نویسنده: عیسی ولائی

نگاهی به یك اصطلاح در علم اصول

عرف (1) ‌در لغت دو ریشه دارد (2): 1. به معنای پیاپی بودن چیزی به طوری كه اجزای آن متصل به یكدیگر باشد. به یال اسب «عرف الفرس» می‌گویند، زیرا موهای یال در كنار هم قرار دارند. 2.به معنای آرامش و طمأنینه است، واژه‌ی معرفت و عرفان نیز از ماده‌ی عرف به معنای دوم است، زیرا دانش به انسان آرامش و اطمینان می‌دهد.
برخی از دانشمندان حقوق می‌گویند: «منظور از عرف و عادت مذكور در ماده‌ی 3 آیین دادرسی مدنی، عرف و عادت جامعه است به امری كه در نتیجه‌ی تكرار، افراد به آن انس مفرط پیدا كرده‌اند به طوری كه عمل برخلاف آن، چنان جلوه می‌دهد كه احساسات افراد را به شدت جریحه دار می‌كند.» (3) به بیان دیگر به آنچه كه در میان مردم متعارف باشد، و ریشه در فطرت و ارتكاز آنها داشته باشد «عرف»‌گویند. غزّالی در تعریف عرف گفته: ‌آنچه را كه عقول آدمیان گواهی داده و در نفوس آنان استقرار یافته و طبیعت‌های سالم بشری آن را پذیرفته است «عُرف» نامند. (4)

فرق عرف و عادت

عادت از واژه‌ی عود و به معنای بازگشت است، و به خوی نیز اطلاق می‌گردد، و در اصطلاح عادت كاری است كه در نتیجه‌ی تكرار جزء طبیعت آدمی درآید و ‌ای بسا كه ترك آن برایش دشوار باشد. پس دو امتیاز بین عرف و عادت وجود دارد: 1.در عادت عنصر تكرار وجود دارد، برخلاف عرف. 2.عادت در فرد مطرح است، ولی عرف در رابطه با جمع است، همچنین رابطه‌ی بین عرف و عادت «عموم و خصوص مطلق» است. (5)
ابن عابدین می‌گوید: فقها آشكارا می‌گویند: عرف و عادت در خارج یك چیز است. (6) در قانون مدنی غالباً عرف و عادت با هم به كار می‌روند و این به كارگیری مبیّن این واقعیت است كه در قانون این دو را مترادف هم می‌دانند مثل ماده‌ی 54 قانون مدنی «سایر كیفیات انتفاع از مال دیگری به نحوی خواهد بود كه مالك قرار داده یا عرف و عادت اقتضا نماید.» و همانند مواد 220، 280، 357، 426، 646، 667، 1131 قانون مدنی. فقهای شیعه جمله «اَلعُرْفُ بِبابِك» را چون مثلی مقبول برای استناد به عرف به كار برده‌اند، و عرف را در قالب بنای عقلاء و به عنوان اجماع عملی و سیره مستمره در استنباط فقهی مورد استفاده قرار داده، و به صورت یك دلیل فقهی از آن بهره گرفته‌اند، همان گونه كه فقهای اهل سنّت نیز چنین كرده‌اند.
عمده‌ترین اقسام عرف عبارت‌اند از: عرف عام، عرف خاصّ، عرف قولی و عرف عملی: 1.عرف عام عرفی است كه به صنف خاص و مكان خاصّی تعلق نداشته باشد، بلكه علی رغم فرهنگ‌های متفاوت و محیط‌ها و زبان ها، اغلب مردم در آن شریك‌اند. مثل رجوع غیرخبره به خبره. 2. عرف خاص برخلاف عرف عام متعلق به گروه خاصّی است كه عامل خاصّی آنها را دور هم جمع كرده است. همانند اصطلاحات و تعابیر مخصوص فقها، اصولیین، فلاسفه، كشاورزان، تجّار و... 3.عرف قولی و آن عرفی است كه در پاره‌ای الفاظ رنگ ویژه‌ای به خود می‌گیرد، و از معنی لغوی دور می‌گردد. مثل اطلاق لفظ «ولد» بر پسر در حالی كه در لغت لفظ «ولد» بر پسر و دختر اطلاق می‌گردد. 4.عرف عملی و آن عرفی است كه در بخشی از كارهای ویژه‌ی مردم بروز می‌كند، مثل بیع معاطاتی كه عملاً عرف آن را پذیرفته است.

