نویسنده: زهره رجبیان
4. ادله‌ی نقلی امربه معروف و نهی از منکر
در آیات و روایات بی‌شماری نسبت به امر به معروف و نهی از منکر، ترغیب و تأکید شده است؛ به طوری که می‌توان آن را از ارکان و از مهم‌ترین واجبات اسلام به شمار آورد؛ و ترک امر به معروف و نهی از منکر از گناهانی است که در قرآن مجید بر آن وعده‌ی عذاب داده شده، به طوری که ترک‌کننده‌ی نهی از منکر، با فاعل منکر به طور یکسان، مستحق عذاب دانسته شده‌اند. خداوند می‌فرماید:«باید برخی از شما، مسلمانان را به خیر و صلاح دعوت کنند و ایشان را به نیکی امر و از بدی نهی نمایند، این گروه به راستی از رستگارانند. (1)»
امر به معروف و نهی از منکر مراتبی دارد که رعایت آن لازم است و عبارت است از: انکار قلبی، زبانی و عملی (با دست و جوارح).
مراد از مرتبه‌ی سوم، آن است که شخص ناهی، عملاً فاعل منکر را از ارتکاب گناه بازدارد که این مرتبه نیز خود دارای درجاتی است؛ به طوری که تا زمانی که مراتب ضعیف‌تر ممکن و مؤثر است، آمر و ناهی، حق ندارند شدت عمل بیشتری نشان دهند.
همچنین انجام امر به معروف و نهی از منکر، مشروط به قدرت آمر و ناهی است و مسلماً نهاد حکومت به سبب اینکه از اقتدار بیشتری نسبت به تک تک آحاد مردم برخوردار است، وظیفه‌ی سنگین‌تری در زمینه‌ی امر به معروف و نهی از منکر دارد و باید از اقتدار و امکانات خود برای انجام این فریضه‌ی الهی استفاده نماید؛ اما باید توجه داشت که: امربه معروف و نهی از منکر در مقام اجرا، مشروط به شرایطی است که در محل خود بیان گردیده است؛ از جمله‌ی آن شرایط، احتمال تأثیر، شناخت معروف و منکر و ... است که آمر و ناهی باید به صورت جزئی و موردی و بر مبنای آن شرایط، به این واجب الهی اقدام نمایند؛ به عبارت دیگر گرچه امر به معروف و نهی از منکر در مقام تشریع به شکل قضیه‌ی حقیقیه و قانونی عام، جعل و تشریع شده است، اما فعلیت و نحوه‌ی انجام آن، تابع شرایط خاصی است که فرد آمر و ناهی باید با ارزیابی شرایط و موقعیت و ویژگی‌ها و روحیات مخاطب خود، بهترین و مؤثرترین شیوه‌ی عمل را اختیار نماید.
برهمین اساس، نهاد «حسبه» در دوران خلافت اسلامی شکل گرفت که وظیفه‌ی آن، امر به معروف و نهی از منکر به معنای عام و در سطح وسیع بوده است. (2)
1- 4. دائرةالحسبة
فقهای اهل تسنن معمولاً از امر به معروف و نهی از منکر تحت عنوان «حسبة» یاد می‌کنند. این نهاد، به عنوان سازمان رسمی حکومتی، وظایف مختلفی بر عهده داشته است که مهم‌ترین آنها، امر به معروف و نهی از منکر بوده است. در برخی از کشورهای اسلامی، اداره‌ی حسبه تا نزدیک به عصر ما دایر بوده است؛ گرچه دستخوش تغییرات و تحولات زیادی نسبت به شکل اولیه‌ی آن شده است.ابن‌الأخوة در «معالم القربة» می‌نویسد:
«حسبه از قواعد امور دینی است و در قرون اولیه اسلام، رهبران و حاکمان، خود نسبت به انجام آن اقدام می‌ورزیدند؛ زیرا نفع آن، عمومی و ثواب آن بزرگ است و آن عبارت است از امر به معروف و نهی از منکر زبانی و اصلاح بین مردم و ... و محتسب نیز کسی است که امام یا نایب او، وی را برای رسیدگی به احوال مردم و اصلاح امور آنان و امر به معروف و نهی از منکر، منصوب نموده است. (3)»
قاضی أبویعلی الفراء نیز در «احکام‌السلطانیة» در مورد احکام حسبه می‌نویسد:
«حسبه عبارت است از امر به معروف و نهی از منکر، هنگامی که معروف ترک گشته و منکر انجام پذیرد و این وظیفه را گرچه هر مسلمانی می‌تواند انجام دهد، ولی بین محتسب و غیرمحتسب از جهت انجام آن، فرق است. (4)»
وی سپس به بیان نه تفاوت بین آن دو می‌پردازد.
برخی از علمای شیعه نیز، باب امر به معروف و نهی از منکر را تحت عنوان «کتاب‌الحسبة» بحث کرده‌اند و فقهای متأخر، مواردی را که فقیه ولایت دارد، «امور حسبیه» خوانده‌اند.
