ولايت حاكم بر ممتنع
نويسنده:محسن اسماعيلى
بررسى واژگانى
(اصل واژه حكم از منع است براي اصلاح و لذا به افسار چهار پايان (حكمة) گفته مي شود… و حكم به چيزي يعني قضاوت به اين كه چنين است يا چنان نيست, با صرف نظر از اين كه اين قضاوت الزامي براي ديگران به وجود بياورد يا نه,…و به كسي كه ميان مردم حكم مي نمايد حاكم و حكام گفته مي شود.)1
مرحوم طريحي با اشاره به اين كه حكم در متون اسلامي به معناي (علم, فقه و قضاوت به عدل) آمده است, در مورد (حكم) كه يكي از اسامي خداوند متعال است مي فرمايد:
(مقصود از حكم, حاكم است چون خداوند مردم را از ستم ها منع مي نمايد.)2
اما ابن اثير اين اسم از اسماي حسني را به معناي قاضي دانسته و علت تسميه حاكم به اين نام را منع ستمگر از ستم كاري مي داند.3در مقابل ابن منظور, كه از مشهورترين واژه شناسان عرب است, حاكم را تنفيذ كننده حكم مي داند.4
با توجه به آن چه كه نقل شد, يكي از فقها مي نويسد:
(با جست وجو در كتاب و سنت روشن مي شود كه واژه هاي حكم, حكومت, حاكم و حكام بيش تر در مورد قضا و قاضي به كار مي روند, اگر چه در معناي ولايت عامه و والي نيز استعمال مي گردند.)5
ايشان سپس با ذكر شواهدي از آيات و روايات تأكيد مي نمايند كه حكم و مشتقات آن به هر دو معنا به كار رفته و مي رود و بالاخره اين نكته را مي افزايند كه:
(بين اين دو معنا (قضاوت و زعامت) اشتراك معنوي وجود دارد نه اشتراك لفظي, زيرا هم قاضي و هم والي با كلام و دستور خود از فساد منع مي نمايند و (بلكه بايد گفت) قضاوت شعبه اي از زعامت است و قدرت آن در خارج, غالبا از ناحيه قدرت زعيم و نيروهاي اوست وگرنه قاضي به تنهايي توان منع كردن و اجراي دستور را ندارد.)6
تذكر اين نكته بي مناسبت نيست كه اهتمام فقهاي عظام در كاوش پيرامون واژه حكم و حاكم, به دليل حساسيت آن و ورود در بسياري از متون مهم و به ويژه مقبوله عمر بن حنظله است. در اين روايت كه از محكم ترين مدارك روايي ولايت فقيه مي باشد, امام صادق (ع), در حديثي مفصل مي فرمايند (…فاني قد جعلته عليكم حاكما)7 و لذا اين بحث پيش آمده است كه مقصود از حاكم در اين روايت چيست? قاضي يا زعيم يا هر دو?
برخي معتقدند در صورت تجرد از قرائن اين واژه به معناي رهبر است كه قضاوت نيز شأني از شئون او است. برخي ديگر نيز با دلايلي, از جمله (مشهوره ابي خديجه), حاكم را به معناي قاضي گرفته و لذا ولايت مستفاد از مقبوله براي فقها را در همين محدوده مقيد مي كنند.8
بدون آنكه نيازي به بررسي اين اقوال و مستندات آن داشته باشيم, به نظر مي رسد در مورد اين قاعده معناي حاكم روشن و به قرينه تناسب موضوع و حكم, مستغني از بحث زايدي باشيم. آن چه از مجموع مباحث اين باب اقوي به نظر مي رسد وجود اشتراك معنوي در كلمه حاكم است. توضيح اين كه مي توان گفت حكم به معناي (دستور) است كه برحسب مورد گاه دستور قضايي است (كه حاكم به آن قاضي ناميده مي شود) و گاه نيز دستور ولايي و اجرايي است كه به تعبير رايج حكم حكومتي ناميده شده و از حاكم به معناي والي و مرجع قدرت اجرايي صادر مي گردد. بنابراين اين طور نيست كه كلمه حاكم در برخي از آيات و روايات به معناي قاضي و در برخي ديگر به معناي والي به كار رفته باشد, بلكه اين واژه در همه آن ها به يك معنا يعني دستور دهنده است كه برحسب مورد مي تواند قاضي يا والي بوده باشد.9
در اين قاعده, از آن جا كه بحث تميز حق از باطل و شناخت و معرفي ذي حق از غير او مطرح نيست قضاوت مناسبت چنداني نداشته و نياز به اعمال قدرت و اجبار سركشان مي باشد كه طبيعتا در اختيار والي است و اگر هم احيانا در گذشته تاريخ مشاهده مي شود كه قضات داراي قدرت اجرايي و نيروهاي انتظامي بوده اند به دليل تفويض اختيارات از ناحيه ولات بوده است.10
خلاصه اين كه, با توجه به موارد ديگر كاربرد كلمه حاكم در فقه, به نظر مي رسد مقصود از اين واژه در اينجا عبارت است از (فقيه جامع الشرايط كه علاوه بر سمت قضا و سمت دادستان, سمت محتسب به معناي عام آن را دارا بوده و داراي صلاحيت اداري وسيعي است.11 زيرا چنان كه مي دانيم شئون فقيه جامع الشرايط متعدد بوده و علاوه بر ولايت بر افتا و ولايت زعامت, داراي ولايت قضايي نيز بوده و نه تنها قضاوت در اختيار اوست بلكه هر كس ديگري نيز جهت تصدي اين امر بايد مأذون و منصوب از ناحيه وي باشد.12
در همين جا بايد به اين نكته اشاره نمود كه تفسير حاكم در قاعده مذكور به والي و زعيم به معناي آن نيست كه او شخصا بايستي در اين امور دخالت نمايد بلكه همان گونه كه در مباحث اجتهاد و تقليد به تفصيل مورد بحث فقها و اصوليين قرار گرفته است فقيه جامع الشرايط كه زمام تمام امور جامعه را در دست دارد, مي تواند اختيارات خود در بخش قضا (يا برخي بخش هاي ديگر را) به سايرين تفويض نمايد. تاريخ نيز گواه آن است كه حكّام شرعي, حتي در زمان بسط يد, اعمال چنين ولايت هايي را به قضات منصوب تفويض مي نموده اند13و چاره اي جز همين هم براي اداره هر چه بهتر جامعه وجود نداشته است. البته تفويض اين امر مانع از اعمال آن از سوي شخص وليّ و زعيم نمي شده است چنان كه در سيره نبوي و علوي نيز مشاهده مي گردد.14
به هر حال, امروزه نيز, بدون ترديد اين امور در حوزه وظايف و اختيارات قضات قرار گرفته و مراجع صلاحيت دار دادگستري هستند كه به اين گونه مسائل رسيدگي مي كنند. به همين دليل است كه مثلا در مواد 1111,1129 و 1130 قانون مدني سخن از محكمه و اجراي حكم او به ميان آمده است.15
خلاصه اين كه حاكم در اين جا به معناي زمامدار جامعه است و به همين دليل است كه اين قاعده در لسان بسياري از فقها به عنوان (السلطان ولي الممتنع) مطرح شده و يا به جاي حاكم, واژه امام را استعمال نموده اند.16
به هر حال, ترديدي نيست كه مقصود از (وليّ) در اين جا همان داراي حق تصرف و سرپرستي امور ديگري است, كسي كه در مواقع ضروري مي تواند ديگري را اجبار به ترك يا فعل امري نموده و يا خود رأسا از جانب او اقدام نمايد.
به تعبير يكي از نويسندگان (وليّ) در فرهنگ حقوقي ما عبارت است از (كسي كه به حكم قانون اختيار ديگري يا ديگران را در قسمتي از امور دارا مي باشد خواه در امور خصوصي (مانند: ولايت پدر و جد نسبت به صغير) و خواه در امور عمومي مانند اختيار هر يك از كارمندان دولت در حدود شغل خود. به همين جهت هر يك از كارمندان دولت را در فقه والي و جمع آن ها را ولات (بضم واو) مي گفتند.)19
چنين ولايتي كه از نوع ولايت تشريعي است به ادله اربعه براي پيامبر اكرم و ائمه اطهار ـ سلام الله عليهم اجمعين ـ وجود داشته و اثبات آن براي فقيه جامع الشرايط همان چيزي است كه به عنوان ولايت در تصرف (علاوه بر ولايت در فتوي و قضا) مورد بحث در كتب فقهي است.20
امتناع در اين قاعده در معناي نخست به كار رفته و با نگاهي به تمامي موارد جريان قاعده معلوم مي گردد كه مقصود فقها از ممتنع كسي است كه از انجام تكاليف قانوني خويش استنكاف ورزيده و يا از رسيدن صاحبان حق به حق خويش جلوگيري مي نمايند مانند خودداري زوج از پرداخت نفقه با وجود تمكن يا امتناع شريك از تقسيم مال الشركة با وجود نداشتن ضرر.
از آن چه گفته شد پيداست كه, آن گونه كه برخي پنداشته اند, اين قاعده در بر گيرنده مواردي نيست كه انجام امري (محال و غيرممكن) باشد بلكه براي تحقق موضوع قاعده, ضروري است به رغم امكان انجام عملي, مكلف از انجام آن خودداري نمايد. به سخن ديگر آن چه موجب ولايت حاكم بر ممتنع مي گردد امتناع اختياري است نه امتناع قهري.23
نكته جالبي كه در همين جا مورد تيزبيني و دقت نظر فقها قرار گرفته است آن است كه آيا مقصود از ممتنع كسي است كه حتي به رغم اجبار حاكم از امتناع خويش دست بر نمي دارد يا براي اعمال ولايت حاكم تنها سرپيچي اوليه كافي بوده و نيازي به اجبار وي از سوي حاكم نيست?
