا:بغضي مواقع منفعت درعين جاري شدن صيغه وقف وجود ندارد، اما قابليت منتفع شدن از عين متعاقبا و بر اساس عرف متداول ايجاد مي‏گردد، که اين وضعيت هم با اصل ماده مخالفتي ندارد.
رابعا:از آنجا که ماده 65 ق.م مقرر مي‏دارد: صحت وقفي که به علت اضرار ديان واقف واقع شده باشد، منوط به اجازه ديان است، چون در اثر وقف يک نوع تعهد ايجاد مي‏شود، و از طرفي اساسا در وقف عمل خير و نوع دوستي و همچنين از ديدگاه برخي فقها قصد قربت مطرح است، پس تحقق وقف در چنين شرايطي منوط به اجازه ديان است. آقاي دکتر لنگرودي در صفحه 216 کتاب اموال خود مي‏نويسند:
«هرگاه متعهد له آن وارث صغير باشد مسمول ماده 4 قانون نحوه اجراي محکوميت‏هاي مالي مصوب 20 / 4 / 1351 است، در وقف به اولاد چون وقف خاص است و موجب تمليک عين موقوفه به موقوف عليهم است عين موقوفه را ديان مسترد
خواهند کرد و ماده 4 اين اذن را به آنان داده است.
و اگر متهد له وارث صغير واقف نباشد (خواه وارث کبير واقف باشد يا اجنبي باشد چه صغير باشد يا چه کبير) نيز حکم ماده 4 مذکور مجري خواهد بود. ذيل همان ماده مي‏گويد: و همين حکم مجري است در مورد انتقال به اشخاص ديگري که خود يا اوياي قانوني آنان عالم به قصد مديون يا محکوم عليه باشند.»(100)
ضمنا ماده 423 قانون تجارت هم مقرر مي‏دارد: هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذيل را نمايد، باطل و بلا اثر خواهد بود:
1-هرصلح محاباتي يا هبه، و به طور کلي، هر نقل و انتقال بلا عوض اعم از اينکه راجع به منقول يا غير منقول باشد.
2-تأديه هر قرض اعم از حال يا مؤجل به هر وسيله که به عمل آمده باشد.
3-هر معامله حالي که از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبکاران تمام شود.
باتوجه به صراحت قانون تجارت براي تاجر و قانون محکوميت‏هاي مالي براي غير تاجر سؤال اين است که آيا وقف تحقق مي‏يابد و سپس باطل مي‏گردد و يا از ابتدا به دليل ديان وقف عحقق نمي‏يابد. با عنايت به تعاريفي که براي وقف شده و ضرورت مالکيت مسلم مالک مطرح گرديده به نظر مي‏رسد که:
صيغه وقف جاري مي‏گردد و تحقق مسلم آن منوط به اجازه ديان است، و بايد دراينجا مفاد مندرج در ماده 65 ق.م را ملاک عمل قرار داد.

شرايط واقف

شرايط واقف از نظر فقهاي اسلامي
فقها نظرات و آراي مختلفي را در مورد شرايط واقفان بيان کرده‏اند که به برخي از آنها اشاره مي‏شود:
«1-محقق حلي در شرايع الاسلام مي‏نويسد: شرايط وقف عبارتند از:
کمال عقل و جواز و بلوغ در مورد جواز وقف کسي که ده سال تمام داشته باشد.
روايتي دلالت بر جواز صدقه‏اش دارد، اما اولي منع از وقف اوست. زيرا برداشته شدن حجر منوط به بلوغ و رشد است نه به ده سالگي.»
«امام خميني (ره) مي‏فرمايند: بلوغ و عقل و اختيار و محجور نبودن به خاطر بي‏پولي و سفاهت در واقف معتبر است، پس اگر بچه‏اي ولو اينکه ده ساله شده باشد چيزي را وقف نمايد صحيح نيست، بنابر اقوي. ولي اگر از آنجايي که وصيت بچه‏اي که ده ساله شده باشد کما اينکه مي‏آيد بنابر اقوي صحيح است. پس اگر وصيت به آن نمايد، وقف وصي از طرف او صحيح مي‏باشد.»(101)
«محقق ثاني نيز وقف کودک و بچه ده ساله را صحيح نمي‏داند. وي دراين مورد مي‏گويد:
کودک ولو ده سال تمام داشته باشد، نمي‏تواند مالي را وقف کند... چون عبادت کودک مورد استناد قرار نمي‏گيرد و تکليف از او ساقط است و از طرفي روايات داله بر صحت وقف بچه ده ساله هر چند هم زياد باشند نمي‏توانند با روايات متواتر معارضي داشته باشند.» (102)
«شهيد ثاني مي‏فرمايد: در واقف کمال شرط است، کمال در بلوغ و عقل و اختيار و رفع حجر.» (103)
«علي بن محمد علي طباطبائي صاحب رياض المسائل در مورد شرايط واقف مي‏گويد:شرايط واقف عبارتند از: 1- بلوغ 2- کمال عقل 3- جواز تصرف در مال موقوف با

رفع حجر.

پس محجور عليه به دليل صغر يا جنون يا سفاهت يا افلاس حق وقف ندارد و در غنيه بر اين امر ادعاي اجماع شده است. در وقف فردي که ده سال تمام دارد اختلاف است. شيخ طوسي آن را صحيح مي‏دانند اما ديلمي و علامه حلي و محقق حلي و شهيدين و متأخرين آن را باطل مي‏دانند ودر غنيه بر ابطال آن ادعاي اجماع شده است.» (104)
«مرحوم علامه حلي درمورد وقف ديوانه مي‏گويد: وقف ديوانه اجماعا صحيح نيست چون تکليف از ديوانه ساقط شده است، ء عبارت او از نظر شرع اعتباري ندارد. اما اگر جنون ادواري عارض شخص شود هر گاه وي سالم بود، وقفش صحيح است. البته اين‏در صورتي است که به سلامت او اعتماد کامل داشته باشيم. و اگر چنانچه بعدا واقف ادعا کند که در حال وقف ديوانه بوده قول واقف مقدم مي‏شود.» (105)
«علامه حلي درخصوص شرايط اخنيار در وقف مي‏گويد:
اما وقف مکروه صحيح نيست. چون اکراه و اجبار منافي اختيار است و فعل در حقيقت از غير صادر شده است نه از واقف و او در حقيقت ابزاري بيش نبوده است.
اکراه نيز با خوف بر نفس يا مال (هر چند کم باشد) يا آبرو (درصورتي که مکره فرد آبروداري باشد) تحقق مي‏يابد. وقف کسي که قصد نکرده مثل وقف آدمي است بي‏هوش و آدم بي‏هوش و کسي که به طور عبث و از روي سهو و لعب و غفلت يا در حالت خواب مالي را وقف کند صحيح نيست. چون اصل اين است که مال در مالکيت واقف باقي مانده است.»
با مرور نظرات فقها مي‏توان شرايط واقف را به دو بخش تقسيم نمود: 1 - اهليت واقف 2 - نفوذ وقف انجام شده از ناحيه واقف.
در بخش اول همه فقها و صاحب نظران معتقدند که واقف بايد داراي رشد، بلوغ، عقل و اختيار باشد و همه شرايطي را که در معاملات عمومي لازم است بايد، اشخاص داشته باشند.
در بخش دوم مسأله‏اي که قابل بحث مي‏باشد اينکه اگر فردي فضولا مال ديگري را وقف نمود آيا نافذ است يا خير؟
گروهي معتقدند که چون در وقف قصد قربت لازم است لذا اگر اصيل پس از اطلاع عمل فضول را تنفيذ نمايد وقف تحقق نمي‏يابد و ضرورت دارد که اصيل مجددا صيغه وقف را جاري و ملک را به قبض وقف بدهد. اما گروهي معتقدند قصد قربت در وقف شرط نيست و استدلال مي‏کنند که پس از تنفيذ اصيل وقف تحقق مي‏يابد و عمل فضول قطعي تلقي مي‏شود و تنها سؤال اينجاست که منافع حاصله از عين به واقف مي‏رسد يا متعلق به موقوف عليهم است.
که در اينجا بايد گفت چون نهاد وقف ويژگي‏هايي دارد، و از طرفي اصيل با حبس عين موافقت دارد لذا، به تبعيت از اصل منافع نيز متعلق به موقوفه و در نهايت موقوف عليهم مي‏باشد.
اين نکته هم در تنفيذ وقف مطرح مي‏شود که اگر مديون به قصد فرار از دين اموال خود را وقف کند عملش مورد قبول است يا خير؟
در اين مورد گروهي قائل به تفکيک‏اند و معتقدند که اگر حکم حجر مديون صادر نشده باشد وقف صحيح مي‏باشد، و اگر حکم حجر مديون صادر شده باشد عمل او نافذ نمي‏باشد، و وقف تحقق پيدا نمي‏کند. ولي به نظر مس رسد اگر حکم حجر هم صادر نشده باشد ولي مسلم شود، که واقف به قصد فرار از دين اموال خويش را وقف کرده بنابراين عمل او نافذ نبوده و وقف تحقق نمي‏يابد.

شرايط واقف در قانون مدني

ماده 57 ق.م مقرر مي‏دارد: واقف بايد مالک مالي باشد، که وقف مي‏کند و به علاوه داراي اهليتي که در معاملات معتبر است. با عنايت به مفاد ماده فوق مي‏توان گفت:
1)در اينکه هر کسي بايد مالک مال مورد معامله بوده و مجاز به تصرف در آن مال باشد ترديدي نيست و به طريق اولي در امر وقف نيز چنين است. اما سؤالي که در اينجا به ذهن مي‏رسد اينکه آيا وقف فضولي هم معتبر ايت يا خير؟
آنچه از قانون مدني استنباط مي‏شود، تصريحي مبني بر عدم اعتبار وقف فضولي وجود ندارد، شرايط عمومي ساير معاملات، بر وقف هم دلالت دارد، يعني اينکه اگر مالک وقف فضول را تنفيذ نمود وقف تحقق مي‏يابد و در غير اين صورت، وقف انجام نگرفته است.
ولي در بين فقها دو نظر وجود دارد: گروهي که معتقدند، قصد قربت از شرط تحقق وقف است، وقف فضول را نافذ نمي‏دانند. اما گروه ديگري که قصد قربت را شرط نمي‏دانند معتقدند که که اگر مالک عمل فضول را تأييد نمود وقف انجام گرفته است.
2)اهميتي که در ساير معاملات مورد نظر قانون گذار است در وقف نيز به نحو مطلوب‏تر مد نظر مي‏باشد، زيرا واقف با عمل خويش اولا: ملک را از خود منتزع مي‏کند، ثانيا، پس از انجام امر وقف مال او قابل برگشت نيست.
بنابراين بايد گفت: شروطي ماند عقل، بلوغ، اختيار از جمله شرايط واقف مي‏باشد و به دليل ويژگي امر وقف مي‏توان گفت در صورتي که عمل قيم و ولي براي مولي عليه داراي غبطه باشد عمل آنها درست است، و در غير اين صورت، چون با امر وقف بخشي از مال آنها منتزع مي‏شود اقدام آنها نافذ نمي‏باشد.
نکته‏اي که اينجا لازم ديدم بيان کنم اينکه: پس از پيروزي انقلاب اسلامي، برخي از اشخاص در مقام تحقيق و تفحص مالکيت واقفان موقوفه‏هاي بزرگر برآمدند، که حائز اهميت بود، لذا چون موضوع تحقيق پيرامون مقررات مربوطه به موقوفه‏ها مي‏باشد، و از آنجا که جايگاه مالکيت‏هاي عمده پس از پيروزي انقلاب متحول شد بنابراين درج يک فتوي و يک رأي راجع به اين مسأله بيانگر نگرش رهبر عظيم الشأن انقلاب و محاکم قضايي است که نهايت با تأييد وقف به عنوان يک امر خير و عام المنفعه مي‏باشد، خالي از فايده نيست که متن هر دو مورد ملاحظه قرار گيرد:
با تقديم سلام و با کمال احترام به استحضار عالي مي‏رساند:
حدود هفتاد سال قبل شخصي به نام اکبر مسعود معروف به صارم الدوله حاکم وقت اصفهان که از شاهزادگان قاجار بود، مقدار زيادي از اراضي و املاک و ابنيه متعلق به خود را وقف کرد که در همان زمان نيز به ثبت رسيد. در وققنامه قيد گرديد عوايد حاصله از موقوفات به مصرف پيشرفت اموزش وپرورش استان اصفهان و نشر معارف اسلامي برسد. توليت موقوفه در هر زمان با استاندار وقت اصفهان مي‏باشد. در رژيم طاغوت بسياري از اماکن متعلق به اين موقوفه تصرف شده که پس از پيروزي انقلاب شکوهمند اسلامي ايران، مقداري از آنها برگشت گرديده ولي عده‏اي ديگر از متصرفين به عنوان اينکه واقف شاهزاده قاجار بوده اين و اموال را به ستم تملک نموده، و تمکين نمي‏کنند.
اينک با تقديم وقفنامه موقوفه استدعا دارد نظر مبارک را مرقوم فرماييد تا تکليف متولي معلوم گردد.
حضرت امام در ذيل نامه ايشان چنين مرقوم فوموده‏اند: در فرض سؤال، وقف مزبور محکوم به صحت است و اگر مدعي براملاک و ابنيه مذکور پيدا شود بايد آن را ثابت کند و پس از ثبوت اگر ورثه موجود است به آنها داده شود وگرنه به اذن فقيه به فقرا بدهند. (مهر -روح الله الموسوي الخميني)
دادگاه تجديد نظر مدني خاص استان اصفهان برابر دادنامه شماره 129 مورخ 4 / 5 / 66 مبادرت به صدور رأيي مي‏کند که پس از ذکر مقدمه چنين اظهار نظر مي‏شود:
هر گاه مسلماني عملي را انجام دهد چه در عبادات و چه در معاملات و بعدا شبهه شود که صحيح انجام داده يا خير، بايد اصل صحت را در آن جاري کند و بنا گذارند که صحيح بود که و واگذار کننده‏ي املاک و اراضي مورد بحث مسلمان بوده و واقف هم مسلمان و بادي عمل هر دو حمل بر حصت شود و مستغني و پژوهش خواندگان اشکال کرده‏اند که املاک و اراضي مورد بحث از انفال بوده و مظفرالدين شاه حق نداشته که ملاحظه در انفال کند زيرا که داراي شرعيه نبوده و غافل مانده‏اندکه انفال چنانکه از حضرت باقر و حضرت صادق عليهم‏السلام روايت شده، شامل بطون ادويه و اجسام زمين‏هاي موات مي‏شود و از دو حال خارج نيست يا مظفرالدين شاه آنها را حيازت و تصرف کرده و مالک شده، يا واقف که به او واگذار شده يا هر دو پس از حيازت و تصرف که مالک شده‏اند معامله‏اي روي آن انجام داده‏اند و اين موضوع کاملا شرعي است. زيرا که انفال تعلق به ولي عصر (عج) دارد و در زمان غيبت کبري آن را به شيعيان خود مباح کرده‏اند و هر کس حيازت کند مالک آن مي‏شود و نيز غافل مانده‏اند از اينکه رقابت و موقوفات بر حضرت رضا (ع) و ائمه هدي عليهم‏السلام نمود عمدتا از همين قبيل است و بهتر است که مستفتي و پژوهش خواندگان طومار عضدالملکي را از آستان مقدس حضرت رضا عليه‏السلام بگيرند با متوجه شوند که اين اوقاف مثل همين موقوفات حاج معين التجار بوشهري زير
نظر فخول علما بوده و چه بسا صيغه وقف از آنها مي‏خوانده‏اند و اعتراف به وقفيت در محضر مبارک آنها مي‏شده و هيچکس از حضرت امام گرفته تا غير ايشان از مراجع عظام اشکالي در صحت آن نکرده بنابراين بلا اشکال اراضي واملاکي که از طرف مرحوم حاج معين التجار بوشهري وقف شده وقف شرعي است و بايد به حسب الوقف علي حسب ما يوقفها اهلها در مواردي که وقف شده و توسط متولياني که معين کرده به مصارف معينه برسد و حکم مزبور فسخ مي‏شود.
همان طور که ملاحظه مي‏شود چون نيت در موقوفات عموما جهت بر و در راستاي مصالح اجتماعي است لذا مادامي که دليل مشخص ومسلمي مبني بر ابطال وقفيت وجود ندارد و يا به تعبير ديگر هر گاه امر داير است بين وقف و ملک و ادله مساوي براي هر دو وجود دارد، مراجع قضايي و فقهاي عظام براي تقويت موقوفه‏ها و تشويق امر خيريه و عالم المنفعه وقف را تقويت کرده و مبنا را بر اساس قاعده صحت تعقيب و پيگيري مي‏کنند.

