جعل ولايت از سوي واقف براي ديگران
اين حق نيز به اتفاق فقها براي واقف ثابت است. شيخ در نهايه، اظهار داشته است:... و اگر واقف حق نظارت را براي ديگري قرار دهد، نظارت و ولايت براي همان کس ثابت خواهد بود.(1130) علامه در تذکره نيز مينويسد: و اگر واقف، حق توليت را براي غير خود قرار دهد، نيز لازم است و در نزد علماي ما (علمائنا) هيچ کس حق مخالفت با او را ندارد (1131)
تقريبا همهي اعلامي که جعل ولايت را براي واقف جايز ميدانند، در منابع و مآخذ ياد شده با همان تعابير (عدم خلاف، بلا اشکال، بدون ترديد، اجماع و...) تصريح کردهاند که: واقف ميتواند ولايت و نظارت بر وقف خود را براي ديگري (به طور انفراد، يا اشتراک و...) نيز قرار دهد.
همهي ادلهاي که بر مورد قبلي دلالت داشتند بر اين مورد نيز دلالت دارند به اضافهي اخبار مستفيضهاي که (فعلا و تقريرا) در اين مورد وجود دارد از جمله:
1-توقيع شريف که در آن، امام زمان عليهالسلام فرموده است: «... امور تعمير و دخل و خرج، و هزينهي وقف بر عهدهي کسي است که، واقف او را (به عنوان متولي) قرار داده است» (1132)
2-اخبار و رواياتي که متضمن اوقاف و صدقات فاطمه عليهاالسلام، اميرالمؤمنين عليهالسلام و امام کاظم عليهالسلام ميباشند و در آنها اين بزرگواران، حق ولايت و نظارت را براي فرزندان و
خويشان خود قرار دادهاند. (1133)متن اين روايات در مبحث «تاريخچه وقف» بيان شد، لذا از ذکر دوبارهي آنها صرف نظر ميشود.
البته بعد از قبول توليت، استناد به استصحاب براي عدم وجوب استمرار آن خالي از اشکال نيست. زيرا بعد از قبول، بدون ترديد، انجام امور مربوط به توليت بر او واجب ميشود و اگر قرار باشد استصحابي جاري شود استصحاب اين وجوب اولويت دارد.
2-اگر نظار متعدد بودند، همگي در اعمال نظارت شريکند و هيچ يک بدون اذن بقيه، حق نظارت ندارد. (1137) زيرا نظر واقف، اعمال نظارت توسط ناظران متعدد است و اعمال آن به وسيلهي فردي ديگري بدون اذن بقيه با اين نظر مخالف است.
3-اين حق که واقف ميتواند براي خود يا ديگري جعل توليت کند، در صورتي است که در ضمن عقد وقف، چنين شرطي کرده باشد، و گرنه بعد از تماميت وقف، او نيز نسبت به اين وقف اجنبي خواهد بود و حق جعل توليت و عزل متولي را (مگر در صورتي که اين حق را در عقد براي خود قرار داده باشد) را ندارد (1138)
قول اول: مسأله بر انتقال ملک مبتني است؛ شيخ در مبسوط مينويسد: در اين مورد، مسأله بر انتقال ملک مبتني است، کساني که ملکيت در وقف را براي خداوند متعال ميدانند، نظارت را در اين فرض براي حاکم قايل هستند و کساني که مذهبشان، انتقال ملکيت به موقوف عليه است، حق نظارت را از آن «موقوف عليهم» ميدانند (1139)
محقق اول در شرايع و علامه در قواعد (1140)نيز تصريح کردهاند که بنابر انتقال ملک به «موقوف عليه»، در اين فرض، نظارت نيز براي او خواهد بود. شهيد ثاني در مسالک در ذيل عبارت محقق مينويسد: بنابراين، در فرض مزبور نظارت مبتني بر انتقال ملک است. اگر ملک واقف را براي مالک و يا موقوف عليه بدانيم، نظارت نيز براي آنهاست، و اگر ملکيت را در وقف عام براي خداوند و در معين براي موقوف عليه بدانيم، که مختار ما نيز همين بود، نظارت در وقف معين براي موقوف عليه و در وقف عام براي حاکم شرع ثابت خواهد بود؛ زيرا واقف با وقف، همانند اجنبي است و در هر موردي هم که ناظر خاص يافت نشود، ناظر عام، حاکم خواهد بود (1141)
فيض کاشاني، صاحب حدائق، فخر المحققين در ايضاح، محقق ثاني و فاضل آبي در کشف الرموز و... نيز به همين مطلب، تصريح کردهاند (1142)
قول دوم: وقف مطلقا براي «موقوف عليهم» خواهد بود. اين مطلب، ظاهر عبارت محقق در مختصر است: «اگر (مالک وقف را) مطلق گذاشت (و متولي تعيين نکرد) نظارت براي ارباب وقف خواهد بود» (1143)
صاحب رياض در ذيل اين عبارت مينويسد: اطلاق اين عبارت اقتضا دارد که،
تفاوتي نميکند، «موقوف عليهم» عام باشند يا خاص (1144)
قول سوم: نظارت در وقف بر معين، براي «موقوف عليهم» است. شهيدين در لمعه و روضه، صاحب رياض، شهيد در دروس، (و ظاهر) فاضل مقداد در تنقيح، اين نظر را برگزيدهاند. (1145)
البته بعيد نيست اين نظر نيز مبتني باشد بر انتقال ملک؛ يعني اين بزرگان، در وقف عام، مالک را خداوند متعال و در وقف خاص، «موقوف عليهم» ميدانند؛ لذا در باب توليت نيز به اين ديدگاه رسيدهاند.
قول چهارم: در صورت عدم تعيين ناظر از سوي واقف، نظارت براي حاکم يا کسي است که از جانب حاکم، به عنوان ولي و قيم وقف، منصوب شده است. براي اين قول اين گونه استدلال کردهاند:
واقف در اين فرض حق نظارت ندارد، زيرا در صورت عدم ملکيت، او نيز نسبت به اين مال اجنبي ميشود و داراي حقي نيست و در صورت بقاي ملکيت او نيز حق ولايت ندارد، زيرا ولايت و جواز تصرف از آثار ملک مطلق است نه از آثار مطلق ملک.
و اما عدم ثبوت حق نظارت براي «موقوف عليهم» براي اين است که حق بطون لا حقه نيز به اين مال، تعلق نگرفته و بطن موجود بر آنها ولايتي ندارد. البته تصرفاتي چون بهره برداري از محصول و مانند آن، از تصرفاتي که براي استفادهي «موقوف عليهم» از وقف، لازم است و با حقوق بطون آينده هم منافاتي ندارد، جايز و بلا مانع است.
صاحب جواهر؛ (1146)** صاحب عروه؛ (1147)امام خميني؛ (1148) اين قول را اختيار کردهاند. شهيد در دروس نيز اين قول را به عنوان احتمال از بعضي نقل کرده است (1149)
چند نکته
1-توليت حاکم و لزوم اذن او شامل درختان، چاههاي آب و... که براي استفادهي عموم
مردم وقف شدهاند، نميشود؛ زيرا قصد واقف از اين گونه وقفها تفويض انتفاع به همهي مردم بوده است (1150)
2-در مواردي که حق توليت با حاکم است ميتواند خود، متصدي وقف شود يا ديگري را وکيل کند و يا منصوب سازد و حاکم حق عزل وکيل خود را دارد، اما حق عزل متولي منصوب را، تا زماني که بر اهليت باقي است، ندارد (1151)
3-در مواردي که امر توليت با حاکم يا منصوب از طرف اوست، اگر حاکم و منصوب وي موجود نبودند و يا دسترسي به آنها ممکن نبود، وقف با عدول مؤمنين است. (1152) البته تعبير شهيد در قواعد، «آحاد مردم» است و براي آن به حديث نبوي صلي الله عليه و آله «کل معروف صدقة»، و عموم (يا اطلاق): «و تعاونوا علي البر...» (1153) استناد کرده است.
