۱. فقه و جرم انگاری مصادیق تروریسم
غالب جرائم تروریستی را می توان تحت عنوان «محارب» جای داد. در فقه مجازات معینی برای محارب ذکر شده است.بر اساس آیهء ۳۳ سورهء مائده، مجازات محارب یکی از چهار موردی است که در قرآن کریم مطرح شده است و آن ها عبارت اند از قتل، صلب، قطع دست و پا به صورت مخالف هم و تبعید. در این که مجازات قتل یا صلب در چه مواردی قابل اعمال است، نظریات مختلفی مطرح شده است. برخی فقها که قائل به تخییر بین مجازات ها هستند، مجازات قتل را به صورت مطلق قابل اعمال می دانند، حتی اگر محارب کسی را نکشته و مجروح نسازد. شیخ صدوق و شیخ مفید، قول به تخییر را پذیرفته اند و مرحوم محقق صاحب شرائع نیز این قول را قول برتر می داند[ . شیخ صدوق، المقنع، ص ۴۵۰؛ شیخ مفید، المقنعه، ص ۸۰۵ و محقق حلّی، شرائع الاسلام، ج ۴، ص ۱۸۰ - ۱۸۱ ] ولی فقهایی که معتقد به ترتیب هستند، عموماً در قتل و صلب محارب،ارتکاب قتل توأم با بردن مال را شرط می کنند؛ برای مثال مرحوم شیخ در «خلاف» و«مبسوط» معتقد است: «اگر محارب کسی را کشت، ولی مالی را نبرد، کشته می شود و قتل وی حتمی است و قابل عفو نمی باشد، اما اگر وی مرتکب قتل شد و به علاوه مالی را هم اخذ کردکشته شده و به دار آویخته می شود.[ . شیخ طوسی، الخلاف، ج ۲، ص ۴۷۷ والمبسوط، ج ۸ ، ص ۴۸ ]ملاحظه می شود که تعبیرات و فتاوی مختلف است و فقها هر کدام بر طبق برداشت خود از آیهء شریفهء قرآن و روایات، فتوایی صادر کرده اند. آن چه از روح آیهء شریفه به همراه روایات مختلف مربوط به محاربه به دست می آید و به نظر می رسد که فقهاهم با توجه به آن، فتاوای مختلفی را صادر کرده اند، این است که با توجه به نوع جرم وتناسب بین جرم و صدمه ای که وارد شده، لازم است حاکم یکی از مجازات های چهارگانه را مورد حکم قرار دهد؛ به عبارت دیگر، لازم است حاکم تناسب بین جرم و مجازات را مراعات نماید.در روایتی از امام صادق(ع) سؤال شد که: مردم می گویند امام در امر محاربه کاملاً مخیّراست تا هر مجازاتی را که بخواهد اعمال نماید. امام فرمود: «این گونه نیست که هر چه رابخواهد، اعمال کند، بلکه او به اندازهء جنایت آن ها، مجازاتشان می کند. آن گاه فرمود: کسی که قطع طریق کند و مرتکب قتل شود و مالی را اخذ کند، دست و پایش قطع شده و صلب می شودو کسی که قطع طریق کرده و مرتکب قتل گردد و مالی را اخذ نکند، کشته می شود و کسی که قطع طریق کرده مالی را اخذ کند و کسی را به قتل نرساند، دست و پایش قطع می شود و کسی که قطع طریق کرده و مالی را اخذ نکند و کسی را به قتل نرساند، تبعید می گردد.[ . حر عاملی، همان، ج ۱۸، ابواب حد المحارب، باب ۱، ص ۵۳۴ ، ج ۵ ]در روایت فوق، همان گونه که امام(ع) فرمودند، رعایت تناسب بین جنایت واقع شده ومجازات اعمال شده لحاظ گردیده است و به تناسب صدمه ای که جنایت واقع شده بر جامعه وارد کرده، مجازات در نظر گرفته شده است.بر همین مبنا، یکی از فقهای معاصر با این که معتقد به تخییر است، در اِعمال تخییر، شدت جنایت را لحاظ می کند. وی می نویسد: «صحیح این است که «اَوْ» در قرآن کریم - در آیهءمحاربه - برای تخییر است، ولی تخییر به حسب اخبار با لحاظ شدت جنایت است، لذا ترتب احکام محارب بدون قیود مذکوره بر مطلق کسی که سلاح را آشکار سازد، مشکل است.[ . سید احمد خوانساری، جامع المدارک، ج ۷، ص ۱۶۷ ]امام خمینی نیز با پذیرش قول به تخییر، تناسب بین جنایت و مجازات را مورد توجه قرارداده می فرماید: «اقوی این است که حاکم بین قتل و صلب و قطع دست و پا و نفی مخیّر است و بعید نیست که برای حاکم مناسب تر باشد که جنایت را ملاحظه کند و مجازاتی را که با آن جنایت مناسبت دارد اختیار کند. بنابراین، اگر محارب مرتکب قتل شد، حاکم قتل یا صلب رااختیار کند و اگر مالی را اخذ کرد، قطع را اختیار کند و اگر فقط شمشیری را عریان کرد وترساند، نفی و تبعید را اختیار کند.[ . امام خمینی(ره)، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۴۹۳، مسئله ۵
