نویسنده: مهدی مهریزی
یک. طرح مسأله
برخورد با مشکل، زمینه ساز تئوری است و تأمل و تحقیق پیرامون تئوری، سبب شکل گیری یک نظریه علمی می شود و نظریه در سیر تکاملی خود به یک نظام فکری و علمی تبدیل می گردد. این قاعده را در همه علوم و دانش ها می توان مشاهده کرد. در علوم اسلامی، فقه مَثَل روشن و گویایی از این قاعده است. احادیث و آیات قرآنی به جهت تنوّع و پراکندگی سبب پیدایش فقه شد و علم اصول از فقه متولد گشت.فقه اسلامی با گذشت زمان تحولاتی را در خود دیده است که نشأت گرفته از گسترش حوزه روابط انسان ها بوده است. این تحولات همچنین در منطق فقاهت یعنی دانش اصول تأثیر عمیق گذاشته است.
پیدایش علم اصول در گرو همین مشکلات و گستردگی هاست و افزایش و نظام مندی آن نیز چنین است.
رویکرد اهل سنت به قیاس، استحسان، مصالح مرسله و اجماع نیز نتیجه برخورد با همین مشکل بوده است. همان گونه که رویکرد شیعه به اصول عملیه و حجیم شدن آن با گذشت زمان نیز از همین قبیل است.
مراد از این سخن این است که فقدان نصوص دینی یعنی قرآن و سنت و نبود اطلاق و عموم سبب شد که به منابع دیگر توجه شود. خواه این منابع ثانوی را کاشف از منابع نخستین بدانیم و یا این که آن ها را منبع مستقل در طول منابع نخستین اعتبار کنیم.
این حقیقت از نگاه بیرونی به روند گسترش فقه و اصول به دست می آید و فرآیند این تحولات است.
این مشکلات در این سده های اخیر بیش تر شده و به صورت جهشی، نمود بیش تری یافته است؛ یعنی تقریباً از قرن نوزده و بیستم میلادی که مسلمانان با تمدن جدید غرب رو به رو شدند و تمایل به الگوگیری از آن کشورها در میان مسلمین پیدا شد.
رنه داوید این وضع را چنین توصیف کرده است.
«از سوی دیگر، بسیاری از احکام فقهی می توانستند در زمان خود مناسب و کافی باشند، اما امروزه متروک به نظر می رسند و حتی ممکن است به نظر ما زننده آیند. از آن زمان که کشورهایی با اکثریت مسلمان، عدم تحرک خویش را رها کردند و طی قرن های 19 و 20 در جست و جوی آن برآمدند که کشورهای غربی را نمونه خود قرار دهند- زیرا نه فقط رفاه مادی بلکه اندیشه های سیاسی و طرز تفکر اخلاقی و معنوی این کشورها ایشان را به خود جلب کرده بود- عدم انطباق فقه با شرایط و اندیشه های نوین مشکلی ایجاد کرد.»(1)
در ایران در جریان نهضت مشروطه برخی نوشتند:
«قوانینی که یک هزار و سیصد سال قبل نهاده اند، برای تازیان جزیره العرب بوده نه برای مردم ایران و این زمان»(2).
مشکلاتی که در این زمان جلوه کرد، مختلف بود؛ برخی به گذشته و شیوه دین شناسی و اجتهاد فقهی برمی گشت، برخی به ایرادها و شبهاتی که از تمدن جدید حاصل آمده بود و برخی دیگر به گسترش ناگهانی حوزه زندگی انسانها.
برخورد با تحولات مغرب زمین، سبب شد تا همه این مشکلات یکباره بروز کند. این مشکلات به دو گروه تقسیم می شود که مروری به اختصار بر آن ها خواهیم داشت.
الف. مشکلات درونی
این مشکلات نشأت گرفته از نوعی گرایش در شریعت اسلامی بوده و از نوعی استنباط خبر می داد.دکتر صبحی محمصانی چهل سال قبل، اسباب جمود و تأخّر را در میان اهل سنّت، این گونه وصف کرده است:
1. سدّ باب اجتهاد. بعد از سقوط بغداد در اواسط قرن هفتم هجری پیشرفت علمی راکد شد و انحطاط آغاز گشت.
2. تمسک به نصوص. سنت که دومین منبع تشریع است از وضع و تصرّف، مصون نماند. با این که عالمان دینی به تمحیص و تدقیق در احادیث پرداختند، اما عامه مسلمین و برخی از فقها بدین گونه احادیث هم تمسک جستند و این سبب انحطاط و جمودشان گشت.
3. تمسک به شکل و قالب و فروع. نصوص شرعی مبادی عامه و قواعد کلی را تبیین کرده است و فروع و جزئیات ثمره اجتهاد مجتهدان است و همین فروع کتب فقه را پر کرده است. اما این فروع گاه بر مبادی عامه طغیان کرده و سبب کنار گذاردن اصول شده است؛ مثلاً در عقود اصول قصد و نیت است و الفاظ، شکل و قالب. اما فقیهان آن چنان از الفاظ معاملات بحث کرده اند که مبدأ اصلی یعنی قصد در این میان گم شده است.
4. فرقه گرایی مذهبی. این امر پس از پیامبر آغاز گشت و مسلمانان به شیعه و اهل سنت تقسیم شدند و هرکدام به فرقه های دیگر. این تحزب گرچه از مرونت شریعت اسلامی برخاسته است و حسناتی را به همراه داشت، اما مضراتی را نیز چون: عداوت و دشمنی، تعصب مذهبی و... به دنبال داشت.
5. نادانی به فلسفه تشریع. علمای اصول اتفاق دارند که احکام برعلل و مقاصدی بنا شده است که با تغییر آن متغیر می شوند:
این علل و مقاصد، همان روح شریعت است و با جمود ناسازگار است، ولی مسلمانان این را فراموش کرده و بر احکام جمود می ورزند.
6. اختلاط بین دین و معیشت دنیا. برخی از تعالیم پیامبر که به زندگی دنیایی و فرعی بازمی گشت، امری دینی و جاودانه پنداشته شد.
آن گاه گفته است:
«فاذن لاعلاقه للاسلام بمعایش الدنیا الفرعیه الا اذا کانت مرتبطه بمبدأ من مبادی الدین الاسلامی. واقصد بالدین احکام العقیده و التوحید و العبادات و احکام الاخلاق و احکام المعاملات الاساسیه جمیعاً»(3).
شهید سیدمحمدباقر صدر از فقیهان و عالمان روشن اندیش شیعه مشکله دیگری را مطرح کرده است که خلاصه آن چنین است:
در میان شیعه اجتهاد یک هدف را دنبال می کرد: تطبیق شریعت در حوزه زندگی فردی مسلمان. این ذهنیت که بر اثر دوری شیعیان از نظام سیاسی پدید آمد، زیان های عدیده ای را به دنبال داشت:
1. فقه به موضوعات فردی بیش تر می پرداخت تا موضوعات اجتماعی.
2. فقیه، نگاه فردگرایانه به شریعت داشت، و از این رو قانون دیه و قصاص را معارض با قاعده لاضرر می انگاشت.
3. فقیه همیشه به دنبال حل مشکل فرد بود؛ مثلاً ربا را یک مشکل برای فرد مسلمان می دانست، نه یک معضله اجتماعی و به همین جهت راه حل ها در این سو ارائه می شد.
4.این ذهنیت فردگرایانه در فهم نصوص، تأثیر می گذاشت، از این رو فقیه هیچ گاه برای شخصیت اجتماعی پیامبر و امام به عنوان حاکم و رئیس دولت جایگاهی قائل نبوده و تمام گفته ها و رفتار آنان را مبین حکم شرع می دانست.