4-آية الله خويي و آية الله حکيم بياني دارند که شايد بتوان بر بعضي از اقوال گذشته منطبق ساخت. مينويسند: در مواردي که واقف کسي را به عنوان متولي تعيين نکرده است، اگر وقف به نحو تمليک و وقف خاص باشد، مثل وقف بر اولاد و...، ولايت بر آن و منافع، حق «موقوف عليهم» است؛ اما اگر وقف خاص و يا به نحو تمليک نباشد، مثل اين که وقف به نحو بيان مصرف و... باشد، ولايت براي حاکم شرعي است (1154)
با توجه به همهي جوانب مسأله، از جمله زوال ملک واقف و اجنبي شدن وي نسبت به وقف و تعلق حقوق بطون و نسلهاي بعدي (در وقف بر بطون) و لزوم رعايت مصالح عمومي (در اوقاف عام) و نيز گستردگي دامنهي اختيارات حاکم و ولي امر (که در جاي خودش اثبات شده است) به نظر ميرسد؛ اصلح اقوال، در مواردي که واقف کسي را براي توليت انتخاب نکرده است، قول چهارم باشد.
يا ديگري قرار دهد و نيز ميتواند شرط کند که خود او يا متولي که معين شده است، نصب متولي کند...
2-کسي که واقف، او را متولي قرار داده ميتواند بدوا توليت را قبول يا رد کند و اگر قبول کرد ديگر نميتواند رد کند.
3-واقف يا حاکم نميتوانند کسي را که در ضمن عقد وقف، متولي قرار داده شده است، عزل کنند، مگر در صورتي که حق عزل شرط شده باشد و اگر خيانت متولي ظاهر شود، حاکم ضم امين ميکند.
4-اگر واقف وصف مخصوصي را در شخص متولي شرط کرده باشد و متولي فاقد آن وصف شود، منعزل ميشود.
5-در اوقاف عامه که متولي معين نداشته باشد ادارهي موقوفه طبق نظر ولي فقيه خواهد بود (1155)
ابويوسف تصريح کرده است که ولايت در مرحلهي اول براي واقف ثابت است و ثبوت آن براي او به تصريح در وقف نامه يا هنگام انشاي عقد نياز ندارد.
ابوزهره مينويسد: اين مطلب در غالب عبارات کتب مذاهب آمده است. صاحب الشرح الصغير، ابنقدامه در مغني، ابن قيم جوزي در اعلام الموقعين و... در کتب خويش به اين مطلب تصريح کردهاند (1156)**البته مغنيه از فتح الباري نقل کرده است که واقف در صورتي ميتواند ولايت را براي خودش قرار دهد که از لوازمي چون، طولاني شدن عهد و در نتيجه فراموش شدن وقف، تصرف نابجاي ورثه، مفلس شدن واقف و به دنبال آن
تصرف در وقف ايمن باشد. (1157) در البحر الزخار (فقه زيدي) نيز تصريح شده است که ولايت در مرحلهي اول براي واقف و يا شخص منصوب از سوي اوست (1158)
دليل 2: واقف از بقيهي مردم به وقف نزديکتر است و مصلحت آن را بيش از ديگران تشخيص ميدهد و نسبت به آن دلسوزتر از هر کس ديگر خواهد بود. (گذشت که علامه، از فقهاي اماميه، نيز به اين دليل اشاره کرده است).
دليل 3: سومين دليل که هر چند ممکن است به عنوان دليل به آن تصريح نکرده باشند، اما از لابهلاي کلماتش به دست ميآيد که اجماع همهي فقها بر اين مطلب است (1159)
وقف نامه و يا هنگام انشاي عقد، ندارد (1160)
نکته: ابوزهره از متون اصلي مذهب (حنفيه) استفاده کرده است که: در مواردي که ولايت با قاضي است (مانند زماني که واقف قبل از تعيين متولي از دنيا رفته باشد) افضل اين است که تا در ميان فرزندان و خويشان واقف، فردي شايستهي توليت، موجود باشد قاضي فرد اجنبي را متولي قرار ندهد، زيرا روشن است که واقف دوست دارد وقف به وي منسوب باشد. از طرفي فرزند و خويشان واقف نسبت به وقف از ديگران، دلسوزترند (1161)
ابنقدامه مينويسد: اما در اوقاف عام مانند وقف بر مساکين، مساجد و يا اوقافي که «موقوف عليهم» محصور نيستند، نظارت با حاکم است، زيرا در اين صورت، مال موقوف مالک معيني که بر آن نظارت داشته باشد، ندارد. البته حاکم ميتواند براي ادارهي آن کسي را نايب خود قرار دهد. (1162)در الشرح الصغير آمده است؛ اگر واقف، ناظر را تعيين نکرد چنانچه مستحق غير معين باشد (مثل فقرا) ولايت با حاکم است که هر که را بخواهد به عنوان متولي برميگزيند. (1163)اما وهبة الزحيلي به مالکيه نسبت داده است که اگر واقف متولي را معين نکرد مطلقا (در معين و غير معين) توليت براي حاکم است (1164)
ميداند و استدلال ميکند که قاضي حق نظارت عام دارد، لذا اولويت نظارت براي اوست و نيز براي اين که ملک در وقف براي خداي متعال است و متصدي اين گونه اموال حاکم است. البته اقوالي ديگر نيز در شافعيه مطرح است، مانند قول که به ثبوت ولايت براي «موقوف عليهم» يا براي واقف و يا مبتني شدن مسأله بر اقوالي که در بحث ملکيت «موقوف عليهم» مطرح شدهاند (1165)
دربارهي شرط عدالت، علامه در تذکره مينويسد: در مواردي که واقف ولايت را براي خودش قرار داده است، حق اعمال ولايت دارد، خواه عادل باشد يا نباشد؛ زيرا وي اين مال را با وقف با همين شرط از ملک خود خارج ساخته، لذا از شرطش پيروي ميشود. (1168) مسالک، ابتدا با ذکر همين بيان و همين استدلال عدالت را شرط ندانسته، اما در پايان با بيان اين مطلب که واقف بعد از وقف با ديگران مساوي است اعتبار عدالت را محتمل دانسته است (1169)
صاحب جواهر و صاحب مفتاح، براي عدم اعنبار عدالت در صورتي که واقف خودش متولي باشد، ادعاي عدم خلاف کردهاند؛ اما صاحب رياض مسأله را محل
اختلاف و نيز وي مقتضاي اصل را عدم اعتبار عدالت دانسته است. صاحب حدائق عدم اعتبار را به ظاهر اصحاب نسبت داده است (1170)
بنابراين تقريبا اين مطلب مورد اجماع است که اگر ولايت را براي خودش قرار دهد، عدالت در وي شرط نيست.
در موارد که واقف، توليت را براي ديگري قرار داده است؛ صاحب حدائق مينويسد: ناظر اگر غير واقف باشد، خواه منصوب از طرف واقف باشد يا نباشد عدالت در وي شرط است و در اين مورد خلافي را سراغ ندارم.