۲. همکاری های قضایی در راه مبارزه با تروریسم
۳. معاونت در جرم تروریستی
۴. پایبندی به عهدنامه های مقابله با تروریسم
۵ . شرایط معاهدات
۱ - ۲. صلاحیت جهانی برای محاکمه تروریست ها
در کنوانسیون های بین المللی علاوه بر صلاحیت سرزمینی، صلاحیت جهانی نیز برای محاکمه تروریست ها مورد تأکید واقع شده است. بر اساس این نوع صلاحیت، در مورد جرم تروریستی با صرف نظر از تابعیت مجرم یا مکان ارتکاب جرم، هر کشوری حق محاکمه ومجازات مجرم را دارد.[ . مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی، ج ۱، ص ۲۷۳ ]به نظر می رسد رسیدگی به چنین جرائمی از نگاه فقهی تحت عنوان نهی از منکر قرارمی گیرد از سوی دیگر چنانچه صلاحیت جهانی بر اساس معاهده ای باشد که حکومت اسلامی نیز بدان پیوسته، مسلماً التزام به این قرارداد بر حکومت اسلامی واجب است[ . مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی، ج ۱، ص ۲۷۳ ]۲ - ۲. استرداد مجرمین تروریستی
بر اساس کنوانسیون های بین المللی دولت های عضو متعهد شده اند متهمین به ارتکاب جرائم تروریستی را برای محاکمه به مقامات صلاحیت دار خود تحویل دهند و یا آنان را به یکی از دول متقاضی صالح برای رسیدگی مسترد نمایند. حال باید دید استرداد مجرمین درفقه چه حکمی دارد؟ مسأله استرداد مجرمین از نگاه فقه دارای فروض متعددی است که هرکدام به طور مستقل باید بررسی شود:اول. حکومت اسلامی متقاضی استرداد مجرم تروریستی از کشورهای دیگر باشد: دراین صورت با توجه به اینکه استرداد مجرم برای کشور تقاضا کننده امتیاز محسوب می شود،تفاوتی ندارد که کشور متقاضی عند کشور اسلامی یا غیر اسلامی باشد. تنها مانعی که در راه این استرداد وجود دارد این است که مجرم در کشور متقاضی عند محاکمه و مجازات شده باشد. در این صورت اگر حکم صادر شده از نظر کشور متقاضی (حکومت اسلامی) معتبر ومورد قبول باشد مسلماً تقاضای استرداد برای محاکمه مجدد فاقد اعتبار خواهد بود، چون مجرم برای جرم واحد نباید دو بار محاکمه و مجازات شود. ولی اگر حکم صادره از نظرحکومت اسلامی فاقد اعتبار و مشروعیت باشد امکان تقاضای استرداد وجود دارد، گرچه این تقاضا معمولاً مورد قبول کشور متقاضی عنه واقع نخواهد شد و عملاً بی اثر خواهد بود.دوم - حکومت اسلامی متقاضی عنه قرار گیرد: در این صورت چنانچه حکومت اسلامی خود را صالح برای رسیدگی تشخیص دهد و مجرم را تعقیب و محاکمه کرده باشد در هیچ شرایطی تقاضای استرداد را نخواهد پذیرفت؛ اما اگر حکومت اسلامی هنوز مجرم را تحت تعقیب و محاکمه قرار نداده باشد اگر کشور متقاضی، اسلامی باشد و صلاحیت رسیدگی رانیز داشته باشد[ . مثلاً صلاحیت سرزمینی یا شخصی یا واقعی ] تقاضای استرداد در صورتی پذیرفته می شود که کشور متقاضی از حکومت مشروع و قضای اسلامی برخوردار باشد و مجرم را بر اساس احکام اسلامی محاکمه ومجازات کند. البته این شرایط در صورتی ضروری است که مجرم مسلمان باشد؛ چون مجرم مسلمان را نمی توان به محکمهء غیر اسلامی سپرد.اما در صورتی که کشور متقاضی، غیر اسلامی باشد در این صورت نیز اگر دولت اسلامی صلاحیت رسیدگی داشته باشد، مانند این که مجرم یا مجنی علیه مسلمان باشد یا جرم علیه مصالح ملی دولت اسلامی واقع شده باشد، مسلماً تقاضای استرداد پذیرفته نخواهد شد و دولت اسلامی خود وارد رسیدگی خواهد شد.