شرايط موقوف عليهم

شرايط موقوف عليهم از نظر فقهاي اسلامي
«اماميه و شافعيه و يا مالکيه وقف برخود، يا شريک قرار دادن خود، با موقوف عليهم را صحيح نمي‏دانند ولي حنابله و حنيفه آن را صحيح مي‏دانند.»
«علماي شافعي در مورد جهت وقف (موقوف عليهم) اختلاف کرده‏اند. گروهي معتفدند، وقف بايد به جهتي اختصاص يابد که موجب تحصيل تقرب براي واقف باشد. نظير تصدق به فقرا (106) برخي گفته‏اند همين اندازه که جهت وقف از معاصي و گناهان نباشد در صحت وقف کفايت مي‏کند (الحاوي الکبير، ج 7).
گروه سوم از اين هم بالاتر رفته‏اند و گفته‏اند که وقف يک نوعي تمليک است و قيد و شرطي ندارد. لذا وقف بر اهل ذمه و افراد فاسق هم بلااشکال است. (107)
چنانکه تمليک مال به دزد و شرابخوار و مرتد و کافر صحيح است، وقف کردن به آنها
هم که نوعي تمليک است صحيح خواهد بود.
ولي بنابر عقيده گروه اول و دوم که وقف را صدقه و حداقل نوعي اطاعت و عبادت مي‏دانند، وقف کردن بر افراد مزبور باطل خواهد بود. اما وقف بر کافر ذمي (يهود و نصاري که زير حکومت و جامعه اسلامي زندگي مي‏کنند) از نظر شافعيه بالاتفاق جايز است خواه وقف مسلمان باشد و يا نه. ولي وقف بر احداث و يا ترميم معبد آنها به دليل اينکه وقف بر معصيت است باطل مي‏باشد.
وقف بر توارت و انجيل نيز همين حکم دارد. جنابله وقف بر کافر ذمي، وقف بر واردين و نازلين بر ملک و معبد يهوديان را صحيح مي‏دانند، ولي وقف بر خود اين معابد و وقف بر تورات و انجيل را صحيح نمي‏دانند.
مالکيه تنها وقف بر معصيت را باطل دانسته‏اند، لذا وقف بر معبد يهود و نصاري را نيز از همين مصاديق وقف بر معصيت مي‏دانند، خواه بر خادم آن وقف شود و يا براي تعميراتش، زيرا بنا بر مذهب مالکي کفار ذمي مخاطب به فروع دين اسلام هستند.
بطلان وقف ذمي بر معبد يهود و نصاري بر اساس اين تفکر است که اعمال و اعرافي کافر ذمي با موازين اسلامي مورد ارزيابي قرار گيرد، نه با موازين معتقدات خودشان.
فقهاي حنفي در موضوع مورد بحث شدت عمل به خرج داده‏اند و گفته‏اند:
اولا:موقوف عليه بايد از نظر شارع از اموري باشد که موجب تقريب عبد به رب شود.
ثانيا، از نظر خود واقف هم چنين باشد، خواه از وقف انشاي وقف چنين باشد يا حداقل در نهايت بدين صفت متصف گردد. نظير وقف بر اغنيا و بعد از انقراض آنان بر فقرا. و لذا وقف بر اغنيا تنها در نظر حنفيه جايز نيست.
به عبارت ديگر حنفيه عبادي و تقريبي بودن وقف را، ولو في الجمله ضروري مي‏دانند،مانند اين که واقف مالي را بر خودش و سپس بر فقرا و يا بر اغنيا و سپس بر فقرا وقف کند.
طبق اين اعتقادها حنيفه وقف غير مسلمان به مسجد و امثال آن را،باطل مي‏دانند زيرا وقف بر مساجد گر چه از نظر شارع مستحسن است، ولي در نظر واقف چنين نيست و لذا وقف مزبور باطل است، به جز مسجد اقصي و بيت المقدس که وقف مسلمان و يهودي و
نصراني برآن صحيح است.»(108)
«محقق حلي سه شرط براي موقوف عليه ذکر مي‏کند:
اول، آنکه موقوف عليه اهليت تملک داشته باشد، يعني بايد از کساني باشد که بتواند مالک شود (از قبيل بندگان و بهايم نباشد).
دوم، آنکه معين باشد.
سوم،آنکه وقف کردن به او حرام نباشد، يعني مسلمان نمي‏تواند چيزي را بر کافر حربي، اگر چه رحم او باشد وقف کند. (زيرا اعانت بر حرب عليه مسلمين است که حرام مي‏باشد) ولي بر کافر ذمي هر چند بيگانه باشد مي‏تواند وقف کند. همچنين وقف بر يهود و نصاري جايز است. زيرا وقف بر اينها في حد ذاته مستلزم معصيتي نمي‏باشد از آن حيث که اينان بندگان خداوند هستند و از جمله فرزندان آدمند و مورد تکريم الهي قرار گرقته‏اند و ممکن است که خود آنان مسلمان شوند و يا مسلماني از ايشان متولد گردد. ولي وقف بر معابد يهود و نصاري صحيح نيست، گر چه اين وقف، وقف بر مصالح ايشان مي‏باشد و بايستي جايز نيز باشد. چون وقف بر ايشان جايز بود ليکن به جهت آنکه وقف مزبور اعانت بر حرام است جايز نمي‏باشد.» (109)
«امام خميني (ره) نيز مي‏فرمايد:
ظاهرا وقف بر کافر ذمي و مرتد غير فطري اگر ارحام باشد صحيح است. اما وقف بر کافر حربي.. ومرتد فطري محل تأمل است.»
در نهايت مي‏توان گقت موقوف عليه بايد: موجود باشد، اهليت تملک داشته باشد، معين باشد، واقف خود را در رديف موقوف عليه قرار نداده باشد.

شرايط موقوف عليهم در قانون مدني

از آنجا که وقف بوجود مي‏آيد تا از منافع آن اشخاص وجامعه بهره‏مند شوند، لذا به دليل همين اهميت است که مي‏بايد موقوف عليهم نيز حايز شرايطي باشند که پيرامون آن توضيح مختصري ارائه مي‏دهيم:
آقاي دکتر کاتوزيان در صفحه 188 کتاب عقود معين ج سوم در باره شرايط موقوف عليهم مي‏نويسند:
وقف در صورتي نافذ است که موقوف عليهم داراي چهار شرط باشد: 1 - موجود باشد. 2-اهليت تملک داشته باشد. 3 - معين باشد. 4 - واقف خود را موقوف عليه يا در زمره آنان قرار نداده باشد.