وي همچنين به بيان اميرمؤمنان عليهالسلام استناد کرده است که دربارهي وقف ينبع فرمود: «اگر براي حسنين (عليهماالسلام) حادثهاي پيش آمد، در صورتي که در ميان آنها کسي که خداوند از هدايت، اسلام و امانت او راضي بود، متولي باشد». (1171) صاحب حدائق، بجز عدالت، بصير بودن و مديريت در تصرف را نيز معتبر دانسته است. شهيد در مسالک نيز عدالت، کارداني و آشنايي با چگونگي تصرف را معتبر دانسته است (1172)
ابنحمزه در وسيله، ثقه بودن را شرط کرده که اگر ضعيف بود حاکم، اميني قوي را در کنار او قرار ميدهد، و اگر فاسق شد او را عزل ميکند. (1173) علامه در تذکره در اين باره مينويسد: اگر واقف ولايت را به گمان عدالت، براي ديگري قرار داده باشد، عدالت در وي شرط است، به طوري که اگر از عدالت خارج شود وقف، حکم موردي را پيدا ميکند که واقف کسي را معين نکرده باشد و اگر واقف با علم به فسق او، توليت را برايش قرار داده، اقرب اين است که بايد از شرط واقف پيروي کرد و اگر واقف امر توليت را مطلق گذاشته و متولي براي وقف معين نکرده باشد، (در اين صورت) متولي بايد براي اين امر صلاحيت داشته باشد و صلاحيت با تحقق دو وصف ثابت ميشود: يکي امانت و ديگري کفايت و تدبير(1174)
صاحب جواهر ضمن رد عدم خلاف در مسأله، قول موجه را عدم اعتبار عدالت دانسته و اظهار داشته است که در متولي، به امانت و وثاقت اکتفا ميشود، زيرا براي
اعتبار اين شرط دليلي وجود ندارد. البته اگر واقف، عدالت را در متولي شرط کند بايد به شرط وي عمل شود. وي معتقد است حديث وقف علي عليهالسلام در مورد «ينبع» نيز بر لزوم عدالت دلالتي ندارد. (1175)صاحب عروه، مغنيه و امام خميني در تحرير نيز همين نظر را برگزيدهاند. آية الله حکيم و آية الله خويي حتي امانت را هم معتبر نميدانند و تصريح کردهاند که اگر متولي خائن بود، حاکم شرعي ضم امين ميکند تا او را از خيانت بازدارد. البته اگر اين امر ممکن نشد، حاکم او را عزل ميکند (1176)
بدون ترديد مسألهي توليت و نظارت بر وقف براي رعايت مصالح مال موقوف و نيز مصالح «موقوف عليه» و جهاتي است که براي مصرف وقف در نظر گرفته شدهاند؛ و اين متولي است که موظف است مالي وقفي را از تعرض و تصرفات بي جاي «موقوف عليهم» که به زيان وقف است و نيز از دستبرد و تجاوزاتي که اوقاف در معرض آنها قرار دارند، جلوگيري ميکند.
با توجه به اين وظيفهي خطير، به نظر ميرسد اگر ما در متولي عدالت را هم شرط ندانيم بجز اعتبار کفايت و امانت، حاکم شرع نيز بايد بر رفتار متوليان اوقاف، اشراف و نظارت کامل و دائم داشته باشد و به قول محمد ابوزهره: در اين موارد قاضي نبايد در ورطهي خوشبيني بيفتد و حتي به شهادت اکتفا کند، بلکه بايد به مدارک کتبي و نظر کارشناسان نيز توجه داشته باشد تا گرفتار شهود زور نشود و خلاصه اين مورد شبيه باب دين است که خداوند در قرآن کريم (1177) براي املا، اشهاد، رهن، کتابت و... تأکيد فرموده است (1178)
تجربهي بسيار تلخ موقوفه خواريهاي بيحد و حصري که در تاريخ اوقاف براي اموال موقوفه رخ داده است بروشني اين ضرورت را ايجاب ميکند.
اما دربارهي عدالت؛ وهبة الزحيلي اعتبار عدالت ظاهره را به طور مطلق به آنها نسبت داده است. ابوزهره معتقد است حنفيه عدالت را شرط اولويت ولايت ميدانند نه شرط صحت آن؛ کبيسي (به نقل از ابننجيم در البحر الرائق) اين بيان ابوزهره را قول گروهي از حنفيه ميداند و از الاسعاف نقل کرده است که گروه ديگري از فقهاي حنفيه عدالت و امانت را شرط توليت دانستهاند(1180)
احکام و فروعات جزئي متعدد ديگري در اين مبحث وجود دارند که براي جلوگيري از اطالهي کلام از ذکر آنها خودداري ميشود.
فقهاي حنابله شرط عدالت را نيز معتبر نميدانند و معتقدند براي جمع بين حق متولي و حق وقف، اگر متولي فاسق بود و يا بعدا فاسق شد شخصي امين را در کنارش قرار ميدهند؛ البته احتمال ميرود که توليت فاسق صحيح نباشد و يا فاسق در اثناء منعزل شود (1183)
در ضمن از عبارت ابنقدامه در مدرک فوق استفاده ميشود که اگر ناظر موقوف عليه باشد در صورت فسق هم نيازي به ضم امين نيست، زيرا او براي خودش نظارت ميکند و اين مال براي او حکم ملک طلق را دارد.
اما جاي اين سؤال هست که: مگر بطون و نسلهاي بعدي در اين مال حقي ندارند؟
1-قبلا گذشت که عدهاي از اعلام از جمله، علامه (1184) تصريح کردهاند: بر کسي که واقف در ضمن عقد او را متولي قرار داده است، قبول توليت و استمرار آن بعد از قبول واجب نيست و براي اين امر به اصل استناد کردهاند، يعني استصحاب عدم وجوب آن در اصل، و نيز براي اين که توليت در حکم وکالت است که قبول و استمرار در آن بر وکيل واجب نيست.
صاحب جواهر ضمن بيان اقوال و استدلالهايي در جواز رد بعد از قبول، مناقشه و اشکال کرده است؛ زيرا استمرار توليت بعد از قبول، در حقيقت مقتضاي اطلاق امر به وفاي به عقد از جانب متعاقدين و کساني است که با عقد، ارتباطي دارند و نيز وجوب قيام به مقتضاي نظارت و ولايت (بعد از قبول) مقتضاي عقد وقف است؛ زيرا فرض اين است که در ضمن عقد براي او قرار دادهاند و او هم قبول کرده است(1185)
به نظر ميرسد در اين مورد ديدگاه صاحب جواهر قابل توجيه و تأييد باشد، براي اين که گذشته از دو دليل يا مؤيدي که وي ذکر کرد، جواز رد بعد از قبول ممکن است به مصالح وقف و «موقوف عليه» نيز آسيب وارد کند.