در هر صورت، محتسب به عنوان مأمور دولت، به شکل جزئی و موردی با افراد مختلف ارتباط برقرار کرده و در صورت مشاهده‌ی منکری، با توجه به شروط وجوب نهی از منکر، از جمله احتمال تأثیر و ... اقدام می‌نموده است.
در هر صورت، امر به معروف و نهی از منکر هرچند وظیفه‌ای عمومی و فراگیر است و تک‌تک افراد از جمله حاکم اسلامی را نیز شامل می‌شود، اما این به معنای این نیست که حکومت در مقابل هر منکری لزوماً باید شدت عمل به خرج دهد و با قوه‌ی قهریه و مجازات و تعزیر، جلوی هر منکری را بگیرد؛ زیرا همان‌طور که اشاره شد، در انجام این فریضه‌ی الهی باید مراتب و شروط امربه معروف و نهی از منکر رعایت گردد؛ لذا باید حکومت، با توجه به شرایط و مقتضیات زمان و مکان، بهترین و مؤثرترین شیوه را برای نهادینه کردن معروف و ریشه‌کن کردن فساد و منکر انجام دهد؛ باید این مهم را یکی از اهداف خود تلقی نماید و برای آن برنامه‌ریزی کند؛ اصولاً تفاوت حکومت‌های سکولار و حکومت‌های الهی در این جهت است که حکومت‌های دینی وجهه‌ی همّت خود را ارزش‌های متعالی اخلاقی و دینی قرار داده‌اند و برای اقامه و بسط آنها در جامعه تلاش می‌کنند.
باتوجه به آنچه گذشت، می‌توان نتیجه گرفت حکومت اسلامی باید برای از بین بردن فساد و انحرافات و نیز در جهت عمل به دستورات الهی، طراحی و برنامه‌ریزی داشته باشد؛ زمینه‌ها و بسترهای لازم را فراهم نماید و از طریقی مؤثر و معقول، اهداف و اغراض شارع را به اجرایی‌شدن نزدیک نماید؛ اما تنها راه آن توسل به زور و مجازات و برخورد مستقیم نیست، بلکه بسیاری از اوقات استفاده از شیوه‌های غیرمستقیم، مؤثرتر و نتیجه‌ی آن، پایدارتر است و البته در این راستا استفاده از نظرات کارشناسان در رشته‌های مختلف علوم، از قبیل روانشناسی، جرم‌شناسی، مدیریت و ... ضرورت دارد؛ در این بین، مسئولیت و نقش حکومت در مقابله با منکراتی که ارتکاب آنها به نوعی سبب آسیب‌های اجتماعی و اشاعه‌ی فساد و مخالف مصالح عامه است، خطیرتر و برجسته‌تر است و باید با قراردادن مجازات‌ها و تعزیرات و سازوکاری مناسب، از ارتکاب آنها جلوگیری نمود؛ چرا که عدم ممانعت حکومت از آنچه مخالف مصالح عمومی و حقوق مردم است، اساس نظام و کیان اجتماع را مورد مخاطره قرار می‌دهد و قطعاً این امر، مورد رضایت شارع نخواهد بود؛ البته تعیین نوع و مقدار تعزیر به صلاحدید حاکم واگذار شده است؛ زیرا مسلماً شرایط خاص زمانی و مکانی و فرهنگی در تعیین شیوه و نوع مجازات دخالت دارد؛ و شاید سرّ اینکه در بعضی از روایات تعزیر، عبارت «و ذلک الی الامام» آمده است، (5) همین باشد؛ چراکه اعمال مجازات از اختیارات حکومت است و حاکم باید با توجه به آثار و عواقب سوء عمل، در مورد مجازات و مقدار آن تصمیم بگیرد. فقها نیز در فتاوی خود بر این نکته که تعیین مجازات، مربوط به امام، حاکم و سلطان است، تأکید نموده‌اند. ابن زهره در کتاب «الغنیة» می‌نویسد:
«بدان که تعزیر برای انجام فعل قبیح و ترک واجبی که شارع برای آن حدی معین ننموده و یا معین نموده، ولی شروط اقامه‌ی آن کامل نیست، برحسب صلاحدید حاکم، واجب می‌شود. (6)»
شیخ طوسی (رحمة الله) نیز در این‌باره می‌نویسد:
«التعزیر موکولٌ الی الامام، لایجب علیه ذلک، فان رأی التعزیر، فعل و ان رأی ترکه فعل»: (7)
تعزیر در اختیار امام است و بر او واجب نیست؛ اگر آن را صلاح بداند، انجام می‌دهد و در غیر این صورت، آن را ترک می‌کند.