اما چنانچه دولت اسلامی هیچ نفعی در رسیدگی به جرایم مجرم مورد استرداد نداشته باشد، مانند این که یک فرانسوی غیر مسلمان در کشور خود مرتکب جرمی تروریستی علیه فرانسوی دیگر بشود و سپس به ایران فرار کند، در این صورت حکومت اسلامی می تواند تقاضای استرداد او را بپذیرد و او را به کشور فرانسه بازگرداند.باز نگرداندن مجرم مسلمان به کشور غیر اسلامی بر اساس قاعدهء منع سلطهء کفار برمسلمان هاست[ . «لن یجعل اللّه للکافرین علی المؤمنین سبیلا» (نساء، آیه ۱۴۱) ] وعدم استرداد او حتی به کشورهای اسلامی که فاقد قضای اسلامی هستند،به دلیل منع تحاکم و ترافع به سوی طاغوت است که از مسلّمات فقه امامیه است[ . حر عاملی، وسائل الشیعه، ج ۱۸، ابواب صفات قاضی، باب ۱، احادیث ۲ و ۳ ] اما در سایرموارد نپذیرفتن تقاضای استرداد به این دلیل است که دولت اسلامی خود را صالح دانسته و براساس صلاحیت خود وارد رسیدگی شده است؛ بنابراین تقاضای استرداد را نخواهد پذیرفت.نپذیرفتن تقاضای استرداد در کلیه این موارد بر اساس احکام اولیه است، با این حال حکومت اسلامی می تواند به منظور حفظ مصلحت نظام و برخورداری از رفتار متقابل دولت ها حتی در موارد یادشده نیز بر اساس قراردادهای بین المللی تقاضای استرداد رابپذیرد، همان گونه که پیامبر اکرم(ص) در جریان قرارداد صلح حدیبیه به صورت یک جانبه پذیرفت که مسلمانان را به کفّار قریش بازگرداند[ . مطالعه تطبیقی حقوق جزای عمومی، ج ۱، ص ۱۸۴ تا ۱۸۶ (با اندکی تلخیص)؛ حمیداللََّه محمد، مجموعة الوثائق السیاسیه، ص ۷۷ ]
۱ - ۳. مشارکت در جرم تروریستی از دیدگاه فقه
اصل ممنوعیت مشارکت در جرائم از جمله جرم تروریستی امر مسلّم از دیدگاه فقه است، و مجازات مشارکت نیز به میزان شرکت و تأثیرگذاری مجرم بستگی دارد.فقیهان مبحث مشارکت در جرم را در بحث شرکت در قتل مطرح کرده اند، و شقوق مختلفی برای آن تصویر کرده اند که برای رعایت اختصار از طرح و بررسی آن خودداری می کنیم۲ - ۳. معاونت در جرم تروریستی
معاونت در جرائم از مباحث دامنه دار در حقوق کیفری است و مصادیق گوناگونی می توان برای آن فرض کرد. از عناوین فقهی دو عنوان است که با بحث معاونت درجرم تروریستی همخوانی دارد و آن دو عنوان عبارتند از: ۱. طلیع ۲. ردء. طلیع، از نگاه فقه به کسی گویند که اطلاعات مورد نیاز محاربان و تروریست ها را جمع آوری ودر اختیارشان قرار می دهد. و «ردء» کسی است که از اموال، مهمات و امکانات تروریست هانگهداری می کند.در اصل مجرم بودن طلیع و ردء از دیدگاه فقه بحثی نیست. بحثی که فقیهان درباره این دوعنوان دارند آن است که آیا مجازات آن دو همان مجازات محارب است و این دو از مصادیق محارب محسوب می شوند یا نه؟اغلب فقیهان بر این باورند که این دو گروه مصداق محارب نیستند هر چند کاری که انجام می دهند حرام است و حاکم شرع می تواند مجازات تعزیری برای آن در نظر بگیرد[ . السرائر، ص ۲۷۵، اللّمعة الدمشقیة، ص ۳۵۰؛ شرائع الاسلام، ص ۳۵۰، ضمن مجموعه سلسلة الینابیع الفقهیه، ج ۲۳؛ جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۵۷۱ ] صاحب جواهر علت عدم شمول عنوان محارب بر این دو دسته را اینگونه نوشته است:به خاطر اصل عدم، اصل احتیاط در دماء، و خروج موارد فوق از عنوان محاربه که در نصوص آمده است[ . جواهرالکلام، ج ۴۱، ص ۵۷۱]۱ - ۴. قراردادهای بین المللی معیّن
