احکام رشوه به قاضي

نويسنده: دکتر محمد سنگلجي

يکي از مسائلي که بين فقها محل ترديد و مورد نظر است؛ جواز ارتزاق قاضي از بيت المال است.
چنانکه جمعي از فقهاء ارتزاق قاضي را از بيت المال در صورت احتياج و دسته مطلقا جايز مي دانند از جمله کساني که ارتزاق قاضي را از بيت المال در صورت احتياج جايز مي دانند شهيد اول است که در کتاب لمعه مي گويد:
و يجوز ارتزاق القاضي من بيت المال مع الحاجة.
نظر شهيد اول آن است که قاضي در صورتي که نيازمند و وسيله اعاشه نداشته باشد خواه قضا و دادرسي براي وي متعين و يا آنکه متعين نباشد؛ مي تواند از بيت المال ارتزاق نمايد.
شهيد ثاني به تبعيت از شهيد اول ارتزاق قاضي را از بيت المال مطلقا جايز دانسته در کتاب مسالک مي گويد:
بيت المال محله مصالح المسلمين التي من جملتها القاضي لقيامه بنظام النّوع و اخذ الحق من الظّالم للمظلوم و الامر بالمعروف فيجوزله الرّزق عليه مطلقا.
مفاد کلمات شهيد آن است که قضات و دادرساني که شغل قضا و دادرسي را تکفل مي نمايند قضا و دادرسي براي آنان يا واجب عيني و يا آنکه واجب کفائي است و بر هر يک از اين دو تقدير؛ يا محتاج و فقير و يا آنکه غني و بي نيازند.
در صورت اول نظر به آنکه دادرسي براي حفظ نظام و دفاع از تضييع حقوق افراد است؛ به لحاظ تنگي معيشت و عدم ارتکاب معصيت و باز نشدن باب رشوه و ارتشاء قضات مي توانند از بيت المال که محلي معد و مهيا براي مصالح مسلمين است به اندازه کفاف و امرار معاششان ارتزاق نمايند، چه اگر ارتزاق را براي آنان جايز ندانيم لازم مي آيد محکمه اي که معد براي احقاق حق و ابطال باطل است تبديل به محکمه جور شده موجب اعانت بر ظالم و ابطال حق گردد.
بنظر حقير؛ مي توانيم براي تأييد اين مطلب به مکاتبه اي که علي بن ابيطالب عليه السلام، به مالک اشتر نموده تمسک نمائيم.
علي (ع) به مالک اشتر دستور مي دهد کارکنان و خصوصاً دادرسان را سير نگاه دار و با بذل مال آنان را بي نياز نما.
در صورت دوم؛ ارتزاق از بيت المال براي قضات خواه قضاء براي آنان واجب و يا آنکه واجب نباشد جايز نيست.
برخي از فقهاء بر حسب رواتي که از علي (ع) رسيده که:
لابّد من امارة و رزق للامير و لابدّ من عريف و رزق للعريّف و لابد من حاسب و رزق للحاسب و لابد من قاض و رزق للقاضي و کره ان يکون رزق القاضي علي الناس الذين يقضي لهم و لکن من بيت المال.
مي گويند ارتزاق از بيت المال چون براي هر امري که از مصالح مسلمين به شمار رود جايز است، نيز براي قاضي خواه قضاء براي او متعين و يا آنکه متعين نباشد و خواه محتاج و يا غني جائز است.
به نظر حقير؛ اين استدلال صحيح نيست؛ زيرا:
اولاً - ادله اي که دلالت بر جواز ارتزاق دارد در مواردي است که دادرس مستمند و محتاج باشد. يعني مخارج روزانه خود را نداشته ولي در صورتي که به اندازه کفاف زندگانيش دارائي داشته باشد ادله شامل حال او نخواهد بود.
ثانياً - روايت مذکور گرچه مطلق است ولکن به ادله ديگري که رسيده است مخصص مي باشد.