5. نصوص شرعی را با روح تطبیق بر واقع و اتخاذ قاعده از آن، نمی نگریست. بنابراین در یک موضوع خاص به احکام مختلف ملتزم می شد و تجزیه را روا می داشت.(4)
وی برای هریک از این ها از فقه نمونه ای را آورده است.
این ها مشکلات دسته اول است.
ب. شبهات و ایرادهای بیرونی
شبهاتی که از بیرون بر فقه وارد شد، بسیار است ولی می توان آن ها را در دو حوزه کلی مطالعه کرد: یکی در ناحیه عقوبات شرعی؛ یعنی حدود و تعزیرات که با مدنیّت جدید ناسازگار است؛ دیگری در مورد نظام اقتصادی جهان معاصر که از یک سو با منفعت و سود همراه است، و در شریعت اسلامی تحریم شده است و از سوی دیگر معاملاتی پدید آمده که درگذشته نبوده و حکم فقهی ندارد.البته شبهات دیگری نیز در بخش احوال شخصیه، به ویژه آن چه که به حقوق زن و کودک مربوط است، وجود دارد؛ مانند: ارث زن، طلاق، تعدد زوجات و...(5)
این مشکلات را برخی با تعبیر دیگری بیان کرده اند.
1. مسأله خلأ قانونی.
2. ظهور موانع اجرایی در راه عمل کردن برخی قوانین و احکام پیش بینی شده و منصوص.
3. تبدّل موضوعات و مفاهیم عرفی.(6)
از این مشکلات، برخی چنین استنتاج کرده اند که فقه اسلامی امروزه قابلیت اجرا ندارد.
همین مشکلات سبب شد تا کشورهای اسلامی به قوانین وضعی بیگانه رو کنند. دولت عثمانی در 1840م قانون جزایی فرانسه را ترجمه کرد و جایگزین قانون عقوبات اسلامی کرد. اسماعیل پاشا نیز در مصر قانونی مدنی فرانسه را مورد عمل قرار داد(7).
در کشورهای اسلامی تنها احوال شخصیه براساس فقه اسلامی معمول بوده و هست. البته آن هم با پرسش های جدّی در برخی قوانین رو به رو است.
دو. حرکت های اصلاحی
برای رفع این مشکلات حرکت های اصلاحی به صورت فردی و جمعی، حکومتی و آزاد انجام شد که اشاره به آن شایسته است.الف. تدوین متون قانونی براساس فقه اسلامی
تدوین مجموعه هایی که برگرفته از منابع دینی باشد و بتواند دستورالعمل دولت ها و حکومت ها باشد، یکی از این حرکت های اصلاحی و سازنده است. در این زمینه از این مجموعه ها می توان یاد کرد.1. مجله الاحکام العدلیه. دولت عثمانی گروهی از فقیهان را مأمور کرد تا علاقات مدنی را در فقه اسلامی براساس مذهب حنفی تنظیم کنند. این مجموعه چون به صورت ابواب پی در پی صادر شد، نام «مجله» به خود گرفت. این مجموعه که مشتمل بر شانزده کتاب و 1851ماده است، در سال 1293ق به اجرا گذاشته شد. این اولین تنظیم قانونی براساس فقه اسلامی بود.(8)
2. مرشد الحیوان لمعرفه احوال الانسان.«محمد قدری پاشا»مشابه «مجله» در احوال شخصیه، وقف و احکام معاملات، مجموعه ای را در 1045 ماده تنظیم کرد.
3. التشریع الجنائی الاسلامی(9). عبدالقادر عوده مشابه کارهای سابق را در جنایات، حدود و تعزیرات در دو جلد به انجام رسانید. در این مجموعه مقارنه ای میان مذاهب فقهی و نیز قوانین وضعی صورت گرفته است. این مجموعه دارای 689ماده است(10).
همچنین شایسته است از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سایر مصوبات مجلس شورای اسلامی که براساس فقه شیعی و شریعت اسلامی تدوین شده و مرهون حرکت عظیم امام خمینی(ره) و مردم مسلمان ایران و علما و فقهای شیعه است، نام برد.
ب. تدوین موسوعه های فقهی
تدوین موسوعه های فقهی دومین حرکت اصلاحی است که به انگیزه ارائه فقه غنی اسلامی به صورتی سهل و روان و با متد و شیوه های نوین، آغاز گشت. این حرکت را نخست دانشکده شریعت سوریه به سال 1956م به عهده گرفت، ولی مرحله اول آن که جمع واژگان فقهی بود و دکتر محمد زکی عبدالبر آن را برعهده داشت، به پایان نرسید.با اتحاد مصر و سوریه در سال 1958م کمیته ای مشترک از علمای سوریه و مصر زیر نظر وزیر اوقاف مصر برای ادامه کار، شکل گرفت و«موسوعه جمال عبدالناصر» که تاکنون بیست و چهار جزء آن منتشر شده و حرف الف نیز به پایان نرسیده، ثمره آن است.
با تیرگی روابط مصر و سوریه و از هم پاشیدن آن کمیته، کار ناتمام باقی ماند.
برای بار دوم« جمعیت دراسات اسلامی مصر»به ریاست محمد ابوزهره موسوعه ای دیگر را آغاز کردند که آن نیز ناتمام ماند.
چهارمین حرکت را وزارت اوقاف کویت شروع کرد که تاکنون هفت جزء از آن نشر یافته است.(11)
همچنین شایسته است اقتراح رهبر معظم انقلاب اسلامی را برای تدوین دایره المعارف فقه اهل بیت(ع) را بستاییم و این اندیشه ژرف و بلند را ارج نهیم و نیز برای دست اندرکاران دایره المعارف طلب توفیق کنیم.
نیز به تازگی اولین مجلد از «موسوعه الفقهیه المیسره» به بازار دانش عرضه گشت و دانشیان را خرسند ساخت.(12)
ج. کنفرانس های فقهی
در راستای اصلاحات، باید از نشست های فقهی نیز یاد کرد:1. کنفرانس فقه مکه. این کنفرانس که به پیشنهاد مصطفی زرقاء در سال 1384ق نضج گرفت، تاکنون نُه اجلاس رسمی و سالانه برگزار کرده است. پرداختن به موضوعات جدید فقهی و نقد و بررسی آن پس از پژوهش های کارشناسانه از اهداف این اجلاس است(13).
2. مجمع بحوث اسلامی. این مجمع در سال 1961م از سوی «الازهر» ایجاد شد. این مجمع دارای چهار کمیته است. قرآن و سنت، بحوث فقهی، احیاء تراث و دراسات اجتماعی.
مجمع، کنفرانس های سالانه ای را برگزار می کند و مسائل مورد ابتلای مسلمانان را به بحث می گذارد. اولین نشست آن در سال 1964م برگزار شد.(14)
3. کنفرانس های فقهی کویت. دو کنفرانس پیرامون نظام پولی در اسلام در سال های 1399ق-1979م و 1403ق-1983م برگزار شد. همچنین کنفرانسی در 1404ق- 1984م پیرامون زکات برپا گشت.و....(15) همچنین در جمهوری اسلامی ایران پس از پیروزی انقلاب اسلامی چند سمینار فقهی برگزار شده که از جمله می توان از این ها یاد کرد:
1. سمینار بررسی اقتصاد اسلامی در مشهد مقدس.
نشست اول این سمینار در سال 1409ق-1989م و نشست دوم آن در سال 1411ق-1990م.(16)
2. سمینار دیدگاه های پزشکی در اسلام، ، مشهد، سال 1368(17).
3. سمینار مسائل و راه حل های انطباق امور پزشکی با موازین شرع مقدس، تهران، سال 1374(18).