بسياري از بزرگان فقه در ضمن مواردي كه به قاعده استناد نموده اند اجبار را لازم دانسته و مقصودشان از ممتنع كسي است كه ولو بالاجبار از انجام وظيفه خودداري مي نمايد. براي نمونه مي توان در اين زمينه از شيخ مفيد24, شيخ طوسي25, ابن حمزه26, ابي الصلاح حلبي27, محقق28 و علامه 29 نام برد كه در بحث امتناع محتكر از فروش اموال احتكار شده و نيز ساير مباحث به لزوم اجبار اشاره نموده اند.
شيخ انصاري در مسئله امتناع دائن از قبول دين, ضمن پذيرش همين نظريه, از مرحوم محقق كركي و نيز ابن ادريس نقل خلاف نموده و به آنان نسبت مي دهد كه حاكم بدون اجبار اوليه دائن, مي تواند به استناد ولايت بر ممتنع اقدام به قبض دين نمايد30 ولي با توجه به ادله اي كه خواهد آمد و نيز فتواي همين بزرگواران در ساير موارد مربوط به امتناع,اين سخن قابل پذيرش نبوده و لذا شهيد اول در كتاب (دروس) پس از نقل اين قول از ابن ادريس آن را بعيد مي شمارد.31 صاحب جواهر و شيخ انصاري نيز اين استبعاد را تأييد مي نمايند.32
به هر حال آن چه درست تر به نظر مي رسد آن است كه در مرحله نخست اجبار ممتنع ضروري است, زيرا براي ملكيت (مثلا) دائن نسبت به آنچه مديون مي پردازد به دو عنصر نيازمنديم: يكي قبض وي و ديگري رضايت او, و امتناع تنها لزوم وجود رضايت را ساقط مي كند نه آن كه ضرورت اصل قبض را نيز از بين ببرد. قبض, ولو اجبارا, در اين جا ممكن است و دليلي بر سقوط ضرورت آن در دست نيست, علاوه بر اين كه انجام عمل به دليل اكراه و اجبار به حق و عادلانه در حكم انجام آن از روي اختيار است.33 افزون بر اين استدلال و اين كه اين قول موافق ادله قاعده34 بوده و اجماع بر آن نيز ادعا شده است35, نتيجه اجراي اصل عملي نيز همين مي شود زيرا ولايت بر ديگري خلاف قاعده بوده و در موقع شك نفي مي گردد.
ضرورت اجبار و الزام ناشي از چيزي جز احراز امتناع نيست و لذا حتي در مسئله طلاق به دليل عجز شوهر از انفاق نيز اجبار را پيش از طلاق ولايي لازم دانسته اند و اين معنايي نخواهد داشت مگر به منظور اثبات عجز و در عين حال امتناع از طلاق.36 مراجعه به بخش پاياني اين نوشتار به خوبي بيانگر نكته ياد شده مي باشد.
توجه به اصل عملي نيز ما را به همين نتيجه رهنمون مي سازد, زيرا بدون شك اصل اوليه عدم ولايت هر كس نسبت به ديگران است و ثبوت ولايت نيازمند به دليل است.37 از اين رو در مواردي كه نسبت به وجود ولايت ترديد شود, به نفي آن حكم مي شود. براي اطمينان به ثبوت ولايت و مشروعيت عمل, حاكم ابتدا بايستي صدق (امتناع) را احراز نمايد.
با توجه به همين نكته است كه برخي از فقها تصريح كرده اند كه در مواردي نظير خودداري دائن از قبول دين, مديون نمي تواند رأسا اقدام به اجبار ممتنع نمايد.38 اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود.
در همين جاست كه پاسخ به اين سؤال نيز روشن مي شود كه آيا در صورت فقدان حاكم يا عدم امكان دست يابي به وي, ولايت بر ممتنع به (عدول مؤمنين) منتقل مي گردد يا نه? فقهايي همانند امام خميني كه اين ولايت و به طور كلي ولايت فقيه را بر مبناي فوق پذيرفته و آن را بر اساس حسبه و معروف استوار نساخته اند با پاسخ منفي به اين پرسش معتقدند اين ولايت به عدول مؤمنين منتقل نمي گردد.39 در مقابل كساني كه مانند شيخ انصاري ولايت فقيه را بر مبناي حسبه و معروف بودن آن پذيرفته اند به ناچار در فرض مذكور چنين ولايتي را براي عدول مؤمنين ثابت مي دانند.40 خلاصه اين كه به نظر مي رسد پاسخ به اين سؤال بستگي به آن دارد كه مستند فقهي قاعده ولايت حاكم بر ممتنع را چه بدانيم.
فقهاي عظيم الشأن, گرچه به صراحت اين نكته را بيان نكرده و در موارد استناد به قاعده مطرح ننموده اند, اما در برخي مسائل نظير طلاق زوجه غايب مفقود الأثر41 و يا طلاق زني كه ظهار شده است42 به اين شرط توجه كرده و تأكيد كرده اند كه در صورت رضايت زن و صبر او بر وضع موجود حاكم نمي تواند اقدام به طلاق وي نمايد.
نظير همين شرط در ضمن شرايط صدور حكم افلاس نيز مطرح شده است.43 روشن است كه اشتراط درخواست صاحب حق در اعمال اين قاعده مربوط به مواردي است كه حق الناس در بين بوده و ممتنع در ارتباط با شخص يا اشخاص ديگري نگريسته مي شود.44
اكثر فقهاي بزرگوار براي استناد به اين قاعده نيازي به استدلال و ارائه دليل نديده و به عنوان اصلي مسلم و خدشه ناپذير به قاعده ولايت حاكم بر ممتنع نگريسته اند.
سرّ چنين برداشتي يا وضوح حكم و پشتوانه روشن عقلي آن بوده است (كه به آن خواهيم پرداخت) و يا اين كه ادله ولايت فقيه را كافي و بي نياز كننده از اين بحث مي دانسته اند. توضيح اين كه (ولايت فقيه) وسعه آن و شئوني كه مجتهد جامع الشرايط داراست از ژرف ترين و در همان حال كهن سال ترين مباحث فقهي است. شايد بتوان گفت هيچ فقيهي در اصل ثبوت اين ولايت ترديد نداشته و به تعبير مرحوم صاحب جواهر: (كسي كه در اين امر ترديد نمايد اصلا طعم فقه را نچشيده و از رموز سخنان معصومين چيزي نفهميده است.)45
آري, آن چه مورد بحث واقع شده محدوده اين ولايت و سعه يا ضيق آن است كه در نتيجه برخي قائل به عموميت ولايت فقيه شده و برخي ديگر آن را در برخي مرزها محدود ساخته اند. اما به هر حال و بنا بر هر دو قول ولايت بر ممتنع پذيرفته شده است.
به همين دليل در بسياري از موارد پس از حكم به ولايت حاكم بر ممتنع, آن را نتيجه ولايت مجتهد و ناشي از جعل اين حق براي او مي دانند.46 با چنين بينشي ما نيازي به بحث از مدارك و مستندات اين قاعده, به طور خاص, نداشته و بايد آن را به بحث ولايت فقيه موكول نماييم, چنان كه برخي نيز همين را پسنديده اند, اما در اين نوشتار, با چشم پوشي از ادله ولايت فقيه و مباحث مربوط به آن, به طور گذرا به ادله اي خواهيم پرداخت كه مي تواند جداگانه نيز مورد توجه واقع گردد.
نكته ديگري كه نبايد ناگفته گذاشت آن است كه عبارت (الحاكم ولي الممتنع), در هيچ يك از متون روايي نيامده47 و اين عبارت, با چنين الفاظي, اصطياد از قواعد كلي و رواياتي است كه با همين مضمون سخن مي گويند. به همين جهت است كه از اين قاعده با تعابير مختلفي ياد شده است. در اكثر كتاب هاي قديمي نظير مقنعه, نهاية, وسيله, اصباح الشيعه48 و… تعبير به (سلطان) شده است. شيخ انصاري نيز چنين تعبير مي كند كه (السلطان ولي الممتنع).49
برخي از فقها نيز از واژه (امام) بهره برده اند كه قطعا مقصودشان حضرات معصومين نبوده50 و همان (حاكم) و زمامدار را در نظر داشته اند كه در كلمات متأخرين متداول شده است. جالب اين كه ابن ادريس با جمع بين هر دو واژه چنين مي فرمايد: (كان علي السلطان و الحكام من قبله…)51 از اين نكته ارتباط قاعده با ولايت فقيه تأييد شده و نشان مي دهد مقصود از (حاكم) در اين قاعده فقيه جامع الشرايط است كه قضات منصوب از ناحيه او نيز صلاحيت اعمال اين ولايت را دارند.
پس از اين مقدمه و با تأكيد دوباره بر اين كه آن چه خواهد آمد, دلايلي غير از ادله عام مربوط به اثبات ولايت فقيه است به بررسي ادله خاص مي پردازيم و گرنه همان ادله عام نيز براي اثبات اين قاعده كافي خواهد بود.