افزون بر آن، در روایات متعددی، اختیار عفو مجرم از حدود الهی به امام واگذار شده است؛ من‌جمله از امام باقر (علیه السلام) نقل شده است که فرمود:
«لایعفی عن‌الحدود التی لله دون‌الامام ...»:
جز امام، کسی نمی‌تواند حدود الهی را عفو نماید. (8)
در روایتی نیز که از طرق عامه وارد شده، آمده است:
«مردی خدمت پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) رسید و عرض کرد: من با زنی ارتباط حرامی داشته‌ام، بدون اینکه به حد زنا برسد. پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) فرمود: آیا با ما نماز خوانده‌ای؟ عرض کرد بله. پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) این آیه را تلاوت فرمود: «إِنَّ الْحَسَنَاتِ یُذْهِبْنَ السَّیِّئَاتِ» و سپس در بین انصار فرمود: کارهای نیکشان را بپذیرید و از بدیهایشان درگذرید. (9)
عایشه نیز از پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) روایت کرده است:
«أقیلوا ذوی الهیئات عثراتهم، الاالحدود» (10)
از گناهان بزرگان درگذرید، مگر از گناهانی که موجب حد است.
و نیز در حدیث دیگری فرمود:
«أدرؤوا الحدود بالشبهات و أقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حد من حدود الله». (11)
حدود را با شبهات دفع نمایید و از گناهان اشخاص کریم درگذرید، مگر در مورد حدی از حدود خدا.
اما از دیگر سو، از بعضی احادیث، وجوب اعمال مجازات استفاده می‌شود.
در صحیحه‌ی حلبی آمده است:
«امام صادق (علیه السلام) فرمود: در کتاب علی (علیه السلام) آمده است که آن حضرت با تازیانه یا با نصف تازیانه یا با قسمتی از آن، اجرای حد می‌فرمود؛ و زمانی که درباره‌ی دختر و پسر نابالغی که از مرز عفت تجاوز کرده بودند، سؤال شد که چگونه حضرت اجرای حد می‌کرد، فرمود: تازیانه را از وسط یا از یک سوم آن به دست می‌گرفت و به تعداد دندان‌هایشان که روییده بود، آنان را تازیانه می‌زد و حدی از حدود خداوند را تعطیل نمی‌نمود. (12)»
شاید به استناد همین روایت است که بزرگانی مانند علّامه در «تحریر» (13) و ابن زهره در «غنیةالنزوع» (14) تصریح به وجوب نموده‌اند؛ البته از ظاهر بعضی روایات که در آن افعال خبری مانند «عزّر، جلّد، ادّب و ...» آمده است نیز می‌توان استفاده‌ی وجوب نمود. (15)
به نظر می‌رسد مقتضای جمع بین این دو دسته از روایات و روایات عفو و نیز روایاتی که از آنها واگذاری تعزیر به صلاحدید امام، فهمیده می‌شود، این باشد که ولی امر می‌تواند به صلاحدید خود، انجام تعزیر و الزام حکومتی را نسبت به جرایم و تخلفات اعمال نماید؛ (16) چنانچه ممکن است نسبت به برخی جرایم و یا نسبت به شخص خاص، اعمال مجازات را صلاح ندانسته، عفو و چشم‌پوشی را در اصلاح رفتار فرد مجرم، مؤثرتر تشخیص دهد؛ مگر اینکه جرم از حق‌الناس باشد و یا از مواردی به شمار آید که شارع نسبت به اعمال مجازات، اهتمام و تأکید خاص داشته باشد. به طور معمول افراد بزرگ‌منش در مقابل عفو و گذشت، بیشتر تحت تأثیر واقع شده، منفعل می‌گردند؛ چنانچه در روایت فرمود: «أقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حد من حدودالله»؛ همچنین ممکن است در برخی شرایط، اعمال مجازات، مجرم را جسورتر نماید و او را بیشتر به ورطه‌ی گناه سوق دهد؛ از این‌روست که امام (علیه السلام) و یا والی، با تشخیص مورد، از اعمال مجازات، چشم‌پوشی می‌نماید؛ چنانچه برخی از فقهای معاصر در مقام جمع بین ادله، نوشته‌اند:
«ظاهر این است که امام می‌تواند در مواردی که از حق الله بوده و حد خاصی هم در آن مورد وارد نشده و موجب جرئت یافتن مجرم هم نشود، در صورتی که صلاح بداند، عفو نماید و شاید بتواند آن را از اطلاق آیات و روایات بی‌شماری که به عفو و نادیده گرفتن لغزش‌ها توصیه می‌نماید هم استفاده کرد. (17)»
شیخ طوسی (رحمة الله) نیز پس از اینکه تعزیر را از اختیارات امام می‌شمارد، می‌نویسد:
اما اگر امام بداند که متخلف جز با تعزیر از کار خود دست برنمی‌دارد، ترک تعزیر برای او جایز نیست. (18)
از مجموع مباحثی که گذشت، استفاده می‌شود: وضع قوانین و برقراری الزام حکومتی، در جهت تأمین سلامت فضای جامعه و امنیت و عدالت و مصالح اجتماعی و جلوگیری از منکرات، از اختیارات حکومت و رهبری جامعه است؛ هرچند نمی‌توان بر اساس ادلّه‌ی عقلی و نقلی، لزوم برقراری الزام حکومتی را نسبت به همه‌ی احکام فقهی نتیجه گرفت.