بررسي کوتاهي در شروط مذکور

1-ماده 96 ق. م مقرر مي‏دارد:
وقف برمعدوم صحيح نيست مگر به تبع موجود و ماده 70 مقرر مي‏دارد: اگر وقف بر موجود و معدوم معا واقع شود نسبت به سهم موجود صحيح و نسبت به سهم معدوم‏باطل است.
با در نظر گرفتن کلمه معدوم باطل است.
اولا:بکار بردن کلمه وقف به طور عموم براي عام و خاص و مقيد ساختن صحت وقف برموجود در هر دو موقوفه صحيح نيست. زيرا در وقف عام چون نيت واقف امور عمومي و عام المنفعه مي‏باشد چه بسا اتفاق مي‏افتد که واقف ملک خود را بر امور دانشجويان نيازمند وقف مي‏کند، در حالي که زمان انجام وقف، دانشجوي نيازمند نيست ولي يقينا نمي‏توان گفت که هيچ گاه دانشجوي نيازمند، وجود نخواهد داشت.
ثانيا:اگر کلمه وقف راتفسير به خاص کنيم و بگوييم، منظور موجود بودن موقوف عليهم، در قانون، طبقه اول از اولاد مي‏باشد با وقف متحقق شود، باز جاي بحث دارد. زيرا بسياري از اوقاف نسل بعدي که مي‏بايد از وقف استفاده کند وجود ندارند اما قابليت به وجود آمدن را دارند. بنابراين بايد بر امري که قابليت به وجود آمدن را داشته باشد وقف
شود.زيرا به نظر مي‏رسد علت اصلي تصريح وتأکيد بر موجود بودن موقوف عليهم، اعتقاد به تمليک موقوفه به او بوده باشد که اين دليل هم مناسبت ندارد. چون در وقف خاص عين تمليک نمي‏شود و منافع به موقوف عليهم تعلق دارد مضاف بر اينکه، در تعريف وقف گفتيم نهادي است که با تنظيم وقفنامه بوجود مي‏آيد. و با فرض عدم وجود موقوف عليهم منافع به آن نهاد تمليک مي‏گردد.
ثالثا:بر اين اساس وقف بر حمل نيز صحيح است. چون قابليت بوجود آمدن آن مستثني نيست، و از طرفي برابر ماده 975 مقرر مي‏دارد: حمل از حقوق مدني متمتع است، مشروط بر اينکه زنده متولد شود، بنابراين چون با پيوستن حملي که زند متولد مي‏شود به موقوف عليهم منافع وقف و نيت واقف اجرا مي‏گردد، و اين پيوستن را بايد کاشف از صحت وقف دانست.
ماده 71 ق. م مقرر مي‏دارد: وقف بر مجهول صحيح نيست.
همان طوري که در بخش پيشين نيز اشاره رفت، مجهول بودن موقوف عليهم، در موقوفه‏هاي عام نمي‏تواند مبطل وقف باشد، زيرا همين اندازه که مشخص شد، نيت واقف نامشروع و خلاف اصول نبوده، هدف او جهات عمومي، و يا غير محصور بوده است، بايد وقفيت را صحيح شمرد. چون روند مصالح عمومي جامعه، و روح انساني، که همواره به اين مسائل مي‏انديشد و خود را، در جهت حل دشواري‏ها دخيل مي‏دانند متناسب با همند. به علاوه در تأييد اين ادعا، بند يک ماده 91 ق. م مقرر مي‏دارد:
«1-درصورتي که منافع موقوفه مجهول المصرف باشد، مگر اينکه قدر متقين در بين نباشد.» همچنين ماده 41 نظامنامه قانون اوقاف مصوب 13 ارديبهشت 1341 نيز مقرر مي‏دارد: «مقصود از موقوفات مجهول المصرف موقوفاتي است که مصرف آن معلوم نباشد.»
ماده 45 نظامنامه اخير الذکر مقرر مي‏دارد: «عوايد حاصله موقوفات مشمول مواد (41 و42 و43) که به طريق مزبور در ماده 44 تأيين مي‏شود، پس از وضع مخارج وصول به ترتيب ذيل به مصرف خواهد رسيد:
1)ساختمان دبستان‏ها صدي چهل 2)... 6) ذخيره براي مخارج غير مترقبه.»
و همچنين ماده 8 قانون اوقاف مصوبه سال 1354 مقرر مي‏دارد: «درآمد موقوفات مجهول المصرف اختصاص به تحقيق و تبليغ و نشر کتب در زمينه معارف اسلامي دارد.» و ماده 8 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب سال 1363 مقرر مي‏دارد: «درآمد موقوفات مجهول المصرف در تحقيق و تبليغ و نشر کتب در زمينه معارف اسلامي زير نظر سازمان به مصرف مي‏رسد...»
منتهي در موقوفات خاص اگر موقوف عليه مجهول بود وقف باطل مي‏باشد.
علاوه بر توضيحات فوق موقوف عليهم بايد از شرايط ديگري نيز برخوردار باشند، که به ذکر بعضي از آنها مي‏پردازيم:
الف -اهليت تملک - چون برابر ماده 958 ق. م «هر انساني متمتع از حقوق مدني خواهد بود ليکن هيچ کس نمي‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اينکه براي اين امر اهليت قانوني داشته باشد.» طبيعتا همه اشخاص طبيعي، در صورت واجد شرايط بودن اوصاف مورد نظر واقف، که در وقفنامه قيد نموده ذيحق در استفاده از منافع موقوفه هستند، و منافع تعلق به آنها دارد، الا مواردي که قانون استثنا نموده باشد و از مصاديق ماده 961 ق. م باشد. به طور مثال برابر قانون 16 / 3 / 1310 بيگانگان نمي‏توانند در ايران املاک مزروعي تملک کنند. بر همين اساس چون منظور قانون گذار حفظ حاکميت ملي و استقلال سياسي کشور مي‏باشد، بايد گفت هيچ واقفي نمي‏تواند ملک خود را به سود بيگانگان به نحوي که منافع آن، در جهت بيگانگان و خلاف مصالح کشور مورد استفاده قرار گيرد. وقف کند، ولي اگر واقفي ملک خود را وقف کرد تا مسلماناني که از ساير بلاد اسلامي به کشور مي‏آيند از منافع مذکور بهره‏مند شود، منعي ندارد. و يا اينکه برخي از ايرانيان ملک خود را براي عتبات عاليات در عراق، يا ساير مشاهد مشرفه در کشورهاي اسلامي، يا براي رسيدگي به امور مسلمانان کشورهاي غير اسلامي وقف کرده‏اند اين نوع وقفيت نيز منعي ندارد. همچنين اگر ملکي وقف شود تا منافع آن صرف امور يک تشکيلات حقوقي شود. حتما مي‏بايد آن تشکل حقوقي يا اداره يا نهاد برابر قانون تشکيل تا مجاز به بهره‏مندي از منافع موقوفه باشد
ودر غير اين صورت، اهليت بهره‏مندي از آن منافع را نخواهد داشت. مضاف براين در موقوفه‏هاي خاص نيز موقوف عليهم مالک منافع نمي‏شوند، که براي هميشه اين منفعت به يک نسل تمليک شود بلکه چون بطون لاحقه و نسلهاي بعدي نيز سهيم در منافع هستند منافع وقف خاص بايد به نحو مطلوب، وصول گردد، و هر نسل به سهم خود از آنها استفاده کنند و منافع حاصله به آنها تعلق دارد.
ب -اهليت تصرف - در مورد موقوفه‏هاي خاص، براي اعلام قبول سفيه، يا صغير مميز، ومحجور، مي‏توان شخصا اقدام کرد ولي براي ديوانه و صغير غير مميز، بايد ولي يا قيم آن اقدام کند، ودر موقوفه‏هاي عام، که بنا به قولي ايقاع دانسته‏اند، قبول نياز نمي‏باشد و صرفا وقتي متولي عمل کرد، هر يک از اشخاص حقيقي، که از مصاديق موقوف عليهم باشند، و شرايط وقفنامه شاملشان شود، مي‏تواند از منافع وقف بهره‏مند شوند. (واقف خود را از موقوف عليهم جدا و در زمره آنان قرار نداده باشد).
ماده 72 ق. م مقرر مي‏دارد: (وقف برنفس) به اين معني که واقف خود راموقوف عليه يا جزء موقوف عليهم نمايد، يا پرداخت ديون، يا ساير مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد، باطل است. «چه در زندگي و چه بعد از مرگ».
قبل از ورود به بحث اصلي و تشخيص اين مسئله که آيا وقف بر نفس صحيح است يا خير؟ بايد گفت:
گاهي واقف بدوا ملکي را بر فقرا وقف مي‏کند، و سپس به خود که اين نوع را وقف منقطع الاخر گويند. و برخي از اوقاف ملک ابتدا به خود واقف وقف مي‏شود و سپس بر جهات عمومي، که اين نوع از وقف را منقطع الاول گويند.
بعضي اوقات نيز اتفاق مي‏افتد که واقف ملکي را وقف و مقرر مي‏دارد که منافع آن متعلق به فقرا باشد و پس از آنها منافع آن متعلق به خود ايشان و سپس منافع وقف مربوط به اين سبيل گردد که اين نوع از وقف را منقطع الاوسط گويند.
با ذکر اين مقدمه بايد گفت چون:
اولا:وقف نوعي ازاله مالکيت او واقف مي‏باشد، ودر وقف بر نفس اين امر عملي
نمي‏شود.
ثانيا:بنابر قول گروهي، در وقف شرط قصد قربت دارد. و دروقف بر خود قصد قربت وجود ندارد.
ثالثا:وقف را نوعي صدقه مي‏دانند و در وقف بر نفس صدقه معني نمي‏دهد.
رابعا:در وقف بر خود سبيل ثمره از بين مي‏رود.
خامسا:اگر بر فرض مثال وقف را نوعي تمليک بدانيم با انجام وقف هيچ تغييري حاصل نمي‏شود. پس وقف برنفس جايز نيست و هدف مورد نظر از فلسفه وجودي وقف حاصل نمي‏شود. و براين اساس، نيز قانون گذار در تبعيت از قول مشهور فقها در اين معنا تصريح دارد، به طوري که در متن قانون تصريح کرده‏اند. اگر واقف در طول زمان از مصاديق موقوف عليهم قرار گيرد، يا از ابتدا ملکي را بر خود وقف کند تفاوت دارد، ودر فرض اخير منعي وجود ندارد.
کما اينکه ماده 74 ق. م مقرر مي‏دارد: در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نيز مصداق موقوف عليهم واقع شود. مي‏تواند منتفع گردد.
همچنين ماده 73 ق. م وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردين و امثال آنها را مقرر مي‏دارد.
هر چند در بحث مربوط به مجهول بودن وقف، پيرامون موقوفه‏هاي خاص و عام توضيح و تصريح گرديد.
حال اين سوال پيش مي‏آيد؟ که اگر وقف به نحو مذکور تحقق يافت و به مرور زمان مصداق موقوف عليهم، منقرض گرديد، و يا امکان بهره‏مند شدن موقوف عليهم از منافع وقف بوجود نيامده، تکليف عين وقف و نحوه مصرف درآمد موقوفه چيست؟
در اين رابطه بحث را در دو بخش پي مي‏گيريم:
1-تکليف موقوفه پس از زوال هدف چيست؟ 2 - هنگامي که براي اجراي نيات واقف معاذيري وجود داشت، درآمد موقوفه به چه ترتيب بايد مصرف شود؟
در پاسخ به اين پرسش که پس از زوال هدف تکليف موقوفه چيست؟ سه نظريه وجود
دارد.
گروه اول: معتقدند که، پس از زوال هدف موقوفه به واقف تعلق مي‏گيرد. زيرا هر چند از او ازاله مالکيت شده اما در اثر رفع انتفاي هدفي که واقف به خاطر آن وقف را انجام داده، وقف به ملک تبديل مي‏گردد. و در زمره اموال واقف قرار مي‏گيرد. اين نظر قابل قبول نمي‏باشد. زيرا در تعريف وقف حفظ عين و سبيل منفعت، و در ذکر تفاوت آن با حبس تصريح مي‏شود که وقف حبس مؤبد است. بنابراين منتفي شدن هدف واقف موجبي براي اعاده وقف به ملک واقف وجود ندارد.
گروه دوم: معتقد هستند که چون وقف به موقوف عليهم، تمليک مي‏شود، بنابراين مادامي که هدف واقف منتفي مي‏شود چون خود ايشان که ازاله مالکيت کردند، لذا بنا به اصل استصحاب وقف به ملکيت موقوف عليهم در مي‏آيد. اما در تعريف وقف خاص گروهي قائل به عقد و اعلام قبول از جانب طبقه اول از موقوف عليهم هستند، اما بايد گفت اولا: در وقف عام اين گونه نيست. ثانيا: در وقف خاص هم چون موقوف عليهم مالک منافع مي‏شود، بعيد و غير قابل قبول به نظر مي‏رسد که موقوف عليهم مالک شوند. البته گروهي معتقد به نظريه دوم هستند. (110)
گروه سوم: معتقدند که پس از زوال هدف، چون موقوف عليهم، طرف عقد مالک نشده‏اند، و از طرفي مال از مالکيت واقف خارج گرديده و راه برگشتي وجود ندارد بنابراين بايد وقف به قوت خود باقي بماند؛ و درآمد آن اقرب به نيت واقف هزينه شود، و در غير اين صورت در مطلق خيرات مورد بهره برداري قرار مي‏گيرد.
در موارد ذيل منافع موقوفات عامه صرف بر نيات عموميه خواهد شد
1-در تأييد اين نظر ماده 91 ق. م مقرر مي‏دارد: در صورتي که منافع موقوفه مجهول
المصرف باشد، مگر اينکه قدر متيقي در بين باشد. از عبارت مجهول المصرف، اين نتيجه را هم مي‏توان استنباط کرد،که چون اثرموقوفه‏ها در بدو شکل‏گيري،اهداف آنها معين مي‏باشد. و موقوفه‏هايي، که به مرور زمان اهداف واقف منتفي گردد، هم در زمره موقوفه‏هاي مجهول قرار مي‏گيرند. بنابراين به طريق اولي اين دسته از موقوفه‏ها هم بايد درآمدشان در مطلق خيرات، يا اقرب به نيت اوليه، واقف به مصرف برسد.
وضعيت مصرف درآمد موقوفه‏هايي که معاذيري، جهت درآمد آنها وجود دارد، گاهي عذر موجود، جهت مصرف قلت درآمد، مي‏باشد. مانند اينکه مثلا فردي ملک خود را وقف کند و مقرر نمايد با از درآمد آن يک بيمارستان، يکصد تختخوابي بسازند ولي در اثر تورم و افزايش هزينه‏ها، احداث بيمارستان مورد نظر واقف امکان نمي‏يابد يا فردي آب انبار مي‏سازد ولي بمرور زمان آب انبار منتفي مي‏شود. يا واقفي درآمد ملک خود را وقف مي‏کند در کربلا مصرف شود، ولي جنگ مانع ارسال درآمد او مي‏شود. و اميد گشايش هم نمي‏رود.
ماده 91 ق.م و بند 2 آن چنين مقرر مي‏نمايد: در موارد ذيل منافع موقوفه‏هاي عامه صرف بر نيات عموميه خواهد شد.
اگر صرف منافع موقوفه، در مورد نظر خاص واقف متعذر باشد.
همچنين ماده 42 نظامنامه قانون اوقاف مصوب 31 / 2 / 1314 هجري شمسي مقرر مي‏دارد:
موقوفات متعذر المصرف. موقوفاتي است که به جهت فراهم نبودن وسايل، و يا از ميان رفتن موجود، يا عدم احتياج به مصرف آنها، صرف آنها در مصارف مقرره متعذر باشد. و ماده 44 و 45 نظامنامه مذکور مقرر مي‏دارد: عوايد موقوفات مزبور... در بانک بايد امانت گذارده شود و عوايد حاصله از... به ترتيب ذيل مصرف خواهد شد:
1)ساختمان دبستانها صدي چهل 2)... 3)... 6) ذخيره براي مخارج غيرمترقبه صدي ده.
تبصره ذيل ماده 8 قانون اوقاف مصوب 16 / 4 / 1354 ه ش مقرر مي‏دارد: ثمره در
آمد موقوفات متعذرالمصرف، و موقوفاتي که عوايد آنها به علت قلت، براي اجراي نظر واقف کافي نيست. همچنين آن قسمت از درآمد موقوفاتي که به علت... با تشخيص تحقيق اوقاف به نزديکترين غرض واقف در محل به مصرف مي‏رسد. مقصود از متعذرالمصرف آن است که به علت فراهم نبودن وسايل. و يا انتفاي موضوع و يا عدم احتياج به مصرف، صرف درآمد موقوفه در مصارف مقرر مقدور نباشد.
همچنين ماده 11 آئين نامه اجرايي اوقاف مصوب 17 / 3 / 1355 مقرر مي‏دارد: سازمان اوقاف مي‏تواند به منظور توسعه معارف اسلامي، و تربيت محقق و علماي ديني از محل درآمدهاي موضوع ماده 8 اقدام به تأسيس آموزشگاه عالي علوم ديني بنمايد.
تبصره ذيل ماده 8 قانون اختيارات و تشکيلات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوبه 6 / 10 / 1363 مقرر مي‏دارد: درآمد موقوفات متعذرالمصرف و موقوفاتي که عوايد آنها به سبب قلت گرچه با پس انداز چند سال براي اجراي نظر واقف کافي نباشد با تشخيص تحقيق اوقاف در موارد اقرب به غرض واقف در محل به مصرف مي‏رسد.
...منظور از متعذرالمصرف آن است که صرف درآمد موقوفه در مصارف مقرر به علت فراهم نبودن وسايل و يا انتفاي موضوع و يا عدم احتياج به مصرف مقدور نباشد.