2) ادله خاص
الف ـ 1) روايت سلمة بن كهيل (در باب دين)
عن سلمة بن كهيل, قال: سمعت عليا عليه السلام يقول لشريح: (انظر الي اهل المعك و المطل و دفع حقوق الناس من اهل المقدرة و اليسار ممن يدلي باموال الناس الي الحكام, فخذ للناس بحقوقهم منهم و بع فيها العقار و الديار فاني سمعت رسول ا…(ص) يقول: (مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم) و من لم يكن له عقار و لا دار و لامال فلا سبيل عليه….)52
گر چه برخي سلمة بن كهيل را ضعيف دانسته اند53 اما ظاهرا در دلالت روايت بر مفاد قاعده ترديدي وجود ندارد54 و لذا شيخ طوسي نيز در كتاب بسيار مهم نهايه با استناد به اين روايت قاعده مورد نظر را جاري مي نمايد.55
بر اساس اين روايت, حضرت علي(ع) به شريح, كه قاضي مشهور و منصوب وي است, مي فرمايد: اگر مديوني, با وجود توانايي و گشايش, از اداي ديون خويش خودداري مي ورزد, با فروش خانه و باغ (و ساير اموال او), حقوق ديگران را استيفا كن.
با توجه به ادامه روايت56, لحن كلمات و اين كه شريح داراي شخصيت ويژه اي نزد حضرت علي (ع) نبوده است بعيد به نظر مي رسد كه بتوان روايت را حمل بر مورد خاص و تفويض ولايت به شخص شريح نمود. حتي, اگر چنين هم باشد, اصل وجود چنين ولايتي براي حاكم جامعه به راحتي قابل استفاده است, به ويژه آن كه با توجه به ادله ولايت فقيه تفاوتي بين امام معصوم و فقيه جامع الشرايط در اين زمينه ها نيست.57
الف ـ 2) روايت حذيفه (در باب احتكار)
عن ابي عبد اللّه (ع): (نفد الطعام علي عهد رسول اللّه(ص) فاتاه المسلمون فقالوا: يا رسول الله, قد نفد الطعام و لم يبق منه شي الاعند فلان, فمره ببيعه. قال: (فحمد الله و اثني عليه ثم قال يا فلان, ان المسلمين ذكروا ان الطعام قد نفذ الا شي عندك, فاخرجه و بعه كيف شئت و لا تحبسه.)58
در اين روايت نيز, كه از نظر سند پذيرفته شده است, امر پيامبر به بيع ظهور در وجوب داشته و مختص زمان ايشان هم نمي باشد.59 البته در متن فوق ذكري از امتناع به ميان نيامده است اما در وضعيتي مشابه آن چه در روايت توصيف شده, امتناع دارنده طعام از فروش آن امري طبيعي است. اين امر از مراجعه مسلمانان به پيامبر و تقاضاي صدور دستور فروش نيز قابل استظهار است. روايات ديگري نيز در باب احتكار وجود دارد كه داراي چنين مفادي مي باشند.
الف ـ 3) روايت ابوبصير (در باب نفقه)
قال: (سمعت اباجعفر(ع) يقول: من كانت عنده امراة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حق علي الامام ان يفرق بينهما.)60
روايت فوق را چه در مورد عاجز از انفاق بدانيم و چه در مورد ممتنع از آن, ظهور در اين دارد كه از طلاق زوجه خودداري مي نمايد. امام باقر(ع) در چنين جايي جداسازي به وسيله حاكم را به عنوان راه حل نهايي پذيرفته اند.
روايات مشابه به سه حديث فوق را به جهت رعايت اختصار مطرح نمي نماييم.
از سوي ديگر معلوم است كه تمامي افراد جامعه پاي بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقي نبوده و هميشه مي توان كساني را يافت كه از انجام وظايف قانوني يا احترام به حقوق ديگران (امتناع) مي ورزند. اگر حاكم اسلامي موظف به بر پايي قسط و گرفتن حق مظلومين و ناتوانان است,63 در چنين مواردي چه بايد بكند?
واگذاري ظالم به خود كه خلاف ضرورت و عدالت و نيز نقض غرض است, چنان كه واگذاري امر حق ستاني به همگان نيز موجب هرج و مرج و اختلال نظام است. تنها راهي كه در اين ميان باقي مي ماند پذيرش حق اعمال ولايت براي حاكم (و قضات و قواي وابسته به او) است تا بتواند با رعايت مصلحت جامعه, اقدام به احقاق حقوق مردم نمايد.
از همين روست كه گاه در توجيه ولايت حاكم بر ممتنع چنين استدلال شده است كه (مصلحت عامه و سياست در بسياري از زمان ها و مكان ها مقتضي چنين ولايتي است.)64 و يا اين كه (اصولا وجود حاكم براي انجام چنين اموري است.)65 و بدون آن حكومت معنا نداشته و (مقتضاي ولايت حاكم بر امور جامعه داشتن چنين حقي است.)66
وضوح اين حكم67 به اندازه اي است كه مورد تصديق تمام عقلاست و لذا اگر مثلا دائن از قبول دين سرپيچي نمايد مديون با مراجعه به هر دادگاهي مي تواند الزام او به قبول را درخواست نمايد و محاكم نيز چنين حكمي را صادر مي نمايند.68
مرحوم حاج شيخ محمد حسين غروي اصفهاني در همين زمينه مي فرمايد: (ولايت حاكم در بسياري از اين موارد اجماعي است و در سخنان اصحاب به عنوان اصلي مسلم مطرح شده به طوري كه بدون نياز به اثبات آن, مورد استناد قرار مي گيرد.)70
به عقيده نگارنده نيز با گذري بر مواضع طرح اين قاعده و مصاديق آن در فقه, يقينا اطمينان لازم براي محقق پديد آمده و شكي در حجيت قاعده باقي نخواهد ماند.
د ـ 1) آيه ولايت: مرحوم صاحب جواهر در بحث از امتناع عامل در باب مساقات, براي اثبات ولايت حاكم بر ممتنع به آيه شريفه ولايت يعني (انما وليكم الله و رسوله والذين آمنوا…)71 استدلال مي نمايد.72 اما به وي اشكال شده است كه: (آيه شريفه تنها متعرض ولايت پيامبر و امام است نه كس ديگري. بنابراين استدلال به آن براي ولايت حاكم نيازمند دليلي است كه بر عموم نيابت حاكم (از آن ها) دلالت داشته باشد و ما چنين دليلي در دست نداريم.)73
اگرچه نگارنده, فقدان دليل فوق را نمي پذيرد و بر اين باور است كه ادله محكمي بر عموم نيابت وجود دارد, اما استناد به چنين آياتي براي اثبات ولايت حاكم (فقيه) را نيز نمي پسندد. همان گونه كه در كلمات فقها نيز كم تر ديده مي شود.
ايراد ديگري كه ممكن است بر استدلال به اين آيه در مسئله مورد بحث وارد كنند آن است كه اين آيه درباره ولاء نصرت و محبت است اما همان گونه كه مفسران شيعه به تفصيل ثابت نموده اند مقصود از ولايت در اين آيه, ولاء تصرف و زعامت مي باشد.74
د ـ 2) قاعده وجوب ايصال حق به صاحب آن: يكي ديگر از ادله اي كه صاحب جواهر به آن استدلال نموده قاعده فوق است. ايشان با طرح اين مطلب در چند مورد, معتقد است مي تواند به عنوان قاعده اي مستقل پشتوانه ولايت حاكم بر ممتنع قرار بگيرد.
بر اساس اين قاعده, ستاندن حق مظلوم از ظالم و رساندن ذي حق به حق خويش يك واجب شرعي است كه گاه لازمه آن اعمال ولايت حاكم خواهد بود. ايشان با همين استدلال (كه شرعيت آن را نيز مفروض مي نامند) شريكي را كه از تقسيم مال الشركة امتناع مي ورزد مشمول قاعده (الحاكم ولي الممتنع) مي شمارد و حاكم را مجاز به تقسيم مال مشاع مي داند.
ناگفته نماند كه دو قيد (تمكن) و (عدم ضرر) را نيز مورد تأكيد قرار مي دهند.57 ما نيز مخالفتي با مستقل ناميدن اين قاعده نداريم گرچه با تقريري كه از حكم عقل و بناي عقلا داشتيم نيازي به اين امر وجود ندارد.
د ـ3) قاعده لاضرر و لاضرار: شيخ انصاري قاعده لاضرر را به عنوان دليلي بر ولايت حاكم بر ممتنع مطرح ساخته و بر اين باور است كه اصولا مورد روايت همين امر است, زيرا (سمرة بن جندب) هم از بيع درخت خويش امتناع مي ورزيد وهم از استيذان براي ورود به خانه انصاري و به دليل همين امتناع پيامبر ولايت او بر مالش را ساقط دانسته و دستور قطع درخت را صادر فرمود.67
امام خميني ضمن مخالفت با اين استدلال و تفسير ضرر به (نقص در نفس و مال), جريان سمرة را غير منطبق برقاعده لاضرر دانسته و معتقدند در چنين مواردي قاعده (لاضرار) جاري مي شود, زيرا ضرار به معناي ايجاد سختي و حرج براي ديگري است.77
اخذ قهري زكات از كسي كه از پرداخت آن, با وجود شرايط امتناع مي ورزد.87 نمونه بارز ولايت حاكم در ابواب عبادي است كه حول آن سؤال هاي زيادي عنوان شده است. كيفيت نيت و قصد قربت كه مقوم عباديت اعمال است يكي از اين پرسش ها است كه مورد بررسي و تحقيق قرار گرفته است.97
به هر حال همان گونه كه گفته شد اينك به بيان مهم ترين موارد تطبيق اين قاعده در ابواب معاملات و در ارتباط با حقوق اشخاص جامعه خواهيم پرداخت:
مرحوم شيخ انصاري با افزودن عبارت (بل كل دين) در عنوان مسئله مذكور معتقد است چنين حكمي مختص بيع نبوده, تمام اقسام دين را در برمي گيرد82 و لذا برخي از متأخرين همين مسئله را تحت عنوان (الزام الدائن بقبول الدين) مطرح نموده اند. البته همان گونه كه برخي از بزرگان, و از جمله امام خميني83, يادآوري كرده اند جريان قاعده مورد بحث در اين مورد مبتني بر آن است كه قبول دائن را شرط درستي پرداخت دين بدانيم وگرنه موضوعي براي قاعده به وجود نمي آيد.