حرمت اخذ اجرت از متخاصمين و يا حق الجعالة

شهيدين در لمعه و روضه نظرشان آن است که اجرت گرفتن قاضي چون در معناي رشوه است به واسطه ادله حرمت رشوه جايز نيست.
عبارت لمعه و روضه؛ اين است که:
و لا يجوز الجعل و لا الاجرة من الخصوم و لا من غير هم لانّه في معني الرشاء.
محقق عليه الرحمة در کتاب شرايع مي گويد اين مسئله بين فقهاء محل خلاف است.
دسته اي از فقهاء در صورت فقير بودن قاضي و واجب نبودن قضاء بر وي اجرت گرفتن را جايز مي دانند.
وجه اختلاف بين فقهاء در اين مسئله موضوع فقر و غنا و تعيين و عدم تعيين قضاء است.
و در صورت معين نبودن قضاء و حصول ضرر نظرشان آن است که اجرت گرفتن نيز حرام مي باشد.
عبارت محقق:
و اما اخذ الجعل من المتخاصمين ففيه خلاف و الوجه التفصيل فمع عدم التعيين و حصول الضرر قيل يجوز و الا ولي المنع.
شيخ جواهر مي گويد؛ شايد نظر کساني که حق الجعالة را براي قاضي در صورت فقر جايز مي دانند آن باشد که اگر قاضي به امور دادرسي رسيدگي ننمايد موجب تعطيل وظيفه ديني و تضييع حقوق افراد و مستلزم تحمل ضرر و حرج شده در صورتي که هر دو بالصراحه عقلا و شرعاً منتفي مي باشند.
شيخ طوسي در کتاب خلاف؛ اجرت گرفتن قاضي را براي حکم مطلقاً جايز نمي داند.
دليلش اجماع و ادله حرمت رشوه است ولي بعضي از فقهاء اماميه و امام شافعي به تفصيل قائلند مي گويند؛ در صورتي که قاضي بتواند از بيت المال ارتزاق کند نمي تواند از متخاصمين اجرت گرفته و حکومت نمايد.
و اگر به اندازه کفاف زندگانيش دارائي نداشته و از بيت المال هم نتواند ارتزاق کند، مي تواند از متداعين براي حکمي که صادر مي کند اجرت دريافت نمايد.
تحقيق در مسئله؛ بر حسب قواعد عمومي که در دست داريم اجرت گرفتن قاضي از متخاصمين به شقوقي منقسم و هر يک داراي حکمي مي باشد.
چه قضا و دادرسي تعييني و يا آنکه غير تعييني است و در هر صورت قاضي و دادرس يا آنکه غني و يا فقير است.
بنابر آنکه قضاء و دادرسي از جمله تعبديات باشد گرچه مقتضاي تحقيق خلاف آن است، چون اجرت گرفتن براي امور تعبديه مخالف با تقرب و قصد قربت و امتثال و حرام است، اجرت گرفتن براي قاضي نيز حرام خواهد بود.
ولي در صورتي که قضاء براي قاضي متعين نباشد بايد متوجه اين نکته گرديد که ولايت بر قضاء از جمله حقوق الناس است مانند شهادت و يا آنکه از جمله حقوق الناس نيست.
در صورتي که ولايت قضاء را از جمله حقوق الناس بدانيم و از ادله باب قضاء مجانيت اين عمل را استفاده نمائيم بايد بگوئيم اجرت گرفتن مطلقاً يعني خواه؛ قاضي فقير و يا آنکه غني باشد به لحاظ آنکه عوض گرفتن در مقابل آن صحيح نيست اجرت گرفتن حرام مي باشد.
و اگر در اين فرض از ادله باب قضاء استفاده مجانيت نشود نمي توانيم بگوئيم اجرت گرفتن براي قاضي مطلقاً يعني خواه فقير و يا آنکه غني باشد جايز است.
در هر حال احکامي که بر اين فروض مترتب مي گردد برحسب قواعد عمومي است اکنون به ادله خاصه اي که دلالت بر حرمت اجرت گرفتن قاضي دارد اشاره مي نمائيم.
از جمله صحيحه عماربن مروان است که از امام (ع) نقل فرموده:
امام مي فرمايد:
کلّ شيئ غل من الامام فهو سحت و السحت انواع کثيره منها ما اصبت من عمال الولاة الظلمه و منها اجور القضاة و منها اجور الفواجر و ثمن الخمر و النبيذ و المسکر.
برخي از فقهاء نظرشان آن است که در صورتي که قضاء براي شخص معين و براي امرار معاش هم مؤنه نداشته باشد به لحاظ لازم نيامدن عسر و حرج و تکليف مالايطاق براي او اجرت گرفتن جايز است مي توانيم بگوئيم اين نظر صحيح نيست:
زيرا در مواقعي که شخص فقير و بيت المال هم به اندازه کفاف وي نتواند اعانت نمايد چون وظيفه عامه مسلمين آن است که از اين شخص تکفل نموده و از هر حيث و هر جهت زندگاني او را تأمين نمايند ايجاب عسر و حرج نشده و بدين جهت نمي تواند از اصحاب دعوي اجرت دريافت نمايد:
در هر حال قاضي مطلقاً به هيچ وجه نمي تواند از متخاصمين براي حکمي که صادر مي کند اجرت گرفته اجرت گرفتن براي او حرام فقط در صورت فقر به اندازه کفافش مي تواند از بيت المال ارتزاق نموده و در صورتي که بيت المال کافي براي امرار معاش او نباشد وظيفه عامه مسلمين است که زندگانيش را تأمين نمايند.