نتيجه

ملاحظه مي‏شود که: در قانون مدني و نظامنامه قانون اوقاف مصوبه سال 1314 موقوفه‏اي که موضوع مصرف آن منتفي شده و به علت قلت درآمد و يا وجود موانعي ديگر امکان صرف درآمد نباشد، به طور مطلق برخورد مي‏شود و در زمره مصارف عمومي و بر تشخيص داده شده است. ولي در قوانين سالها 54 و 63 موضوع تفکيک شده و موقوفات متعذرالمصرف تشريح و مقرر شده است و در صورت قلت و يا وجود معاذير ديگر در اقرب به نيت واقف مصرف شود. به نظر مي‏رسد تصميم بعدي قانون‏گذار بيشتر منطبق با اصول و هدف اوليه وقف مي‏باشد زيرا مادامي که شخصي نيکوکار در زماني ملکي را وقف کرد، تا درآمد آن صرف احداث و نگهداري آب انبار شود و يا ملکي را که
وقف کرده که درآمد آن صرف روشنايي مناطقي از يک روستا يا مسجد يا محله‏اي گردد و لي در اثر توسعه شهرها و روستاها و تامين آب آشاميدني از طريق شبکه آب رساني و يا روشنايي از شبکه سراسري برق نيت واقف منتفي گرديده يا اينکه در اثر کمبود درآمد موقوفه احداث بيمارستان مورد نظر واقف امکان پذير نباشد در چنين شرايطي فلسفه نوعدوستي و انگيزه اوليه انساني همچنين فطرت اجتماعي بشر، که همواره در بيشتر تصميم‏گيري‏ها براي وقف به نظر مي‏رسد ايجاب مي‏نمايد. و شايد معقول‏تر اين باشد که، در مرحله اول، درآمد موقوفه اقرب به نظر واقف هزينه گردد. و در غير اين صورت در مطلق خيرات و مبرات مصرف شود. چون برخي هزينه‏هاي موقوفه‏ها با منافع موقوف عليهم، ارتباط مستقيم دارد، لذا بيان چگونگي هزينه‏هاي، آن توضيح لازم دارد.

اداره موقوفات

توليت موقوفه‏ها

توليت از نظر فقهاي اسلامي
«محقق حلي مي‏فرمايد: چنانچه واقف سرپرست وقف را مشخص نکند، ولايت موقوفه از آن موقوف عليهم است و اگر معتقد به انتقال ملک به موقوف عليهم باشيم.» (111)
«شهيدين معتقدند که: در صورت مطلق بودن ولايت، و سرپرستي در وقف، سرپرستي در وقف عام با حاکم شرع، و در غير آن (وقف خاص) با موقوف عليهم است و در اين فرض واقف نسبت به موقوفه مثل بيگانه است.» (112)
«به نظر آيت اله سيد محمد کاظم يزدي در صورت مسکوت وانهاده شدن ولايت، در وقف، متولي چه در وقف عام، و چه در وقف خاص، حاکم است. وي مي گويد:
که اين توليت در اوقافي مثل وقف درخت براي استفاده عابرين از سايه آن، يا خوردن
عابرين از ميوه آن، و همچنين در چاهي که براي آشاميدن مسافر حفر شده باشد و... ثابت نيست زيرا انتفاع از اين اوقات نيازي به اذن حاکم يا غير حاکم ندارد.» (113)
«امام خميني (ره) در تحريرالوسيله مي‏فرمايد: اگر واقف اصلا کسي را براي توليت وقف معين ننمايد، در اوقاف عامه حاکم يا فرد منصوب، از طريق حاکم، بر طبق نظر قوي‏تر، ولايت وقف را به عهده مي‏گيرند، و در اوقاف خاصه، در خصوص آنچه راجع به مصلحت وقف و مراعات بطون، و تعمير و حفظ اصول، و اجاره وقف براي بطون لاحقه است متولي حاکم است. اما در مورد منفعت بردن و اصلاحات جزئي که حصول منفعت بر آن متوقف است، مانند لايروبي انهار و نگهداري آن، و جمع محصول و تقسيم، و امثال اينها، متولي موقوف عليهم، موجود هستند. اوقافي که سرپرستي آن مخصوص حاکم يا فرد منصوب، از طرف حاکم باشد، درصورت فقدان حاکم و منصوب او، توليت آن با مؤمنين عادل است». (114)
«ابويوسف او فقهاي حنفيه عقيده دارد که واقف نسبت به عين موقوفه ولايت اصليه دارد، و ولايت او نيازمند شرط واقف در وقفنامه نيست. و اگر واقف از جانب خود کسي را به توليت تعيين کرده باشد، هر وقت بخواهد مي‏تواند، او را عزل کند، و کنار بگذارد، زيرا هر متولي توليت را از واقف بدست مي‏آورد، و معطي توليت فاقد آن نخواهد بود. به علاوه واقف از هر کسي به موقوفه نزديک‏تر و سزاوارتر است واز شروط واقف آگاهي کامل‏تري دارد.»
«شيخ محمد خطيب شربيني از فقهاي شافعيه در مغني المحتاج مي‏گويد: اگر واقف نظارت را براي خودش يا شخص ديگري قرار دهد، بايد از شرط وي پيروي کرد، ولي چنانچه نظارت را براي خودش يا ديگري قرار نداده باشد، نظارت از آن حاکم است.
حنابله و مالکيه معتقدند که اگر واقف امر سرپرستي وقف را مسکوت نهاده باشد، در صورتي که موقوف عليهم، افراد وي باشند، ولايت از آن ايشان و الا از آن حاکم است.
ابن‏تيميه از فقهاي حنبلي در کتاب الفتاوي الکبري مي‏گويد:
ولي امر مي‏تواند، ديواني را جهت تمرکز اموال سلطانيه نصب کند.»
«صاحب کتاب الفقهة علي المذاهب الخمسه،
ولايت بر وقف را چنين تعريف کرده است:
الولاية علي الوقف هي سلطة محدودة بر عايتة و اصلاحه و استغلاله و انفاق غلته في وجهها و تنقسم الولاية الي نوعين: عامة و خاصة. والعامة هي التي تکون لولي الامر، والخاصله ما کان لمن يوليد الواقف، عند انشاء الواقف، او يوليد الحاکم الشرعي.
يعني، ولايت بر وقف، اختياراتي محدود دارد، بر نگهداري، اصلاح، و برداشت درآمدهاي مال موقوف، و مصرف آن درآمدها در موردي که بر آن وقف شده است واين دو ولايت بر دو قسم است: ولايت عامه، که براي ولي امر است و ولايت خاصه که واقف در حين انشاي وقف يا حاکم شرع او را تعيين مي‏کند.» (115)

شرايط متولي از نظر فقهاي اسلامي

فقها براي توليت وقف، شروطي را ذکر کرده‏اند، که در برخي متفقند و پيرامون بعضي ديگر اختلاف وجود دارد. که به برحي از شرطها اشاره مي‏شود:

عقل

همه فقيهان به اتفاق در اينکه عقل را شرط صحت توليت دانسته‏اند و اگر متولي پس از احراز سمت توليت، ديوانه شود،به نحو جنون مطبق، عزل او واجب است، و قاضي بايد به
جاي او، ناظري بر وقف تعيين کند.
«فقهاي حنفيه، جنون مطبق را حداقل به مدت يکسال مي‏دانند، و کمتر از آن، مطبق تلقي نمي‏شود. ولي ساير فقها عقيده دارند که جنون فراگير (مطبق) آن است که حاقل به مدت يکماه استمرار يابد.(116)

بلوغ

فرد هنگامي مي‏تواند کلامش نافذ و نظرش محقق باشد که رشد يافته باشد. بنابراين همانطور که صغيرنمي‏تواند متصرف در اموال خود شود، به طريق اولي نمي‏تواند دراموال غير هم تصرف کند. فقها در اصل اين مطلب اتفاق نظر دارند، اما راجع به جواز اسناد توليت به صغير بحث کرده‏اند.
«توجه به نصوص وارده، در کتب شافعيه و حنابله، و مالکيه، روشن مي‏کند که مباني فقه آنان اسناد توليت به صغير را، مميز باشد يا غير مميز، از طرف واقف مباح مي‏شمارد، ولي صغير نمي‏تواند شخصا امور وقف را انجام دهد، چون، صغير فاقد الاهليه است. ولي صغير تا بلوغ او، وظايف توليت را به عهده مي‏گيرد. (البحر الرائق ج 5، ص 244 و کشاف القناع، ج 2، ص 458 و شرايع الاسلام 7 ج 1، ص 264 و الخرشي، ج 7، ص 84 و شرح غيه المنتهي، ج 4، ص 326 و 328). (117)
ولي مباني فقهي جعفريه اجازه نمي‏دهد که صغير به تنهايي به عنوان متولي موقوفه تعيين شود، و بايد فرد بالغي سرپرستي کند و بالغ به تنهايي وظايف توليت را انجام دهد، و بعد از بلوغ صغير، دو نفرشان همکاري کنند.
حنفيه اسناد توليت وقف به صغير را علي الاصول باطل مي‏دانند، و استحسانا آن را مجاز مي‏شمرند. زيرا تنفيذ شرط واقف، تا آنجا که ممکن مي‏شود، لازم مي‏گردد در صورتي که ضرري متوجه وقف و يا موقوف عليه نباشد. در اين صورت قاضي بايد براي موقوفه ناظري تعيين کند تا وقتي که صغير، کبير شود و رشد وي ظاهر گردد و بتواند وقف را عهده‏دار
شود.»(118)

کفايت

«کفايت عبارب است از قدرت و توانايي شخصي با تصرف در مالي که نسبت به آن توليت دارد (منتهي المحتاج، ج 2، ص 292).
فقها بالاتفاق کفايت را در متولي شرط مي‏دانند. زيرا توليت بايستي توأم با نظر و مراقب باشد، و شخص ناتوان نمي‏تواند، اعمال مراقبت نمايد. (الاسعاف، ص 41)
فقهاي اسلام از شافعيه و حنابله و مالکيه و اماميه، کفايت را شرط صحت توليت مي‏دانند، ولي فقهاي حنفيه کفايت را شرط اولويت مي‏شمارند. (مغني المحتاج، ج 2، ص 292 و تصحيح الفروع کتاب الفروع، ج، ص 593 ومواهب الجليل، ج 6، ص 37 و هداية الانام، ج 2 ص 248 و البحرالرائق، ج 5 ص 224). (119)
«علامه حلي در تذکرة کفايت را شرط تحقق صلاحيت متولي مي‏داند. (120)ملا احمد نراقي نيز از کفايت با عنوان شايستگي و آشنايي با مديريت، در چگونگي اداره وقف را از شرايط متولي مي‏داند.» (121)«امام خميني (ره) نيز امانت و کفايت را شرط توليت مي‏دانند.»