د. پرداختن به فقه مقارن
فقه تطبیقی بین مذاهب اسلامی سابقه ای دیرینه دارد، اما مقارنه و تطبیق میان فقه اسلامی و قوانین وضعی امری نوپاست و یکی از حرکت های اصلاحی نسبت به فقه اسلامی است. این عمل نیز در معرفی فقه اسلامی به مجامع قانون گذاری دنیا و نشان دادن قوت های فقه اسلامی بسی سودمند است. در این زمینه می توان از این آثار نام برد: نوشته های عبدالرزاق السنهوری؛ چون مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، 6ج؛ الوسیط، 15ج؛ آثار الحرب فی الفقه الاسلامی، نوشته وهبه الزحیلی، 2ج؛ حقوق الانسان، نوشته محمد سعید الدقاق و عبدالعظیم وزیر، 4ج؛ احکام السجون بین الشریعه و القانون، اثر احمد الوائلی؛ الدفاع الشرعی فی الفقه الاسلامی، نوشته محمدسعید عبدالتواب و کتب فراوان دیگر(19).سه. تئوری های فقه و زمان
تا این جا گوشه ای از مشکلات فقه اسلامی را در دنیای کنونی و پاره ای از اصلاحات مربوط بدان را برشمردیم. این اصلاحات به طور عمده به شکل و قالب نظر داشت و یا به تحولات جزئی و درون فقهی منتهی می شد. در کنار این گونه بازسازی ها، نیاز مبرم به انجام تحولات مبنایی و اصولی است. چنین اموری به عمق بخشیدن فقه و گستردگی آن به دور از افراط و تفریط کمک شایان می کند.تئوری های گونه گونی در زمینه حل مشکلات اساسی عرضه شده، ولی تحقیق و پژوهش پیرامون آن ها اندک است و هنوز این تئوری ها به نظریه های علمی تبدیل نشده، تا بتواند یک نظام فکری بسازد.
مروری بر این تئوری ها برای پژوهش های جدی و گسترده کارساز خواهد بود. در این مقال سعی می شود تا این دیدگاه ها به ترتیب زمانی عرضه شود. البته هدف، گزارش اجمالی است و از این رو از تفصیل و تشریح و نقد آن ها صرف نظر شده است.
1. تقسیم احکام شرعی به ثابت و متغیر
قدیمی ترین دیدگاه در زمینه انطباق شریعت اسلامی با دنیای متحول انسانی این رأی است. با این تقسیم بندی در ناحیه احکام شرعی و فقهی مشکل عدم انطباق، مرتفع می شود، زیرا تحولات زندگی در قلمرو نیازهای متغیر انسان رخ می دهد که دارای احکام متغیر است، اما در ناحیه ثابت زندگی تحولی نیست تا نیاز به دگرگونی احکام باشد.دیرپاترین تعبیر در این زمینه در سخنان ابن قیم( 691-751ق) در کتاب اغاثه اللهفان آمده است. وی در آن جا می گوید:
«الاحکام نوعان: نوع لا یتغیر عن حاله واحده هو علیها لابحسب الازمنه ولا الا مکنه و لااجتهاد الائمه کوجوب الواجبات و تحریم المحرمات و الحدود المقدره بالشرع علی الجرائم و نحو ذلک، فهذا لایتطرق الیه تغییر و لا اجتهاد یخالف ما وضع علیه. و النوع الثانی: ما یتغیر کالتعزیرات و اجناسها و صفاتها فان الشارع ینوع فیها حسب المصلحه...
و هذا باب واسع اشتبه علی کثیر من الناس الاحکام الثانته اللازمه التی لاتتغیر، بالتعزیرات التابعه للمصالح وجوداً و عدماً»(20)
احکام دو دسته اند، برخی از آن ها در هیچ شرایطی تغییربردار نیست و اجتهاد نیز در آن راهی ندارد؛ مانند: واجبات و محرمات و حدود شرعی دسته ای دیگر به حسب اقتضای زمان و مکان تغییرپذیر است؛ مانند: تعزیر که براساس مصلحت در کمیّت و کیفیت تغییربردار است.
علامه سیدمحمدحسین طباطبایی(1281-1361)از فقیهانی است که به این تئوری اشاره کرده است:
«اجمالاً دانستیم که اسلام مقررات خود را به دو قسم متمایز و جدا از هم تقسیم می نماید: مقررات ثابت و متغیر.
مقررات ثابت، مقررات و قوانینی است که در وضع آن ها واقعیت انسان طبیعی در نظر گرفته شده، یعنی طبیعت انسانی ... و نظر به این که ساختمان وجودی آن ها یکی است و در خواص انسانیت یکی می باشند، بدون تردید حوایج و نیازمندی های آن ها نیز مشترکاً یک طبیعت داشته و مقررات یک نواخت لازم دارند.
همان طور که انسان یک رشته احکام و مقررات ثابت و پابرجا؛ که به اقتضای نیازمندی های ثابت طبیعت و یک نواخت او وضع شود، لازم دارد، همچنین به یک رشته مقررات قابل تغییر و تبدیل نیازمند است و هرگز اجتماعی از اجتماعات انسانی بدون این گونه مقررات حالت ثبات و بقا را به خود نخواهد گرفت...
در مورد همین قسم از احکام و مقررات، در اسلام اصلی داریم که ما در این مقاله از آن به نام «اختیارات والی»تعبیر می کنیم و این اصل است که در اسلام به احتیاجات قابل تغییر و تبدیل مردم در هر عصر و زمان و در هر منطقه و مکان پاسخ می دهد.»(21)
علامه به این مطلب در مقاله ولایت و زعامت در اسلام نیز اشاره کرده است:
«از بیانات گذشته چند نکته دستگیر می شود:
نکته اول- چنان که معلوم شد مقررات اسلامی بر دو قسم اند و به عبارت دیگر در جامعه اسلامی دو نوع مقررات اجرا می شود. نوع اول احکام آسمانی و قوانین شریعت که موادی ثابت و احکام غیرقابل تغییر می باشند. این ها یک سلسله احکامی هستند که به وحی آسمانی به عنوان دین ابدی غیرقابل نسخ بر رسول اکرم نازل شده اند و برای همیشه در میان بشر واجب الاطاعه معرفی گردیده...
نوع دوم مقرراتی است که از کرسی ولایت سرچشمه گرفته به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا می شود. البته چنان که روشن شد این نوع از مقررات در بقا و زوال خود تابع مقتضیات و موجبات وقت است و حتماً با پیشرفت مدنیت و تغییر مصالح و مفاسد تغییر و تبدل پیدا می کند. آری خود اصل ولایت چنان که خواهد آمد، چون یک حکم آسمانی و از مواد شریعت است، قابل تغییر و نسخ نیست».(22)
از مطالبی که در تبیین این تئوری بدان توجه شده، تعیین قلمرو ثابت و متغیر است که در این جا فهرست وار بدان اشاره می کنیم:
همان گونه در سخن علامه دیدیم، ایشان حوزه متغیر را حوزه اختیارات والی می دانست. برخی زمینه های متغیر را چنین گفته اند:
1. ترقیات علمی و فنی که در پرتو آن ابزار و وسایل متحول می شود؛
2. پدیده های بی سابقه؛
3. اختیارات حکومت؛
4. عناوین ثانویه؛
5. لزوم رعایت اهمّ و مهم.(23)
مرحوم محمدجواد مغنیه ثابت ها را، اعتقادات، عبادات و مباحث ارث، ازدواج و طلاق می داند و معاملات را حوزه متغیر دانسته و فرموده است:
«اما المعاملات بالمعنی المتقدم فلیس للشارع فیها حقیقه کالعباده و لا هی ثانته راسخه فی نفسها کموضوع العقیده و انما هی عادات و قواعد عرفیه اصلح الناس علیها .... و الشارع اقر بعضها کما هی، و الغی بعضها من الاساس و قلم او طعم البعض الاخر فی نطاق المصلحه و حدود الله و حرامه»(24).