تعريف رشوه و حرمت اخذ رشوه

در حقيقت و موضوع رشوه بين لغو بين و فقهاء اختلاف است، و هر يک براي آن معنائي نموده و نظري ابراز کرده اند.
فيروزآبادي در کتاب قاموس؛ رشوه را به جعل تفسير نموده مي گويد: الرشوه و هي الجعل.
طريحي در کتاب مجمع البحرين مي گويد؛ هر چه را که شخص بدان وسيله باطلي را حق و يا آنکه تمشّي به باطل نمايد آن را رشوه مي نامند و گفته است:
هي ما يتوصل به الي ابطال حق او تمشية باطل.
ابن اثير در تعريف رشوه گفته است:
انها الوصلة الي الحاجة بالمضايقه و الراشّي الذي يعطي ما يعينه علي الباطل و المرتشي الآخذ و المراشي هوالذي يسعي بينهما ليزيد لهذا او ينقص لهذا.
محقق کرکي (1) در کتاب جامع المقاصد حق الجعاله گرفتن از متخاصمين را رشوه دانسته مي گويد:
ان الجعل من المتحاکمين رشوة.
حلي ابن ادريس در مسئله حرمت اخذ رشوه مي گويد:
هي ما يبذله المتحاکمان.
برخي از فقها حق الجعاله و اجرت گرفتن از متخاصمين را از مصاديق رشوه دانسته و مي گويند که رشوه شامل هر يک از اين دو مورد مي شود.
شيخ جواهر در کتاب جواهر الکلام از بعضي از فقهاء که شرحي بر قواعد علامه نموده چنين نقل مي نمايد؛ که رشوه مطلق جعل نيست چنانکه صاحب قاموس بر آن رفته است بلکه بين رشوه و جعل عموم من وجه است و نيز رشوه بذل مال براي خصوص باطل نيست چنانکه اثيري در کتاب نهايه اختيار نموده است.
و نيز بذل مطلق مال براي باطل نيست چنانکه طريحي در مجمع البحرين متذکر گرديده.
بلکه حقيقت رشوه عبارت از بذل مال براي حکم است خواه حکم بحق باشد و يا آنکه به باطل و خواه رشوه دهنده بگويد که اين مال را براي حکم مي دهم و يا آنکه نگويد.
از عبارات مختلفه و کلمات متغايره چنين استفاده مي شود، که موضوع رشوه امري است مبهم و غير معين در صورتي که بر حسب لغت و عرف چنين نيست.
چه رشوه گر چه برحسب لغت شامل جعل و اجر هم مي شود ولي برحسب عرف چنانکه از روايت عماربن مروان استفاده شود؛ رشوه غير از اجر و جعل است.
چه در آن روايت امام (ع) رشوه را در مقابل اجر قرار داده و از اين رو بايد رشوه را غير از جعل و اجر دانست.
در هر حال رشوه بر حسب تحقيق؛ چيزي را گويند که يکي از متداعين و يا شخص ثالثي به قاضي بذل نمايد که له او و عليه ديگري به حق و يا باطل حکم دهد.
و يا آنکه راه استدلال و احتجاج و رويه غلبه بر منکر را به وي ارائه نموده تا آنکه برطرف دعوي غالب و فائق آيد و يا آنکه از صدور حکم خودداري نمايد.