گرچه برخي از بزرگان فقه نظير علامه در تحرير و تذكره و نيز شيخ در مبسوط اين اجبار را جايز ندانسته و تنها اثر اين تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته اند89 اما مشهور فقيهان خلاف آن را باور دارند چنان كه شيخ در مكاسب همين را اقوي دانسته است.90
بر اساس اين نظريه بايد گفت متخلف از وفاي به شرط مجبور به عمل به آن خواهد شد. حتي در صورتي كه اجبار ممتنع به انجام شرط ممكن نباشد حاكم مي تواند كسي را به نيابت از او براي انجام آن گماشته و هزينه را به عهده متخلف بگذارد و بالاخره در صورتي كه شرايط اقتضا نمايد شخص حاكم مي تواند به ولايت از جانب ممتنع به انجام اين امر مبادرت ورزد; مثلا اگر در ضمن عقد بيع مقرر گشته است يكي از طرفين فلان مال را به فلان شخص هبه نمايد, در صورت امتناع مشروط عليه, حاكم بر اساس ولايت خود همين عمل حقوقي را انجام خواهد داد.
با اين توصيف بايد گفت تا جايي كه امكان اجبار وجود دارد حق خيار فسخ براي مشروط له ايجاد نمي شود.91
يادآوري اين نكته نيز بي مناسبت نيست كه قانون مدني ما, در اين جا نيز, همگام با نظريه مشهور حركت نموده و حكم به جواز اجبار ممتنع نموده است.92
الف) مرحوم محقق (ره) در كتاب شرايع مي فرمايد: (هر گاه مدت رهن به پايان رسيده ولي پرداخت دين براي راهن ممكن نباشد مرتهن مي تواند عين مرهونه را (به منظور برداشت طلب خود) به فروش رساند. البته اين در صورتي است كه نسبت به چنين عملي وكالت داشته باشد, در غير اين صورت مسئله را نزد حاكم مطرح مي نمايد تا راهن را مجبور به فروش نمايد و اگر راهن از اين عمل امتناع نمايد حاكم مي تواند علاوه بر زنداني ساختن او, بيع را نيز واقع سازد.)95
ب) اگر عين مرهونه از اموالي باشد كه پيش از رسيدن اجل فاسد و بي ارزش مي شود بايستي توسط راهن فروخته و ثمن آن رهن نهاده گردد. در صورتي كه راهن از اين عمل سر باز زند مسئله نزد حاكم مطرح مي شود تا آن را بفروشد يا امر به فروش آن نمايد. اگر مراجعه به حاكم ناممكن باشد مرتهن خود مي تواند براي دفع ضرر و حرج اقدام به اين عمل نمايد.96
ج) اگر راهن و مرتهن در چگونگي فروش عين مرهونه اختلاف نمايند; مثلا مرتهن به فروش نقدي و راهن به غير آن معتقد باشند, به نقد غالب فروخته مي شود و بايع نيز مرتهن خواهد بود, البته در صورت داشتن وكالت, وگرنه حاكم اقدام خواهد نمود. هم چنين اگر در آن منطقه دو نقد غالب وجود داشته و هر دو از تعيين نقد مورد نظر امتناع ورزند حاكم رأسا اقدام به تعيين يكي از نقدهاي غالب خواهد نمود.97
قانون مدني با پيروي از همين حكم اضافه مي نمايد كه: (هم چنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه).103 يعني از بين سه نظريه در مورد عجز زوج از پرداخت نفقه پس از ازدواج (وجوب تحمل, فسخ نكاح و طلاق) 104, نظريه اخير را برگزيده است كه اتفاقا (با توجه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاكم بر فقه, اين قول قوي تر و موجه تر است.)105 روايت ابابصير را نيز مي توان دال بر همين نظر دانست.106و107
مورد ديگري كه در باب طلاق ممكن است مجراي قاعده مورد بحث واقع شود, طلاق مفقود الأثر است. مي دانيم كه با طي برخي مقدمات و داشتن چند شرط, همسر چنين شخصي مي تواند از حاكم تقاضاي طلاق نمايد.
شهيد ثاني (ره) معتقد است در چنين حالتي, بهتر آن است كه حاكم به ولي غايب دستور طلاق دهد و در صورت امتناع خود اقدام به اين امر نمايد.108 ناگفته نماند كه برخي از فقها هم چون مرحوم محقق با وجود چنين شرايطي نياز به طلاق نمي بينند و امر به مراعات (عده وفات) را كافي مي دانند.109 اما همان گونه كه گفته شد برخي ديگر از بزرگان هم آهنگ با شارح لمعه بوده و طلاق را لازم مي دانند110, گر چه همين گروه در اين كه عده چنين زني عده طلاق است111 يا وفات 112 اختلاف دارند.
تذكر اين نكته سودمند است كه به رغم همگامي بزرگاني هم چون علامه در تحرير و يا مرحوم محقق اردبيلي در فتوا به وجود تخيير بين فسخ و رجوع به حاكم 118, برخي از فقها نيز با ثبوت خيار مخالفت كرده و در اولين مرحله, تنها رجوع به حاكم را جايز مي دانند.119
امتناع كفيل از انجام وظيفه يعني حاضر ساختن مكفول نيز مشمول همين قاعده است.121
توضيح اين كه عمل حاكم در مسئله فوق در دو مرحله مصداق قاعده مورد بحث است: يكي در مرحله انتخاب يكي از آن دو راه و ديگري در مرحله خارج سازي زمين از سلطه او كه در حقيقت همان اسقاط حق تحجير از جانب ممتنع است. علت ترجيح اين شق بر شق ديگر يعني احياي زمين آن است كه اين روش نياز كمتري به اعمال ولايت دارد و آبادان سازي به وسيله اجير و از مال ممتنع تكليفي زايد و يا حقي بيش تر براي حاكم است كه دليلي بر ثبوت آن نداريم به ويژه آن كه با اسقاط حق تحجير, ديگران خود به احياي زمين هاي مورد نظر خواهند پرداخت.
همچنين اگر مصالحه به اين شكل باشد كه در مقابل ابراء, آن زن با شخص معيني ازدواج نمايد, در اين صورت آن ازدواج واجب است و در صورت امتناع زن, حاكم او را مجبور به ازدواج كرده و يا در صورت تعذر, خود رأسا اقدام به تزويج وي مي نمايد.125
آن شخص معين كه ازدواج زوجه با او مورد نظر است ممكن است خود فرد يعني زوج فعلي باشد.126
الف) واژه (حاكم):
(اصل واژه حكم از منع است براي اصلاح و لذا به افسار چهار پايان (حكمة) گفته مي شود… و حكم به چيزي يعني قضاوت به اين كه چنين است يا چنان نيست, با صرف نظر از اين كه اين قضاوت الزامي براي ديگران به وجود بياورد يا نه,…و به كسي كه ميان مردم حكم مي نمايد حاكم و حكام گفته مي شود.)1
مرحوم طريحي با اشاره به اين كه حكم در متون اسلامي به معناي (علم, فقه و قضاوت به عدل) آمده است, در مورد (حكم) كه يكي از اسامي خداوند متعال است مي فرمايد:
(مقصود از حكم, حاكم است چون خداوند مردم را از ستم ها منع مي نمايد.)2
اما ابن اثير اين اسم از اسماي حسني را به معناي قاضي دانسته و علت تسميه حاكم به اين نام را منع ستمگر از ستم كاري مي داند.3در مقابل ابن منظور, كه از مشهورترين واژه شناسان عرب است, حاكم را تنفيذ كننده حكم مي داند.4
با توجه به آن چه كه نقل شد, يكي از فقها مي نويسد:
(با جست وجو در كتاب و سنت روشن مي شود كه واژه هاي حكم, حكومت, حاكم و حكام بيش تر در مورد قضا و قاضي به كار مي روند, اگر چه در معناي ولايت عامه و والي نيز استعمال مي گردند.)5
ايشان سپس با ذكر شواهدي از آيات و روايات تأكيد مي نمايند كه حكم و مشتقات آن به هر دو معنا به كار رفته و مي رود و بالاخره اين نكته را مي افزايند كه:
(بين اين دو معنا (قضاوت و زعامت) اشتراك معنوي وجود دارد نه اشتراك لفظي, زيرا هم قاضي و هم والي با كلام و دستور خود از فساد منع مي نمايند و (بلكه بايد گفت) قضاوت شعبه اي از زعامت است و قدرت آن در خارج, غالبا از ناحيه قدرت زعيم و نيروهاي اوست وگرنه قاضي به تنهايي توان منع كردن و اجراي دستور را ندارد.)6
تذكر اين نكته بي مناسبت نيست كه اهتمام فقهاي عظام در كاوش پيرامون واژه حكم و حاكم, به دليل حساسيت آن و ورود در بسياري از متون مهم و به ويژه مقبوله عمر بن حنظله است. در اين روايت كه از محكم ترين مدارك روايي ولايت فقيه مي باشد, امام صادق (ع), در حديثي مفصل مي فرمايند (…فاني قد جعلته عليكم حاكما)7 و لذا اين بحث پيش آمده است كه مقصود از حاكم در اين روايت چيست? قاضي يا زعيم يا هر دو?