دکتر یوسف قرضاوی معتقد است به:
«ثبات در اهداف و مرونت در وسایل و اسلوبها؟
ثبات در اصول و کلیات و مرونت در فروع و جزئیات؟
ثبات در ارزش های دینی و اخلاقی و مرونت در شئون دنیوی و علمی؟
ثبات در مصادر قطعی و اصلی و مرونت در مصادر اجتهادی مانند اجماع و قیاس»(25).
دکتر عبدالمنعم النمر حوزه تغییر احکام را برخی از معاملات دانسته است.(26)
برخی دیگر گفته اند:
حوزه ثبات، عبارت است از اعتقادات، عبادات و اخلاق. و حوزه تغییر، عبارت است از معاملات، احکام دستوری و حکومتی و قانون عقوبات در غیر حدود.(27)
استاد محمدتقی جعفری در سلسله مقالاتی که در «کیهان فرهنگی» منتشر شد، برخی از اصول ثابت و متغیر را در زندگی انسان برشمرده اند(28). همچنین در شرح مثنوی 200 نمونه از اصول ثابت در زندگی را معرفی کرده اند. این نمونه ها می تواند در چهارچوب این تئوری مفید و کارگشا باشد.(29)
بدین معنا که وی به تعیین ثابت و متغیر در حوزه شریعت نپرداخته، ولی ثابت ها و متغیرها را در حوزه زندگی انسان نشان داده است، لکن برای صاحبان این تئوری می تواند مفید افتد.
این تئوری با این که سابقه دیرینه دارد و پژوهش هایی پیرامون آن صورت یافته و حتی یکی از محورهای سه گانه هشتمین کنفرانس وحدت اسلامی(مرداد 1374)بوده هنوز پختگی لازم را نیافته است. و پرسش های جدّی در برابر آن وجود دارد؛ از قبیل:
الف. ثبات و تغیر در زندگی آدمی چگونه شناسایی می شود.
ب. ثبات و تغیر احکام شرعی چه ملاک های ثبوتی و اثباتی دارد.(30)
2. تئوری شیخ محمد عبده(1266-1323ق- 1849-1905م)
عبده، اولاً میان احکام عبادات و معاملات فرق می گذاشت و می گفت قرآن و حدیث احکام دقیق و مفصلی درباره عبادات وضع کرده، ولی درباره معاملات و بعضی روابط میان مردم تنها به بیان اصول کلی قناعت نموده و تطبیق آن ها را بر اوضاع و احوال خاص زندگی هر دوره ای به عهده مردم آن دوره گذاشته است.او برای تطبیق شریعت بر اوضاع و احوال جهان امروز دو اصل را به کار می بست:
«نخست اصل مصلحت یا «استصلاح» که مذهب مالکی اهل سنت قایل به آن است، و عبارت است از عدول از نتایج قیاس برای رعایت مصالح مردم، و نتیجه عمل به آن این است که اگر قاعده ای- که از قرآن و سنت گرفته شد- به حال مسلمانان زیان آور باشد، می توان آن را به حکم مصلحت مسلمانان کنار گذاشت. عبده که خود در اصل پیرو مذهب مالکی بود، اما در الازهر فقه حنفی را نیز فراگرفته بود، استصلاح را به معنایی وسیع تر تعبیر می کرد؛ بدین شرح که در تشخیص مصلحت، علاوه بر قرآن و حدیث، اصولی کلی اخلاقی را مبنای کار خود می گرفت. او می گفت که خداوند این اصول را از طریق پیامبران ابلاغ کرده است ولی انسان باید به یاری عقل خود آن ها را با مسائل خاص زندگی اجتماعی تطبیق دهد؛ و چون مصالح مردم پیوسته دگرگون می شود، شیوه به کار بستن این اصول نیز باید تغییر کند. اصل دوم«تلفیق» است که مقصود عبده از آن آمیختن و سازگار کردن احکام مذاهب چهارگانه اهل سنت است در حل مسائل اجتماعی. فقهای سنتی پیش از عبده نیز قبول داشتند که قاضی در تفسیر قواعد فقهی می تواند از هر یک از مذاهب چهارگانه، حتی اگر مذهب خود او نباشد، در مواردی معین پیروی کند. عبده این اصل را نیز تعمیم داد و گفت به اقتضای اوضاع و احوال می توان از هریک از مذاهب چهارگانه اقتباس کرد، بلکه احکام هر چهار مذهب را به اضافه تعالیم حقوق دانان که به هیچ یک از آن ها تعلق ندارند، باید با یکدیگر به طور منظم مقایسه کرد و سنتز یا مجموعه ای از بهترین آرای حقوقی را فراهم آورد.»(31)
3. تئوری صبحی محمصانی
دکتر صبحی محمصانی در کتاب«فلسفه التشریع فی الاسلام» که به فارسی نیز با نام «فلسفه قانون گذاری در اسلام» ترجمه شده، بحثی مفصل از تحول قوانین دارد و خود در خلاصه آن بحث می گوید:«نظریات مختلف دانشمندان حقوق و اجتماع اسلامی در مورد تغییر قوانین شرعی بر وفق گردش روزگار و احوال و اختلاف امکنه اجمالاً بیان شد، اکنون ناگزیریم پنج مورد زیرین را تذکر دهیم تا اهمیت اختلاف موجود را در این زمینه به حداقل برسانیم:
اول: میدان اختلاف بسیار کم است.
دوم. احکامی که در معرض تغییر و تعدیل قرار می گیرد، غالباً مربوط به جزئیات است، نه قواعد کلی.
سوم. رأی مختار فقیهان این است که هنگام ضرورت، عملی برخلاف نص جایز است.
چهارم. بسیاری از نص ها که به سنت منسوب است، در حقیقت ارتباطی با سنت ندارد.
پنجم. برخی از احادیث مربوط به زندگی دنیوی افراد است و این آرا واجب الاتباع نیست.»(32)
پس از آن سه قاعده را برای تعدیل قوانین برمی شمرد.
1. حیله های شرعی. مراد نویسنده آن است که گاه حیله هایی برای زیر و رو کردن قانونی معین برای تطبیق با شرایط دیگر به کار می رود. این حیله ها به دو قسم مباح و مورد اختلاف تقسیم شده است. برای حیله های مباح مثال می آورد به این که در «بخارا»اجاره های طویل المده مرسوم بود و فقهای حنفی اجاره طولانی را در مورد درختان جایز نمی دانستند و برای فرار از چرخ قانون اجاره درختان به صورت بیع وفاء انجام می گرفت. برای حیله های مورد اختلاف نیز مثل های بسیار ذکر کرده است.
2. به کار گرفتن عرف و عادت در قانون گذاری. در این مورد نیز نمونه های مهم آن را در چهار عنوان ذکر می کند و نمونه می آورد که چگونه عرف و عادت در قانون گذاری راه یافته است.
3. اختیارات حکومت در قانون گذاری یکی دیگر از قواعد تعدیل قوانین است که در این زمینه نیز بحث مبسوطی را ارائه کرده است(33).