دليل بر حرمت رشوه

دليل بر حرمت رشوه پس از اجماع مسلمين، آيات و اخباري است که رسيده. از جمله آيات آيه مبارکه:
و لا تاکلو اموالکم بينکم بالباطل و تدلوا بها الي الحکّام لياکلو افريقا من اموال النّاس بالاثم و انتم لا يعلمون.
و ديگر آيه:
و اکلهم السّحت لبئس ماکانوا يعملون. ( جزو ششم سوره مائده آيه 62 ) .
از جمله دليل از سنت فرمايش حضرت رسول اکرم (ص) است که فرموده است
لعن اله الرّاشي و المرتشي في الحکم و هو الکفر بالله.
و در برخي روايات دارد:
هو الشّرک بالله.
از ظواهر اين ادله که در حرمت رشوه رسيده مي توان به خوبي استفاده نمود؛ که اگر شخصي به هر عنوان چيزي را به دادرس بذل کند و وسيله براي گرفتن حکم باشد از مصاديق رشوه بوده و بر راشي و مرتشي يعني بذل کننده و گيرنده حرام مي باشد.
و از اين رو معلوم مي شود که هرگاه يکي از متداعيين و مترافعين به عنوان يکي از عقود ناقله مانند وقف و هبه و صدقه و بيع محابات و نظاير اينها و يا به عنوان ديگر مالي را به قاضي داده و قصدش تحصيل حکم له خود و عليه ديگري باشد مال مزبور چون در مقابل عوض که حکم حاکم است واقع گرديده رشوه محسوب مي شود.
بديهي است اين عمل چون ناشايسته و اعانت بر اثم است حرام و موجب بطلان و فساد معامله شده و به هيچ عنوان و مجوز قانوني مال از ملک راشي خارج نشده و داخل در ملک مرتشي نمي شود و حکم قاضي هم نافذ نخواهد بود.
تنها موضوعي که قابل نظر است آن است که آيا معارفات قولي و يا فعلي مانند مدح و مبادرت به حوائج و تعظيم و تکريم قاضي از مصاديق رشوه محسوب مي شود؟ و يا آنکه مصداق رشوه نمي باشد.
برحسب مقتضاي اصل و سيره مستمره ي که تا زمان ائمه ع بلکه تا زمان حضرت ختمي مرتبت جاري بوده مي توانيم بگوئيم اين امور از مصاديق رشوه نبوده و قبول اينها جايز است.

فروعي که بر اخذ رشوه متربت است

اول - آنکه اخذ رشوه چنانکه بر مرتشي حرام است نيز اعطاء آن بر راشي به لحاظ آن که اعانت بر اثم وعدوان و ظلم و طغيان است حرام مي باشد؛ خواه مرتشي حکمي که صادر مي کند له و يا آنکه عليه راشي باشد.

مي توانيم بگوئيم در صورتي که طرف دعوي ذيحق باشد و نتواند بدون رشوه دادن تحصيل حکم نمايد برحسب ادله عسر و حرج براي او دادن رشوه جايز است گر چه قبول رشوه براي مرتشي حرام مي باشد.

دوم - مالي را که مرتشي به عنوان رشوه مي گيرد چون جعل براي عمل باطل است و قصد مجانيت در آن ملحوظ نبوده در صورت موجود بودن عين؛ عين و در صورت تلف مثل و يا قيمت آن را به رشوه دهنده بايد رد نمايد.