2-عزل متولي: عدهاي از اعلام تصريح کردهاند: جايز نيست واقف کسي که او را در عقد، متولي قرار داده است، عزل کند و اين امر مقتضاي عموم امر به رعايت شروط است؛ اما اگر واقف بعد از عقد وقف کسي را به عنوان متولي برگزيده باشد هر زمان که بخواهد حق عزل او را دارد، زيرا در اين صورت متولي همانند وکيل است (1186)
البته صاحب حدائق در مورد توليت در ضمن عقد نيز اضافه کرده است: در صورت بروز عوامل موجب عزل ميتوان او را عزل کرد (1187)
علامه کاشف الغطاء نيز تصريح کرده است که نصب کننده يا غير او (مثل حاکم) جز در مواردي که بر استمرار اين توليت فسادي مترتب شود يا از اهليت و قابليت بيفتد حق عزل او را ندارند و در صورت سلب صلاحيت منعزل ميشود که اگر مجددا شايستگي پيدا کرد دوباره حق توليت او بازميگردد؛ اما اگر حاکم بدون تقييد (به عود ولايت) او را
عزل کرده باشد ولايتش به هيچ وجه بازنميگردد (1188)
آية الله حکيم و آية الله خويي نيز براي واقف، عزل متولي و ناظر منصوب از سوي خود را جايز نميدانند. البته اگر واقف شرطي را معتبر دانسته و متولي فاقد آن باشد، خود به خود منعزل خواهد شد. (1189) و اما در مواردي که واقف يا حاکم ولي را انتخاب کرده باشد تا زماني که به وظايف خويش عمل ميکند کسي بر او سلطهاي ندارد؛ اما اگر تقصير يا خيانت کند به طوري که بقا و استمرار ولايت وي موجب وارد شدن خسارت به وقف يا موقوف عليه شود، حاکم او را عزل و ديگري را جايگزين ميکند. البته بعضي معتقدند: اولي در اين صورت ضميمهي يک شخص امين و کاردان به اين متولي است (1190)
به نظر ميرسد؛ ولايت و نظارت در وقف بيش از آن که حق باشد وظيفه است؛ يعني جعل توليت در وقف وسيلهاي براي به نوا رسيدن فرد يا افرادي نيست، بلکه وسيلهاي است براي حفظ و نگهداري از وقف و رعايت مصالح و جلوگيري از نابودي و اضمحلال آن و همچنين براي ادارهي امور مربوط به آن و رساندن حقوق «موقوف عليهم» به آنان.
بنابراين، در مواردي که استمرار ولايت متولي، هر چند از سوي واقف در ضمن عقد منصوب باشد، به دليل خيانت يا بيکفايتي موجب تضعيف و يا نابودي مال موقوف و يا آسيب رسيدن به حقوق «موقوف عليهم» شود، حکم به عدم جواز عزل متولي با فلسفه و حکمت و غرض اصلي جعل توليت تضاد و تنافي خواهد داشت. از اين رو شايد بتوان گفت: بزرگاني هم که به طور مطلق، عدم جواز عزل را مطرح کردهاند منظورشان غير از چنين مواردي ميباشد.
نکتهي ديگري که از لابهلاي کلمات اعلام به دست ميآيد که در موارد عزل و يا مرگ متولي حکم توليت همانند موردي است که واقف کسي را تعيين نکرده باشد (که بحث آن گذشت) و احيانا ممکن است کساني در اين مورد حق حاکم را از موردي که واقف تعيين متولي نکرده است، بيشتر بدانند (1191)
ديدگاه اول: اين است که ناظر از سوي واقف وکيل است، بنابراين واقف حق عزل و استبدال او را دارد، همچنان که موکل حق عزل وکيل خود را، هر چند بدون هيچ سببي، داراست. فقهاي مالکيه و شافعيه و ابويوسف از فقهاي حنفيه اين نظر را برگزيدهاند. الاسعاف تصريح کرده است که: متولي، وکيل واقف است، لذا هر چند عدم عزل او را بر خود شرط کرده باشد، حق عزل او را دارد و با مرگ واقف، ناظر، منعزل خواهد شد، مگر آن که ولايت را براي او به عنوان وصيت قرار داده باشد.
ديدگاه دوم: اين است که ناظر از سوي مستحقان و «موقوف عليهم» وکيل است. مختار حنابله و محمد بن حسن از حنفيه اين ديدگاه است. در نتيجه اگر واقف نظارت را براي ديگري شرط کرده باشد، جز در صورتي که ولايت عزل متولي را براي خود شرط کرده است، حق عزل او را ندارد. دليلش هم اين است که متولي قائم مقام (و وکيل) «موقوف عليهم» است.
همهي اينها مربوط به مواردي است که از متولي کاري که موجب عزل او شود، صادر نشده باشد؛ اما در صورتي که از وي عملي که موجب عزل باشد، سر زند مثل اين که خيانت کند، حتي در صورتي که متولي، خود واقف باشد يا واقف، عدم عزل او را شرط کرده باشد حق عزل او را دارد، زيرا ولايت و نظارت (مطلق نيست و) مقيد به وجود شرايط نظارت و صلاحيت براي شغل توليت است. از اين رو اگر در موردي اين شرايط منتفي شد، حاکم او را عزل ميکند.
ابننجيم تصريح کرده است: قاضي، واقفي را که متولي وقف خويش است، در صورتي که خائن باشد، عزل ميکند. و دليل اين امر رعايت مصلحت وقف است. وي در ادامه مينويسد: حتي در صورتي که واقف، شرط عدم عزل، توسط قاضي يا سلطان، را کرده باشد. به شرطش اعتنا نميشود؛ زيرا شرطي است مخالف با حکم شرع. البته
بعضي از فقها تصريح کردهاند: جواز عزل، در صورت خيانت آشکار متولي است؛ اما در صورتي که اين چنين نباشد و تنها قدح و طعن در امانت وي پديده آمده باشد، حاکم فرد اميني را (براي نظارت و...) در کنار وي قرار ميدهد (1192)
نکته: در بلغة السالک (فقه مالکي) تصريح شده است: اگر ناظر بميرد و واقف زنده باشد، هر که را او بخواهد به عنوان متولي تعيين ميکند و اگر مرده است اين حق براي وصي اوست در غير اين صورت، حق انتخاب با حاکم است (1193)
مغنيه در اين باره مينويسد: اگر متولي منصوب از جانب واقف بميرد يا به نوعي صلاحيتش زايل شود، جز در مواردي که واقف در هنگام انشاي عقد چنين حقي را براي خود قرار داده است، ولايت به او بازنميگردد. اما مالکيه ميگويند: ولايت به واقف بازميگردد و او هر گاه که بخواهد حق عزل او را دارد. (1194)ولي اگر واقف مرده باشد و «موقوف عليهم» کبير باشند خودشان توليت را بر عهده ميگيرند (1195)
سرخسي در مبسوط (که در فقه حنفي است) مينويسد: اگر متولي در زمان حيات واقف بميرد، امر ولايت با واقف است (1196)
ابنقدامه، از فقهاي حنبلي، مينويسد: اگر متولي منصوب از سوي واقف بميرد، نظارت با «موقوف عليه» است (1197)
صاحب جواهر (1198) براي اين مطلب به توقيع شريف استناد کرده است. امام عليهالسلام در اين توقيع (در پاسخ سؤال کننده) ميفرمايد: «اما آن چه پرسيده بودي دربارهي مردي که ملکي را (به عنوان وقف) براي ما قرار داده است و آن را براي ادارهي امور تعمير، پرداخت هزينه و خراج و ارسال باقي مانده براي ما، در اختيار ديگري (به عنوان متولي) قرار داده است، پاسخش اين است که؛ اين وظايف و اختيارات براي همان کسي است که صاحب ملک (واقف) آنها را براي او قرار داده است» (1199)
بنابراين با وجود ناظر هيچ کس نبايد بدون اذن او در درآمد وقف و ديگر امور، تصرف و دخالت کند و اين مطلب مقتضاي اطلاق نص و فتواست (1200)
توضيح: نظارت استصوابي يعني نظارتي که به موجب آن لازم است همهي کارها به تصويب ناظر برسد، در غير اين صورت تصرفات نافذ نخواهد بود، اما در نظارت اطلاعي، منظور، تنها اطلاع ناظر از چگونگي تصرفات ديگري است.