4. تئوری مصطفی شبلی
دکتر محمدمصطفی شبلی در کتاب الفقه الاسلامی بین المثالیه و الواقعیه پس از تبیین واقعی بودن فقه اسلام و توان پاسخ گویی به شبهات، عوامل مرونت را که سبب حرکت پایای فقه اسلامی با زندگی است، بیان کرده است. فهرست عوامل ذکر شده در کتاب چنین است:1. تفصیل در احکام عبادات و بیان قواعد کلی در غیر عبادات.
2. تعلیل در احکام شرعی که خود نشان دهنده آن است که فقیه نیز می تواند آن را به کار گیرد.
3. نصوص قطعی الدلاله و ظنی الدلاله که در قسم دوم جای اجتهاد و تأویل باز است.
4. تفصیل در محرمات و اجمال و اطلاق در مباحات و امور حلال.
5. تقسیم سنت رسول خدا به سنت تشریع و غیرتشریع، که سنت غیرتشریعی در دوره های بعد لازم الاجرا نیست.
6. به کارگیری صحیح مصادر تبعی چون: اجماع، قیاس، استحسان، سد ذرایع و مصالح مرسله(34).
5. تئوری شهید مطهری( 1392ق- 1358ش)
شهید مطهری در میان عالمان شیعی بیش از همه به این مسأله پرداخته و در کتاب های ختم نبوت(35)، نظام حقوق زن در اسلام(36) و اسلام و مقتضیات زمان(37)از این قضیه سخن گفته است. وی در سال 1345 در مسجد اتفاق تهران این بحث را ارائه کرده و در 1353 در کتاب نظام حقوق زن در اسلام بدان پرداخت که در ختم نبوت صورت کامل تری یافت وی در این کتاب می گوید:«مسلماً یک قانون جاودانه اگر بخواهد بر تمام صور متغیر زندگی احاطه نماید و راه حل تمام مشکلات را ارائه دهد و هر مشکلی را به صورت خاصی حل نماید، باید از نوعی دینامیسم و تحرک و از نوعی انعطاف بهره مند باشد، خشک و جامد و انعطاف ناپذیر نباشد، اکنون باید ببینیم اسلام با فقط اصل:« حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرام محمد حرام الی یوم القیامه»چگونه راه حل های مختلف در صور گوناگون زندگی نشان می دهد. مسلماً باید در سیستم قانون گذاری اسلام راز و رمزی نهفته باشد تا بتواند بر این مشکل عظیم فایق آید. مادر و منبع همه رازها و رمزها، روح منطقی اسلام و وابستگی کامل آن به فطرت و طبیعت انسان و اجتماع و جهان است.»(38)
ایشان آن گاه به تشریح و بحث از مشخصات هفت گانه که نشان انعطاف و بقای دین اسلام است، پرداخته، که در این جا فهرست وار از آن ها یاد می کنیم:
1. پذیرش و وارد کردن عقل در حریم دین.
2. جامعیت و وسطیت.
3.نپرداختن به شکل و صورت و ظاهر زندگی.
4. قوانین ثابت و متغیر.
5. رابطه علّی و معلولی احکام اسلام با مصالح و مفاسد واقعی.
6. قواعد کنترل کننده.
7. اختیارات حکومت اسلامی.(39)
6. تئوری شهید صدر(م 1400ق-1359ش)
شهید سیدمحمدباقر صدر(ره) از شخصیت های بزرگ شیعی در تاریخ معاصر است که بر اثر نبوغ فکری و گستردگی اندیشه با این مسأله درگیر شد. ایشان گرچه به صورت منسجم به این امر نپرداخته، اما به سب ورود در پاره ای از حوزه ها چون تبیین اقتصاد اسلامی«اقتصادنا»، بانک بدون ربا«البنک اللاربوی فی الاسلام» و تبیین فقهی قانون اسلامی جمهوری اسلامی ایران«لمحه فقهیه عن مشروع دستورالجمهوریه الاسلامیه فی ایران» راهبردهایی که بتوان تئوری نام برده را در حل مشکل از آن استخراج کرد، وجود دارد. گرچه ابهام و گاه تناقض در برخی از آن ها دیده می شود. در این جا مواد پراکنده ای را که می توان گفت اساس و مواد خام تئوری ایشان است، فهرست وار ذکر می کنیم:1. منطقه الفراغ، وی در این زمینه گفته است:
«طبیعت متغیر و متطوّر دسته ای از وقایع و نیازهای بشر باعث می شود که «منطقه الفراغ» تشریعی وجود داشته باشد که البته شارع آن را مهمل نگذاشته، بلکه والی موظف است حکم مناسب آن را وضع کند.»(40)
2. نطاق البدائل المتعدده. ایشان معتقد است در مواردی که اجتهاد متعدد وجود دارد مجلس قانون گذاری که منتخب مردم است، می توان یکی را برگزیند.(41)
3. تقسیم روایات به تبلیغی و ولایی و این که احادیث ولایی به شخصیت حکومتی و زعامت پیامبر(ص) و امام برمی گردد و برای همه دوره ها لازم الاتباع نیست.(42)
4. تقسیم احکام شرعی به ثابت و متغیر.(43)
5. اختیارات والی و حاکم(44).
7. تئوری رنه داوید
رنه داوید در فصل«انطباق حقوق اسلامی با دنیای جدید» پس از پذیرش اصل مسأله انطباق، راه حل قابل توجهی ارائه کرده است:«حقیقت این است که حقوق اسلامی اگرچه غیرقابل تغییر است، اما در عین حال از منابع زیادی برخوردار است، لذا جا دارد همانند تغییرناپذیری آن به قابلیت انعطافش هم ارج نهاده شود. بین این دو مشخصه هیچ ناسازگاری وجود ندارد. خیلی به آسانی فراموش می شود که در کشورهای مغرب زمین هم حقوق، حتی اگر مقدس نبود، مدت زیادی از جمله اموری محسوب می شد که نمی بایستی به آن دست زد؛ ولی زمانی که احساس نیاز شد، همه جا، بدون لطمه زدن به حرمت حقوق وسایلی برای پذیرش راه حل هایی که ضروری می نمود، پیدا کردند...
در مورد حقوق اسلامی وضع جز این نیست. حقوق اسلامی تغییرناپذیر است، اما چنان نقشی برای عرف و عادت، قرارداد و توافق طرفین و نظامات اداری قایل است که امکان ندارد بدون لطمه زدن به اصل حقوق راه حل هایی بیابد که ایجاد جامعه ای نو را ممکن کند. اگر روشِ سازماندهی درست باشد، فقط به صورت استثنایی ممکن است کهنگی پاره ای نهادها یا قواعد حقوق اسلامی موجب زحمت شود.»(45)
آن گاه این موارد را به عنوان راه حل مطرح کرده است:
الف. استمداد از عرف و عادت.
ب. استفاده از قراردادها.
ج. حیله های حقوقی.
د. مداخله حاکم(46).
8. تئوری دکتر یوسف قرضاوی
دکتر یوسف قرضاوی از اندیشمندان اهل سنت است که بجدّ به مسأله انطباق فقه اسلامی با تحولات پرداخته و در کتب متعدد خود به این قضیه توجه کرده است. وی در کتاب های الاجتهاد فی الشریعه الاسلامیه، الخصائص العامه للاسلام و عوامل السعه و المرونه فی الشریعه الاسلامیه از این موضوع سخن گفته است.در کتاب اول دو نوع اجتهاد را امری ضروری برای فقه در جهان معاصر می داند:
«اجتهاد انتقائی یا ترجیحی» بدین معنا که فقیه در تراث فقهی به تأمل و تفکر رو می کند و آن چه مناسب برای جهان امروز است، اختیار می کند. این اختیار و گزینش باید با معیارهای انسان معاصر همسو باشد. به سهولت و یسر شریعت نزدیک باشد و مقاصد شریعت را بهتر محقق سازد. دایره ترجیح و گزینش، مذاهب فقهی و رأی فقهای صحابه و تابعین و غیر آنان است.