عقود و قراردادهای بین المللی معیّن در حقیقت نوعی قراردادهای خاص است که نام وعنوان مشخص و شرایط و آثار مخصوص به خود دارد. در انعقاد این نوع قراردادها بی آنکه نیازی به آوردن حقوق و مسئولیتهای طرفین عقد در متن قرارداد وجود داشته باشد، کافی است قراردادی مانند ذمّه با همین عنوان مورد توافق طرفین قرار گیرد و ارکان اصلی عقد بامراعات شرایط مقرّر، تحقق پیدا کند که در این صورت به طور قهری کلیهء آثار و مسئولیتهای ناشی از عقد ذمّه مترتب خواهد بود.فقها تعدادی از قراردادهای بین المللی را به نام معیّن ذکر نموده و احکام آنها را موردبحث قرار داده اند که از آن جمله می توان موارد زیر را نام برد:
۱. عقد ذمّه ۲. عقد استیمان ۳. عقد هدنه ۴. عقد صلح که دارای مضمون سیاسی است نه به معنای مصالحه در امور مالی و اقتصادی ۵ . عقد تحکیم ۶ . قرارداد ارضی که فقها آن را به عنوان نوعی صلح بر روی سرزمین ذکر نموده و مورد بحث قرار داده اند ۷. عقود معیّن مالی مانند عقد تجارت، شرکت، اجاره، صلح، رهن و نظایر آن که هم در داخل سرزمین های اسلامی و در میان مسلمانان اعتبار دارد و هم در روابط میان ملتها و دولتها
۲ - ۴. قراردادهای بین المللی نامعیّن
ممکن است قراردادهای بین المللی به نوعی منعقد گردد که در تاریخ اسلام بی سابقه باشد وبرای آن در فقه، عنوان خاصّی یافت نشود. این نوع عقود نامعیّن گرچه در فقه عنوان خاصّی ندارد ولی مشمول قواعد عمومی قراردادهاست و طرفین یا طرفهای عقد، موظّف اند به کلیّه آثار و حقوق و مسئولیتهای ناشی از التزام به عقدی که انجام گرفته و نیز به همهء شرایط وتعهدات خاصی که در متن عقد آورده اند، ملتزم و متعهد گردند. زیرا در کلیهء این موارد، قاعدهءلزوم در عقو[ . شیخ انصاری، کتاب المکاسب، ج ۵ ، ص ۱۳ ] حاکم است.قراردادهای بین المللی نامعین که به صورت توافق بین موضوعات یا اشخاص حقوق بین الملل منعقد می شود و دارای آثار حقوقی است، از نظر شکلی به نامهای معاهده قرارداد، پروتکل، میثاق، منشور، اساسنامه، اعلامیه، موافقتنامه، مبادلهء یادداشتها و غیره نامیده می شود[ . «حقوق تعهدات و قراردادهای بین المللی در فقه و حقوق»، عمید زنجانی، ص ۱۰ - ۱۱ و ۲۲ - ۲۳، مجله حقوقی، سال ۱۳۷۰، شماره ۱۴ - ۱۵ ]معاهدات بین المللی و منطقه ای مقابله با تروریسم از مصادیق عقود نامعیّن محسوب می گردند. فقهای متقدّم علی رغم بحثهای بسیار طولانی در خصوص عقود معیّن و شرایطصحّت و آثار حقوقی مربوط به آنها، به عقود نامعیّن توجّهی نکرده و موضوع تعمیم قواعدعمومی قراردادها را کمتر مورد بحث قرار داده اند و بحث های سنّتی فقه نشان می دهد که متقدّمان همواره آثار و حقوق و تکالیف ناشی از التزام و عقد را تنها در مورد عقود معیّن صادق و حاکم می دانسته اند و به طور جزم می توان گفت این نظریّه در میان متقدّمان فقهاشهرت فتوایی داشته است.طرح عقود نامعیّن و بحث در زمینهء امکان تعمیم قواعد عمومی قراردادها در میان فقهای متأخّر موجب گردید نظریّهء متقدّمان مورد تردید واقع شود و به استناد ادلّهء عمومی عقود،نظریّه تعمیم قواعد عمومی قراردادها قوّت یابد و مورد تأیید قرار گیرد.نظریّهء مزبور بر این اساس است که اصل لزوم وفای به عهد که مفاد آیهء «اوفوا بالعقود»(مائده: ۱) و حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» است شامل کلّیه قراردادها می شود و بر طبق این ادلّه بر هر نوع التزام و پیمانی که واجد شرایط عمومی عقود باشد حاکم است حتّی اگرفاقد نام و عنوان خاصّ بوده و در زمان تشریع و قانونگذاری صدر اسلام (زمان پیامبر و امام معصوم(ع) ) سابقه نداشته باشد. بنابر این معاهدات بین المللی مقابله با تروریسم گرچه تحت عنوان خاصی از عقود معین نگنجد، مشمول عمومات لزوم وفای به عقد می باشد.