مي توانيم بگوئيم اگر بذل مال در مقابل حکم نباشد بلکه به عنوان مجان ولي بداعي حکم باشد چون بر کشش به هبه مجاني فاسد و داعي هم عوض نمي باشد برحسب قاعده ما يضمن به صحيحه يضمن بفاسده و مالا يضمن بصحيحه لايضمن بفاسده در صورت (2) تلف مال گيرنده ضامن قيمت و مثل آن نمي باشد.
اگر گفته شود رشوه چون سحت است مرتشي ملتزم است در صورت تلف مال قيمت آن را تأديه نمايد.
مي گوئيم سحت بودن اخذ مال دليل براي ضمان نمي باشد.
اگر گفته شود عموم آيه:
علي اليد ما اخذت شامل اين مورد بوده و کسي که مال را دريافت نموده است در صورت بقاء عين عين و در صورت تلف بايد مثل و يا قيمت آن را رد نمايد.
مي گوئيم عموم علي اليد در مواردي است که متفرع بر تسليط مجاني نباشد.
و در صورتي که مجان در تسليط مأخوذ باشد ضامن مثل و يا قيمت نخواهد بود. به همين جهت فقهاء در مورد هبه فاسده مي گويند اگر عين موهوبه در دست متهب تلف شود ضامن مثل و يا قيمت آن نمي باشد.

سوم - چنانکه رشوه دادن براي تحصيل حکم حرام است نيز براي امور ديگر مانند اصلاح امور نزد عمال جور و ديگران به لحاظ اطلاق اکل مال به باطل حرام مي باشد.
چهارم - مرتشي حکمي را که صادر مي کند گرچه از روي عدل و انصاف هم باشد به لحاظ آنکه فاسق است حکمش نافذ نمي باشد ولي پس از تائب شد از ارتکاب اين عمل حکم او صحيح و نافذ خواهد بود.
پنجم - اگر کسي چيزي را به عنوان هديه به قاضي دهد و قاضي برايش ترديد پيدا شود که آيا مقصود از اين بذل که باذل نموده است هديه بوده است يا رشوه برحسب حمل فعل مسلم در ظاهر بر صحت و مقتضاي اصل صحت مي تواند آنرا قبول نموده هديه بوده مگر آنکه اماره اي در بيت باشد که مقصود بذل کننده از آن هديه رشوه بوده است در اين صورت قبول مال براي او حرام خواهد بود.

از جمله اماراتي که دلالت دارد که هديه رشوه است بذل مال هنگام رسيدگي به دعاوي است؛ چه در اين موقع قرينه دلالت دارد که مقصود از اين هديه رشوه بوده است قبول مال در اين صورت براي قاضي حرام مي باشد.

هفتم - اگر شخصي زکوة و يا خمس را به قصد رشوه به قاضي دهد به لحاظ آنکه شرط در زکوة و يا خمس قصد قربت و قربت محقق نگرديده است ذمه اش نسبت به فقراء از سادات و مستحقين زکوة مشغول خواهد بود زيرا اشتغال ذمه يقيني مبرء يقيني مي خواهد.

فرق بين هديه و رشوه

فقهاء در تعريف هديه چنين گفته اند:
هي ما يبذل علي وجه الهبه ليورث المودة الموجبة للحکم له حقّاً کان ام باطلا.
و در تعريف رشوه مي گويند:
هي ما يبذل لاجل التوّصل الي الحکم الباطل دون الحق.
ولي جماعتي از فقهاء بر هر دو تقدير خواه حکم بحق باشد و يا باطل خصوصاً از ناحيه مرتشي آن را رشوه مي دانند.
بهترين تعريف؛ براي هديه آن است که بگوئيم هديه عطايائي است که شخص براي ايجاد محبت و يا ازدياد مودت و يا تقرب به شخص و يا به خداوند بذل مي نمايد.
ولي رشوه چنانکه بيشتر هم بيان نموديم آن است که شخص مالي را به قضائي بذل نمايد تا اينکه نظريه او را جلب نموده له و يا عليه ديگري حکم گيرد.
و يا آنکه با ذل را برويه استدلال آشنا نموده تا آنکه در دادگاه بتواند بر خصم خود غالب آيد.
حاصل آنکه؛ فرق بين رشوه و هديه آن است که رشوه در مقابل صدور حکم بناحق و يا در مقام امتناع از حکم به حق است.
ولي هديه مطلق مي باشد در هر حال قبول هديه گرچه حلال است؛ ولي اخلاقاً چنين شايسته است که قضات براي آنکه در مظان تهمت قرار نگيرند از قبول هدايا خودداري نمايند.
چه قضا منصبي جليل و مرتبه اي است رفيع بايد قضات از هرگونه شائبه مبري و معّري باشند.