شاید بتوان در تأیید این نکته به روایاتی اشاره نمود که از آنها، عدم برقراری الزام حکومتی نسبت به حجاب در قرون اولیه‌ی اسلام به نظر می‌رسد؛ از جمله حدیثی که در مورد زنان اهل ذمه وارد شده است:
عن أبی عبدالله (علیه السلام)، قال: قال رسول‌الله (صلی الله علیه و آله و سلم): «لاحرمة لنساء أهل الذّمة أن ینظر الی شعورهن و أیدیهن». (19)
از این روایت استفاده می‌شود که زنان اهل ذمه، دست‌ها و موهای خود را نمی‌پوشانده‌اند و علی‌رغم اینکه بر اساس شرایط ذمه می‌توان آنان را ملزم به رعایت بعضی قوانین اسلامی نمود، ظاهراً آنان به رعایت حجاب، الزام نمی‌شده‌اند.
همچنین در حدیثی که درباره‌ی زنان بیابان‌نشین وارد شده، آمده است:
«عن عباد بن صهیب قال: سمعت أباعبدالله (علیه السلام) یقول: لا بأس بالنظر الی رؤوس نساء اهل تهامة و الاعراب و اهل السواد و العلوج، لانهم إذا نهوا لا ینتهون»: (20)
امام صادق (علیه السلام) فرمود: نگاه کردن به سر زنان تهامه، بادیه‌نشینان عرب، دهاتی‌های حومه و علج‌ها (کفار غیرعرب) مانعی ندارد؛ زیرا ایشان را هرگاه نهی کنند، فایده ندارد.
از عبارت «اذ نهوا لا ینتهون» می‌توان استفاده نمود سیره‌ی جاری در برخورد با اینگونه زنان در آن زمان، در حد رتبه‌ی دوم نهی از منکر (نهی از منکر زبانی) بوده، الزام حکومتی وجود نداشته است؛ و در غیر این صورت، بنابر قاعده نمی‌توانسته‌اند با همان پوشش ناقص، در اماکن عمومی تردد نمایند؛ البته نباید از نظر دور داشت که بی‌حجابی امروز، نسبت به گذشته تفاوت اساسی نموده است. تبرّج، آرایش، برهنگی، ناهنجاری‌های رفتاری و اجتماعی، مولود شومی است که همزمان با فرهنگ مدرن، در غرب متولد شده و به سایر نقاط دنیا، سرایت نموده است.
خودنمایی، استفاده از لباس‌های نامناسب و آرایش‌های تند و زننده، از آسیب‌های اجتماعی جدید است که به شکل بیمارگونه و غیرقابل مهار، سلامت اخلاقی بیشتر جوامع را تحت تأثیر قرار داده است و ماهواره‌ها و نشریات فاسد و دیگر رسانه‌های عصر مدرن و پسامدرن نیز به آن دامن می‌زنند. می‌توان حدس زد که بی‌حجابی روستاییان و اعراب بادیه‌نشین، زنان اهل ذمه و کنیزان خدمتکار آن روزگار، هیچ‌گاه با بی‌حجابی دختران و زنان امروزی، قابل قیاس نبوده است. امروزه آخرین یافته‌های علوم انسانی و تجربی در جهت هرچه شهوت‌انگیزتر جلوه‌دادن جسم و اندام زنان به کار می‌رود و اصولاً انگیزش‌های جنسی، از محورهای عمده در طراحی لباس و آرایش زنان به شمار می‌آید؛ حال آنکه در جوامع گذشته، سمت و سوی گرایش‌ها و طراحی‌ها در زمینه‌ی لباس، عمدتاً جنبه‌ی کاربردی و زیبایی‌شناختی بوده است.
علاوه بر آن، عرف و عادت، آداب و رسوم و ایمان مذهبی از موانع عمده‌ی بروز برهنگی و بی‌بندوباری بوده، به عنوان عاملی قوی‌تر از قانون و الزام حکومتی، در جهت مهار ناهنجاری و فساد روابط اجتماعی عمل می‌نموده است و سرانجام می‌توان ادعا نمود فرهنگ برهنگی به عنوان پدیده‌ای جدید- که سابقه‌ای در تاریخ ملل متمدن و اقوام گذشته نداشته است- به نوعی سبب تمایز فرهنگی دوران معاصر از روزگار گذشته است.