علّامه نراقی می نویسد: فقهای ما در استدلال به آیهء «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» سه دسته بوده اند؛ گروهی در آثار فقهی خود از استدلال به این آیه برای تعمیم مفاد آیه نسبت به همهء عقود (معیّن و نامعیّن) خودداری می کردند و مفهوم آیه را از این نظر مجمل می شمردند.گروهی دیگر مفاد آیه را عام و شامل همهء عقود و قراردادها می دانستند و برای اثبات وجوب وفا در مورد عقود نامعیّن به این آیه استناد می کردند و مفاد آیه را بر هر نوع قراردادی که از نظر لغت عرب مصداق کلمهء عقد است و یا از نظر عرف، معاهده محسوب می شود حاکم دانسته اند مگر در موارد خاصّی که بنابر ادّلهء خاصه و از عموم ادلّه، وجوب وفای به عقداستثناء شده است. گروه سوّم نیز حکم آیه را تنها به آن دسته از عقود اختصاص داده اند که درزمان تشریع (زمان حضور معصومین(ع) ) و در فقه دارای نام و عنوان معیّن است[ . نراقی، عوائد الایام، ص ۴ ]الف. ادلهء اعتبار قراردادهای بین المللی نامعیّن:برای اثبات نظریّه تعمیم پذیری احکام عقود و اصل صحّت و اعتبار شرعی قراردادهای بین المللی نامعیّن می توان به دلایل زیر استناد کرد:۱. آیاتی که در قرآن در زمینهء معاهدات آمده است، هر نوع قرارداد بین المللی را که مفادمشروع داشته باشد شامل می گردد، به عنوان نمونه کافی است به عموم آیات زیر توجّه کنیم:الف) إِلَّا الَّذِینَ یَصِلُونَ إِلَی ََ قَوْمٍ بَیْنَکُمْ وَبَیْنَهُمْ مِیثَاقٌ. (نساء: ۹۰)مگر کسانی که بپیوندند به گروهی که میان شما و میان آنان پیمان است [ در ین صورت نبایدمتعرض آنان شوند ] .در این آیه به صراحت التزام به قراردادها، مورد تأکید قرار گرفته و هر گونه تعرّض مخالف مقتضای قرارداد منع شده و بدیهی است که میثاق، شامل همهء قراردادهای بین المللی می گردد.ب) إِلَّا الَّذِینَ عَاهَدْتُمْ عِندَ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ فَمَا اسْتَقَامُوا لَکُمْ فَاسْتَقِیمُوا لَهُمْ. (توبه: ۷)مگر آنها که در کنار مسجد الحرام با شما پیمان بسته اند تا آنجا که بر پیمانشان پای می فشارندشما نیز پایداری کنید.در این آیه نیز به صراحت بر پایداری در انجام مسئولیّتهای ناشی از قراردادهای بین المللی تأکید تمام شده است بی آنکه به نوع خاصّی از قراردادها اشاره شده باشد.ج) فَأَتِمُّوا إِلَیْهِمْ عَهْدَهُمْ إِلَی ََ مُدَّتِهِمْ إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ الْمُتَّقِینَ. (توبه: ۴)با اینان به پیمان خویش تا پایان مدّتش وفا کنید، زیرا خدا پرهیزکاران را دوست می دارد.۲. در احادیث نبوی و سنّت نیز مواردی دیده می شود که تعمیم اعتبار و مشروعیّت قراردادهای بین المللی را مورد تأکید قرار می دهد الف) لقد شهدت فی دار عبداللّه بن جدعان حلفاً ما احبّ ان لی حمر النّعم ولو دعی به فی الاسلام لاجبتُ[ . ابن هشام، السیرة النبویّة، ج ۱، ص ۱۴۱ ]من [ پیامبر اسلام ] در خانهء عبداللّه بن جدعان [ یکی از بزرگان مکّه ] شاهد پیمانی بودم که آنقدر برای من گرامی است که هرگز حاضر نیستم آن را با انبوهی از شتران گرانقیمت معاوضه کنم. هرگاه در اسلام هم بدان پیمان دعوت شوم بی درنگ اجابت می کنم.مفاد این قرارداد که در تاریخ از آن به «حلف الفضول» یاد شده است، در حقیقت، ایجادنوعی تشکیلات بین القبائلی بود که بر اساس آن، قبایل مکّه امنیّت و احقاق حقّ را در محدودهءمکّه برای کلّیه کسانی که وارد آن می شدند بر عهده می گرفتند. عکس العملی که پیامبراسلام(ص) در برابر این پیمان باشکوه ابراز نمود نشان دهندهء این حقیقت است که اسلام ازهر نوع پیمانی که چنین مضامینی را در بر داشته باشد استقبال می کند.