در قانون مدني نيز به ثبوت اين حق براي واقف تصريح شده است (1202 /س
تقريبا همهي اعلامي که جعل ولايت را براي واقف جايز ميدانند، در منابع و مآخذ ياد شده با همان تعابير (عدم خلاف، بلا اشکال، بدون ترديد، اجماع و...) تصريح کردهاند که: واقف ميتواند ولايت و نظارت بر وقف خود را براي ديگري (به طور انفراد، يا اشتراک و...) نيز قرار دهد.
همهي ادلهاي که بر مورد قبلي دلالت داشتند بر اين مورد نيز دلالت دارند به اضافهي اخبار مستفيضهاي که (فعلا و تقريرا) در اين مورد وجود دارد از جمله:
1-توقيع شريف که در آن، امام زمان عليهالسلام فرموده است: «... امور تعمير و دخل و خرج، و هزينهي وقف بر عهدهي کسي است که، واقف او را (به عنوان متولي) قرار داده است» (1132)
2-اخبار و رواياتي که متضمن اوقاف و صدقات فاطمه عليهاالسلام، اميرالمؤمنين عليهالسلام و امام کاظم عليهالسلام ميباشند و در آنها اين بزرگواران، حق ولايت و نظارت را براي فرزندان و
خويشان خود قرار دادهاند. (1133)متن اين روايات در مبحث «تاريخچه وقف» بيان شد، لذا از ذکر دوبارهي آنها صرف نظر ميشود.
چند نکته
البته بعد از قبول توليت، استناد به استصحاب براي عدم وجوب استمرار آن خالي از اشکال نيست. زيرا بعد از قبول، بدون ترديد، انجام امور مربوط به توليت بر او واجب ميشود و اگر قرار باشد استصحابي جاري شود استصحاب اين وجوب اولويت دارد.
2-اگر نظار متعدد بودند، همگي در اعمال نظارت شريکند و هيچ يک بدون اذن بقيه، حق نظارت ندارد. (1137) زيرا نظر واقف، اعمال نظارت توسط ناظران متعدد است و اعمال آن به وسيلهي فردي ديگري بدون اذن بقيه با اين نظر مخالف است.
3-اين حق که واقف ميتواند براي خود يا ديگري جعل توليت کند، در صورتي است که در ضمن عقد وقف، چنين شرطي کرده باشد، و گرنه بعد از تماميت وقف، او نيز نسبت به اين وقف اجنبي خواهد بود و حق جعل توليت و عزل متولي را (مگر در صورتي که اين حق را در عقد براي خود قرار داده باشد) را ندارد (1138)
توليت و نظارت در صورت عدم تعيين
قول اول: مسأله بر انتقال ملک مبتني است؛ شيخ در مبسوط مينويسد: در اين مورد، مسأله بر انتقال ملک مبتني است، کساني که ملکيت در وقف را براي خداوند متعال ميدانند، نظارت را در اين فرض براي حاکم قايل هستند و کساني که مذهبشان، انتقال ملکيت به موقوف عليه است، حق نظارت را از آن «موقوف عليهم» ميدانند (1139)
محقق اول در شرايع و علامه در قواعد (1140)نيز تصريح کردهاند که بنابر انتقال ملک به «موقوف عليه»، در اين فرض، نظارت نيز براي او خواهد بود. شهيد ثاني در مسالک در ذيل عبارت محقق مينويسد: بنابراين، در فرض مزبور نظارت مبتني بر انتقال ملک است. اگر ملک واقف را براي مالک و يا موقوف عليه بدانيم، نظارت نيز براي آنهاست، و اگر ملکيت را در وقف عام براي خداوند و در معين براي موقوف عليه بدانيم، که مختار ما نيز همين بود، نظارت در وقف معين براي موقوف عليه و در وقف عام براي حاکم شرع ثابت خواهد بود؛ زيرا واقف با وقف، همانند اجنبي است و در هر موردي هم که ناظر خاص يافت نشود، ناظر عام، حاکم خواهد بود (1141)
فيض کاشاني، صاحب حدائق، فخر المحققين در ايضاح، محقق ثاني و فاضل آبي در کشف الرموز و... نيز به همين مطلب، تصريح کردهاند (1142)
قول دوم: وقف مطلقا براي «موقوف عليهم» خواهد بود. اين مطلب، ظاهر عبارت محقق در مختصر است: «اگر (مالک وقف را) مطلق گذاشت (و متولي تعيين نکرد) نظارت براي ارباب وقف خواهد بود» (1143)
صاحب رياض در ذيل اين عبارت مينويسد: اطلاق اين عبارت اقتضا دارد که،
تفاوتي نميکند، «موقوف عليهم» عام باشند يا خاص (1144)
قول سوم: نظارت در وقف بر معين، براي «موقوف عليهم» است. شهيدين در لمعه و روضه، صاحب رياض، شهيد در دروس، (و ظاهر) فاضل مقداد در تنقيح، اين نظر را برگزيدهاند. (1145)
البته بعيد نيست اين نظر نيز مبتني باشد بر انتقال ملک؛ يعني اين بزرگان، در وقف عام، مالک را خداوند متعال و در وقف خاص، «موقوف عليهم» ميدانند؛ لذا در باب توليت نيز به اين ديدگاه رسيدهاند.
قول چهارم: در صورت عدم تعيين ناظر از سوي واقف، نظارت براي حاکم يا کسي است که از جانب حاکم، به عنوان ولي و قيم وقف، منصوب شده است. براي اين قول اين گونه استدلال کردهاند:
واقف در اين فرض حق نظارت ندارد، زيرا در صورت عدم ملکيت، او نيز نسبت به اين مال اجنبي ميشود و داراي حقي نيست و در صورت بقاي ملکيت او نيز حق ولايت ندارد، زيرا ولايت و جواز تصرف از آثار ملک مطلق است نه از آثار مطلق ملک.
و اما عدم ثبوت حق نظارت براي «موقوف عليهم» براي اين است که حق بطون لا حقه نيز به اين مال، تعلق نگرفته و بطن موجود بر آنها ولايتي ندارد. البته تصرفاتي چون بهره برداري از محصول و مانند آن، از تصرفاتي که براي استفادهي «موقوف عليهم» از وقف، لازم است و با حقوق بطون آينده هم منافاتي ندارد، جايز و بلا مانع است.
صاحب جواهر؛ (1146)** صاحب عروه؛ (1147)امام خميني؛ (1148) اين قول را اختيار کردهاند. شهيد در دروس نيز اين قول را به عنوان احتمال از بعضي نقل کرده است (1149)
چند نکته
1-توليت حاکم و لزوم اذن او شامل درختان، چاههاي آب و... که براي استفادهي عموم
مردم وقف شدهاند، نميشود؛ زيرا قصد واقف از اين گونه وقفها تفويض انتفاع به همهي مردم بوده است (1150)
2-در مواردي که حق توليت با حاکم است ميتواند خود، متصدي وقف شود يا ديگري را وکيل کند و يا منصوب سازد و حاکم حق عزل وکيل خود را دارد، اما حق عزل متولي منصوب را، تا زماني که بر اهليت باقي است، ندارد (1151)
3-در مواردي که امر توليت با حاکم يا منصوب از طرف اوست، اگر حاکم و منصوب وي موجود نبودند و يا دسترسي به آنها ممکن نبود، وقف با عدول مؤمنين است. (1152) البته تعبير شهيد در قواعد، «آحاد مردم» است و براي آن به حديث نبوي صلي الله عليه و آله «کل معروف صدقة»، و عموم (يا اطلاق): «و تعاونوا علي البر...» (1153) استناد کرده است.