برخي معتقدند در صورت تجرد از قرائن اين واژه به معناي رهبر است كه قضاوت نيز شأني از شئون او است. برخي ديگر نيز با دلايلي, از جمله (مشهوره ابي خديجه), حاكم را به معناي قاضي گرفته و لذا ولايت مستفاد از مقبوله براي فقها را در همين محدوده مقيد مي كنند.8
بدون آنكه نيازي به بررسي اين اقوال و مستندات آن داشته باشيم, به نظر مي رسد در مورد اين قاعده معناي حاكم روشن و به قرينه تناسب موضوع و حكم, مستغني از بحث زايدي باشيم. آن چه از مجموع مباحث اين باب اقوي به نظر مي رسد وجود اشتراك معنوي در كلمه حاكم است. توضيح اين كه مي توان گفت حكم به معناي (دستور) است كه برحسب مورد گاه دستور قضايي است (كه حاكم به آن قاضي ناميده مي شود) و گاه نيز دستور ولايي و اجرايي است كه به تعبير رايج حكم حكومتي ناميده شده و از حاكم به معناي والي و مرجع قدرت اجرايي صادر مي گردد. بنابراين اين طور نيست كه كلمه حاكم در برخي از آيات و روايات به معناي قاضي و در برخي ديگر به معناي والي به كار رفته باشد, بلكه اين واژه در همه آن ها به يك معنا يعني دستور دهنده است كه برحسب مورد مي تواند قاضي يا والي بوده باشد.9
در اين قاعده, از آن جا كه بحث تميز حق از باطل و شناخت و معرفي ذي حق از غير او مطرح نيست قضاوت مناسبت چنداني نداشته و نياز به اعمال قدرت و اجبار سركشان مي باشد كه طبيعتا در اختيار والي است و اگر هم احيانا در گذشته تاريخ مشاهده مي شود كه قضات داراي قدرت اجرايي و نيروهاي انتظامي بوده اند به دليل تفويض اختيارات از ناحيه ولات بوده است.10
خلاصه اين كه, با توجه به موارد ديگر كاربرد كلمه حاكم در فقه, به نظر مي رسد مقصود از اين واژه در اينجا عبارت است از (فقيه جامع الشرايط كه علاوه بر سمت قضا و سمت دادستان, سمت محتسب به معناي عام آن را دارا بوده و داراي صلاحيت اداري وسيعي است.11 زيرا چنان كه مي دانيم شئون فقيه جامع الشرايط متعدد بوده و علاوه بر ولايت بر افتا و ولايت زعامت, داراي ولايت قضايي نيز بوده و نه تنها قضاوت در اختيار اوست بلكه هر كس ديگري نيز جهت تصدي اين امر بايد مأذون و منصوب از ناحيه وي باشد.12
در همين جا بايد به اين نكته اشاره نمود كه تفسير حاكم در قاعده مذكور به والي و زعيم به معناي آن نيست كه او شخصا بايستي در اين امور دخالت نمايد بلكه همان گونه كه در مباحث اجتهاد و تقليد به تفصيل مورد بحث فقها و اصوليين قرار گرفته است فقيه جامع الشرايط كه زمام تمام امور جامعه را در دست دارد, مي تواند اختيارات خود در بخش قضا (يا برخي بخش هاي ديگر را) به سايرين تفويض نمايد. تاريخ نيز گواه آن است كه حكّام شرعي, حتي در زمان بسط يد, اعمال چنين ولايت هايي را به قضات منصوب تفويض مي نموده اند13و چاره اي جز همين هم براي اداره هر چه بهتر جامعه وجود نداشته است. البته تفويض اين امر مانع از اعمال آن از سوي شخص وليّ و زعيم نمي شده است چنان كه در سيره نبوي و علوي نيز مشاهده مي گردد.14
به هر حال, امروزه نيز, بدون ترديد اين امور در حوزه وظايف و اختيارات قضات قرار گرفته و مراجع صلاحيت دار دادگستري هستند كه به اين گونه مسائل رسيدگي مي كنند. به همين دليل است كه مثلا در مواد 1111,1129 و 1130 قانون مدني سخن از محكمه و اجراي حكم او به ميان آمده است.15
خلاصه اين كه حاكم در اين جا به معناي زمامدار جامعه است و به همين دليل است كه اين قاعده در لسان بسياري از فقها به عنوان (السلطان ولي الممتنع) مطرح شده و يا به جاي حاكم, واژه امام را استعمال نموده اند.16
ب) واژه (ولي):
به هر حال, ترديدي نيست كه مقصود از (وليّ) در اين جا همان داراي حق تصرف و سرپرستي امور ديگري است, كسي كه در مواقع ضروري مي تواند ديگري را اجبار به ترك يا فعل امري نموده و يا خود رأسا از جانب او اقدام نمايد.
به تعبير يكي از نويسندگان (وليّ) در فرهنگ حقوقي ما عبارت است از (كسي كه به حكم قانون اختيار ديگري يا ديگران را در قسمتي از امور دارا مي باشد خواه در امور خصوصي (مانند: ولايت پدر و جد نسبت به صغير) و خواه در امور عمومي مانند اختيار هر يك از كارمندان دولت در حدود شغل خود. به همين جهت هر يك از كارمندان دولت را در فقه والي و جمع آن ها را ولات (بضم واو) مي گفتند.)19
چنين ولايتي كه از نوع ولايت تشريعي است به ادله اربعه براي پيامبر اكرم و ائمه اطهار ـ سلام الله عليهم اجمعين ـ وجود داشته و اثبات آن براي فقيه جامع الشرايط همان چيزي است كه به عنوان ولايت در تصرف (علاوه بر ولايت در فتوي و قضا) مورد بحث در كتب فقهي است.20
ج) واژه (ممتنع):
امتناع در اين قاعده در معناي نخست به كار رفته و با نگاهي به تمامي موارد جريان قاعده معلوم مي گردد كه مقصود فقها از ممتنع كسي است كه از انجام تكاليف قانوني خويش استنكاف ورزيده و يا از رسيدن صاحبان حق به حق خويش جلوگيري مي نمايند مانند خودداري زوج از پرداخت نفقه با وجود تمكن يا امتناع شريك از تقسيم مال الشركة با وجود نداشتن ضرر.
از آن چه گفته شد پيداست كه, آن گونه كه برخي پنداشته اند, اين قاعده در بر گيرنده مواردي نيست كه انجام امري (محال و غيرممكن) باشد بلكه براي تحقق موضوع قاعده, ضروري است به رغم امكان انجام عملي, مكلف از انجام آن خودداري نمايد. به سخن ديگر آن چه موجب ولايت حاكم بر ممتنع مي گردد امتناع اختياري است نه امتناع قهري.23
نكته جالبي كه در همين جا مورد تيزبيني و دقت نظر فقها قرار گرفته است آن است كه آيا مقصود از ممتنع كسي است كه حتي به رغم اجبار حاكم از امتناع خويش دست بر نمي دارد يا براي اعمال ولايت حاكم تنها سرپيچي اوليه كافي بوده و نيازي به اجبار وي از سوي حاكم نيست?
بسياري از بزرگان فقه در ضمن مواردي كه به قاعده استناد نموده اند اجبار را لازم دانسته و مقصودشان از ممتنع كسي است كه ولو بالاجبار از انجام وظيفه خودداري مي نمايد. براي نمونه مي توان در اين زمينه از شيخ مفيد24, شيخ طوسي25, ابن حمزه26, ابي الصلاح حلبي27, محقق28 و علامه 29 نام برد كه در بحث امتناع محتكر از فروش اموال احتكار شده و نيز ساير مباحث به لزوم اجبار اشاره نموده اند.
شيخ انصاري در مسئله امتناع دائن از قبول دين, ضمن پذيرش همين نظريه, از مرحوم محقق كركي و نيز ابن ادريس نقل خلاف نموده و به آنان نسبت مي دهد كه حاكم بدون اجبار اوليه دائن, مي تواند به استناد ولايت بر ممتنع اقدام به قبض دين نمايد30 ولي با توجه به ادله اي كه خواهد آمد و نيز فتواي همين بزرگواران در ساير موارد مربوط به امتناع,اين سخن قابل پذيرش نبوده و لذا شهيد اول در كتاب (دروس) پس از نقل اين قول از ابن ادريس آن را بعيد مي شمارد.31 صاحب جواهر و شيخ انصاري نيز اين استبعاد را تأييد مي نمايند.32
به هر حال آن چه درست تر به نظر مي رسد آن است كه در مرحله نخست اجبار ممتنع ضروري است, زيرا براي ملكيت (مثلا) دائن نسبت به آنچه مديون مي پردازد به دو عنصر نيازمنديم: يكي قبض وي و ديگري رضايت او, و امتناع تنها لزوم وجود رضايت را ساقط مي كند نه آن كه ضرورت اصل قبض را نيز از بين ببرد. قبض, ولو اجبارا, در اين جا ممكن است و دليلي بر سقوط ضرورت آن در دست نيست, علاوه بر اين كه انجام عمل به دليل اكراه و اجبار به حق و عادلانه در حكم انجام آن از روي اختيار است.33 افزون بر اين استدلال و اين كه اين قول موافق ادله قاعده34 بوده و اجماع بر آن نيز ادعا شده است35, نتيجه اجراي اصل عملي نيز همين مي شود زيرا ولايت بر ديگري خلاف قاعده بوده و در موقع شك نفي مي گردد.
مفهوم كلي قاعده و شرايط اجراي آن
الف) احراز امتناع:
ضرورت اجبار و الزام ناشي از چيزي جز احراز امتناع نيست و لذا حتي در مسئله طلاق به دليل عجز شوهر از انفاق نيز اجبار را پيش از طلاق ولايي لازم دانسته اند و اين معنايي نخواهد داشت مگر به منظور اثبات عجز و در عين حال امتناع از طلاق.36 مراجعه به بخش پاياني اين نوشتار به خوبي بيانگر نكته ياد شده مي باشد.