ب) در دوران جاهلیّت، قبایل عرب به ناچار برای اجتناب از قتل و غارت که همواره زندگی آنان را تهدید می کرد، یک سلسله پیمانهای دو یا چندجانبه منعقد ساخته بودند که درتاریخ از آنها به «حلف المطیبین»، «حلف الاحلاف»، «حلف الفضول» و غیره نام برده شده است. پیامبر(ص) دربارهء این قراردادهای بین القبائل فرمود: «ما کان من حلف فی الجاهلیّة فانّ الاسلام لم یزده الاّ شدّةً» هر آنچه پیمان که در عهد جاهلی بوده اسلام بر پایداری بدان تأکیدکرده است[ . همان، ص ۱۴۰ ]ج) اسلام هر نوع قرارداد بین المللی را که متضمّن حفظ و حراست از ارزشهای انسانی واقامهء حقّ و عدل باشد مورد تأیید قرار داده و بر آن تأکید می ورزد: در این مورد حدیث زیر رامی توان شاهد آورد:والذی نفسی بیده لا یسئلونی خطّة یعظمون فیها حرمات اللّه الّا اعطیتهم ایّاها[ . ابی داوود، سنن، ج ۳، ص ۸۵ ]سوگند به آن که جان در دست اوست، [ قریش ] از من هر نوع تعهّدی که موجب تعظیم حدودالهی است بخواهد بی درنگ به آنها خواهم داد. د) در منشور تاریخی علی(ع) خطاب به مالک اشتر آمده است:لا تحقّرن لطفاً تعاهدتم به وانّ قل ولا تدفعنّ صلحاً دعاک به عدوّک وللََّهِ فیهِ رضی.هرگز عطوفتی را که تعهّد کرده ای کوچک مشمار هر چند اندک باشد و هرگز قرارداد صلحی راکه دشمن بدان می خواندت رها مکن اگر رضایت خدا در آن باشد[ . نهج البلاغه صبحی صالح، ص ۴۴۲ ]۳. قرارداد امری ضروری در زندگی اجتماعی بشر بوده و از مسائلی است که دربارهء آن قواعد عرفی مشخّصی شکل گرفته است به طوری که شرع در این زمینه احتیاجی به تأسیس ندیده و جز در موارد خاص انواع عقدهای متعارف را که در میان مردم و عرف وجود داشته مورد تأیید قرار داده است.۴. به طور کلّی می توان گفت که همواره عملکرد مسلمانان چنین بوده است که طبق روال عادی به قواعد عرفی عمل می کردند و جز در مواردی که نهی شرعی بوده خود را در پیروی از قواعد و التزامات عرفی محقّ و درستکار می دانستند و این سیره و رویّه را در التزام به قراردادهای نامعیّن نیز همچنان حفظ کرده اند و هرگز نهی و بازخواستی نسبت به این رویّه دیده نشده است.۵ . با توجّه به ریشهء عرفی اصل صحّت چه در عرف عام و چه در عرف خاصّ مسلمانان،می توان گفت که در جوامع اسلامی معمولاً به کلّیهء قراردادها ترتیب اثر می دادند و آنها را درمیان خود صحیح و موافق با موازین تلقی می کردند و تنها در صورتی از این قاعده دست می کشیدند که بطلان شرعی آن را احراز می کردند.۶ . دقّت در مفاد حدیث نبوی مشهور «النّاس مسلّطون علی اموالهم» نشان می دهد که کلّیهءتصرّفات مالکانه، صحیح است و مردم می توانند به نحو دلخواه در اموالشان تصرّف کنند مگردر مواردی که منع شرعی باشد. بی شک این بدان معناست که هر نوع قرارداد توسّط هرشخص حقیقی یا حقوقی و یا دولت که اهلیّت تصرّفات مالکانه را دارند منعقد شود - جز درمواردی که منع شرعی باشد - مورد قبول شرع و صحیح است.۷. با توجّه به این نکته که معنی کلمهء عقد در شرع با مفهوم عرفی آن یکسان است اگر در معنی آیهء «اوفوا بالعقود» دقّت شود، این حقیقت روشن می گردد که هرگاه ارکان عقد تحقّق یابد و به تعبیر فقها «عهد مؤکّد» انجام گیرد ناگزیر باید طرفین یا طرفهای عقد به مقتضا و مفاد آن پای بند گردند و کلّیه آثار ناشی از قرارداد را محترم شمرند و به آن ملتزم شوند.معنی حقوقی این سخن آن است که قرارداد صحیح انجام گرفته و از نظر شرع باید صحیح و معتبر تلقّی گردد، زیرا معنی صحّت و لزوم چیزی جز این نیست که طرفین یا طرفهای قرارداد باید خود را نسبت به کلّیهء آثار ناشی از قرارداد ملتزم بدانند.بر اساس این استنباط از آیهء فوق الذکر هر قراردادی (عقد) محکوم به صحّت است و این قاعده شامل قراردادهای بین المللی اعمّ از معیّن و نامعیّن نیز می گردد.