عوامل مؤثر در این گزینش عبارت است از:
-دگرگونی های سیاسی، اجتماعی منطقه ای و جهانی.
- معارف و علوم عصری.
- ضرورت ها و نیازمندی های عصری.
قسم دوم« اجتهاد ابداعی و انشایی» است که فقیه در حوزه مسائل جدید یا مسائل کهن که گذشتگان بدان فتوا نداده اند، به اجتهاد دست می زند.(47)
وی بر دو حوزه جدید به ویژه تأکید می کند: یکی مسائل اقتصادی و مالی و دیگری مسائل پزشکی.(48)
همچنین گفته است که ممکن است اجتهاد، جامع بین ابداع و ترجیح باشد.(49)
در کتاب الخصائص العامه للاسلام پس از آن که ثبات و انعطاف را در قرآن و سنت و آرای صحابه نشان می دهد، می گوید: فقیه از یک سو به نصوص محکم قرآن و سنت مقید است و از سوی دیگر خود را در مقابل دو منطقه باز می بیند.
1. منطقه فراغ تشریعی که فقیهان گذشته آن را منطقه «عفو» می نامیدند. در این حوزه شرع ساکت است.
2. منطقه نصوص محتمله یا منطقه نصوص متشابه. در این حوزه شارع حکیم به عمد به گونه ای سخن گفته است که بیش از یک فهم و یک رأی از آن قابل استنتاج باشد.(50)
در کتاب سوم یعنی عوامل السعه و المرونه تئوری وی کمال می یابد و می گوید:
«مایلم سعه شریعت اسلامی و انعطاف آن را در برابر تحولات بشری و تغییرات زمانی و مکانی باز گویم و صلاحیت آن را برای تطبیق در هر زمان و مکان روشن کنم.»(51)
آن گاه عوامل انعطاف و مرونت را چنین برشمرده است:
1. منطقه العفو یا منطقه الفراغ: این حوزه ای وسیع در شریعت اسلامی است و با قیاس، استحسان، استصلاح و عرف پر می شود.
2. اهتمام نصوص به احکام کلی. معظم نصوص، احکام و مبادی کلی را بازگفته و به جزئیات، تفصیلات و کیفیات نپرداخته است.
3. قابلیت نصوص برای فهم های متعدد. نصوصی که به جزئیات پرداخته، قابلیت فهم و تفسیرهای متعدد را دارد.
4. رعایت ضرورت و شرایط استثنائی. مانند قاعده« المشقه تجلب التیسیر»، «الضرورات تبیح المحظورات»و...
5. تغیر فتوا با تغییر زمان و مکان. فقیه با در نظر گرفتن « مقاصد شریعت» در حوزه تغییرپذیر احکام، به اجتهاد می پردازد و به طور قهری به اختلاف فتوا منجر می شود.(52)
ایشان برای هریک از محورها، نمونه های زنده و فراوان ذکر کرده است.
9. تئوری امام خمینی(ره) (م1409ق-1368ش)
فقیه بزرگ حضرت امام خمینی(ره) در جریان ده سال تجربه عملی ساختن فقه اسلامی در عرصه زندگی، رهنمودهایی دارد که می توان از آن با عنوان«تئوری انطباق فقه با تحولات زندگی» یاد کرد. به گمان می رسد در ده ساله پایان عمر شریف امام، سه مطلب ارائه شده که مبنای این تئوری است.1. تأثیر زمان و مکان در اجتهاد. ایشان این مطلب را در تذکر به اعضای شورای نگهبان در دی ماه 1367 و در نامه به روحانیون در اسفندماه همان سال گوشزد کرده اند.
«تذکری پدرانه به اعضای عزیز شورای نگهبان می دهم که خودشان قبل از این گیرها، مصلحت نظام را در نظر بگیرند، چرا که یکی از مسائل بسیار مهم در دنیای پرآشوب کنونی نقش زمان و مکان در اجتهاد و نوع تصمیم گیری هاست.»(53)
«این جانب معتقد به فقه سنتی و اجتهاد جواهری هستم و تخلف از آن را جایز نمی دانم. اجتهاد به همان سبک صحیح است، ولی این بدان معنا نیست که فقه اسلام پویا نیست. زمان و مکان دو عنصر تعیین کننده در اجتهادند. مسأله ای که در قدیم، دارای حکمی بوده است به ظاهر، همان مسأله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند.»(54)
2. اختیارات حکومت. ایشان در طول انقلاب اسلامی در پاسخ به نامه های شورای نگهبان، مجلس شورای اسلامی، رؤسای سه قوه، و پیام های عام و همچنین در درس های سال های قبل از انقلاب در نجف اشرف مطالبی بسیار در این راستا فرموده اند، که از مجموع آن ها استفاده می شود. بسیاری از مشکلات فقه و زندگی با این اختیارات حل می شود.
در این جا به مواردی فهرست وار اشاره می کنیم:
-فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت.(55)
-تبیین اختیارات حاکم در پاسخ به حضرت آیت الله خامنه ای.(56)
- واگذاری اجرای احکام ثانویه به مجلس شورای اسلامی.(57)
-اختیار حاکم در اجرای طلاق در فرض ابای شوهر(58).
-و...
3. پرهیز از جمود در تلقی از اخبار و روایت. ایشان در پاسخ نامه یکی از علما مرقوم داشتند:
«این جانب لازم است از برداشت جناب عالی از اخبار و احکام الهی اظهار تأسف کنم. بنابر نوشته جناب عالی زکات تنها برای مصارف فقرا و سایر اموری است که ذکرش رفته است و اکنون که مصارف به صدها مقابل آن رسیده است راهی نیست و« رهان» در «سبق و رمایه» است و امروز هم تنها در همان موارد است. و انفال که بر شیعیان تحلیل شده است، امروز هم شیعیان می توانند بدون هیچ مانعی با ماشین های کذایی جنگل ها را از بین ببرند و آن چه را که باعث حفظ و سلامت محیط زیست است نابود کنند و جان میلیون ها انسان را به خطر بیندازند و هیچ کس هم حق نداشته باشد مانع آن ها باشد، منازل و مساجدی که در خیابان کشی ها برای حل معضل ترافیک و حفظ جان هزاران نفر مورد احتیاج است، نباید تخریب گردد و امثال آن. و بالجمله آن گونه که جناب عالی از اخبار و روایات برداشت دارید، تمدن جدید به کلی باید از بین برود و مردم کوخ نشین بوده و یا برای همیشه در صحرا زندگی نمایند.»(59)
سخن امام نسبت به تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، تفسیرهای متفاوت و گاه متناقض را به دنبال داشته است. نو بودن مسأله و عدم تفسیر آن از سوی امام سبب برداشت های گوناگون شده. در این جا فهرست وار به تفسیرهای انجام یافته اشاره می کنیم:
1. زمان و مکان در تغییر موضوعات احکام نقش دارد.(60)
2. زمان و مکان در تغییر متعلق احکام مؤثر است.(61)
3. زمان و مکان در تغییر فهم فقیه اثر می گذارد؛ مانند: حکم آب چاه(62).
4. مراد از تأثیر زمان و مکان در اجتهاد شناخت موضوعات مستحدثه است.(63)
5. تأثیر زمان و مکان در تغییر مصالح عامه مسلمین.(64)
6. تأثیر زمان و مکان در وجود جهت و قصد محلله و عدم آن.(65)
7. تأثیر زمان و مکان در دگرگونی ضرورت ها و مصالح عمومی و عقلایی.(66)
8. تأثیر زمان و مکان در مرحله اجرائی حکم(67).