توجه به اصل عملي نيز ما را به همين نتيجه رهنمون مي سازد, زيرا بدون شك اصل اوليه عدم ولايت هر كس نسبت به ديگران است و ثبوت ولايت نيازمند به دليل است.37 از اين رو در مواردي كه نسبت به وجود ولايت ترديد شود, به نفي آن حكم مي شود. براي اطمينان به ثبوت ولايت و مشروعيت عمل, حاكم ابتدا بايستي صدق (امتناع) را احراز نمايد.
ب) وجود حاكم:
با توجه به همين نكته است كه برخي از فقها تصريح كرده اند كه در مواردي نظير خودداري دائن از قبول دين, مديون نمي تواند رأسا اقدام به اجبار ممتنع نمايد.38 اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود.
در همين جاست كه پاسخ به اين سؤال نيز روشن مي شود كه آيا در صورت فقدان حاكم يا عدم امكان دست يابي به وي, ولايت بر ممتنع به (عدول مؤمنين) منتقل مي گردد يا نه? فقهايي همانند امام خميني كه اين ولايت و به طور كلي ولايت فقيه را بر مبناي فوق پذيرفته و آن را بر اساس حسبه و معروف استوار نساخته اند با پاسخ منفي به اين پرسش معتقدند اين ولايت به عدول مؤمنين منتقل نمي گردد.39 در مقابل كساني كه مانند شيخ انصاري ولايت فقيه را بر مبناي حسبه و معروف بودن آن پذيرفته اند به ناچار در فرض مذكور چنين ولايتي را براي عدول مؤمنين ثابت مي دانند.40 خلاصه اين كه به نظر مي رسد پاسخ به اين سؤال بستگي به آن دارد كه مستند فقهي قاعده ولايت حاكم بر ممتنع را چه بدانيم.
ج) تقاضاي صاحب حق:
فقهاي عظيم الشأن, گرچه به صراحت اين نكته را بيان نكرده و در موارد استناد به قاعده مطرح ننموده اند, اما در برخي مسائل نظير طلاق زوجه غايب مفقود الأثر41 و يا طلاق زني كه ظهار شده است42 به اين شرط توجه كرده و تأكيد كرده اند كه در صورت رضايت زن و صبر او بر وضع موجود حاكم نمي تواند اقدام به طلاق وي نمايد.
نظير همين شرط در ضمن شرايط صدور حكم افلاس نيز مطرح شده است.43 روشن است كه اشتراط درخواست صاحب حق در اعمال اين قاعده مربوط به مواردي است كه حق الناس در بين بوده و ممتنع در ارتباط با شخص يا اشخاص ديگري نگريسته مي شود.44
مدارك و مستندات فقهي قاعده
اكثر فقهاي بزرگوار براي استناد به اين قاعده نيازي به استدلال و ارائه دليل نديده و به عنوان اصلي مسلم و خدشه ناپذير به قاعده ولايت حاكم بر ممتنع نگريسته اند.
سرّ چنين برداشتي يا وضوح حكم و پشتوانه روشن عقلي آن بوده است (كه به آن خواهيم پرداخت) و يا اين كه ادله ولايت فقيه را كافي و بي نياز كننده از اين بحث مي دانسته اند. توضيح اين كه (ولايت فقيه) وسعه آن و شئوني كه مجتهد جامع الشرايط داراست از ژرف ترين و در همان حال كهن سال ترين مباحث فقهي است. شايد بتوان گفت هيچ فقيهي در اصل ثبوت اين ولايت ترديد نداشته و به تعبير مرحوم صاحب جواهر: (كسي كه در اين امر ترديد نمايد اصلا طعم فقه را نچشيده و از رموز سخنان معصومين چيزي نفهميده است.)45
آري, آن چه مورد بحث واقع شده محدوده اين ولايت و سعه يا ضيق آن است كه در نتيجه برخي قائل به عموميت ولايت فقيه شده و برخي ديگر آن را در برخي مرزها محدود ساخته اند. اما به هر حال و بنا بر هر دو قول ولايت بر ممتنع پذيرفته شده است.
به همين دليل در بسياري از موارد پس از حكم به ولايت حاكم بر ممتنع, آن را نتيجه ولايت مجتهد و ناشي از جعل اين حق براي او مي دانند.46 با چنين بينشي ما نيازي به بحث از مدارك و مستندات اين قاعده, به طور خاص, نداشته و بايد آن را به بحث ولايت فقيه موكول نماييم, چنان كه برخي نيز همين را پسنديده اند, اما در اين نوشتار, با چشم پوشي از ادله ولايت فقيه و مباحث مربوط به آن, به طور گذرا به ادله اي خواهيم پرداخت كه مي تواند جداگانه نيز مورد توجه واقع گردد.
نكته ديگري كه نبايد ناگفته گذاشت آن است كه عبارت (الحاكم ولي الممتنع), در هيچ يك از متون روايي نيامده47 و اين عبارت, با چنين الفاظي, اصطياد از قواعد كلي و رواياتي است كه با همين مضمون سخن مي گويند. به همين جهت است كه از اين قاعده با تعابير مختلفي ياد شده است. در اكثر كتاب هاي قديمي نظير مقنعه, نهاية, وسيله, اصباح الشيعه48 و… تعبير به (سلطان) شده است. شيخ انصاري نيز چنين تعبير مي كند كه (السلطان ولي الممتنع).49
برخي از فقها نيز از واژه (امام) بهره برده اند كه قطعا مقصودشان حضرات معصومين نبوده50 و همان (حاكم) و زمامدار را در نظر داشته اند كه در كلمات متأخرين متداول شده است. جالب اين كه ابن ادريس با جمع بين هر دو واژه چنين مي فرمايد: (كان علي السلطان و الحكام من قبله…)51 از اين نكته ارتباط قاعده با ولايت فقيه تأييد شده و نشان مي دهد مقصود از (حاكم) در اين قاعده فقيه جامع الشرايط است كه قضات منصوب از ناحيه او نيز صلاحيت اعمال اين ولايت را دارند.
پس از اين مقدمه و با تأكيد دوباره بر اين كه آن چه خواهد آمد, دلايلي غير از ادله عام مربوط به اثبات ولايت فقيه است به بررسي ادله خاص مي پردازيم و گرنه همان ادله عام نيز براي اثبات اين قاعده كافي خواهد بود.
2) ادله خاص
الف) روايات:
الف ـ 1) روايت سلمة بن كهيل (در باب دين)
عن سلمة بن كهيل, قال: سمعت عليا عليه السلام يقول لشريح: (انظر الي اهل المعك و المطل و دفع حقوق الناس من اهل المقدرة و اليسار ممن يدلي باموال الناس الي الحكام, فخذ للناس بحقوقهم منهم و بع فيها العقار و الديار فاني سمعت رسول ا…(ص) يقول: (مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم) و من لم يكن له عقار و لا دار و لامال فلا سبيل عليه….)52
گر چه برخي سلمة بن كهيل را ضعيف دانسته اند53 اما ظاهرا در دلالت روايت بر مفاد قاعده ترديدي وجود ندارد54 و لذا شيخ طوسي نيز در كتاب بسيار مهم نهايه با استناد به اين روايت قاعده مورد نظر را جاري مي نمايد.55
بر اساس اين روايت, حضرت علي(ع) به شريح, كه قاضي مشهور و منصوب وي است, مي فرمايد: اگر مديوني, با وجود توانايي و گشايش, از اداي ديون خويش خودداري مي ورزد, با فروش خانه و باغ (و ساير اموال او), حقوق ديگران را استيفا كن.
با توجه به ادامه روايت56, لحن كلمات و اين كه شريح داراي شخصيت ويژه اي نزد حضرت علي (ع) نبوده است بعيد به نظر مي رسد كه بتوان روايت را حمل بر مورد خاص و تفويض ولايت به شخص شريح نمود. حتي, اگر چنين هم باشد, اصل وجود چنين ولايتي براي حاكم جامعه به راحتي قابل استفاده است, به ويژه آن كه با توجه به ادله ولايت فقيه تفاوتي بين امام معصوم و فقيه جامع الشرايط در اين زمينه ها نيست.57
الف ـ 2) روايت حذيفه (در باب احتكار)
عن ابي عبد اللّه (ع): (نفد الطعام علي عهد رسول اللّه(ص) فاتاه المسلمون فقالوا: يا رسول الله, قد نفد الطعام و لم يبق منه شي الاعند فلان, فمره ببيعه. قال: (فحمد الله و اثني عليه ثم قال يا فلان, ان المسلمين ذكروا ان الطعام قد نفذ الا شي عندك, فاخرجه و بعه كيف شئت و لا تحبسه.)58
در اين روايت نيز, كه از نظر سند پذيرفته شده است, امر پيامبر به بيع ظهور در وجوب داشته و مختص زمان ايشان هم نمي باشد.59 البته در متن فوق ذكري از امتناع به ميان نيامده است اما در وضعيتي مشابه آن چه در روايت توصيف شده, امتناع دارنده طعام از فروش آن امري طبيعي است. اين امر از مراجعه مسلمانان به پيامبر و تقاضاي صدور دستور فروش نيز قابل استظهار است. روايات ديگري نيز در باب احتكار وجود دارد كه داراي چنين مفادي مي باشند.