نعم ما قال العارف القيومي جلال الدين رومي قدس سره الشريف:

چون دهد قضاي بدل رشوت قرار
کي شناسد ظالم از مظلوم زار
خشم و شهوت مرد را احول کند
ز استقامت روح را مبدل کند
چون غرض آيد هنر پوشيده شد
صد حجاب از دل به سوي ديده شد

از تعريف فوق چنين استفاده مي شود؛ شخص مالي را که بذل نموده اگر آن را وسيله قرار دهد که بوي نفعي عايد شود و يا از ضرري محفوظ بماند، خواه آن نفع و ضرر قولي باشد و يا فعلي و خواه آن نفع از منافع منتظره و يا غير منتظره باشد از افراد و مصاديق رشوه به شمار رفته و حرام خواهد بود.
بدين جهت اگر شخص مالي را به عنوان هديه و يا هبه و يا به عنوان ديگري مانند خمس و زکوة به قاضي دهد و قصدش آن باشد که بدواً و يا بعداً اگر برايش دعوائي پيدا شود قاضي از وي طرفداري و جانبداري نمود و بر له او حکم دهد رشوه محسوب شده باذل مصداق راشي و مبذول له از افراد مرتشي محسوب است.
حاصل آنکه؛ غرض از بذل مال اگر صرف دوستي و يا آنکه تقرب به دوست و يا تقرب به خدا باشد هديه، و اگر مقصود از آن جلب نفع و يا دفع ضرر باشد مصداق رشوه خواهد بود.
لفظ رشوه گاهي مجازاً در معناي خود و گاهي در معناي هديه استعمال مي شود و تميز و تشخيص بين ايندو تنها به واسطه واقف شدن به قصد است.
چه اگر مقصود از بذل مال صدور حکم باشد خواه براي خصومت معينه و يا خصومت فرضيه؛ آن مصداق رشوه و اگر مقصود غير از اين دو باشد هديه مي باشد. و به همين جهت است که فقها بالاتفاق هدايائي را که پيش از صدور حکم به قضات مي دهند به لحاظ قرينه مذکوره که عبارت از درخواست حکم است گرچه به نحو قرض هم باشد حکم به حرمت آن مي نمايند.
چه پس از تخصيص عموم هدايا العمال غلول ( خيانت ) و هدية العمال سحت که فرمايش پيغمبر اکرم (ص) است به موردي که مقصود از هديه وسيله براي گرفتن حکم باشد چنين هدايائي را عرفاً از مصاديق رشوه دانسته و به حرمت آن حکم نموده اند.
جهت تخصيص عموم اين دو حديث شريف فرمايش پيغمبر (ص) و عمل ائمه طاهرين عليهم السلام و سيره مسلمين است و پيغمبر اکرم (ص) مي فرمايد:

لواهدي الي کراعاً لقبلته.

عمل ائمه طاهرين آن بوده که از رعاياي خود قبول هداياي مي نموده اند و در تمام اعصار و امصار سيره مسلمين هم بر اخذ هديه جاري بوده است.
کيف ما کان جواز و عدم جواز قبول هديه وابسته به قصد است يعني قبول هديه موقعي جايز است که به عنوان رشوه بذل نشده باشد و در صورتي که قصد از بذل؛ رشوه باشد قبول آن حرام مي باشد.
و بر حسب اين ضابطه اگر کسي به عنوان هديه و يا هبه و يا بيع و صلح محابات مالي را به قاضي بذل نمايد و قصدش از بذل مال به دست آوردن حکم باشد گرچه بر حسب ظاهر بذل مال هديه محسوب است ولي اينگونه عناوين از افراد و مصاديق رشوه بوده اعطاء و قبول آن حرام خواهد بود.