9. تأثیر زمان و مکان در دگرگونی ارزش های اخلاقی؛ مانند: مسأله برده داری(68).
10. تأثیر زمان و مکان در تغییر ساختار اقتصادی(69).
به جز این ها تأثیر زمان و مکان در دگرگونی عرف و ملاکات احکام نیز بر زبان برخی جاری است.
البته نسبت به دو عنصر دیگر در تئوری امام خمینی(ره) مع الاسف تلاش کم تری صورت گرفته است. دایره اختیارات حکومت به روشنی مورد تحلیل فقهی واقع نشده و کم تر از آن مسأله جمود در برداشت از اخبار و روایات.
مسأله سوم عنصر بسیار حساسی است؛ چرا که تا معیارهای برداشت مجاز و ممنوع روشن نشود، نمی توان به آسانی حریم اختیارات حکومت و همچنین تأثیر زمان و مکان در اجتهاد را بیان کرد؛ برای نمونه: روایات مربوط به شطرنج را برخی مانند امام تفسیر می کنند که غرض از تحریم در این احادیث بیان یکی از مصادیق آلات قمار است. بر این اساس هرگاه شطرنج از مصداقیت قمار خارج شد، بازی با آن بدون برد و باخت حرمتی ندارد. اما گروهی دیگر تحریم را در این احادیث به شطرنج برمی گردانند نه به عنوان مصداقی از برد و باخت و قمار. در این صورت شطرنج در همه زمان ها حرام است، گرچه وسیله ورزش باشد.
معیار درستی این دو برداشت چیست؟ و اگر تعمیم را روا بدانیم تا کجا می شود پیش رفت؟ آیا همین سخن را در آلات موسیقی هم می توان گفت؟ در ابزار اجرای قصاص و حدود چطور؟
گاه فقیهی در یک مورد برداشت اول را دارد و در مورد دیگر برداشت دوم را؟ کدام یک به واقع نزدیک است؟ آیا باید هر مورد را، جدا بررسی کرد و نمی توان به قاعده ای کلی دست یافت؟
این ها همه نقاط ابهام است و در تأثیرگذاری زمان و مکان نیز نقش دارد. به هر حال هیچ یک از عناصر سه گانه تئوری امام(ره) تفسیر و تحلیل روشنی پیدا نکرده است.
10. تئوری انسداد
مسأله انسداد از زمان صاحب معالم به بعد به صورت مختصر در علم اصول راه یافت. میرزای قمی آن را پروراند و مبنای اجتهاد قرار داد. پس از آن شیخ انصاری در ردّ و نقد آن به گونه ای عمیق و گسترده، اقدام کرد و امروزه مسأله انسداد در علم اصول جایگاهی ندارد. این مسأله مجدداً توسط دکتر علی رضا فیض مطرح شده که البته زاویه نگاه ایشان با گذشتگان بسیار متفاوت است.(70)ایشان بر این باورند که سنت گسترده ترین منبع فقهی است. سنت به واسطه اخبار آحاد برای ما گزارش شده اند، ولی در طول زمان از دستبردهای جعل و دسّ مصون نماند، بلکه احادیث جعلی چند برابر روایات واقعی است. گذشته از آن، دلالت این ها ظنی است و دلیل علمی از کتاب، سنت و اجماع بر حجیت خبر واحد ظنی در دست نیست. بنابراین با توجه به نیازهای نامحدود انسان و محدودیت منابع علمی، باید گفت هرچه ظن آور باشد خواه عقلی و خواه نقلی معتبر خواهد بود.
وی در این زمینه گفته است:
«... بنابراین علاوه بر اخبار آحاد که داریم باید دست نیاز به سوی انسداد نیز دراز کنیم و برای آن ارج و بها قایل شویم و در سایه آن که ظن مطلق را به ما ارزانی می دارد، بتوانیم از دلیل عقلی از مصلحت ها و مفسده ها که همواره ملاک تشریع احکام اسلامی بوده اند، بهره های کافی برگیریم تا دیگر به ما نگویند که کاری از دلیل عقل و مصالح مرسله ساخته نیست.»(71)
ایشان در همین راستا احکام مستفاد از نصوص اسلامی را چهار قسم می داند.
1. احکام اصول عقاید.
2. احکام عبادات و تعبدات.
3. احکام اخلاقی.
4. احکام عادی و عرفی و عقلایی.
ایشان درباره سه قسم اول می گوید:
«این سه قسم هرگز دستخوش تحرک و تحول و تغییر و تبدل نمی شوند و ثابت و محکم و لازم و پابرجا هستند و به همان حکم نخستین خود باقی و ماندگار و مستدام خواهند بود. این سه نوع از احکام، ماهیت اسلام و حقیقت دین را تشکیل می دهند و حدیث شریف:« حلال محمد حلال الی یوم القیامه» ناظر به این احکام است.»(72)
در مورد قسم چهارم می گوید:
«هرگز شارع مقدس درباره آن ها احکام مولوی ندارد و هرگاه در این زمینه احکامی از طرف شارع آمده باشد و دستوراتی صادر شده باشد، ارشادی هستند که ما را به حکم عقل راهنمایی می کند.»(73)
« به هر حال فقه خود اسلام جاودانه است و باید مشتمل بر عناصری گردد که جاودانگی آن را بیمه کنند عناصری از ادله ی عقلی و بناءات عقلایی.»(74)
ایشان در تکمیل این تئوری و برای موجه دانستن عرف ها و سیره های جدید از مبنای امام خمینی (ره) در بحث اجتهاد و تقلید استفاده می کنند. حضرت امام معتقد است چون امامان معصوم (ع) احاطه ی علمی بر گذشته و حال و آینده داشتند و از رجوع جاهل به عالم منع نکردند، بنابراین سیره عقلا دلیلی قوی بر جواز تقلید است.(75)
دکتر فیض در این زمینه گفته است:
« حالا این مسأله را تعمیم می دهیم و می گوییم: روی همه عرف ها و بناهای عقلایی می توان این توجیه را داشت. یعنی می گوییم: این عرف ها و سنت های عقلایی که اینک در جامعه ما و همه عقلا متداول است، از انواع بیع و شری و اجاره و رهن و صلح و غیره اگر موجب رضایت معصوم نبودند، باید در همان زمان که امام وجود یا حضور داشت این عرف های مربوط به این زمان ها را مورد ردع و منع قرار می دادند، و جلویش را می گرفتند ولی چون منع نکرده اند و جلویش را نگرفته اند ما دست مان باز است و هر کدام را طبق عرف رایج انجام دهیم، کار خلافی مرتکب نشده ایم.» (76)
پی نوشت ها :
1. رنه داوید، نظام های بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه حسین صنایی، محمد آشوری و عزت الله عراقی، ص 454(تهران، مرکز نشر دانشگاهی، 1369).
2. مجله آینه اندیشه، ش 5، ص 24 به نقل از: روزنامه اخبار مشروطیت و انقلاب ایران، صص 42-43.
3. صبحی محمصانی، الثقافه الاسلامیه و الحیاه المعاصره، صص 161 -180(قاهره، مؤسسه فرانکلین، چاپ دوم، 1962).
4. حسن الامین، دائره المعارف الشیعیه، ج3، صص 32-33(بیروت، 1392ق-1972م).
5.محمد مصطفی شلبی، الفقه الاسلامی بین المثالیه و الواقعیه، صص 219 -242(الدار الجامعیه، بیروت، 1982م)؛ مصطفی احمدالزرقاء، الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، ج1، صص 48-53(مطابع الف باء، دمشق، 1967-1968م).