اسلام

«جمهور فقها، از شافعيه و حنابله و مالکيه و زيديه و اماميه، اسلام را شرط صحت توليت مي‏دانند، و عقيده دارند که اگر موقوف عليه مسلمان باشد، و يا جهتي از جهات عامه، مانند مسجد و طلاب علم، باشد متولي نبايد کافر باشد.
زيرا به موجب آيه شريفه، و لن يجعل الله للکافرين علي المؤمنين سبيلا (سوره نساء آيه
141) ولايت کافر بر مسلمان نفي شده است. ولي اگر موقوف عليه، مسلمان نباشد توليت کافر بلااشکال است.
فقهاي حنفيه، اسلام را شرط صحت توليت نمي‏دانند، و توليت کافر را در هر حال و در تمام موارد، صحيح مي‏دانند. چه آنکه هدف از توليت اداره موقوفه است و متولي بايد اصول وقف را حفظ و عوايد آن را به موقوف عليهم برساند، و اين اهداف با امين بودن متولي نيز تأمين مي‏شود، يعني اگر کافري نسبت به اداره موقوفه قوي و امين باشد، اهداف واقف، وقف و حقوق موقوف عليه تأمين خواهد شد. چه بسا که اين اوصاف در غير مسلمان، بيشتر از مسلمان پيدا شود.) البحر الرائق، ج 5، ص 245 و الاسعاف ص 41 و 44).»(122)

عدالت

فقها با عبارات مختلف، عدالت را تعريف کرده‏اند، عباراتي که از نظر مقصود به همديگر نزديک و بلکه متحد هستند.
«فقهاي شافعيه گفته‏اند: عدالت عبارت است از اجتناب گناهان کبيره، مانند قتل و زنا و قذف و خوردن ربا و مال يتيم، و اجتناب از اصرار، به گناه صغيره (رجوع شود به فتح المعين، شرح قرة العين، به بهامش حاشيه اعانة الطالبين، ج 2، ص 279 و 180). (123)
در نظر حنفيه در تحقق عدالت داشتن ظاهرا اسلام و اينکه ارتکاب حرامي از او مشهود و معلوم نباشد، کفايت مي‏کند. (بداية المجتهد لابن رشد، ج 2، ص 502). (124)
ابن‏حاجب از فقهاي مالکيه عدالت را به مراقبت ديني بر اجتناب کبائر و توقي صغائر و اداي امانت و حسن معاشرت تعبير کرده است (التاج و الاکليل، ج 6، ص 150). (125)
و در نظر حنابله، عدالت عبارت است از: استواي احوال شخص در دينش و اعتدال اقوالش و افعالش.
براي تحقق عدالت بايد صلاح در دين، و بکار بردن مروت، داشته باشد. و مروت آن است که کاري کند او را وقار و پاکدامني آورد و از کارهاي ناشايست پرهيز نمايد (منتهي الارادات، ج 2، ص 659) (126)
«محقق حلي از اماميه عدالت را چنين تعريف مي‏کند: عدالت عبارت است از استقامت در عمل، و استقامت در عمل از طريق ترک محرمات و فعل واجبات بوجود مي‏آيد.» (127)
با ذکر تعاريفي که از عدالت شد حال سؤال اين است که آيا عدالت شرط توليت است يا خير؟
«شافعيه عدالت را شرط توليت مي‏داند. (فتح اوهاب، ج 1 ص 259 و نهاية المحتاج، ج 4، ص 290). (128)
گروهي از فقهاي حنفي، عدالت و امانت را شرط توليت مي‏دانند.
فقهاي حنابله، متوليان را به دو گروه تقسيم مي‏کنند: متولي منصوب (از جانب واقف و يا قاضي) و متولي غير منصوب که بالاصاله حق توليت دارد. مانند اينکه موقوف عليه متولي باشد و يا فردي به نص و شرط واقف به توليت برسد و براي هر گروهي حکمي بيان مي‏کنند.
الف -اگر متولي خود موقوف عليه باشد. مستحق تمام عوايد، وقف باشد، لازم نيست که عادل باشد، زيرا عوايد وقف را او جمع‏آوري مي‏کند و عوايد وقف تعلق به او دارد.
ب -اگر متولي موقوف عليه نباشد، و فرد اجنبي باشد، خواه منصوب از جانب قاضي و يا واقف باشد بايستي عادل و امين باشد (کشاف القناع، ج 2، ص 258).
از نظر مالکيه متولي بايد مورد وثوق و اطمينان باشد اعم از آنکه منصوب واقف واي منصوصي از جانب او و يا منصوب قاضي باشد مواهب الجليل و التاج والاکليل، ج 6، ص 37. (129)
1-به نظر اماميه اگر واقف خود متولي باشد، عدالت شرط نيست. ولي اگر متولي منصوب واقف باشد بين دو مورد بايد فرق گذاشت.
الف -اگر وقف از نوع وقف برجهت عامه باشد، بايستي متولي صاحب امانت و کفايت باشد، تا موقوفه از دستبرد اشخاص فاسد و صاحبان ذمه مصون ماند.
ب -اگر وقف بر جهتي غير عامه، اختصاص يافته باشد لازم نيست که متولي عادل باشد، ولي در منصوب از جانب قاضي، متولي بايد عادل باشد، و لذا اگر متولي منصوب از جانب قاضي، فاسق شود. بايستي از جانب او عزل گردد. زيرا در هر حال، متولي منصوب از طرف قاضي، بايد عادل باشد.» (130)
«علامه حلي نيز مي‏فرمايد، هنگامي که واقف امر سرپرستي وقف را بر خودش شرط کند، چه عادل باشد، و چه نباشد، سرپرستي وقف به او مفوض مي‏شود زيرا وي ملک خودش را به ديگري منتقل کرده پس بايد از شرط او پيروي شود ولي چنانچه واقف سرپرستي وقف را با گمان عدالت، به ديگري واگذارد بايد از شرط وي متابعت شود. پس متولي که از سوي واقف به گمان عدالت منصوب شد، در صورت خروج از عدالت، از موقوفه رفع يد مي‏گردد، و آنگاه حکم آن موقوفه مثل زماني مي‏شود که واقف سرپرستي وقف را مطلق نهاده باشد.
اما چنانچه واقف فسق کسي را بداند. و در عين حال سرپرستي را براي او شرط کند، بايد به شوط واقف عمل شود. اما در صورت مسکوت بودن مسأله ولايت، در وقف، کسي که متولي امر موقوفه مي‏گردد، بايد صلاحيت لازم را براي سرپرستي داشته باشد و صلاحيت به دو چيز تحقق مي‏يابد:
1 - امانت 2 - کفايت و شايستگي در تصرف (مديريت کافي جهت تصرف و اداره موقوفه به نحو احسن) و اعتبار اين دو وصف دروصي و قيم نيز شرط است.» (131)
«امام خميني مي‏فرمايد: در متولي وقف عدالت شرط نيست و تنها امانت و کفايت شرط است، اما جايز نيست علي الخصوص در جهات عامه براي کسي ولايت وقف را قرار دهند
که خائن بوده و مورد اعتماد نباشد.» (132)
«ملا احمد نراقي، عدالت و شايستگي و آشنايي، با مديريت، در چگونگي اداره وقف را از شرايط متولي وقف دانسته است.» (133)
«شهيد ثاني نيز عدالت، مديريت، در تصرف را، از شرايط سرپرست وقف دانسته است.» (134)
«صاحب جواهر مي‏نويسد: بسياري از علما عدالت را، در متولي شرط مي‏دانند، بلکه مذهب اصحاب است و ادعاي اجماع شده و نيز از اميرالمؤمنين (ع) روايت کرده‏اند، که متولي بايد از نظر اسلام و امانت شخصي باشد مرضي مردم، ولي اين دلالت براشتراط عدالت نمي‏کند.
مرحوم ابوالحسن اصفهاني در وسيلة النجاة گفته است:
اگر واقف توليت و نظارت را براي خود قرار دهد، اشکالي در عدم اعتبار عدالت نيست، و در صورتي که توليت و نظارت رابراي غير خود قرار دهد، دو قول است و اقوي عدم اعتبار عدالت است، بلي در متولي امانت و کفايت شرط است.» (135)

نتيجه

باملاحظه نظرات مختلف مشخص گرديد که: اکثريت فقها راجع به عقل، بلوغ، رشد. و کفايت امانت داري متولي، اتفاق نظر دارند و درخصوص عدالت نظريه‏هاي مختلفي وجود دارد که به نظر مي‏رسد. نبايد جزو شرايط توليت باشد.

توليت در وقف از نظر قوانين موضوعه و مسؤوليت متولي

«معني لغوي متولي: 1 -سرپرست املاک موقوفه، دولتي، دارند، کارپذيرنده، سرکار و
مباشر، شخصي است که در وقفنامه يا ضمن تشکيل وقف از طرف واقف براي اداره عين موقوفه معين شده باشد. متولي کسي است که اداره امور موقوفه را به عهده دارد.» (136)
با عنايت به جايگاه متولي و اهميتي که اين بحث دارد و همواره در طول تاريخ موقوفه‏ها امر تعيين کننده‏اي بوده، لذا به دليل همين اهميت جوانب مختلف توليت در قوانين مختلف را مورد ارزيابي قرار مي‏دهيم:

توليت در وقف از نظر قوانين موضوعه

نصب متولي

قسمت اخير ماده 61 ق. م مقرر مي‏دارد: «وقف بعد ار وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمي‏تواند رجوع کند... يا اگر در ضمن عقد متولي معين نکرده بعد از آن متولي قرار دهد يا خود به عنوان توليت دخالت کند.»
چون درتعريف وقف گفتيم که ضرورت شکل‏گيري، و تحقق نهاد وقف خارج شدن مال او از مالکيت واقف مي‏باشد، و خروج از مالکيت واقف، و تشکيل نهاد وقف ابتکار فقهاي اسلام و از ويژگي‏هاي حقوق اسلامي مي‏باشد. براي تحقق نهاد حقوقي وقف بايد هم تکليف مسلم و اساسي آن و هم صيغه وقف جاري شود، و هر نوع تصميم گيري پيرامون آن بايد بدوا انجام گيرد، و تصريح در قانون مدني، که به تبعيت از فقهاي مشهور باشد، امري قابل قبول و منطقي به نظر مي‏رسد.
ماده 75 ق. م نيز مقرر مي‏دارد: «واقف مي‏تواند توليت يعني اداره کردن امور موقوفه را مادام الحيوة يا در مدت معين، براي خود قرار دهد، و نيز مي‏تواند متولي ديگري معين کند که مستقلا يا مجتمعا با خود واقف اداره کند.»
توليت اموال موقوفه به يک، يا چند نفر ديگر، غير از خود واقف مي‏توان واگذارد. که هر يک مستقلا يا منضما، اداره کند. و همچنين واقف مي‏تواند شرط کند که خود او يا متوليش، نصب متولي کند، و هرترتيبي که بخواهد مقتضي بداند.
واقف بايد در حين عقد متولي را تعيين کند و اگر به اين امر مبادرت نکرد پس از جاري شده صيغه، و قبض، وقف امکان تعيين متولي نيست. زيرا همان طور که قبلا توضيح داده شد، چون مالکيت مالک پس از تحقق وقف ازاله مي‏گردد. لذا اراده واقف در تعيين متولي، يا مصرف درآمد تا مادامي است که هنوز اراده او نافذ مي‏باشد. بنابراين تعيين متوليان متعدد يا اعطاي اختيار تعيين متولي و مسايل مشابه از جمله مواردي است که تا قبل از تحقق وقف به واقف برمي‏گردد، و گسترش حوزه اراده و اختيار واقف در حين تشکيل نهاد وقف است.
ماده 4 قانون اوقاف مصوب سال 54 مقرر مي‏دارد: «متولي موقوفه کسي است که به موجب مقررات قانون مدني واجد اين سمت باشد، توليت متولي بايد به وسيله شعبه تحقيق گواهي شود.» و همچنين ماده 14 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 2 / 10 / 1363 نيز مقرر مي‏دارد: «تحقيق در... و تشخيص متولي و ناظران و موقوف عليهم با رعايت ماده 7 اين قانون و تبصره‏هاي آن، باشعب تحقيق اوقاف است مگر در موقوفات منصوص التوليه در صورتي که مظنه تعدي و تفريط متولي نباشد.»
حال اين پرسش پيش مي‏آيد: اگر واقف متولي راتعيين کند و اوصاف او را نيز بيان دارد، ايا باز هم ضرورت دارد، که اداره تحقيق اوقاف گواهي توليت صادر کند يا خير؟ به نظر مي‏رسد بايد پاسخ اين سؤال را به چند بخش تقسيم کرد:
1-اگر واقف و متولي يکي باشد در اينجا صدور گواهي نيازي ندارد. و باتنظيم وقفنامه و تعيين متولي موضوع حل شده است.
2-مادامي که واقف در حيات باشد، و متولي را شخص ديگري قرار دهد که اگر درحين حيات واقف، متولي به رتق و فتق امور موقوفه پرداخته باشد، نياز به گواهي تصديق توليت نيست، ولي اگر متولي در حين حيات واقف به وظيفه خود عمل نکرده باشد و بلافاصله پس از تحقق وقف، بنا به عللي وظايف محوله انجام نداده باشد هر چند عدم اقدام متولي در
جاي خود قابل بحث است ولي به نظر مي‏رسد، بايد براي انطباق شرايط و ويژگي‏هاي مندرج در وقفنامه، با شرايط خودش از مرجع صالحي مانند اداره تحقيق اوقاف گواهي بگيرد.
3 وقتي واقف خود را متولي قرار داده باشد اوصاف و شرايط متوليان بعد از خود را نيز مشخص کرده باشد، در اينجا هر چند اراده وقف تعيين شده مي‏باشد. ولي پس از فوت واقف که خودش متولي بوده، به جهت انطباق شرايط و اوصاف متقاضي توليت، بامفاد وقفنامه، که متقاضي توليت به اين ترتيب پس از فوت متولي به طريق اولي بايد گواهي تصديق توليت دريافت دارد. هر چند اراده واقف در تعيين توليت تقش دارد ولي اخذ گواهي تصديق توليت صرفا به منظور انطباق مشخصات مندرج در وقفنامه و شخص متقاضي توليت است.