4-آية الله خويي و آية الله حکيم بياني دارند که شايد بتوان بر بعضي از اقوال گذشته منطبق ساخت. مينويسند: در مواردي که واقف کسي را به عنوان متولي تعيين نکرده است، اگر وقف به نحو تمليک و وقف خاص باشد، مثل وقف بر اولاد و...، ولايت بر آن و منافع، حق «موقوف عليهم» است؛ اما اگر وقف خاص و يا به نحو تمليک نباشد، مثل اين که وقف به نحو بيان مصرف و... باشد، ولايت براي حاکم شرعي است (1154)
با توجه به همهي جوانب مسأله، از جمله زوال ملک واقف و اجنبي شدن وي نسبت به وقف و تعلق حقوق بطون و نسلهاي بعدي (در وقف بر بطون) و لزوم رعايت مصالح عمومي (در اوقاف عام) و نيز گستردگي دامنهي اختيارات حاکم و ولي امر (که در جاي خودش اثبات شده است) به نظر ميرسد؛ اصلح اقوال، در مواردي که واقف کسي را براي توليت انتخاب نکرده است، قول چهارم باشد.
نکتههايي از قانون مدني
يا ديگري قرار دهد و نيز ميتواند شرط کند که خود او يا متولي که معين شده است، نصب متولي کند...
2-کسي که واقف، او را متولي قرار داده ميتواند بدوا توليت را قبول يا رد کند و اگر قبول کرد ديگر نميتواند رد کند.
3-واقف يا حاکم نميتوانند کسي را که در ضمن عقد وقف، متولي قرار داده شده است، عزل کنند، مگر در صورتي که حق عزل شرط شده باشد و اگر خيانت متولي ظاهر شود، حاکم ضم امين ميکند.
4-اگر واقف وصف مخصوصي را در شخص متولي شرط کرده باشد و متولي فاقد آن وصف شود، منعزل ميشود.
5-در اوقاف عامه که متولي معين نداشته باشد ادارهي موقوفه طبق نظر ولي فقيه خواهد بود (1155)
ديدگاه ديگر مذاهب
ابويوسف تصريح کرده است که ولايت در مرحلهي اول براي واقف ثابت است و ثبوت آن براي او به تصريح در وقف نامه يا هنگام انشاي عقد نياز ندارد.
ابوزهره مينويسد: اين مطلب در غالب عبارات کتب مذاهب آمده است. صاحب الشرح الصغير، ابنقدامه در مغني، ابن قيم جوزي در اعلام الموقعين و... در کتب خويش به اين مطلب تصريح کردهاند (1156)**البته مغنيه از فتح الباري نقل کرده است که واقف در صورتي ميتواند ولايت را براي خودش قرار دهد که از لوازمي چون، طولاني شدن عهد و در نتيجه فراموش شدن وقف، تصرف نابجاي ورثه، مفلس شدن واقف و به دنبال آن
تصرف در وقف ايمن باشد. (1157) در البحر الزخار (فقه زيدي) نيز تصريح شده است که ولايت در مرحلهي اول براي واقف و يا شخص منصوب از سوي اوست (1158)
دلايل اين ديدگاه
دليل 2: واقف از بقيهي مردم به وقف نزديکتر است و مصلحت آن را بيش از ديگران تشخيص ميدهد و نسبت به آن دلسوزتر از هر کس ديگر خواهد بود. (گذشت که علامه، از فقهاي اماميه، نيز به اين دليل اشاره کرده است).
دليل 3: سومين دليل که هر چند ممکن است به عنوان دليل به آن تصريح نکرده باشند، اما از لابهلاي کلماتش به دست ميآيد که اجماع همهي فقها بر اين مطلب است (1159)
ولايت در صورت عدم تعيين
حنفيه
وقف نامه و يا هنگام انشاي عقد، ندارد (1160)
نکته: ابوزهره از متون اصلي مذهب (حنفيه) استفاده کرده است که: در مواردي که ولايت با قاضي است (مانند زماني که واقف قبل از تعيين متولي از دنيا رفته باشد) افضل اين است که تا در ميان فرزندان و خويشان واقف، فردي شايستهي توليت، موجود باشد قاضي فرد اجنبي را متولي قرار ندهد، زيرا روشن است که واقف دوست دارد وقف به وي منسوب باشد. از طرفي فرزند و خويشان واقف نسبت به وقف از ديگران، دلسوزترند (1161)
مالکيه و حنابله
ابنقدامه مينويسد: اما در اوقاف عام مانند وقف بر مساکين، مساجد و يا اوقافي که «موقوف عليهم» محصور نيستند، نظارت با حاکم است، زيرا در اين صورت، مال موقوف مالک معيني که بر آن نظارت داشته باشد، ندارد. البته حاکم ميتواند براي ادارهي آن کسي را نايب خود قرار دهد. (1162)در الشرح الصغير آمده است؛ اگر واقف، ناظر را تعيين نکرد چنانچه مستحق غير معين باشد (مثل فقرا) ولايت با حاکم است که هر که را بخواهد به عنوان متولي برميگزيند. (1163)اما وهبة الزحيلي به مالکيه نسبت داده است که اگر واقف متولي را معين نکرد مطلقا (در معين و غير معين) توليت براي حاکم است (1164)
شافعيه
ميداند و استدلال ميکند که قاضي حق نظارت عام دارد، لذا اولويت نظارت براي اوست و نيز براي اين که ملک در وقف براي خداي متعال است و متصدي اين گونه اموال حاکم است. البته اقوالي ديگر نيز در شافعيه مطرح است، مانند قول که به ثبوت ولايت براي «موقوف عليهم» يا براي واقف و يا مبتني شدن مسأله بر اقوالي که در بحث ملکيت «موقوف عليهم» مطرح شدهاند (1165)
شرايط متولي
ديدگاه اماميه
دربارهي شرط عدالت، علامه در تذکره مينويسد: در مواردي که واقف ولايت را براي خودش قرار داده است، حق اعمال ولايت دارد، خواه عادل باشد يا نباشد؛ زيرا وي اين مال را با وقف با همين شرط از ملک خود خارج ساخته، لذا از شرطش پيروي ميشود. (1168) مسالک، ابتدا با ذکر همين بيان و همين استدلال عدالت را شرط ندانسته، اما در پايان با بيان اين مطلب که واقف بعد از وقف با ديگران مساوي است اعتبار عدالت را محتمل دانسته است (1169)
صاحب جواهر و صاحب مفتاح، براي عدم اعنبار عدالت در صورتي که واقف خودش متولي باشد، ادعاي عدم خلاف کردهاند؛ اما صاحب رياض مسأله را محل
اختلاف و نيز وي مقتضاي اصل را عدم اعتبار عدالت دانسته است. صاحب حدائق عدم اعتبار را به ظاهر اصحاب نسبت داده است (1170)
بنابراين تقريبا اين مطلب مورد اجماع است که اگر ولايت را براي خودش قرار دهد، عدالت در وي شرط نيست.
در موارد که واقف، توليت را براي ديگري قرار داده است؛ صاحب حدائق مينويسد: ناظر اگر غير واقف باشد، خواه منصوب از طرف واقف باشد يا نباشد عدالت در وي شرط است و در اين مورد خلافي را سراغ ندارم.