۸ . اسلام، احترام به معاهدات و وجوب وفای به آن را علی الاطلاق پذیرفته است، خواه متعاهد از این پیمان بهره مند گردد و یا متقبّل زیان شود، زیرا رعایت عدالت اجتماعی، که مبنای وفای به عهد است بسی مهم تر از نفع خاصّ و یا منافع شخصی است. مگر اینکه طرف دیگر معاهده به پیمان خود پایبند نباشد.کَیْفَ یَکُونُ لِلْمُشْرِکِینَ عَهْدٌ عِندَ اللّهِ وَعِندَ رَسُولِهِ إِلَّا الَّذِینَ عَاهَدْتُمْ عِندَ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ فَمَااسْتَقَامُوا لَکُمْ فَاسْتَقِیمُوا لَهُمْ إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ الْمُتَّقِینَ. (توبه: ۷)چگونه پیمان با مشرکان نزد خداوند و نزد پیامبرش محترم داشته شود؟ مگر [ در مورد ] کسانی که با آنان نزدیک مسجد الحرام [ در حدیبیّه ] پیمان بسته اید. پس مادام که بر عهد خود با شمااستوار باشند، شما نیز با آنان استوار باشد، که خداوند پرهیزگاران را دوست دارد.در پایان بحث را با سخن امیر مؤمنان(ع) در نامه ای که به مالک اشتر نوشته اند مزین می سازیم:اگر با دشمنت پیمان نهادی و در ذمهء خود او را امان دادی به عهد خویش وفا کن و آنچه را برذمه داری ادا، و خود را چون سپری برابر پیمانت بر پا، چه مردم بر هیچ چیز از واجبهای خداچون بزرگ شمردن وفای به عهد سخت همداستان نباشند با همه هواهای گونه گون که دارند،و رأیهای مخالف یکدیگر که در میان آرند و مشرکان نیز جدا از مسلمانان وفای به عهد را میان خود لازم می شمردند، چه زیان پایانِ ناگوار پیمان شکنی را بردند. پس در آنچه به عهده گرفته ای خیانت مکن و پیمانی را که بسته ای مشکن و دشمنت را که - در پیمان توست -مفریب که جز نادان بدبخت بر خدا دلیری نکند. و خدا پیمان و زینهار خود را امانی قرار داده از در رحمت به بندگان رعایت آن را بر عهده همگان نهاده، و چون حریمی استوارش ساخته تادر استواری آن بیارمند و رخت به پناه آن کشند. پس در پیمان نه خیانتی توان کرد، و نه فریبی داد و نه مکری پیش آورد؛ و پیمان مبند که آن را تأویلی توان کرد - یا رخنه ای در آن پدید آورد -و چون پیمانی استوار شد و عهدت برقرار - راه خیانت مپوی - و برای به هم زدنش خلاف معنی لفظ را مجوی، و مبادا سختی پیمانی که بر عهده ات فتاده و عهد خدا آن را بر گردنت نهاده، سربردارد و تو را - به ناحق - بر به هم زدن آن پیمان وا دارد، که شکیبایی کردنت در کارِ دشواری که گشایش آن را امیدواری، و پایان نیکویی اش را انتظار، بهتر از مکری است که از کیفر آن ترسانی، واین که خدا تو را چنان بازخواست کند که درخواست بخشش او را در دنیا و آخرتت نتوانی[ . نهج البلاغه، ترجمهء جعفر شهیدی، نامهء ۵۳ ، ص ۳۳۹ و ۳۳۸]>
شروط شکلی
در حقوق اسلام این دسته از شروط، از جمله شرایط اساسی صحت قرارداد نیست بلکه تماماًبه عنوان وسیلهء اثبات وجود رضایت طرفین مورد توجّه استشروط ماهوی