عزل متولي

ماده 80 ق. م مقرر مي‏دارد: «اگر واقف وضع مخصوصي را در شخص متولي شرط کرده باشد، و متولي فاقد آن وصف گردد، منعزل مي‏شود.»
از مفهوم مخالف ماده مذکور چنين استنباط مي‏شود که اگر واقف وضع مخصوصي را براي متولي تعيين نکرده باشد، امکان عزل او وجود ندارد. حال با توجه به منطوق ماده و مفهوم مخالف آن و با استناد به ساير مقررات به پاسخ سؤال مي‏پردازيم:
1.گاهي در برخي وقفنامه‏ها قيد مي‏شود که دادستان يا مدير فلان دستگاه اجرايي متولي موقوفه باشد، طبيعي است اين اعطاي توليت بر مبناي مسئوليت‏هاي اشخاص مي‏باشد و مادام که فردي از فلان پست کنار مي‏رود، از توليت معزول مي‏شود. زيرا توليت به اعتبار مسئوليت فرد ايجاد شده، و با از بين رفتن مسئوليت توليت نيز منتفي مي‏گردد.
2.در بعضي وقفنامه‏ها، ارشديت، اصلحيت، و عدالت شرط مي‏شود، و واقف قيد مي‏کند که با سلب عدالت، شخص از توليت عزل گردد، و در اينجا نيز بايد گفت به محض اينکه شرايط و ويژگي‏هاي مورد نظر از متولي سلب شد توليت او نيز منتفي مي‏گردد و تنها بايد مراتب جهت عزل به دادگاه منعکس شود. اين اقدام جنبه اعلامي دارد، و زمان سلب توليت متولي، همان لحظه سلب شرايط مذکور، از متولي است و پس از اظهار نظر محکمه به
فاقد بودن شرايط متولي هيچ گونه حق و حقوقي به متولي تعلق نمي‏گيرد.
3.اگر واقف، شرطي را براي متولي تعيين نکرده باشد و در عين حال، تصريح زماني هم براي عزل متولي از توليت نباشد. يعني به طور مطلق با موضوع برخورد کرده باشد، در چنين شرايطي آيا با عنايت به ماده 80 ق. م مي‏توان متولي را عزل نمود يا خير؟
ماده 79 ق. م مقرر مي‏دارد: واقف يا حاکم نمي‏تواند... و اگر چنانچه خيانت متولي ظاهر شود حاکم ضم امين کند.
هم چنين ماده 8 قانون اوقاف مصوب 1313 مقرر مي‏دارد: «در مواردي که در تحقيق اوقاف، خائن بودن متولي احراز شد، موقتا ناظري بر او خواهد گماشت، و اداره اوقاف در محاکم صالحه اقامه دعوي خواهد کرد پس از اثبات خيانت متولي، براي ضم امين، به اداره مدعي العوم مراجعه مي‏کنند که مطابق مقررات، براي ضم امين، اقدام شود، و شايد در اين صورت خود اداره اوقاف به عنوان امين منضم معين گردد.»
ماده 7 قانون مصوب 1354 مقرر مي‏دارد: «هر گاه متولي يا ناظر نسبت به عين يا منافع موقوفه‏اي تعدي و تفريط نمايد و يا در انجام وظايف مقرر در وقفنامه و قانون اوقاف، و آئين‏نامه‏هاي مربوطه، مسامحه و اهمال ورزد، به موجب تصميم تحقيق اوقاف از دخالت در امور موقوفه ممنوع مي‏شود».
در ادامه اين ماده قانون گذار تصريح مي‏کند که خيانت متولي با ضم امين مرتفع و هم چنين با تمکين متولي به مقررات و جبران خسارات وارده، ممنوعيت برطرف مي‏شود.
ماده 7 قانون تشکيلات واختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 نيز مقرر مي‏دارد: «هر گاه متولي يا ناظر نسبت به عين يا منافع موقوفه تعدي‏اي تفريط نمايد، يا در انجام وظايف مقرره در وقفنامه... اهمال ورزد، با رسيدگي شعبه تحقيق و حکم دادگاه، حسب مورد، معزول يا ممنوع المداخله يا ضم امين خواهد شد.»
با ملاحظه مقررات موضوعه مشخص شد که:
اولا:در صورتي که واقف شرايط خاصي را براي عزل متولي تعيين نکرده باشد اگر با عنايت به عرف جامعه متولي در انجام وظايف محوله اهمال، و يا خيانت کند، با اثبات
خيانت متولي در دواير شعب تحقيق اوقاف، يا محکمه صالحه، اولا، يا بدوا متولي ضم امين مي‏شود، يا براي مدتي ممنوع المداخله مي‏گردد، و اگر مقررات را اجرا کرد و خسارت وارده را پذيرفت مجددا توليت او اعاده مي‏شود. و نهايتا اگر بنا به دلايل متقن و مسلمي براي محکمه خائن بودن متولي اثبات گرديد و اميد و انتظاري تحت هيچ شرايطي به اصلاح او نبود در چنين مقاطع حساس، و غير قابل برگشتي، متولي از توليت عزل مي‏گردد.
ثانيا:توليت متولي ناشي از اراده و اختياري است که واقف به او داده است و به عنوان يک حق مسلم مطرح، و مانند ساير حقوق قانوني، که هر انساني در جامعه مي‏تواند بهره‏مند شود، او نيز برخوردار مي‏گردد، و بر همين اساس قانون گذار رعايت احتياط را به عمل مي‏آورد، و يکباره اقدام به عزل متولي نمي‏کند.
ثالثا:تبصره 4 ماده 7 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب 1363 مقرر مي‏دارد: «کليه مباشران موقوفات و اماکن مذهبي، اعم از متولي، و ناظر و مديران و امناي مؤسسات و بنيادهاي خيريه در اين قانون حکم امين مي‏باشند.» بنابراين با توجه به صراحت قانوني فوق مبناي قضاوت براي عملکرد متولي بايد رعايت و صرفه وقف باشد، و اگر متولي مراعات نکند بايد به ترتيب پيش بيني شده در قانون با او برخورد شود.رابعا: به نظر مي‏رسد علت ضم امين يا ممنوع المداخله شدن متولي، در مرحله اول به اين دليل است که قانون گذار مي‏کوشد تا نهاد وقف، که با اراده واقف، محقق شده با ثبات بيشتر و بهتر عملي و مورد احترام واقع شود، ضمن آن که اگر متولي تمکين به قانون کرد و جبران خسارت وارده شد باز متولي بماند.
ارزيابي و قضاوت عملکرد متولي، با توجه به گسترش موقوفه‏ها و پراکندگي رقبه‏ها و ضرورت برنامه‏ريزي‏هاي کوتاه، و بلند مدت، بايد دقت کافي شود و کفايت و توانايي متولي هميشه مد نظر باشد.

اهميت متولي

«اهليت متولي به معناي لياقت و سزاواري است».(137) و در اصطلاح حقوق عبارت است:
الف -صفت کسي که داراي جنون، ياسفه، صغر، ورشکستگي و ساير موانع محروميت از حقوق نباشد. اين اصطلاح در مقابل حجر يا عدم اهليت به کار مي‏رود.
ب -صلاحيت شخصي که براي دارا شدن حق، و تحمل تکليف، و به کار بردن حقوقي که به موجب قانون دارا شده است.»(138) .
در قانون مدني و ساير قوانين موضوعه، از اهليت متولي، بحثي نکرده‏اند اما از آن جا که متولي امين موقوفه مي‏باشد، و مسئوليت‏هاي امانت داري، از وقف را به عهده دارد و بايد وصول درآمد موقوفه، و هزينه‏ها را برابر نظر و نيت واقف انجام دهد، پس به اعتبار اين مسئوليت و از آن جا که مبناي کار متولي بر اساس مفاد وقفنامه مي‏باشد، تعدي و تفريط در انجام وظايف امکان دارد. بنابراين متولي بايد اهليت داشته باشد، هر چند در مورد اهليت و شروط آن نظر مختلفي داده‏اند که از حوصله اين بحث خارج است ولي مجموعا عقل، بلوغ، عدالت، کفايت و اسلام را شرط توليت ذکر کرده‏اند و به تعبير ديگر ارکان اهليت دانسته‏اند و برخي از شروط مذکور مورد اتفاقند و بعضي ديگر، مورد اختلافند ولي مسلما مي‏توان گفت:
اولا:شرط عدالت، و اسلام را نمي‏توان به عنوان شرط اهليت تلقي کرد، زيرا در محدوده قانون ممکن است اديان مجاز، موقوفاتي را داشته باشند کما اين که در کشور ما دارند و متولي را هم از جماعت خويش انتخاب مي‏کنند و هم چنين در مورد عدالت هم چون در اساسنامه اداره موقوفه يعني وقفنامه همه مسائل مشخص مي‏باشد، لذا مدير و متولي وقف موظفند براساس آن عمل کنند و به اين ترتيب نيازي به عدالت فرد نيست.
ثانيا:در مورد کفايت، امانت، عقل و بلوغ نيز: اگر حاکم متولي را تعيين مي کند، حتما
بايد اين شروط را در نظر بگيرد و اگر واقف متولي تعيين مي‏کند در صورتي که متولي فاقد شروط مذکور باشد او را ضم امين مي‏کنند زيرا واقف با اراده و تشخيص مسئوليتي به عهده متولي مي‏گذارده و اين اعطاي حق از اراده و اختيار واقف است و بايد به تشخيص او عملي شود. در عين حال اگر متولي توان انجام کار را نداشت وکيل انتخاب مي‏کند و يا نهايتا حاکم او را ضم امين مي‏کند.
ثالثا:در مورد کفايت متولي، نيز در کنار امانت داري شخص متولي توانايي و تدبير او که به کفايت خلاصه مي‏شود، از جمله شروطي است که بايد مد نظر قرار گيرد. زيرا گاهي موقوفاتي بزرگ وجود دارد، که براي اداره آن‏ها به برنامه‏ريزي کوتاه و بلند مدت نياز دارد، و اگر شخص متولي کفايت نداشته باشد قطعا اداره موقوفه با مشکل مواجه مي‏شود زيرا آثار منفي ناشي از عملکرد سوء، متولي در جامعه باقي مي‏ماند و بايد در چنين مواقعي ضرورتا حاکم از انتخاب متولي ولو اين که توسط واقف هم ويژگي آن قيد شده باشد بايد جلوگيري کند و از شورايي شدن مديريت موقوفه که عبارت از شخص متولي و اميني که به او منضم مي‏شود جلوگيري نمايد.
چون اداره موقوفه در اثر عدم کفايت متولي يا متوليان، دچار مشکل مي‏شود، نهايتا بايد گفت هر چند عمل وقف ناشي از اراده واقف مي‏باشد. ولي چون اين پديده مهم اولا: در گردش اقتصادي جامعه تأثير دارد، ثانيا: بايد در عين حال همواره باقي بماند، ثالثا: منافع آن وصول و صرف موقوف عليهم گردد، پس اهليت داشتن متولي براي اين که بار سنگين امانت را به دوش مي‏کشد. ضرورت کامل دارد.

صلاحيت متولي

«صلاحيت عبارت است از اختيارات قانوني يک مأمور رسمي براي انجام پاره‏اي از امور مانند صلاحيت دادگاه. (ماده 10 به بعد آئين دادرسي مدني) و صلاحيت مأمور دولت در تنظيم سند رسمي (ماده 1287 قانون مدني).». (139)
اختياري، که واقف به متولي براي اداره موقوفه اعطا مي‏کند، صلاحيت ناميده مي‏شود.
ماده 75 ق. م مقرر مي‏دارد: «واقف مي‏تواند توليت يعني اداره کردن امور موقوفه را مادام الحيوة، يا در مدت معيني، براي خود قرار دهد؛ و نيز مي‏تواند متولي ديگري معين کند که مستقيما يا مجتمعا با خود واقف اداره کندو»
توليت اموال موقوفه، ممکن است به يک يا چند نفر ديگر، غير از خود واقف هم واگذار شود که هر يک مستقلا يا منضما اداره کنند و هم چنين واقف مي‏تواند شرط کند، که خود او، يا متولي معين نصب متولي کند. و يا در اين موضوع هر ترتيبي که مقتضي بداند قرار دهد.