5. حجاب و مصالح اجتماعی
در تشریع و وضع قوانین، رعایت ضرورت‌ها و مصالح، پیوسته از جایگاه ویژه و خاصی برخوردار بوده است. در فقه اهل سنت، عنصر مصلحت که از آن به «مصالح مرسله» تعبیر می‌شود، در مرحله‌ی تشریع و استنباط احکام غیرعبادی، یکی از منابع فقه به شمار می‌رود.غزالی در تعریف مصلحت می‌نویسد:
«مصلحت عبارت است از تأمین هدف شارع، و هدف شارع عبارت است از مواظبت دین و حیات انسان و عقل، نسل و مال مردم؛ بنابراین هرچه که دربردارنده‌ی حفظ و برپایی این اصول باشد، مصلحت است و هرچه از آنها بکاهد و موجب نقصی در آنها گردد، مفسده و جلوگیری از آن مصلحت است. (21)»
اما در فقه شیعه، عناصری از قبیل مصالح مرسله و استحسانات، در مرحله‌ی استنباط احکام جایگاهی ندارد و فاقد حجیّت و اعتبار است؛ زیرا مصدر تشخیص‌دهنده در مصلحت تشریعیه، باید کسی باشد که به همه‌ی ابعاد انسان و مصالح و مفاسد او آگاهی کامل داشته و چنین کسی، بالاصاله خداوند متعال است و هرکس که چنین آگاهی- ولو در برخی موارد- به او داده شده باشد. اما نمی‌توان اهمیت و جایگاه ویژه مصلحت را در مرتبه‌ی اجرای احکام و قوانین انکار نمود و بدین‌ترتیب، می‌توان مصلحت را به مصلحت تشریعیه و مصلحت اجرائیه تقسیم کرد. (22) مصلحت اجرائیه نیز به نوبه‌ی خود می‌تواند مبنای وضع قوانین و مقررات از سوی حکومت اسلامی قرار گیرد، بدین ترتیب، مصلحتی که نسبت به احکام اولیه‌ی اسلامی، مصلحت اجرایی به شمار می‌رود، می‌تواند در مرتبه‌ی مبانی قانونگذاری و الزامات حکومتی قرار بگیرد و در طول احکام و خواسته‌های اسلام در مرحله‌ی اجرا لحاظ گردد؛ گاه ممکن است مصالح اجرائیه با مصالح تشریعیه تزاحم داشته باشد که در این صورت، «تشخیص مصلحت» اهمّ از مراجع قانونی تشخیص مصلحت، مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام است که پس از بررسی‌های لازم، مصلحت اهم را تعیین می‌نماید؛ (23) و رعایت همین مصلحت اهم است که در حکومت اسلامی مجوّز صدور احکام و تعزیرات حکومتی را صادر می‌نماید.
بدون شک، رعایت پوشش مناسب از سوی آحاد مردم، به خصوص زنان، در سالم‌سازی فضای جامعه، تأمین امنیت و سلامت اخلاقی افراد و استحکام خانواده مؤثر است؛ حتی اگر آن را وظیفه‌ای فردی تلقی نماییم. اصولاً غالب احکام اسلام هم دارای ابعاد فردی و گاه با جنبه‌های اجتماعی است؛ حجاب نیز علاوه بر ابعاد فردی و پرورش روحیه‌ی تقوا و عفاف، روابط زن و مرد را در جریان تعاملات و فعالیت‌های اجتماعی تنظیم نموده، جهت می‌بخشد و بدون شک، در رشد و بالندگی جامعه مؤثر است؛ اما همان‌طور که گذشت، مراجع قانونگذاری باید در مرتبه‌ی اجرا، پس از بررسی آثار و نتایج مثبت و منفی وضع قانون و کسر و انکسار آنها، نسبت به برقراری الزام حکومتی تصمیم بگیرند.
6. مبنای مشروعیت قانون
در پایان، مناسب است نکته‌ای بسیار اساسی و حایز اهمیت را- که برخی از محققین یادآور شده‌اند و حقیقتاً از محورهای اصلی و تعیین‌کننده در زمینه‌ی موضوع مورد بحث به شمار می‌رود- مورد لحاظ قرار دهیم و آن اینکه: گرچه بسیاری از مسائل فقهی، قطعی و مسلم هستند و در مورد آنها اختلاف نظری بین فقها وجود ندارد، بلکه بخشی از آنها جزء ضروریات دین محسوب می‌گردند، اما در بسیاری از مسائل فقهی و کلامی، حداقل در برخی قیود و جزئیات، اختلاف‌نظر وجود دارد. آنچه از دیدگاه فلسفه‌ی حقوق قابل بحث به نظر می‌رسد، این است که در موارد اختلاف‌نظر، کدام نظریه باید مبنای وضع قوانین قرار گیرد و گزاره‌های حقوقی بر اساس کدام دیدگاه بنا شود؟ برای مثال در موضوعات گذشته، طیف گسترده‌ای از آرا و نظریات وجود دارد: از طرفی پذیرفتن قاعده‌ی لطف از سوی برخی دانشوران اسلامی مورد مناقشه قرار گرفته است و از سوی دیگر، در بحث حکومت اسلامی و ولایت فقیه، دامنه‌ی گسترده‌ای از نظریات، به چشم می‌خورد. برخی، اصولاً بین وظیفه‌ی بیان احکام و منصب اجرایی پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) و امام معصوم (علیهم السلام) تفکیک قائل شده‌اند و وظیفه‌ی پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) و امامان معصوم (علیهم السلام) را تنها بیان معارف و تعلیم احکام می‌دانند، نه حکومت و تدبیر امور مملکتی. (24)اگر از این نظریه- که مورد نقد بسیاری از دانشوران اسلامی نیز قرار گرفته است- بگذریم، در زمینه‌ی اختیارات ولی فقیه نیز فقها دارای مشرب‌های گوناگون هستند. برخی قائل به ولایت مطلقه‌ی فقیه هستند و برخی، گستره‌ی آن را محدود به امور حسبیه دانسته‌اند. در مصادیق امور حسبیه نیز اختلاف‌نظر وجود دارد. گروهی آن را محدود به امور جزئی، مانند حفظ اموال غیّب و قصّر دانسته‌اند و گروهی دیگر، آن را شامل فرماندهی نظامی نیز دانسته‌اند و برخی دیگر، تشکیل حکومت اسلامی را از مصادیق بارز حسبیه شمرده‌اند؛ گروهی نیز با وجود اینکه ولایت فقیه را پذیرفته‌اند، اجرای حدود را در زمان غیبت از آن استثنا نموده‌اند و آن را خلاف احتیاط دانسته‌اند.