نقش عرف در فقه (7)

1.گاهی «عرف» برای كشف حكم شرعی ایفای نقش می‌كند. البته در شرایط چنین كشفی میان امامیه و اهل سنت تفاوت نظر وجود دارد. 2.چون احكام شارع از طریق الفاظ بیان شده است در نتیجه تشخیص و تعیین معانی الفاظ به نظر و فهم عرف باز می‌گردد. مگر در مواردی كه شارع معنای ویژه از الفاظ اراده كند، و بدان تصریح نماید. 3.یكی از مباحث عمده‌ی اصول فقه مباحث الفاظ است و سراسر این مبحث جولانگاه «عرف» ‌و فهم عرفی است. و اندیشمندان این رشته در استدلال‌های خود به ظهورات عرفی متوسل می‌شوند. از باب نمونه، بحث مشتقّ- صحیح و اعم، اوامر و نواهی، عام و خاص، حجیّت ظواهر، خبر ثقه، قول لغوی، استصحاب و... از جمله مباحثی هستند كه نظر عرف در آنها محور و ملاك است. 4.در تشخیص موضوعات و تطبیق احكام و فتاوی بر مصادیق، عرف نقش مهمی به عهده دارد. در برخی زمینه‌ها شارع خود به معنای خاصّی اشاره كرده و مصداق را تعیین كرده است. مانند معنای مسافر، صلاة، حج ... در این گونه موارد عرف نقشی نخواهد داشت، بلكه این شارع است كه مستقیماً وارد عمل شده است. اما در بسیاری از موارد در تعیین مصداق، نظر عرف ملاك است. از باب نمونه، آیا مایع موجود خمر است یا خیر؟ ماهی‌ای كه پیش رو داریم فلس دارد یا خیر؟ این شهر از بلاد كبیره به شمار می‌آید یا خیر؟ شطرنج در حال حاضر كاربرد تفریحی و فكری دارد یا فقط وسیله‌ی قمار به شمار می‌آید؟ لحن خواننده‌ای كه در حال خواندن است غنا هست یا خیر؟ در این گونه امور نظر و تشخیص عرف كارساز است. همان گونه كه در ماده‌ی 224 قانون مدنی آمده: «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیّه». صاحب جواهر می‌گوید: هرگاه موضوع حكم شرعی از عرف گرفته شده باشد به عرف مراجعه می‌شود. اما در واژه‌هایی همانند «صلاه» چون شارع آن را در معانی خاص شرعی به كار گرفته لذا «عرف» در تعیین مصداق آن نقشی ندارد. (8) نقش عرف در كتاب مكاسب و متاجر بسیار آشكار است. مثلاً در معامله‌ی اعیان نجسه از قبیل خون، میته و یا آلات موسیقی ملاك شرعی در جایز بودن خرید و فروش این است كه بر این اعیان منافع حلال مترتب شود، و عرف تنها كسی است كه می‌تواند داوری كند كه این چیز دارای منفعت حلال و صحیح است یا خیر؟ به این دلیل باید گفت نقش عرف در استنباط احكام به همان اندازه مهم است كه «عنصر زمان و مكان» در اجتهاد مهم است، و با كمال تأسف باید گفت هر دو به یك اندازه مورد بی‌مهری قرار گرفته‌اند. امام خمینی همان گونه كه برای زمان و مكان در اجتهاد نقش اساسی قائل شده‌اند درباره‌ی عرف نیز می‌گویند: «از جمله شرایط اجتهاد انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است، همان عرفی كه محاورات قرآن و سنت بر طبق آن صورت گرفته، شرط اجتهاد دوری جستن از خلط دقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است. چه بسیار مواردی كه در این زمینه خطا صورت می‌گیرد، به طوری كه برای برخی دل مشغولان دقایق علوم این مشكل زیاد پیش می‌آید كه معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را با دقت‌هایی كه خارج از فهم عرف است، به هم می‌آمیزند.» (9)
میرزای قمی می‌گوید: «فقیه در حدس و برداشت خود در زمینه‌ی مباحث عرفی متهّم است. هر چند خود از عرف به شمار می‌آید. ولی از آنجا كه ذهن او با احتمالاتی فراوان و كاربردهای مختلف یك واژه آشناست و با ادله‌ی مختلف عقلی و نقلی كه به نوعی با فهم ساده‌ی عرفی تفاوت می‌كند سروكار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف نمی‌توان دانست.» (10)
بدین ترتیب نتیجه می‌گیریم، فقها در مباحث فقهی «عرف» را به عنوان یك دلیل مورد اعتماد قرار داده‌اند. مشروط به اینكه، 1. مخالف نصّ (قرآن- سنت) نباشد. مثل حكم عرف به حلیّت ربا و مشروبات الكلی كه چنین حكمی از طرف عرف مخالف نصّ است. (11) 2.ردع و منعی از سوی شارع نسبت به آن صورت نگرفته باشد. همان گونه كه صاحب (عروة الوثقی) می‌گوید: مقتضای عمومات ادّله این است كه هر معامله عقلائیه‌ای صحیح باشد به استثنای مواردی كه دلیل ویژه باعث خروج آنها شده باشد. (12) 3.امر عرفی از نوع مسامحات و عادت تقلیدی بی‌اساس نباشد، بلكه متكی بر ارتكازات عقلایی باشد. مثلاً عرف در مورد كسی كه هنوز اندكی به هشت فرسخ مانده می‌گوید: هشت فرسخ را پیموده است. ولی این مسامحه از نظر شرع پذیرفته نیست. لذا نمی‌تواند قبل از هشت فرسخ حقیقی نماز را شكسته بخواند.
ضمناً اگر عرف از نیازها و مصلحت‌های زمان سرچشمه گرفته باشد تنها در همان زمان و مكان ارزش خواهد داشت، نه برای عرف دیگری كه آن مصلحت‌ها و نیازها را ندارد. زیرا ممكن است آنچه كه در زمانی میان عرف رواج داشته، در زمان دیگر متروك گشته و از عرف بودن خارج شده باشد. ماده‌ی 426 قانون مدنی می‌گوید: «تشخیص عیب (خیار عیب) برحسب عرف و عادت می‌شود و بنابراین ممكن است برحسب ازمنه و امكنه مختلف شود.» حاصل اینكه تنها عرف عام قولی و لفظی حجت است، زیرا از ادّله‌ی لفظیّه به شمار می‌رود. اما عرف خاص چون در معرض متروك شدن است پس حجت نیست، و عرف عملی یا بنای عقلاء نیز چون لسان نداشته و مجمل است، طبعاً اثبات وجوب یا حرمت یا... نمی‌كند، مگر با قراین. و بین علما در مورد این عرف اختلاف وجود دارد، و اهل سنت (13) این عرف را نیز حجت می‌دانند.