اجتماع متوليان

اگر واقف توليت موقوفه را به چند متولي واگذارد، حتما بايد متوليان مشترکا موقوفه را اداره کنند و هر يک با نظر ديگري اقدام کند، اما اگر يکي از آن‏ها فوت کرد تکليف چيست؟ در اين رابطه دو راه حل به نظر مي‏رسد:
اول:حاکم، متولي باقيمانده را ضم امين کند، دوم: متولي دوم را عزل و اداره موقوفه را به فرد ديگري يا به اوقاف بسپارد. که اصلح و منطقي به نظر مي‏رسد، که حاکم متولي باقيمانده را ضم امين نمايد. زيرا نيت واقف بدين ترتيب تأمين مي‏شود.
حالت سومي نيز گاهي اتفاق مي‏افتد. که متوليان تحت هيچ شرايطي سر سازش و توافق با يکديگر را ندارند، که در چنين شرايطي مي‏بايد حاکم راه‏هاي الزام به توافق متوليان را بررسي کند و اگر رعايت ميسر نشد، براي اين که موقوفه دچار اضمحلال و از هم پاشيدگي نگردد بايد متوليان از سمت خود عزل شوند.

استقلال متوليان

در اين حالت افرادي که متولي مي‏شوند، هر کدام در جاي خود صاحب رأيند، اگر زودتر
در امور موقوفه کاري انجام دهند، اقدام آن‏ها معتبر و ديگري حق دخالت نخواهد داشت، و اگر چنانچه متوليان با يکديگر اختلاف پيدا کردند. به نحوي که امکان سازش آن‏ها وجود نداشت، حاکم بايد آن‏ها را عزل و موقوفه بي‏متولي شود.

حالت اطلاق

اگر واقف متولياني را معين کند اما به استقلال يا اجتماع آن‏ها اشاره‏اي نکند، اصلح اين است که اقدام آن‏ها با مشورت و تبادل نظر و تصميم جمعي باشد زيرا به نظر مي‏رسد که واقف صرفا براي اداره موقوفه به نحو مذکور مبادرت به تعيين چند متولي نموده است والا يک نفر را مشخص مي‏کرد. ضمنا در ماده 854 ق. م که پيرامون وصيت بحث مي‏شود نيز نويسندگان قانون مدني به نحو فوق با موضوع وصيت برخورد نموده‏اند.
به ترتيبي که مقرر شده... بايد مجتمعا عمل به وصيت کنند در صورت تصريح به استقلال هر يک نحوه نگرش قانون گذار با وصيت استدلال مذکور را در رابطه با وقف تقويت مي‏نمايد.

حالت ترتيب

واقف ابتدا متولي را تعيين مي‏کند و به او اختيار مي‏دهد که متوليان بعدي را نيز معين کند، ن به همين ترتيب متوليان بعدي انتخاب مي‏شود. و با اين که واقف متولي او را معين و اوصاف و شرايط متوليان بعدي را نيز نسلا بعد نسل معين و مقرر مي‏دارد که انتخاب شوند، اما در چنين وضعيتي، تا مادامي که متوليان، واجد شرايط مندرج در وقفنامه باشند. توليت موقوفه را عهده دارند و مي‏توانند به رتق و فتق موقوفه بپردازند.
چون در قسمت اخير ماده 75 ق. م مقرر مي‏دارد که «... يا در اين موضوع هر ترتيبي که مقتضي بداند قرار دهد».
و از اين عبارت معلوم مي‏شود که، واقف اختيار تعيين متولي به ترتيبي که ذکر شد را نيز دارد. چون تصريح شده «به هر ترتيبکه مقتضي بداند» لذا کلمه اقتضا حدود و ميزان
تشخيص واقف را گسترش مي‏دهد.
بنابراين اگر توليت، از جانب واقف تعيين شود متولي صلاحيت پيدا مي‏کند، که در محدوده يکي از طرقي که ذکر شد به امور موقوفه برسد ولي اگر تعيين توليت از طرف حاکم بود به همان ترتيب که مقرر مي‏دارد، متولي موظف به رسيدگي موقوفه مي‏شود و صلاحيت متولي در محدوده اختياراتي است که از حاکم مي‏گيرد. و نکته ديگر اين که، صلاحيت متولي که توسط واقف تعيين مي‏شود جامع تر و کامل تر از متولي است که حاکم در مواقع خاص ناگزير از تعيين مي‏شود. زيرا اراده واقعي واقف ولايت اصلي اوست، که براي آينده ملک خود با بيان صيغه وقف تعيين تکليف و اعمال مي‏کند.

حق التوليه متولي

«سهمي از منافع موقوفه که معمولا، واقف براي حق الزحمه متولي قرار مي‏دهد، ولو اين که واقف و متولي يک نفر باشند (ماده نهم 30 / 10 / 1313)». (140)
ماده 84 قانون مدني مقرر مي‏دارد: «جايز است واقف از منافع موقوفه سهمي براي عمل متولي قرار دهد، و اگر حق التوليه معين نشده باشد، متولي مستحق اجرت المثل است.»
ماده 11 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر مي‏نمايد: «حق التوليه متولي يا سازمان در قبال اعمال توليت نسبت به موقوفات عامه، هم چنين... خواهد شد.»
هم چنين ماده 11 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه نيز مقرر مي‏دارد: «حق التوليه متولي و يا سازمان (در قبال اعمال توليت) نسبت به موقوفات متصرفي... و هم چنين حق النظاره ناظران به ميزان مقرر در وقفنامه است در صورتي که وقف نامه موجود نباشد و يا ميزان حق التوليه و حق النظاره در آن تعيين نشده باشد حق التوليه به مقدار اجرت المثل از عايدات خالص خواهد بود». با ملاحظه مقررات مذکور:
اولا:در اصل،: ميزان حق التوليه را مشخص مي‏کند و در اين تعيين تکليف واقف حق مسلم دارد زيرا در مقام مالک در حين خواندن صيغه وقف، تکليف کار مشخص مي‏شود و از طرفي ديگر، چون اداره وقف براي وصول درآمد و اجراي نيت واقف از امور ضروري و لازم مي‏باشد، بنابراين حق التوليه نيز مانند ساير هزينه‏هاي قطعي وقف به حساب مي‏آيد و چه بسا که اگر پرداخت نگردد، موقوفه در وصول درآمد واقعي با مشکل مواجه مي‏شود.
ثانيا:اگر حق التوليه در حين جاري شدن صيغه وقف توسط واقف تعيين نگردد. بايد مطابق زحمات، و ميزان کار متولي، اجرة المثل از درآمد موقوفه دريافت گردد. چون در همين وضع نيز پرداخت حق التوليه، براي حفظ عين و وصول منافع موقوفه ضرورت دارد.
ثالثا:ماده 33 آئين نامه قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مقرر مي‏دارد: «حق التوليه... و يا ميزان حق التوليه و حق النظاره در آن معين نشده باشد، حق التوليه به مقدار اجرة المثل معادل ده درصد درآمد خالص ساليانه و حق النظاره به مقدار... خواهد بود.»
هر چند در آئين نامه اجرايي ميزان متعارف اجرة المثل مشخص نشده است ولي به نظر مي‏رسد که با ميزان کار، و تلاش متولي در اداره موقوفه اگر رقم بيشتري بطلبد، که با رعايت موازين قانوني، و ميزان کار انجام متولي قابل بررسي و اقدام خواهد بود.
رابعا:آيا اگر واقف، حق التوليه را بيشتر از ميزان درآمدي که، جهت نيت خود بايد مصرف گردد، قرار دهد، آيا پسنديده است يا خير؟ به نظر مي‏رسد چون واقف اختيار ملک خود را دارد، واز طرفي با انجام امر وقف از او ازاله مالکيت مي‏شود و پس از واقف نسل‏هاي بعدي از حق التوليه و درآمد موقوفه بهره‏مند مي‏شوند. اين نوع اقدام نيز اشکالي ندارد.
البته به نظر مي‏رسد که اگر واقف ميزان حق التوليه را چندين برابر مصرف درآمد موقوفه قرار دهد، و خود نيز متولي گردد، اگر قرائن و شواهدي وجود داشته باشد، و نشان دهد که واقف از ترس ماليات، يا ساير حقوق عمومي به سمت وقف رفته است، بايد اين وقف را اساسا باطل دانست ولي اگر واقف در کمال آرامش، و بدون قصد سوء به وقف اموال
خويش پرداخته باشد، ولو اين که حق التوليه زياد باشد و خود او متولي باشد وقف صحيح است.
خامسا:برخي از متوليان موقوفه‏هاي بزرگي را در توليت دارند، و طبعا حق التوليه مناسبي هم دريافت مي‏کنند، اما براي رسيدگي به امور موقوفه اجبارا بايد نيروهاي مختلفي را براي حفظ وصول درآمد موقوفه‏ها به کار گيرند، آيا هزينه عواملي که متولي به کار مي‏گيرد، و هم چنين هزينه‏هاي دفتري که، متولي، براي رتق و فتق امور موقوفه مصرف مي‏کند، بايد از حق التوليه متولي پرداخت شود يا از درآمد موقوفه؟
برخي معتقدند که اين نوع هزينه‏ها بايد از محل حق التوليه پرداخت شود، زيرا متولي در قبال اعمال توليت اجرت دريافت مي‏دارد، و هر چه موقوفه بزرگ‏تر باشد. اجرت بيشتري مي‏گيرد طبعا بايد از محل وصول حق التوليه حقوق و ساير هزينه‏ها را بپردازد.
برخي ديگر حق التوليه را نوعي کمک و حقوقي مي‏دانند که واقف به متولي جهت مراقبت و مديريت مي‏پردازد، و هر گاه متولي مجبور باشد که براي رسيدگي بيشتر نيرو استخدام مي‏کند، مي‏بايد حقوق و هزينه آن‏ها، از درآمد موقوفه پرداخت شود.
و چنين استدلال مي‏کنند که چون سازمان اوقاف خود به عنوان متولي برخي از موقوفه‏ها از اعتبار دولتي مي‏گيرد، و در عين حال حق التوليه هم دريافت مي‏کند و مضاف بر اين رؤساي اداره‏هاي اوقاف که به عنوان متولي برخي از موقوفه‏ها هستند کارمندان مختلفي را دارند، که از دولت حقوق دريافت مي‏کنند در عين حال که حق التوليه هم از موقوفه‏ها مي‏گيرند. (در اين رابطه دو فتوي ضميمه است).
اما آن چه که متبادر به ذهن مي‏شود و منطقي‏تر به نظر مي‏رسد، اين که، به طور مطلق نمي‏توان گفت همه هزينه‏هاي دفتري و پرسنلي بايد از حق التوليه پرداخت گردد.
زيرا گاهي موقوفاتي هستند، که داراي رقبات مختلف در مناطق دور افتاده‏اند همه حق التوليه متولي نيز اگر صرف شود، قادر به وصول حقوق موقوفه نمي‏باشد، بالاجبار، متولي بايد جهت حفظ موقوفه، وصول درآمد آن، هزينه بيشتري را متحمل شود که در چنين مواقعي راهي جز کمک گرفتن از درآمد موقوفه وجود ندارد، و اگر اين کمک انجام
نگيرد عين موقوفه در معرض خطر خواهد بود.
و از طرفي نيز نمي‏توان گفت تمام حق التوليه، متولي خصوصا در موقوفه‏ها پر درآمد به خود او برسد و کليه هزينه‏هاي پرسنلي و دفتري نيز از محل درآمد موقوفه باشد زيرا در چنين مواردي نيز ممکن است متولي حق التوليه را به عنوان يک امر مسلم و بدون زحمت براي خود تلقي و رسيدگي به موقوفه و تأمين کليه هزينه‏ها را به عهده موقوفه واگذارد.
بدين ترتيب بايد گفت، براي تشخيص تأمين هزينه‏هاي دفتري، و پرسنلي به ميزان حق التوليه متولي، تعداد رقبات، موقوفه، ميزان درآمد، گستردگي رقبات و ساير مشخصات نياز مي‏باشد تا تصميم مقتضي و منطبق با واقعيت‏ها اتخاذ شود.
سادسا:تبصره يک ماده 7 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه به مصوب سال 1363 مقرر مي‏دارد: «به متولي و ناظر ممنوع المداخله در زمان ممنوعيت حق التوليه و حق النظاره تعلق نخواهد گرفت مگر آن که برائت آنان ثابت شود و در مواردي که ضم امين مي‏شود اوقاف حق امين را خواهد پرداخت».
حال اين سؤال مطرح مي‏شود، اگر حق التوليه در قبال اعمال توليت به عنوان اجرت به متولي پرداخت مي‏شود، مادامي که متولي به وظايف خود عمل نکرده باشد چرا بايد حق الزحمه پرداخت شود؟ چون مبلغي که به عنوان حق الامانه از مجموع وجوه دريافتي بابت حق التوليه و حق النظاره از طريقي سازمان اوقاف به امين پرداخت مي‏شود، به همين نسبت نيز برابر وقفنامه يا حداقل ده در صد از درآمد موقوفه به عنوان حق التوليه کسر مي‏گردد و اگر قرار باشد پس از برائت متولي مجددا حق التوليه او نيز کاملا پرداخت شود، موقوفه متضرر مي‏شود و به عبارتي دوبار حق التوليه کسر مي‏گردد.
بنابراين به نظر مي‏رسد بين تبصره يک ماده 7 و هم چنين ماده 11 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب سال 1363 تعارض وجود دارد زيرا اگر حق التوليه را اجرت و حقوقي در قبال اعمال توليت محسوب کنيم، بهتر اين بود که گفته شود و در صورت برائت متولي ما به التفاوت حق التوليه متولي، که توسط واقف مشخص شده پس از کسر حق الامانه به ايشان پرداخت گردد، و اگر ميزان حق الامانه دريافتي معادل
حق التوليه مقرر باشد حقوقي به متولي تعلق نمي‏گيرد؛ و نهايت اگر توليت متولي به عنوان تنها شغل او محسوب شود و براي زندگي خود روي ميزان حق التوليه دائمي حساب باز کرده باشد.
عدم دريافت آن تأثير در زندگي او داشته باشد، يا اين که حق التوليه را به عنوان يک حق مسلم تلقي نماييم (که در روند قانون گذاري اين گونه نيست)، قاضي يا ساير متصدياني که من غير حق، متولي را ممنوع کرده‏اند، بايد پاسخگو باشند، و نهايت مطابق ماده 171 قانون اساسي عمل شود، که مقرر مي‏دارد: «هر گاه در اثر تقصير يا اشتباه قاضي در موضوع يا در حکم يا در تطبيق حکم بر مورد خاص ضرر مادي يا معنوي متوجه کسي گردد، در صورت تقصير، مقصر طبق موازين اسلامي ضامن است و در غير اين صورت خسارت به وسيله دولت جبران مي‏شود، و در هر حال از متهم اعاده حيثيت مي‏شود».