در زمینه‌ی موضوع امر به معروف و نهی از منکر، برخی وجوب عقلی آن را پذیرفته‌اند و برخی، گمان می‌برند مستند آن، تنها شرع و ادله‌ی نقلی است. گروهی نیز بر این عقیده‌اند که اصولاً امر و نهی در باب امر به معروف و نهی از منکر، ارشادی و از باب نصیحت و خیرخواهی مؤمنین نسبت به یکدیگر بوده، مستلزم هیچ‌گونه ولایت و سلطه‌ی شرعی نیست؛ از این‌رو نه مردم و نه حاکم اسلامی، هیچ‌کدام، وظیفه ندارند با قوه‌ی قهریه، دیگران را وادار به انجام وظایف دینی نمایند و وظیفه‌ی آنان، تنها تذکر، هشدار و نصیحت است. (25)
از آنجا که ضامن اجرای قانون، حکومت است، بدون شک تعیین محدوده و چارچوب اختیارات حکومت در نوع قانونگذاری و اجرا مؤثر است؛ اما همان‌طور که به نظر رسید، برخی از دیدگاه‌ها، اجرای حدود و تعزیرات را در حیطه‌ی اختیارات و مسئولیت حکومت اسلامی در عصر غیبت می‌دانند و برخی دیگر، خیر. عده‌ای از فقها با استناد به برخی ادله، اجرای تعزیر را نسبت به هر گناه و معصیتی لازم می‌شمرند و برخی دیگر لازم نمی‌دانند. در زمینه‌ی حقوق خانواده، ارث، احکام قراردادها و معاملات، احکام قضایی و مجازات‌های اسلامی نیز اختلاف‌نظرهایی وجود دارد. حال با توجه به وجود آرای متفاوت، دولت اسلامی کدامیک را به صورت قانون درمی‌آورد؟ آیا فتوای مشهور فقهای موجود، مبنا قرار می‌گیرد یا فتوای مطابق با احتیاط؟ فتوای فقیهی که در رأس حکومت است یا فتوای اکثریت فقهای شورای نگهبان؟ شاید بتوان گفت: (26) قانونگذار می‌تواند در زمینه‌ی هر موضوع، آرای همه‌ی فقیهان صاحب‌نظر را مورد لحاظ قرار داده، قانون را با توجه به شرایط، مصالح و ضرورت‌ها، بر مبنای یکی از آن آراء پی‌ریزی نماید؛ زیرا لزوم انتساب همه‌ی قوانین به فتوای ولی فقیه و رهبری جامعه، مورد تأمل است؛ چنانچه معیار قرار گرفتن نظریات فقهی اکثریت فقهای شورای نگهبان نیز جای درنگ دارد؛ زیرا نمی‌توان گفت آرای آنها نسبت به بقیه‌ی فقها از اماریّت و طریقیت بیشتری برخوردار است، بلکه تنها مزیت آن، رسمیت و تأیید آن توسط حکومت اسلامی است. (27)
البته بدون تردید، مبنا قرار دادن قول مشهور، قانون را از اعتبار و مقبولیت بیشتری برخوردار می‌سازد؛ چرا که رأی مشهور نزد بیشتر فقیهان از اعتبار خاصی برخوردار بوده، فی حد نفسه، اماره بر حکم واقعی محسوب می‌شود؛ اما علاوه بر اینکه اعتبار شهرت فتوایی نیز از جانب برخی مورد تردید قرار گرفته، تجربه‌ی سال‌های اخیر نشان داده که علی‌رغم پافشاری فقهای شورای نگهبان بر عدم عدول از رأی مشهور، در موارد متعددی تنگناهای موجود، جمهوری اسلامی را به پذیرش فتاوی دیگر سوق داده است. نتیجه آنکه عملاً حکومت در وهله‌ی اول، فتوای اکثریت فقهای شورای نگهبان و سپس با نگاهی فرافقهی یکی از فتاوی معتبر موجود را مد نظر قرار می‌دهد و بدون تردید، تلاش برای محفوظ‌ماندن نظام‌وارگی عناصر حقوقی در این اقتباس، دارای اولویت است.
پی‌نوشت‌ها:
1. «وَلْتَكُن مِّنكُمْ أُمَّةٌ یَدْعُونَ إِلَى الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنكَرِ وَأُوْلَئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ» (آل‌عمران (3)، آیه 104).