پي‌نوشت‌ها:

1- محقق کرکي نامش علي فرزند عبدالعالي عامل کرکي است کنيه اش ابوالحسن لقبش نورالدين معروف به محقق ثاني است و از فحول علماي قرن دهم و از شاگردان احمدبن فهد حلي و علي بن هلال جزايري مي باشد.
محقق کرکي داراي مصنفات و مؤلفات بسيار است از جلمه:
1- نغمات لاهوت.
2- ترجمه الجزيرة الخضراء.
3- جامع المقاصد ( در شرح قواعد علامه حلي ) .
4- حاشيه بر ارشاد علامه.
5- حاشيه بر تحرير علامه.
6- حاشيه بر دروس و ذکر اي شهيد اول.
7- حاشيه بر شرايع محقق.
وفات محقق در سال 908 هجري قمري در نجف اشرف اتفاق افتاده است رحمة الله تعالي عليه.
2- به طوري که از قاعده کلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده استفاده مي شود يکي از موجبات ضمان مقبوض بعقد فاسد است که از مصاديق اين قاعده به شمار مي آيد.
بدين جهت اگر کسي در اثر عقد فاسد مانند عقد اجاره يا عقد بيع فاسد مالي را قبض نمايد و آن مال تلف شود بايد خسارت آن را تدارک نمايد.
معناي اين قاعده آن است هر عقدي که صحيح آن موجب ضمان است فاسد آن نيز موجب ضمان خواهد بود؛ يعني تدارک مالي را که قبض نموده به وسيله بدل به لحاظ عقدي که واقع گرديده برعهده قابض است.
اين قاعده را چون در رساله عليحده مشروحاً متعرض شده ايم از تشريح جميع مزاياي اصل و عکس و بيان اقوال و اختلافاتي که راجع به مدرک اين در بين آمده و تفويض و اشکالاتي که بر اصل و عکس آن شده است صرفنظر مي نمائيم و در اينجا فقط به آن اسبابي که موجب ضمان است اشاره نموده و تفصيل هر يک را حواله به کتاب دلائل السداد مي نمائيم.
ضمان گاهي موجبش عقد و هنگامي غير از عقد است.
ضمان عقدي - آن است که به واسطه انشاء اسباب لفظيه در ذمه شخص مالي ثابت گردد مانند انتقال دين از ذمه مضمون عنه بذمه ضامن و ثبوت ضمان مال القرض به وسيله عقد قرض و ضمان اجرت به واسطه عقد اجاره و ثبوت ضمان ثمن به لحاظ عقد بيع.
دليل بر ثبوت ضمان در امور مذکوره همان صحت عقد است.
ضمان غير عقدي - آن است که ضمان به واسطه يکي از امور پنج گانه محقق گردد.
1- استيلاء بر مال غير عدواناً که در صورت تلف شدن مال مستولي ضامن تبأديه به بذل قيمت آن مي باشد؛ اين نحوه از ضمان در السنه فقهاء بضمان يد تعبير شده است.
2- قبض مال غير به موجب عقدي که فاسد بوده که در صورت تلف به دليل قاعده کلما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؛ قابض ضامن بدل مال مقبوض مي باشد.
3- غرر که به دليل: المغرور يرجع علي من غره سبب از براي ضمان مال است يعني غار بايد ضرري را که به مغرور متوجه گرديده تدارک نمايد.
4- مباشرت در اتلاف مال غير که موجب ضمان مال است و به ضمان اتلاف موسوم است.
5- تسبيب که به دليل: من اضر بشيء في طريق المسلمين فهوله ضامن و ساير ادله ي مسبب ( به صيغه اسم فاعل ) ضامن مي باشد.
حاصل آنکه موجب ضامن سه چيز است: يد - اتلاف - تسبيب و برگشت ساير اسباب به اين سه چيز مي باشد.
چه غرور از مصاديق تسبيب و مقبوض بعقد فاسد از مصاديق يداست.
فرق بين ضمان حاصل از يد و ضماني که از اتلاف حاصل مي شود آن است که:
مفاد قاعده يد ضمان به معناي عهده است يعني ذواليد بايد عين را در صورت بقاء و بدل آن را در صورت تلف تأديه نمايد.
ولي مفاد قاعده اتلاف از سبيبت يد براي ضمان ساکت است؛ گرچه اگر شخص مالي را که در دست ديگري است تلف نمايد به موجب قاعده اتلاف محکوم به ضمان است ولي مفاد قاعده اتلاف غير از مفاد قاعده يد است؛ چه عهده در ضمان يد به معناي اعم از عين و بدل است و مفاد ضمان اتلاف تدارک مال تلف شده است خواه عين و يا منفعت باشد.