6. احمد واعظی، زمینه های ثابت و متغیر در فقه اسلام، ص 4، هشتمین کنفرانس بین المللی وحدت، مرداد 1374.
7. تاریخ التشریع الاسلامی، صص 272-274. مناع القطان، مکتبه وهبه، قاهره، چهارم، 1989م.
8. این مجموعه شرح و تعلیقه هایی نیز دارد؛ مانند: شرح المجله از محمد خالد الاتاسی در 6ج، چاپ پاکستان، تحریرالمجله از محمدحسین آل کاشف الغطا، 2ج، چاپ مکتبه المرتضویه نجف.
9. این اثر به فارسی ترجمه شده با عنوان حقوق جهان و اسلام ترجمه علی اکبر غفوری، آستان قدس رضوی، 1373). مرحوم سیداسماعیل صدر نیز بر آن تعلیقه نوشته اند که توسط بنیاد بعثت به چاپ رسیده است.
10.تاریخ التشریع الاسلامی، صص 403-405.
11. همان، صص 406-421.
12. جهت آگاهی بیش تر از این موسوعه ر.ک: آینه پژوهش، ش 34، صص 21-25.
13. در این باره رک: المعاملات المالیه المعاصره فی الفقه، صص 437-457؛ عمر سلیمان الاشقر، تاریخ الفقه الاسلامی، صص 212 -215(دارالنفائس، اردن)مجله الوعی الاسلامی، ش 284، 1408ق، صص 88-107؛ تاریخ التشریع الاسلامی، صص 405-407.
14.تاریخ التشریع الاسلامی، صص 405-407؛ تاریخ الفقه الاسلامی، صص 212-215.
15. المعاملات المالیه المعاصره، صص 403-420.
16. مجموعه الابحاث و المقالات العربیه و الانجلیزیه، اشراف: محمد واعظ زاده، 2ج، 1411ق و 1415م، آستان قدس رضوی.
17. سید حسین فتاحی، مجموعه مقالات سمینار دیدگاه های اسلام در پزشکی، مشهد، 1371.
18. روزنامه کیهان، ش 3، 15503، 30 آبان 1374.
19. ر.ک: مجله نقد و نظر، ش 1، سال اول، مقاله «کتاب شناسی توصیفی فقه مقارن»، صص 267-278.
20. الخصائص العامه للاسلام، ص 205، به نقل از اغاثه اللهفان، ج1، صص 349-369(مکتبه وهبه، قاهره، چاپ چهارم، 1409ق، 1989م).
21. بررسی های اسلامی، ج2، صص 39-42. این گفتار علامه به صورت های دیگر نیز به چاپ رسیده است؛ ر.ک: فرازهایی از اسلام، صص 75-79(انتشارات جهان آرا)؛ در سایه اسلام و قرآن، صص 119-125(انتشارات اهل بیت(ع)).
22. بررسی های اسلامی، ج1، صص 180-181(دفتر تبلیغات اسلامی).
23.علی رحمانی سبزواری، گفتاری در زمینه های ثابت و متغیر و انطباق ثابت بر متغیر، هشتمین کنفرانس وحدت.
24. الاسلام بنظره عصریه، صص 94-96(دارالنیار الجدید- دارالجواد، بیروت، چهارم، 1411ق).
25. الخصائص العامه للاسلام، صص 200 و 203-204.
26. الاجتهاد، ص 126.
27. محمد محمدالمدنی، الاجتهاد و التجدید، صص 52-54(الجمهوریه التونسیه).
28.کیهان فرهنگی، ش 92، صص 16-20 و ش 94، صص 18-21 و ش 95، صص 42-46 و ش 96، صص 34-38 و ش 97، صص 20-22.
29.تفسیر و نقد و تحلیل مثنوی، ج13، صص 19-58.
30. همچنین در این زمینه ر.ک: مجله بصائر، ش 13، صص 8-14 و ش 13-14، صص 15-18؛ مقاله «زمینه های ثابت و متغیر» از دکتر مهدی صانعی، مجله حوزه و دانشگاه، ش 5، صص 53 -62؛ گفت و گو با آیت الله مؤمن در مقالات«هشتمین کنفرانس بین المللی وحدت اسلامی».
31.حمید عنایت، سیری در اندیشه سیاسی عرب، صص 140-141(امیرکبیر، تهران، 1370).
32.صبحی محمصانی، فلسفه قانون گذاری در اسلام، صص 204-205، ترجمه اسماعیل گلستانی(امیرکبیر، تهران، دوم، 1358).
33. همان، صص 208-234.
34. الفقه الاسلامی بین المثالیه و الواقعیه، صص 126-130 و صص 131-134 و صص 135-137 و صص 137-142، و صص 142-155 و صص 163-218.
35. مرتضی مطهری، ختم نبوت، صص 71-90(صدرا، قم، 1354).
36. مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، صص 101-137(صدرا، قم، چهاردهم، 1369).
37.مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، 2ج، (صدرا، قم).
38. ختم نبوت، صص 71-72.
39. همان، صص 77-87.
40. محمدباقرالصدر، اقتصادنا، ص 721. الاسلام یقود الحیاه، ص 19، دارالتعارف للمطبوعات، بیروت- لبنان، 1410ق-1990م.
41. الاسلام یقود الحیاه، صص 18-19.
42. همان، صص 52-49، اقتصادنا، ص 401 و صص 414 و 726-728.
43. همان، ص 43.
44. منابع این بند در پاورقی ش 1 و 3 ذکر شده است.
45. نظام های بزرگ حقوقی معاصر، صص 455-456، این کتاب در سال 1356-1978م تألیف و در سال 1364به فارسی منتشر شده است.
46.همان، صص 457-459.
47. یوسف القرضاوی، الاجتهاد فی الشریعه الاسلامیه، ، صص 114 -129، (دارالقلم، کویت، دوم، 1410ق-1989م).
48.همان، صص 102-108.
49. همان، ص 129.
50. یوسف القرضاوی، الخصائص العامه للاسلام، صص 223-228 و صص 199-222، مکتبه وهبه، قاهره، چهارم، 1409ق-1989م.
51. عوامل السعه و المرونه، ص 11.
52.همان، صص 13-111.
53. صحیفه نور، ج21، ص 61.
54. همان، ص 98.
55. همان، ج20، ص 176.
56. همان، صص 170-173.
57. مجموعه نظریات شورای نگهبان، ج2، ص 73، دکتر حسین مهرپور، انتشارات کیهان، 1371.
58. همان، ص 301.
59. صحیفه نور، ج21، ص 34.
60. مجله حوزه، ش 37-38، صص 7-11؛ مجله نقد و نظر، ش 1، ص 46.
61. مجله نقد و نظر، ش 1، صص 46-47.
62. همان، ص 47.
63. همان، ص 45.
64. عبدالحسین برهانیان، (پایان نامه کارشناسی ارشد)، زمان و مکان در اجتهاد، مدرسه عالی شهید مطهری، صص 118-132.
65.همان، صص 112-117.
66. مجله نقد و نظر، ش 1، ص 40.
67. روزنامه رسالت، آیت الله آذری قمی.
68.مجله نقد و نظر، ش 1، ص 51.
69. همان، ص 55.
70. کنگره شیخ اعظم انصاری، مقاله «بحثی درباره انسداد»، پاییز 1373؛ مجله نقد و نظر، ش 1، زمستان 1373، صص 167-195.
71. مجله نقد و نظر، ش1، ص 186.
72. همان، ص 190.
73.همان.
74. همان، ص 192.
75. الرسائل، ج2، ص 130.
76.مجله نقد و نظر، ش1، صص 184-185.