2. الماوردی؛ الاحکام‌السلطانیة؛ ص 240.
3. معالم‌القربة؛ ص 8-7.
4. الماوردی؛ پیشین.
5. وسائل‌الشیعة؛ ج18، ص 584.
6. الجوامع‌الفقهیة؛ ص 624. «اعلم أن التعزیر یجب بفعل القبیح و الاخلال بالواجب الذی لم یرد الشارع بتوظیف حد علیه أو ورد و لکن لم یتکامل شروط اقامته، علی حسب ما یراه ولی الأمر».
7. المبسوط؛ ص 69.
8. وسائل‌الشیعة؛ ج18، کتاب‌الحدود و التعزیرات، باب 18، باب أنّه لایعفو عن‌الحدود التی لله الّا الامام ... .
9. ابن قدامه؛ المغنی؛ ج10، ص 348.
10. سلیمان‌بن اشعث ابی داود؛ سنن ابی‌داود؛ ج2، ص 446، کتاب‌الحدود، باب الحد یشفع فیه.
11. دعائم‌الاسلام؛ ج2، ص 465 و کتاب الحدود؛ فصل5، ح 1649.
12. وسائل‌الشیعة؛ ج18، باب 1، ابواب مقدمات الحدود؛ ج1، ص 307، ح1.
13. تحریرالکلام؛ ج2، ص 239.
14. الجوامع‌الفقهیة، غنیةالنزوع؛ ص 562.
15. در علم اصول بیان شده است که جمله‌ی خبری در مقام طلب، مانند فعل امر، دلالت بر وجوب دارد؛ حتی برخی دلالت آن را بر وجوب قوی‌تر از فعل امر دانسته‌اند، مگر اینکه گفته شود در مسئله‌ی مورد بحث، فعل جمله‌ی خبری در مقام طلب تنها دلالت بر جواز می‌نماید و وجوب از آن استفاده نمی‌شود؛ زیرا در مقام رفع حظر است؛ چراکه تعزیر و مجازات افراد از آنجا که دخالت و تصرف در امور مربوط به آنان محسوب می‌شود فی نفسه حرام است و فعل امر در مقام رفع منع است نه افاده‌ی وجوب (ر. ک به: دراسات فی ولایةالفقیه؛ ج2، ص 312).
16. ذکر لفظ «والی» به جای لفظ امام در برخی روایات نشان می‌دهد اعمال مجازات و تعیین مقدار آن از اختیارات حکومت اسلامی است و اختصاص به امام معصوم (علیهم السلام) ندارد (ر. ک به: وسائل‌الشیعة؛ ج18، ابواب بقیّةالحدود، باب10، ص 584، ح3).
17. دراسات فی ولایة الفقیه؛ ج2، 314.
18. شیخ طوسی؛ الخلاف؛ ج3، ص 223.
19. فروع کافی؛ ج5، ص 524.
20. همان.
21. سیف‌الله صرّامی؛ احکام حکومتی و مصلحت؛ ص 68.
22. مصلحت تشریعیه عبارت است از: مصالح و ملاکهای واقعی احکام که در مرتبه‌ی قبل از جعل و تشریع قرار دارد و تشخیص‌دهنده‌ی آن، بالاصاله خداوند است؛ اما مصلحت اجرائیه در مرتبه‌ای بعد از جعل احکام قرار دارد و تشخیص‌دهندگان آن، انسان‌ها و در حوزه‌ی مسائل اجتماعی حکومت اسلامی است (ر. ک به: احکام حکومتی و مصلحت؛ ص 70).
23. همان؛ ص 70- 82.
24. مهدی حائری؛ حکمت و حکومت؛ ص 142.
25. همان؛ ص 143.
26. همان‌گونه که برخی از فقهای بزرگ، تبعیض در مسائل را برای مقلد در شرایطی جایز دانسته‌اند.
27. علیرضا امینی؛ «فقه و مسائل قانون»؛ فصلنامه‌ی پژوهش و حوزه، ش3، ص 54.
1. ابن اثیر؛ النهایة فی غریب‌الحدیث؛ جلد سوم، بیروت: مکتبة العلمیة، [بی‌تا].
2. ابن‌الاخوة، محمدبن محمد؛ معالم‌القربة فی احکام‌الحسبة؛ [بی‌جا]، 1408ق.
3. ابن ادریس؛ السرائر؛ جلد سوم، چاپ دوم، قم: مؤسسةالنشرالاسلامی، 1410ق.
4. ابن حیون، نعمان‌بن محمد، دعائم‌الاسلام و ذکرالحلال و الحرام و القضایا و الاحکام؛ قاهره: دارالمعارف، 1383ق.
5. ابن زهره؛ غنیةالنزوع، الجوامع‌الفقهیة؛ تهران: جهان، [بی‌تا].
6. ابن قدامه؛ المغنی؛ جلد دهم، بیروت: دارالکتاب‌العربی، [بی‌تا].
7. ابن منظور، محمدبن مکرم؛ لسان‌العرب؛ جلد چهارم، قم: ادب‌الحوزة؛ 1405ق.