الف ـ 3) روايت ابوبصير (در باب نفقه)
قال: (سمعت اباجعفر(ع) يقول: من كانت عنده امراة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حق علي الامام ان يفرق بينهما.)60
روايت فوق را چه در مورد عاجز از انفاق بدانيم و چه در مورد ممتنع از آن, ظهور در اين دارد كه از طلاق زوجه خودداري مي نمايد. امام باقر(ع) در چنين جايي جداسازي به وسيله حاكم را به عنوان راه حل نهايي پذيرفته اند.
روايات مشابه به سه حديث فوق را به جهت رعايت اختصار مطرح نمي نماييم.
ب) دليل عقل و بناي عقلا:
از سوي ديگر معلوم است كه تمامي افراد جامعه پاي بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقي نبوده و هميشه مي توان كساني را يافت كه از انجام وظايف قانوني يا احترام به حقوق ديگران (امتناع) مي ورزند. اگر حاكم اسلامي موظف به بر پايي قسط و گرفتن حق مظلومين و ناتوانان است,63 در چنين مواردي چه بايد بكند?
واگذاري ظالم به خود كه خلاف ضرورت و عدالت و نيز نقض غرض است, چنان كه واگذاري امر حق ستاني به همگان نيز موجب هرج و مرج و اختلال نظام است. تنها راهي كه در اين ميان باقي مي ماند پذيرش حق اعمال ولايت براي حاكم (و قضات و قواي وابسته به او) است تا بتواند با رعايت مصلحت جامعه, اقدام به احقاق حقوق مردم نمايد.
از همين روست كه گاه در توجيه ولايت حاكم بر ممتنع چنين استدلال شده است كه (مصلحت عامه و سياست در بسياري از زمان ها و مكان ها مقتضي چنين ولايتي است.)64 و يا اين كه (اصولا وجود حاكم براي انجام چنين اموري است.)65 و بدون آن حكومت معنا نداشته و (مقتضاي ولايت حاكم بر امور جامعه داشتن چنين حقي است.)66
وضوح اين حكم67 به اندازه اي است كه مورد تصديق تمام عقلاست و لذا اگر مثلا دائن از قبول دين سرپيچي نمايد مديون با مراجعه به هر دادگاهي مي تواند الزام او به قبول را درخواست نمايد و محاكم نيز چنين حكمي را صادر مي نمايند.68
ج) اجماع:
مرحوم حاج شيخ محمد حسين غروي اصفهاني در همين زمينه مي فرمايد: (ولايت حاكم در بسياري از اين موارد اجماعي است و در سخنان اصحاب به عنوان اصلي مسلم مطرح شده به طوري كه بدون نياز به اثبات آن, مورد استناد قرار مي گيرد.)70
به عقيده نگارنده نيز با گذري بر مواضع طرح اين قاعده و مصاديق آن در فقه, يقينا اطمينان لازم براي محقق پديد آمده و شكي در حجيت قاعده باقي نخواهد ماند.
د) خاتمه:
د ـ 1) آيه ولايت: مرحوم صاحب جواهر در بحث از امتناع عامل در باب مساقات, براي اثبات ولايت حاكم بر ممتنع به آيه شريفه ولايت يعني (انما وليكم الله و رسوله والذين آمنوا…)71 استدلال مي نمايد.72 اما به وي اشكال شده است كه: (آيه شريفه تنها متعرض ولايت پيامبر و امام است نه كس ديگري. بنابراين استدلال به آن براي ولايت حاكم نيازمند دليلي است كه بر عموم نيابت حاكم (از آن ها) دلالت داشته باشد و ما چنين دليلي در دست نداريم.)73
اگرچه نگارنده, فقدان دليل فوق را نمي پذيرد و بر اين باور است كه ادله محكمي بر عموم نيابت وجود دارد, اما استناد به چنين آياتي براي اثبات ولايت حاكم (فقيه) را نيز نمي پسندد. همان گونه كه در كلمات فقها نيز كم تر ديده مي شود.
ايراد ديگري كه ممكن است بر استدلال به اين آيه در مسئله مورد بحث وارد كنند آن است كه اين آيه درباره ولاء نصرت و محبت است اما همان گونه كه مفسران شيعه به تفصيل ثابت نموده اند مقصود از ولايت در اين آيه, ولاء تصرف و زعامت مي باشد.74
د ـ 2) قاعده وجوب ايصال حق به صاحب آن: يكي ديگر از ادله اي كه صاحب جواهر به آن استدلال نموده قاعده فوق است. ايشان با طرح اين مطلب در چند مورد, معتقد است مي تواند به عنوان قاعده اي مستقل پشتوانه ولايت حاكم بر ممتنع قرار بگيرد.
بر اساس اين قاعده, ستاندن حق مظلوم از ظالم و رساندن ذي حق به حق خويش يك واجب شرعي است كه گاه لازمه آن اعمال ولايت حاكم خواهد بود. ايشان با همين استدلال (كه شرعيت آن را نيز مفروض مي نامند) شريكي را كه از تقسيم مال الشركة امتناع مي ورزد مشمول قاعده (الحاكم ولي الممتنع) مي شمارد و حاكم را مجاز به تقسيم مال مشاع مي داند.
ناگفته نماند كه دو قيد (تمكن) و (عدم ضرر) را نيز مورد تأكيد قرار مي دهند.57 ما نيز مخالفتي با مستقل ناميدن اين قاعده نداريم گرچه با تقريري كه از حكم عقل و بناي عقلا داشتيم نيازي به اين امر وجود ندارد.
د ـ3) قاعده لاضرر و لاضرار: شيخ انصاري قاعده لاضرر را به عنوان دليلي بر ولايت حاكم بر ممتنع مطرح ساخته و بر اين باور است كه اصولا مورد روايت همين امر است, زيرا (سمرة بن جندب) هم از بيع درخت خويش امتناع مي ورزيد وهم از استيذان براي ورود به خانه انصاري و به دليل همين امتناع پيامبر ولايت او بر مالش را ساقط دانسته و دستور قطع درخت را صادر فرمود.67
امام خميني ضمن مخالفت با اين استدلال و تفسير ضرر به (نقص در نفس و مال), جريان سمرة را غير منطبق برقاعده لاضرر دانسته و معتقدند در چنين مواردي قاعده (لاضرار) جاري مي شود, زيرا ضرار به معناي ايجاد سختي و حرج براي ديگري است.77
موارد تطبيق قاعده
اخذ قهري زكات از كسي كه از پرداخت آن, با وجود شرايط امتناع مي ورزد.87 نمونه بارز ولايت حاكم در ابواب عبادي است كه حول آن سؤال هاي زيادي عنوان شده است. كيفيت نيت و قصد قربت كه مقوم عباديت اعمال است يكي از اين پرسش ها است كه مورد بررسي و تحقيق قرار گرفته است.97
به هر حال همان گونه كه گفته شد اينك به بيان مهم ترين موارد تطبيق اين قاعده در ابواب معاملات و در ارتباط با حقوق اشخاص جامعه خواهيم پرداخت:
امتناع غابن از فسخ معامله ثانويه
امتناع از اخذ ثمن يا مثمن
مرحوم شيخ انصاري با افزودن عبارت (بل كل دين) در عنوان مسئله مذكور معتقد است چنين حكمي مختص بيع نبوده, تمام اقسام دين را در برمي گيرد82 و لذا برخي از متأخرين همين مسئله را تحت عنوان (الزام الدائن بقبول الدين) مطرح نموده اند. البته همان گونه كه برخي از بزرگان, و از جمله امام خميني83, يادآوري كرده اند جريان قاعده مورد بحث در اين مورد مبتني بر آن است كه قبول دائن را شرط درستي پرداخت دين بدانيم وگرنه موضوعي براي قاعده به وجود نمي آيد.
امتناع از اداي دين
امتناع دائن از قبول دين
امتناع از وفاي به شروط ضمن عقد
گرچه برخي از بزرگان فقه نظير علامه در تحرير و تذكره و نيز شيخ در مبسوط اين اجبار را جايز ندانسته و تنها اثر اين تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته اند89 اما مشهور فقيهان خلاف آن را باور دارند چنان كه شيخ در مكاسب همين را اقوي دانسته است.90
بر اساس اين نظريه بايد گفت متخلف از وفاي به شرط مجبور به عمل به آن خواهد شد. حتي در صورتي كه اجبار ممتنع به انجام شرط ممكن نباشد حاكم مي تواند كسي را به نيابت از او براي انجام آن گماشته و هزينه را به عهده متخلف بگذارد و بالاخره در صورتي كه شرايط اقتضا نمايد شخص حاكم مي تواند به ولايت از جانب ممتنع به انجام اين امر مبادرت ورزد; مثلا اگر در ضمن عقد بيع مقرر گشته است يكي از طرفين فلان مال را به فلان شخص هبه نمايد, در صورت امتناع مشروط عليه, حاكم بر اساس ولايت خود همين عمل حقوقي را انجام خواهد داد.