آيا توليت قابل تفويض يا توکيل است؟

با توجه به مسئوليت متولي و آثار ناشي از عملکرد ايشان، و مسئوليتي که وکيل دارد بايد گفت:
اولا:چون واقف بر مبناي اراده و اختياري که در اثر استيلا بر مال خويش دارد ملک را وقف و متولي براي آن تعيين مي‏کند. و متولي مختار است بدوا توليت را بپذيرد يا رد کند. بنابراين مادامي که توليت را پذيرفت، اين پذيرش و مسئوليت ترکيبي است از حق و تکليف. بر همين اساس متولي مکلف به انجام وظيفه مي‏شود و اگر در اثر مسامحه و اهمال ايشان لطمه‏اي متوجه موقوفه شود، بايد پاسخگو باشد و از عهده خسارت وارده برآيد.
بر همين مبناست که اگر واقف در حين جاري شدن صيغه عقد، اجازه تعيين متولي به ايشان نداده باشد، متولي حق تفويض توليت را ندارد. چون در اثر تفويض توليت مسئووليت‏ها از دوش او برداشته مي‏شود و به عهده متولي جديد است.
ولي اگر واقف اين اجازه را به متولي داده باشد، تفويض توليت مانع ندارد. در ماده 83 ق. م مقرر مي‏دارد: «متولي نمي‏تواند توليت را به ديگري تفويض کند، مگر آن که واقف در ضمن وقف به او اذن داده باشد، ولي اگر در ضمن وقف شرط مباشرت نشده باشد مي‏تواند
وکيل بگيرد».
جمله اول ماده مذکور، با واقعيات يکي مي‏شود و قانون گذار جهت تأييد و تأکيد و تعيين جايگاه خاص متولي، و هم چنين، براي اين که نهاد وقف بدون سرپرست و مدير نماند اين تعيين تکليف امري منطقي و قابل قبول مي‏باشد.
ثانيا:قسمت اخير ماده 83 در مورد امکان تعيين وکيل که ناشي از اراده واقف مي‏داند حکايت از دقت و نيت واقف دارد، و نحوه اقدام را براي آتيه مشخص مي‏سازد.
ثالثا:در اين جا سؤالي به ذهن مي‏رسد: که چرا تفويض توليت بدون تصريح واقف جايز نيست، ولي تعيين وکيل در صورت عدم تصريح شرط مباشرت جايز است؟
در پاسخ بايد گفت: مادام که توليت تفويض مي‏شود، کليه مسئوليت‏ها از متولي سلب مي‏شود، و نسبت به موقوفه بيگانه مي‏گردد ولي در اعطاي وکالت اين چنين نيست و متولي در مقام مشکلات موقوفه کاملا مبرا نيست.
رابعا:تبصره 3 ماده 4 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر مي‏دارد:... وکيل مذکور بايد توانايي انجام امور وکالت را داشته باشد، در صورتي که اگر وکيلي که از طرف متولي براي انجام تمام يا قسمتي از امو موقوفه انتخاب شده باشد سازمان اوقاف تشخيص دهد که قادر به انجام امور موقوفه نيست اگر متولي وکيل را عوض نکند وکيل مزبور به ابلاغ سازمان اوقاف منعزل مي‏شود.
هم چنين تبصره 3 ماده 4 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب سال 1363 قانون سال 54 در ارائه طريق مشابهت دارد ولي در اين قانون ثبوت عدم توانايي وکيل را به محکمه وا مي‏گذارد.
نحوه برخورد با وکيل، در قانون قبل، منطقي تر از قانون فعلي به نظر مي‏رسد.

موقوفات مجهول التوليه

در اصل واقف مادامي که وقفنامه تنظيم مي‏کند، متولي مورد نظر خود را نيز معين مي‏کند، اما گاهي اگر شخصي، که لا جرم بايد حائز اوصاف مندرج در وقفنامه باشد، وجود
نداشته باشد يا متولي فعلي ممنوع المداخله گردد، تا تعيين متولي بعدي و يا رسيدگي نهايي بايد موقوفه به نحو صحيح اداره گردد، که در چنين مواقعي بايد موقوفه را در حکم حالتي دانست که متولي ندارد.
ماده 81 ق. م مقرر مي‏دارد: «در اوقاف عامه که متولي معين نداشته باشد اداره موقوفه طبق نظر ولي فقيه خواهد بود.»
ماده اول قانون اوقاف مصوب سال 1313 نيز مقرر مي‏دارد: «اداره کردن موقوفاتي که متولي ندارد، و يا مجهول التوليه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتي که متصدي داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقا نمايد».
بند يک ماده يک قانون اوقاف سال 1354 نيز مقرر مي‏دارد: «اداره امور موقوفات عامه که متولي ندارد يا مجهول التوليه است».
تبصره يک و دو ماده چهار قانون مذکور موقوفاتي را که متوليان آن‏ها ممنوع مي‏شود، و هم چنين عدم وجود اشخاص منطبق با اوصاف مندرج در وقفنامه را نيز در حکم موقوفات مجهول التوليه مي‏داند.
بند يک ماده يک قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب سال 1363 نيز مقرر مي‏دارد: «ادراه امور موقوفات عام، که فاقد متولي بوده يا مجهول التوليه است و موقوفات خاصه در صورتي که مصلحت وقف و بطون لا حقه و يا رفع اختلاف موقوف عليهم متوقف بر دخالت ولي فقيه باشد».
با ملاحظه قوانين مختلف مشخص مي‏شود که در موقوفات عام:
اولا:تا هنگامي که متولي واجد شرايط مندرج در وقفنامه نباشد مصالح عمومي ايجاب مي‏نمايد که ولي فقيه براساس اختياراتي که دارند در اداره موقوفه دخالت نمايند.
و هم چنين سرپرست سازمان اوقاف به اعتبار اختيارات حاصله از تبصره يک ذيل ماده يک قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف امور خيريه مصوب سال 1363 که مقرر مي‏دارد: «سرپرست سازمان بايد از طرف ولي فقيه مجاز در تصدي اموري که متوقف بر اذن ولي فقيه است باشد». مجاز است در اداره موقوفات مذکور دخالت نمايد.
ثانيا:هنگامي که متولي برابر ماده 7 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب سال 1363 با رسيدگي شعبه تحقيق و حکم دادگاه حسب مورد معزول يا ممنوع المداخله يا ضم امين مي‏شود، نيز موقوفه در زمره موقوفات مجهول التوليه تلقي و با تشخيص محکمه صالح، و تا تعيين تکليف نهايي فرد ديگري به عنوان امين موقوفه را اداره مي‏کند، که نوعا در مورد مشابه دادگاه سازمان اوقاف را مسؤول اداره موقوفه مي‏شناسد.
ثالثا:وقتي برابر تبصره يک ماده 4 قانون فوق الذکر متولي فوت مي‏شود تا تعيين متولي بعدي موقوفه مجهول التوليه تلقي مي‏شود.
و در موقوفات خاص نيز بايد گفت:
چون ماده 81 ق. م اوقاف عامه را قيد مي‏کند و نسبت به موقوفات خاص صراحتي ندارد، ولي بند يک ماده يک قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف مقرر مي‏دارد «... و موقوفات خاصه در صورتي که مصلحت وقف و بطون لاحقه و با رفع اختلاف موقوف عليهم متوقف بر دخالت ولي فقيه باشد». بنابراين ملاحظه مي‏شود که در قوانين قبل از انقلاب، و هم چنين در قانون مدني فعلي، هيچ موجبي براي دخالت در وقف خاص توسط سازمان اوقاف وجود نداشته است و تنها در قوانين موضوعه پس از انقلاب شرايط و نحوه دخالت سازمان اوقاف در موقوفات خاص مشخص شده است، آن هم در صورتي که مصلحت وقف ايجاب نمايد. ولي به نظر مي‏رسد اگر چنان چه وجود موقوفه موجب اختلاف و کشمکش بين موقوف عليهم و متولي يا بين موقوف عليهم با يکديگر شود و آن‏ها به سهولت بتوانند به امور موقوفه رسيدگي کنند هيچ دليلي براي دخالت دولت وجود ندارد.
ذکر اين نکته لازم مي‏نمايد که اگر برخي موقوفات خاص که داراي اراضي و امکانات گسترده‏اي هستند در روند برنامه‏ريزي‏هاي عمومي دولت براي رفاه مردم مانعي ايجاد کنند،
يا متوليان و موقوف عليهم، صرفا براي منافع خود همکاري نکنند، زمينه دخالت دولت را بيشتر فراهم مي‏نمايد که بحث پيرامون آن از حوصله اين مقاله خارج است.
هر چند نکته‏اي که در قوانين کمتر بدان اشاره کرده‏اند، و در حال حاضر به علت کثرت موقوفات و گستردگي آن‏ها ضرورتش بيشتر احساس مي‏شود پيش‏بيني ضوابط و اصولي است که در حين مجهول التوليه شدن برخي موقوفات بايد پيش‏بيني شود و ترتيبي اتخاذ گردد که متوليان مسؤول آثار ناشي از عملکرد دوران توليت خود باشند؛ و هنگام تحويل موقوفه به متولي بعدي که براساس صدور حکم دادگاه يا در اثر فوت انجام مي‏شود وضعيت موقوفه مشخص و معين بوده و هر کس در مقطعي که مديريت موقوفه را عهده دار بوده پاسخگو باشد و اگر خود نيز در حيات نيست اما عملکرد منفي او در محکمه صالحه ثابت شود ورثه او قبل از حصر وراثت جبران خسارت وارده به موقوفه را در صورت تمکن بنمايند.

مسؤوليت متولي از نظر قوانين موضوعه

متولي، مدير وقف مي‏باشد و مسؤليت حفظ و نگهداري، تعمير، مرمت و تلاش در جهت ازدياد درآمد موقوفه را عهده دار است. متولي پس از اين که قبول توليت نمود مجاز به رد اين مسؤوليت نبوده و هم چون اميني دلسوز بايد به وظايف محوله بپردازد.
ماده 82 ق. م مقرر مي‏دارد: «هر گاه واقف براي اداره کردن موقوفه ترتيب خاصي معين کرده باشد متولي بايد به همان ترتيب رفتار کند. اگر ترتيبي قرار نداده باشد متولي بايد راجع به تعمير و اجاره و جمع آوري منافع و تقسيم آن بر قانون مستحقين و حفظ موقوفه و غيره مثل وکيل اميني عمل نمايد».
ماده 6 قانون اوقاف مصوب سال 1354 مقرر مي‏دارد: «صرف درآمد موقوفات به منظور بقاي عين آن‏ها بر... متولي موظف است موجبات آباداني... به منظور اجراي نيت واقف را فراهم آورد».
هم چنين تبصره 2 ماده 7 قانون مذکور کليه مباشران موقوفات و اماکن مذهبي اعم از
متولي و متصدي و... را در حکم امين مي‏شناسد.
ماده 7 و تبصره 4 ذيل ان در قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امور خيريه مصوب سال 1363 نيز متولي را در حکم امين تلقي مي‏نمايد.
با مروري به قوانين مختلف در مي‏يابيم که قانون گذار هميشه متولي را به عنوان مديري امين مي‏شناسد و اين مدير موظف است تا به نحو مطلوب به انجام وظايف محوله بپردازد که به اختصار به برخي از آن‏ها اشاره مي‏کنيم /س