تعارض بین عرف و لغت یا قیاس

در تعارض بین عرف و لغت یا عرف و قیاس عرف مقدم است. دلیل تقدم عرف بر لغت این است كه حجیّت قول لغوی به اثبات نرسیده، اما عرف از طرف شارع مورد خطاب قرار گرفته، و با توجه به فهم عرف خطابات صادر شده، طبعاً عرف مقدم است. و در مورد تقدّم عرف بر قیاس نیز محمد ابوزهرة می‌نویسد: در تعارض بین عرف و قیاس همه فقها بر این قول متفق‌اند كه قیاس كنار نهاده می‌شود. (14)
عرف در نظر علمای اهل سنت نیز به عنوان دلیل معتبر شناخته شد. ابوزهرة می‌گوید: «دانشمندانی كه عرف را معتبر دانسته‌اند به این حقیقت نیز اقرار كرده‌اند كه اعتبار عرف در موردی است كه نصّی از كتاب و سنت در دست نباشد. و چنانچه عرف مخالف كتاب وسنت باشد مانند رواج «خمر» و «ربا»، در برخی جوامع، چنین عرفی اعتبار نداشته، و مردود خواهد بود.» (15)

تفاوت بینش اهل سنت با امامیه در زمینه‌ی عرف

1.اهل سنت عرف را زیربنای قیاس می‌دانند، در حالی كه امامیه اصل قیاس را باطل می‌شمرند. 2.اهل سنت عرف را مغیّر حكم می‌دانند، اما امامیه حكم الهی را برای همیشه ثابت دانسته و عرف را كاشف از حكم و موضوعات مستحدثه می‌دانند. 3.اهل سنت بر نقش مصالح و نیازهای عرفی در تغییر احكام اصرار دارند، و به این طریق استحسان و مصالح مرسله را به میدان حجیّت و اعتبار آورده‌اند، ولی استحسان و مصالح مرسله در نظر شیعه اعتبار ندارد. هرچند در مسائل حكومتی رعایت مصالح نظام و واقعیّات اجتماعی را ضروری می‌دانند. (16)
تعابیر دیگر در مورد عرف عبارت‌اند از: «طریقه‌ی عقل»، «بنای عقلاء»، «بنای عرف و عادت»، «قوانین عقلایی»، «اصل عقلایی»، «احكام عقلایی» ‌و در حقوق گاه به عرف «عرف غیرمدوّن» نیز گویند.

عرف خاصّ

عرف خاص در مقابل عرف عام متعلق به گروه خاصی است كه عامل خاصّی آنان را دور هم جمع كرده است، همانند حقوقدانان، فلاسفه و...

عرف عامّ

عرف عامّ عرفی است كه به صنف خاص و مكان خاصّی تعلق نداشته باشد بلكه علی رغم فرهنگ‌های متفاوت و محیط‌ها و زمان‌ها اغلب مردم در آن شریك‌اند، مثل رجوع غیرخبره به خبره.

عرف عملی

و آن عرفی است كه در بخشی از كارهای ویژه مردم بروز می‌كند، مثل بیع معاطاتی كه عملاً عرف آن را پذیرفته است.

عرف قَوْلی

و آن عرفی است كه در پاره‌ای الفاظ رنگ ویژه‌ای به خود می‌گیرد و از معنی لغوی دور می‌گردد، مثل اطلاق لفظ «ولد» بر پسر در حالی كه در لغت بر پسر و دختر اطلاق می‌شود.

پی‌نوشت‌ها:

1.قوانین الاصول، ج1، ص 14؛ الاصول العامه للفقه المقارن، ص419؛ فوائد الاصول، ج4، ص 215؛ ابوزهره، اصول الفقه، ص254.
2.كیهان اندیشه، شماره‌ی 48، سال 72.
3.حقوق مدنی، ج1، ص 17.
4.مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص 259.
5.كیهان اندیشه، شماره‌ی 48، سال 72.
6.الاصول العامه للفقه المقارن، ص 419؛ مكتب‌های حقوقی در حقوق اسلام، ص87.
7.كیهان اندیشه، شماره‌ی 48، سال 72.
8.جواهر الكلام، ج11، ص 65.
9.الرسائل، ج2، ص 96.
10.قوانین الاصول، ج1، ص 14.
11.ابوزهره، اصول الفقه، ص255.
12.كلّ معاملةٍ عقلانیةٍ صحیحةٌ الا ما خرج بالدلیل الخاص كما هو مقتضی العمومات، عروةالوثقی، كتاب المزارعه مسئله‌ی 2.
13.خضری بك، اصول الفقه، ص 184.
14.ابوزهره، اصول الفقه، ص256.
15.ابوزهره، اصول الفقه، ص 255.
16.كیهان اندیشه، همان جا.