وي همچنين به بيان اميرمؤمنان عليهالسلام استناد کرده است که دربارهي وقف ينبع فرمود: «اگر براي حسنين (عليهماالسلام) حادثهاي پيش آمد، در صورتي که در ميان آنها کسي که خداوند از هدايت، اسلام و امانت او راضي بود، متولي باشد». (1171) صاحب حدائق، بجز عدالت، بصير بودن و مديريت در تصرف را نيز معتبر دانسته است. شهيد در مسالک نيز عدالت، کارداني و آشنايي با چگونگي تصرف را معتبر دانسته است (1172)
ابنحمزه در وسيله، ثقه بودن را شرط کرده که اگر ضعيف بود حاکم، اميني قوي را در کنار او قرار ميدهد، و اگر فاسق شد او را عزل ميکند. (1173) علامه در تذکره در اين باره مينويسد: اگر واقف ولايت را به گمان عدالت، براي ديگري قرار داده باشد، عدالت در وي شرط است، به طوري که اگر از عدالت خارج شود وقف، حکم موردي را پيدا ميکند که واقف کسي را معين نکرده باشد و اگر واقف با علم به فسق او، توليت را برايش قرار داده، اقرب اين است که بايد از شرط واقف پيروي کرد و اگر واقف امر توليت را مطلق گذاشته و متولي براي وقف معين نکرده باشد، (در اين صورت) متولي بايد براي اين امر صلاحيت داشته باشد و صلاحيت با تحقق دو وصف ثابت ميشود: يکي امانت و ديگري کفايت و تدبير(1174)
صاحب جواهر ضمن رد عدم خلاف در مسأله، قول موجه را عدم اعتبار عدالت دانسته و اظهار داشته است که در متولي، به امانت و وثاقت اکتفا ميشود، زيرا براي
اعتبار اين شرط دليلي وجود ندارد. البته اگر واقف، عدالت را در متولي شرط کند بايد به شرط وي عمل شود. وي معتقد است حديث وقف علي عليهالسلام در مورد «ينبع» نيز بر لزوم عدالت دلالتي ندارد. (1175)صاحب عروه، مغنيه و امام خميني در تحرير نيز همين نظر را برگزيدهاند. آية الله حکيم و آية الله خويي حتي امانت را هم معتبر نميدانند و تصريح کردهاند که اگر متولي خائن بود، حاکم شرعي ضم امين ميکند تا او را از خيانت بازدارد. البته اگر اين امر ممکن نشد، حاکم او را عزل ميکند (1176)
بدون ترديد مسألهي توليت و نظارت بر وقف براي رعايت مصالح مال موقوف و نيز مصالح «موقوف عليه» و جهاتي است که براي مصرف وقف در نظر گرفته شدهاند؛ و اين متولي است که موظف است مالي وقفي را از تعرض و تصرفات بي جاي «موقوف عليهم» که به زيان وقف است و نيز از دستبرد و تجاوزاتي که اوقاف در معرض آنها قرار دارند، جلوگيري ميکند.
با توجه به اين وظيفهي خطير، به نظر ميرسد اگر ما در متولي عدالت را هم شرط ندانيم بجز اعتبار کفايت و امانت، حاکم شرع نيز بايد بر رفتار متوليان اوقاف، اشراف و نظارت کامل و دائم داشته باشد و به قول محمد ابوزهره: در اين موارد قاضي نبايد در ورطهي خوشبيني بيفتد و حتي به شهادت اکتفا کند، بلکه بايد به مدارک کتبي و نظر کارشناسان نيز توجه داشته باشد تا گرفتار شهود زور نشود و خلاصه اين مورد شبيه باب دين است که خداوند در قرآن کريم (1177) براي املا، اشهاد، رهن، کتابت و... تأکيد فرموده است (1178)
تجربهي بسيار تلخ موقوفه خواريهاي بيحد و حصري که در تاريخ اوقاف براي اموال موقوفه رخ داده است بروشني اين ضرورت را ايجاب ميکند.
ديدگاه ديگر مذاهب
زيديه
حنفيه
اما دربارهي عدالت؛ وهبة الزحيلي اعتبار عدالت ظاهره را به طور مطلق به آنها نسبت داده است. ابوزهره معتقد است حنفيه عدالت را شرط اولويت ولايت ميدانند نه شرط صحت آن؛ کبيسي (به نقل از ابننجيم در البحر الرائق) اين بيان ابوزهره را قول گروهي از حنفيه ميداند و از الاسعاف نقل کرده است که گروه ديگري از فقهاي حنفيه عدالت و امانت را شرط توليت دانستهاند(1180)
مالکيه
احکام و فروعات جزئي متعدد ديگري در اين مبحث وجود دارند که براي جلوگيري از اطالهي کلام از ذکر آنها خودداري ميشود.
شافعيه
حنابله
فقهاي حنابله شرط عدالت را نيز معتبر نميدانند و معتقدند براي جمع بين حق متولي و حق وقف، اگر متولي فاسق بود و يا بعدا فاسق شد شخصي امين را در کنارش قرار ميدهند؛ البته احتمال ميرود که توليت فاسق صحيح نباشد و يا فاسق در اثناء منعزل شود (1183)
در ضمن از عبارت ابنقدامه در مدرک فوق استفاده ميشود که اگر ناظر موقوف عليه باشد در صورت فسق هم نيازي به ضم امين نيست، زيرا او براي خودش نظارت ميکند و اين مال براي او حکم ملک طلق را دارد.
اما جاي اين سؤال هست که: مگر بطون و نسلهاي بعدي در اين مال حقي ندارند؟
عزل متولي در صورت سلب صلاحيت و...
1-قبلا گذشت که عدهاي از اعلام از جمله، علامه (1184) تصريح کردهاند: بر کسي که واقف در ضمن عقد او را متولي قرار داده است، قبول توليت و استمرار آن بعد از قبول واجب نيست و براي اين امر به اصل استناد کردهاند، يعني استصحاب عدم وجوب آن در اصل، و نيز براي اين که توليت در حکم وکالت است که قبول و استمرار در آن بر وکيل واجب نيست.
صاحب جواهر ضمن بيان اقوال و استدلالهايي در جواز رد بعد از قبول، مناقشه و اشکال کرده است؛ زيرا استمرار توليت بعد از قبول، در حقيقت مقتضاي اطلاق امر به وفاي به عقد از جانب متعاقدين و کساني است که با عقد، ارتباطي دارند و نيز وجوب قيام به مقتضاي نظارت و ولايت (بعد از قبول) مقتضاي عقد وقف است؛ زيرا فرض اين است که در ضمن عقد براي او قرار دادهاند و او هم قبول کرده است(1185)
به نظر ميرسد در اين مورد ديدگاه صاحب جواهر قابل توجيه و تأييد باشد، براي اين که گذشته از دو دليل يا مؤيدي که وي ذکر کرد، جواز رد بعد از قبول ممکن است به مصالح وقف و «موقوف عليه» نيز آسيب وارد کند.