از آنجا که معاهدهء بین المللی عبارت از توافقی است که میان تابعان حقوق بین الملل ایجادمی شود؛ لذا برای صحّت آن، تنها شروط شکلی کافی نیست، بلکه علاوه بر آن باید یک سلسله شروط موضوعی نیز فراهم باشد این شروط عبارتند از:الف. فراهم بودن اهلیّت انعقاد معاهده:براساس کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات، صلاحیّت عقد و تصویب معاهدات منحصراًبرای رؤسای دولتها و نمایندگان رسمی آنان منظور گردیده است. در فقه سیاسی اسلام برخلاف آنچه در حقوق بین الملل مطرح است علاوه بر حاکم و نمایندهء او، آحاد ملّت نیزمی توانند برای عقد قرارداد وارد مذاکره شوند، طرف مقابل نیز می تواند به صورت فردی اقدام به چنین عقدی کند. نمونه های آن را می توان در امان و ذمّه مشاهده کرد.ب. عدم تعارض معاهده با قواعد آمره و اصول اساسی اسلام:مادّهء ۵۳ کنوانسیون وین ۱۹۶۹ می گوید؛ معاهده ای که در زمان انعقاد با یک قاعدهء آمره حقوق بین الملل عام در تعارض باشد، باطل است. برای قواعد آمره مصادیقی ذکر کرده اند مانند عدم جواز تجارت برده، کشتار اسرا، خرید و فروش موادّ مخدّر، جنگ تجاوزکارانه و نامشروع،قاعدهء منع توسّل به زور در روابط بین الملل، حاکمیّت برابر دولتها، آزادی دریای آزاد و مانند آن[ . قواعد آمره، شریفی، ص ۹۳ و ص ۱۰۲؛ حقوق بین الملل عمومی، مقتدر، ص ۲۹ ]در فرهنگ اسلام همانند آنچه که در حقوق بین الملل می گذرد، یک سری اصول اساسی وجود دارد که مخالفت معاهده ای (که دولت اسلامی با دول غیر مسلمان منعقد می کند) با آن موجب بطلانش می شود. به عنوان مثال اگر مفاد معاهده ای مخالف کتاب وسنّت باشد باطل خواهد بود. پیامبر اکرم(ص) در این زمینه فرمود:«المؤمنون عند شروطهم الّا کلّ شرطٍ خالف کتاب اللّه[ . عوائد الایّام، نراقی، ص ۴۳ ] و از امام باقر(ع) نقل شده که فرمودند:«انّ علیّاً کان یقول من شرط لأمرأته شرطاً خلیف لها به فانّ المسلمین عند شروطهم الّا شرطاً حرّم حلالاً او اَحَلَّ حراماً[ . همان، ص ۴۲ ] ج. شرط وجود مصلحت[ . از جملهء کسانی که در «حقوق معاهدات» مصلحت را شرط معاهده دانسته اند عبارتند از دکتر ابراهیم احمد شلبی در کتاب «مبادی القانون الدولی العام» ص ۳۲؛ دکتر احسان الهندی در کتاب «الاسلام والقانون الدولی»، ص ۷۲ ]از جمله شرایطی که در هر معاهده ای که دولت اسلامی با دول غیر مسلمان منعقد می کند بایدوجود داشته باشد، این است که مصلحت اسلام و امّت اسلامی در آن فراهم باشد بنابر این اگرمعاهده ای مخالف مصلحت اسلام و مسلمین باشد باطل خواهد بود.امام خمینی(ره) در این زمینه می گویند: اگر یکی از دول اسلامی قراردادی مخالف مصالح اسلام و مسلمین با اجانب امضا کند، بر سایر دولتها واجب است در گسستن آن قرارداد از راههای سیاسی و اقتصادی جدّیت کنند مثلاً با آن دولت، قطع رابطهء سیاسی وبازرگانی نمایند و سایر مسلمانان نیز واجب است در این باره اهتمام بورزند و به مقدار ممکن مقاومت منفی نمایند و این گونه قراردادها از نظر اسلام، باطل و از درجهء اعتبار ساقط است[ . امام خمینی(ره)، ج ۱، ص ۴۴۶، مسألهء ۸ ]د. فراهم بودن رضایت اطراف معاهده:بدیهی است که اساس هر عقد و یا معاهده ای بر تراضی طرفین یا اطراف آن استوار است.(نساء: ۲۹)منبع ترور و دفاع مشروع، پژوهشکده تحقیقات اسلامی،نشر زمزم هدایت(1386)