8. ابی‌داود، سلیمان‌بن اشعث؛ سنن ابی‌داود؛ جلد دوم، بیروت: دارالقبلة للثقافة الاسلامیة، مؤسسة الریان، 2004م.
9. الاصفهانی، محمدحسین؛ نهایةالدرایة فی شرح الکفایة؛ جلد دوم، چاپ اول، بیروت: مؤسسة آل‌البیت لإحیاء التراث، 1418ق.
10. امینی، علیرضا؛ «فقه و مسئله قانون»؛ فصلنامه‌ی پژوهش و حوزه، ش3، سال یکم، پائیز 1379.
11. انصاری، مرتضی؛ کتاب‌المکاسب؛ جلد اول، چاپ اول، قم: دهاقانی (اسماعیلیان)، 1372.
12. الجزیری؛ الفقه علی‌المذاهب‌الاربعة؛ جلد پنجم، مصر: المکتبة التجاریة، 1969م.
13. جوادی آملی، عبدالله؛ ولایت فقیه: ولایت فقاهت و عدالت؛ چاپ دوم، قم، اسراء، 1379.
14. حائری، مهدی؛ حکمت و حکومت؛ [بی‌جا]، [بی‌تا].
15. الحرالعاملی، محمدبن الحسن؛ وسائل‌الشیعة؛ بیروت: احیاءالتراث، [بی‌تا].
16. الحلبی، ابی‌‌الصلاح؛ الکافی فی‌الفقه؛ اصفهان: مکتبةالامام امیرالمؤمنین، [بی‌تا].
17. الحلی، جعفربن الحسن؛ شرایع‌الاسلام؛ جلد اول، چاپ دوم، قم: اسماعیلیان، 1408ق.
18. الحلّی، حسین‌بن یوسف؛ تحریرالاحکام؛ جلد دوم، قم: مؤسسة آل‌البیت، [بی‌تا].
19. خمینی، سیدروح‌الله؛ کتاب‌البیع؛ جلد دوم، قم: اسماعیلیان، [بی‌تا].
20. ___؛ المکاسب‌المحرمة؛ جلد اول، قم: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1373.
21. خوانساری، سیداحمد؛ جامع‌المدارک؛ جلد هفتم، چاپ دوم، قم: اسماعیلیان، 1364.
22. الخوئی، سیدابوالقاسم؛ مبانی تکملة‌المنهاج؛ جلد اول، بغداد: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی، 1380.
23. ___؛ مصباح‌الفقاهة؛ جلد اول، چاپ دوم، قم: مطبعة سیدالشهداء، [بی‌تا].
24. الراغب‌الاصفهانی، حسین‌بن محمد؛ المفردات فی غریب‌القرآن؛ تهران: المکتبة الرضویة، [بی‌تا].
25. صافی، لطف‌الله؛ التعزیر؛ قم: مؤسسه النشرالاسلامی، 1363.
26. صرّامی، سیف‌الله؛ احکام حکومتی و مصلحت؛ چاپ اول، نشر عبیر، 1380.
27. ضیائی‌فر، سعید؛ جایگاه مبانی کلامی در اجتهاد؛ چاپ اول، قم: بوستان کتاب، 1382.
28. الطوسی، محمدبن الحسن؛ المبسوط، چاپ دوم، تهران: المکتبةالرضویة، 1387.
29. ___؛ الخلاف، جلد سوم، چاپ دوم، قم: النشرالاسلامی، 1420ق.
30. العاملی، زین‌الدین بن علی، مسالک‌الافهام؛ جلد دوم، چاپ اول، تهران: مؤسسةالمعارف الاسلامیة، 1416ق.
31. کاتوزیان، ناصر؛ فلسفه حقوق؛ جلد اول، چاپ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1377.
32. الکلینی، محمدبن یعقوب؛ فروع کافی، جلد پنجم، تهران: دارالکتب‌الاسلامیة، 1379ق.
33. الماوردی، علی‌بن محمد؛ الاحکام السلطانیة؛ بیروت: دارالفکر، 2002م.
34. المجلسی، محمدباقر؛ بحارالانوار؛ جلد ششم، تهران: المکتبة الاسلامیة، 1391ق.
35. محقق داماد، سیدمصطفی؛ قواعد فقه، بخش جزایی؛ چاپ اول، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1377.
36. معرفت، محمدهادی؛ ولایت فقیه؛ چاپ اول، قم: مؤسسة التمهید، 1377.
37. منتظری، حسینعلی؛ دراسات فی ولایةالفقیه و فقه الدولة الاسلامیة؛ جلد دوم، قم: دارالفکر، 1369.
38. النجفی، محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ جلد بیست و یکم، تهران: دارالکتب‌الاسلامیة، 1398ق.
39. النراقی، احمد؛ عوائدالایام؛ قم: مکتبةالاعلام الاسلامی، مرکز نشر، 1375.
منبع مقاله :
حق‌شناس، جعفر؛ (1387)، نظام اسلامی و مسئله حجاب، قم: شورای عالی حوزه علمیه، چاپ اول.
/ج