2-عزل متولي: عدهاي از اعلام تصريح کردهاند: جايز نيست واقف کسي که او را در عقد، متولي قرار داده است، عزل کند و اين امر مقتضاي عموم امر به رعايت شروط است؛ اما اگر واقف بعد از عقد وقف کسي را به عنوان متولي برگزيده باشد هر زمان که بخواهد حق عزل او را دارد، زيرا در اين صورت متولي همانند وکيل است (1186)
البته صاحب حدائق در مورد توليت در ضمن عقد نيز اضافه کرده است: در صورت بروز عوامل موجب عزل ميتوان او را عزل کرد (1187)
علامه کاشف الغطاء نيز تصريح کرده است که نصب کننده يا غير او (مثل حاکم) جز در مواردي که بر استمرار اين توليت فسادي مترتب شود يا از اهليت و قابليت بيفتد حق عزل او را ندارند و در صورت سلب صلاحيت منعزل ميشود که اگر مجددا شايستگي پيدا کرد دوباره حق توليت او بازميگردد؛ اما اگر حاکم بدون تقييد (به عود ولايت) او را
عزل کرده باشد ولايتش به هيچ وجه بازنميگردد (1188)
آية الله حکيم و آية الله خويي نيز براي واقف، عزل متولي و ناظر منصوب از سوي خود را جايز نميدانند. البته اگر واقف شرطي را معتبر دانسته و متولي فاقد آن باشد، خود به خود منعزل خواهد شد. (1189) و اما در مواردي که واقف يا حاکم ولي را انتخاب کرده باشد تا زماني که به وظايف خويش عمل ميکند کسي بر او سلطهاي ندارد؛ اما اگر تقصير يا خيانت کند به طوري که بقا و استمرار ولايت وي موجب وارد شدن خسارت به وقف يا موقوف عليه شود، حاکم او را عزل و ديگري را جايگزين ميکند. البته بعضي معتقدند: اولي در اين صورت ضميمهي يک شخص امين و کاردان به اين متولي است (1190)
به نظر ميرسد؛ ولايت و نظارت در وقف بيش از آن که حق باشد وظيفه است؛ يعني جعل توليت در وقف وسيلهاي براي به نوا رسيدن فرد يا افرادي نيست، بلکه وسيلهاي است براي حفظ و نگهداري از وقف و رعايت مصالح و جلوگيري از نابودي و اضمحلال آن و همچنين براي ادارهي امور مربوط به آن و رساندن حقوق «موقوف عليهم» به آنان.
بنابراين، در مواردي که استمرار ولايت متولي، هر چند از سوي واقف در ضمن عقد منصوب باشد، به دليل خيانت يا بيکفايتي موجب تضعيف و يا نابودي مال موقوف و يا آسيب رسيدن به حقوق «موقوف عليهم» شود، حکم به عدم جواز عزل متولي با فلسفه و حکمت و غرض اصلي جعل توليت تضاد و تنافي خواهد داشت. از اين رو شايد بتوان گفت: بزرگاني هم که به طور مطلق، عدم جواز عزل را مطرح کردهاند منظورشان غير از چنين مواردي ميباشد.
نکتهي ديگري که از لابهلاي کلمات اعلام به دست ميآيد که در موارد عزل و يا مرگ متولي حکم توليت همانند موردي است که واقف کسي را تعيين نکرده باشد (که بحث آن گذشت) و احيانا ممکن است کساني در اين مورد حق حاکم را از موردي که واقف تعيين متولي نکرده است، بيشتر بدانند (1191)
ديدگاه ديگر مذاهب
ديدگاه اول: اين است که ناظر از سوي واقف وکيل است، بنابراين واقف حق عزل و استبدال او را دارد، همچنان که موکل حق عزل وکيل خود را، هر چند بدون هيچ سببي، داراست. فقهاي مالکيه و شافعيه و ابويوسف از فقهاي حنفيه اين نظر را برگزيدهاند. الاسعاف تصريح کرده است که: متولي، وکيل واقف است، لذا هر چند عدم عزل او را بر خود شرط کرده باشد، حق عزل او را دارد و با مرگ واقف، ناظر، منعزل خواهد شد، مگر آن که ولايت را براي او به عنوان وصيت قرار داده باشد.
ديدگاه دوم: اين است که ناظر از سوي مستحقان و «موقوف عليهم» وکيل است. مختار حنابله و محمد بن حسن از حنفيه اين ديدگاه است. در نتيجه اگر واقف نظارت را براي ديگري شرط کرده باشد، جز در صورتي که ولايت عزل متولي را براي خود شرط کرده است، حق عزل او را ندارد. دليلش هم اين است که متولي قائم مقام (و وکيل) «موقوف عليهم» است.
همهي اينها مربوط به مواردي است که از متولي کاري که موجب عزل او شود، صادر نشده باشد؛ اما در صورتي که از وي عملي که موجب عزل باشد، سر زند مثل اين که خيانت کند، حتي در صورتي که متولي، خود واقف باشد يا واقف، عدم عزل او را شرط کرده باشد حق عزل او را دارد، زيرا ولايت و نظارت (مطلق نيست و) مقيد به وجود شرايط نظارت و صلاحيت براي شغل توليت است. از اين رو اگر در موردي اين شرايط منتفي شد، حاکم او را عزل ميکند.
ابننجيم تصريح کرده است: قاضي، واقفي را که متولي وقف خويش است، در صورتي که خائن باشد، عزل ميکند. و دليل اين امر رعايت مصلحت وقف است. وي در ادامه مينويسد: حتي در صورتي که واقف، شرط عدم عزل، توسط قاضي يا سلطان، را کرده باشد. به شرطش اعتنا نميشود؛ زيرا شرطي است مخالف با حکم شرع. البته
بعضي از فقها تصريح کردهاند: جواز عزل، در صورت خيانت آشکار متولي است؛ اما در صورتي که اين چنين نباشد و تنها قدح و طعن در امانت وي پديده آمده باشد، حاکم فرد اميني را (براي نظارت و...) در کنار وي قرار ميدهد (1192)
نکته: در بلغة السالک (فقه مالکي) تصريح شده است: اگر ناظر بميرد و واقف زنده باشد، هر که را او بخواهد به عنوان متولي تعيين ميکند و اگر مرده است اين حق براي وصي اوست در غير اين صورت، حق انتخاب با حاکم است (1193)
مغنيه در اين باره مينويسد: اگر متولي منصوب از جانب واقف بميرد يا به نوعي صلاحيتش زايل شود، جز در مواردي که واقف در هنگام انشاي عقد چنين حقي را براي خود قرار داده است، ولايت به او بازنميگردد. اما مالکيه ميگويند: ولايت به واقف بازميگردد و او هر گاه که بخواهد حق عزل او را دارد. (1194)ولي اگر واقف مرده باشد و «موقوف عليهم» کبير باشند خودشان توليت را بر عهده ميگيرند (1195)
سرخسي در مبسوط (که در فقه حنفي است) مينويسد: اگر متولي در زمان حيات واقف بميرد، امر ولايت با واقف است (1196)
ابنقدامه، از فقهاي حنبلي، مينويسد: اگر متولي منصوب از سوي واقف بميرد، نظارت با «موقوف عليه» است (1197)
ولايت براي تعيين و گزينش نگهبانان و کارگران و...
صاحب جواهر (1198) براي اين مطلب به توقيع شريف استناد کرده است. امام عليهالسلام در اين توقيع (در پاسخ سؤال کننده) ميفرمايد: «اما آن چه پرسيده بودي دربارهي مردي که ملکي را (به عنوان وقف) براي ما قرار داده است و آن را براي ادارهي امور تعمير، پرداخت هزينه و خراج و ارسال باقي مانده براي ما، در اختيار ديگري (به عنوان متولي) قرار داده است، پاسخش اين است که؛ اين وظايف و اختيارات براي همان کسي است که صاحب ملک (واقف) آنها را براي او قرار داده است» (1199)
بنابراين با وجود ناظر هيچ کس نبايد بدون اذن او در درآمد وقف و ديگر امور، تصرف و دخالت کند و اين مطلب مقتضاي اطلاق نص و فتواست (1200)
نظارت بر متولي
توضيح: نظارت استصوابي يعني نظارتي که به موجب آن لازم است همهي کارها به تصويب ناظر برسد، در غير اين صورت تصرفات نافذ نخواهد بود، اما در نظارت اطلاعي، منظور، تنها اطلاع ناظر از چگونگي تصرفات ديگري است.
در قانون مدني نيز به ثبوت اين حق براي واقف تصريح شده است (1202 /س