با اين توصيف بايد گفت تا جايي كه امكان اجبار وجود دارد حق خيار فسخ براي مشروط له ايجاد نمي شود.91
يادآوري اين نكته نيز بي مناسبت نيست كه قانون مدني ما, در اين جا نيز, همگام با نظريه مشهور حركت نموده و حكم به جواز اجبار ممتنع نموده است.92
امتناع از فروش مال احتكار شده
امتناع در باب رهن
الف) مرحوم محقق (ره) در كتاب شرايع مي فرمايد: (هر گاه مدت رهن به پايان رسيده ولي پرداخت دين براي راهن ممكن نباشد مرتهن مي تواند عين مرهونه را (به منظور برداشت طلب خود) به فروش رساند. البته اين در صورتي است كه نسبت به چنين عملي وكالت داشته باشد, در غير اين صورت مسئله را نزد حاكم مطرح مي نمايد تا راهن را مجبور به فروش نمايد و اگر راهن از اين عمل امتناع نمايد حاكم مي تواند علاوه بر زنداني ساختن او, بيع را نيز واقع سازد.)95
ب) اگر عين مرهونه از اموالي باشد كه پيش از رسيدن اجل فاسد و بي ارزش مي شود بايستي توسط راهن فروخته و ثمن آن رهن نهاده گردد. در صورتي كه راهن از اين عمل سر باز زند مسئله نزد حاكم مطرح مي شود تا آن را بفروشد يا امر به فروش آن نمايد. اگر مراجعه به حاكم ناممكن باشد مرتهن خود مي تواند براي دفع ضرر و حرج اقدام به اين عمل نمايد.96
ج) اگر راهن و مرتهن در چگونگي فروش عين مرهونه اختلاف نمايند; مثلا مرتهن به فروش نقدي و راهن به غير آن معتقد باشند, به نقد غالب فروخته مي شود و بايع نيز مرتهن خواهد بود, البته در صورت داشتن وكالت, وگرنه حاكم اقدام خواهد نمود. هم چنين اگر در آن منطقه دو نقد غالب وجود داشته و هر دو از تعيين نقد مورد نظر امتناع ورزند حاكم رأسا اقدام به تعيين يكي از نقدهاي غالب خواهد نمود.97
امتناع از پرداخت نفقه واجب
امتناع از طلاق
قانون مدني با پيروي از همين حكم اضافه مي نمايد كه: (هم چنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه).103 يعني از بين سه نظريه در مورد عجز زوج از پرداخت نفقه پس از ازدواج (وجوب تحمل, فسخ نكاح و طلاق) 104, نظريه اخير را برگزيده است كه اتفاقا (با توجه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاكم بر فقه, اين قول قوي تر و موجه تر است.)105 روايت ابابصير را نيز مي توان دال بر همين نظر دانست.106و107
مورد ديگري كه در باب طلاق ممكن است مجراي قاعده مورد بحث واقع شود, طلاق مفقود الأثر است. مي دانيم كه با طي برخي مقدمات و داشتن چند شرط, همسر چنين شخصي مي تواند از حاكم تقاضاي طلاق نمايد.
شهيد ثاني (ره) معتقد است در چنين حالتي, بهتر آن است كه حاكم به ولي غايب دستور طلاق دهد و در صورت امتناع خود اقدام به اين امر نمايد.108 ناگفته نماند كه برخي از فقها هم چون مرحوم محقق با وجود چنين شرايطي نياز به طلاق نمي بينند و امر به مراعات (عده وفات) را كافي مي دانند.109 اما همان گونه كه گفته شد برخي ديگر از بزرگان هم آهنگ با شارح لمعه بوده و طلاق را لازم مي دانند110, گر چه همين گروه در اين كه عده چنين زني عده طلاق است111 يا وفات 112 اختلاف دارند.
امتناع در باب ايلاء
امتناع در باب ظهار
امتناع عامل از عمل
تذكر اين نكته سودمند است كه به رغم همگامي بزرگاني هم چون علامه در تحرير و يا مرحوم محقق اردبيلي در فتوا به وجود تخيير بين فسخ و رجوع به حاكم 118, برخي از فقها نيز با ثبوت خيار مخالفت كرده و در اولين مرحله, تنها رجوع به حاكم را جايز مي دانند.119
امتناع اوصيا از اجتماع
امتناع در باب كفالت
امتناع كفيل از انجام وظيفه يعني حاضر ساختن مكفول نيز مشمول همين قاعده است.121
امتناع شريك از (قسمت)
امتناع از احياي اراضي تحجير شده
توضيح اين كه عمل حاكم در مسئله فوق در دو مرحله مصداق قاعده مورد بحث است: يكي در مرحله انتخاب يكي از آن دو راه و ديگري در مرحله خارج سازي زمين از سلطه او كه در حقيقت همان اسقاط حق تحجير از جانب ممتنع است. علت ترجيح اين شق بر شق ديگر يعني احياي زمين آن است كه اين روش نياز كمتري به اعمال ولايت دارد و آبادان سازي به وسيله اجير و از مال ممتنع تكليفي زايد و يا حقي بيش تر براي حاكم است كه دليلي بر ثبوت آن نداريم به ويژه آن كه با اسقاط حق تحجير, ديگران خود به احياي زمين هاي مورد نظر خواهند پرداخت.
امتناع از عمل به مفاد صلح بر مدت متعه
همچنين اگر مصالحه به اين شكل باشد كه در مقابل ابراء, آن زن با شخص معيني ازدواج نمايد, در اين صورت آن ازدواج واجب است و در صورت امتناع زن, حاكم او را مجبور به ازدواج كرده و يا در صورت تعذر, خود رأسا اقدام به تزويج وي مي نمايد.125
آن شخص معين كه ازدواج زوجه با او مورد نظر است ممكن است خود فرد يعني زوج فعلي باشد.126
ساير موارد
پی نوشت:
1.المفردات, ص126.
2.مجمع البحرين6/46.
3. ابن اثير, النهاية 1/418.
4.لسان العرب 12/142: (و الحاكم, منفّذ الحكم).
5. ولاية الفقيه 1/434.
6.همان, ص436.
7.وسائل 18/98.
8.براي ديدن نمونه اين نظرات نگاه كنيد به: كتاب البيع 2/478 ـ 482; عوائد الايام,ص 185; حاشيه مرحوم اصفهاني بر مكاسب, چاپ سنگي 1/214 و ولاية الفقيه 1/427 به بعد.
9.و لاية الفقيه 1/436, دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي, ترمينولوژي حقوق, ص 242.
10. ولاية الفقيه 1/436 .
11.دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي, همان, ص207 .
12.شيخ انصاري, مكاسب, ص 153و امام خميني, الرسائل 2/99.
13.نظير تفويض اين امر به شريح قاضي از سوي علي (ع) (فروع كافي 7/412).
14.به عنوان نمونه بنگريد به: وسائل 12/316.
15.نك: سيد مصطفي محقق داماد, شرح و تفسير مواد مزبور در حقوق خانواده.
16.ر.ك: همين مقاله, ابتداي عنوان مدارك و مستندات فقهي.
17.ر.ك: مجمع البحرين1/455, تذكر اين نكته به جاست كه به رغم موافقت بسياري از واژه شناسان با اين تفصيل, آن چه در مفردات راغب اصفهاني ضبط شده عكس آن است; يعني ولايت را به محبت و نصرت و ولايت را به سرپرستي معني كرده اند كه قطعا يا سهو مؤلف و يا اشتباه چاپي و اعراب گذاري بوده و متأسفانه نويسندگان متأخر, بدون تأمل, آن را تكرار مي نمايند. نك: المفردات, ص533.
18.سيد علي اكبر قرشي, قاموس قرآن 7/254.
19.دكتر محمدجعفر لنگرودي, همان, ص758.
20.نك: شيخ انصاري, مكاسب, ص 153.
21و22.فرهنگ فارسي عميد/1120, لغتنامه دهخدا 9/166, در المنجد ص 776 چنين آمده است: امتنع عن الشي: كف عنه… امتنع الشي: تعذر حصوله.
23.المقنعه (چاپ شده در سلسلة الينابيع الفقهيه 13/39).
24 .النهاية (چاپ شده در سلسلة الينابيع الفقهيه 13/81).
25.الوسيلة (چاپ شده در سلسلة الينابيع الفقهيه 13/239).
26.الكافي (چاپ شده در سلسلة الينابيع الفقهيه 13/67).
27.شيخ محمدحسين اصفهاني, حاشيه كتاب المكاسب 1/216, چاپ سنگي.
28.شرايع 2/21.
29.قواعد الاحكام (ينابيع 13/499).
30. شيخ انصاري, مكاسب, ص 306, و نيز نك: كتاب البيع امام خميني 5/349.
31.ر.ك: شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 23/117.
32.همان و نيز مكاسب, ص 306.
33.ر.ك: مكاسب, ص 306.
34.ر.ك: بخش مستندات قاعده و روايات وارده.
35.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 23/117.
36.نك: سيد حسين صفايي و اسد اله امامي, حقوق خانواده 1/276 و مصطفي محقق داماد, حقوق خانواده, ص364 به بعد.
37.شيخ انصاري, مكاسب, ص153.
38.امام خميني, كتاب البيع 5/348.
39.همان, ص349.
40.شيخ انصاري, مكاسب, ص306 و نيز بنگريد به سيد محسن حكيم, مستمسك العروة الوثقي 13/208.
41.شهيد ثاني, شرح لمعه 6/65 (از مجموعه 10جلدي).
42.محقق حلي, شرايع 3/66 و حاشيه مرحوم اصفهاني بر مكاسب, ج 1, ص 216.
43.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 25/280.
44.حتي در باب امتناع از پرداخت زكات نيز فقها تصريح كرده اند كه فقيران نمي توانند رأسا و به عنوان تقاص اقدام به اخذ قهري زكات نمايند (مستمسك العروة الوثقي 9/373). البته گاهي نيز در كلمات فقها مي توان حكم به اقدام مستقيم را در صورت تعذر حاكم مشاهده كرد.(ر.ك: شرح لمعه 3/471).
45.جواهر 21/397.
46.مثلا صاحب جواهر در مقام استدلال چنين مي نويسد كه: (… لان له الولاية العامة) (جواهر 40/388) و يا امام خميني مي فرمايد: (… لانه مقتضي ولاية الحاكم) (كتاب البيع 5/348).
47.حاشيه مرحوم اصفهاني بر مكاسب1/216.
48.به ترتيب بنگريد به سلسلة الينابيع الفقهيه 31/39, 81 , 239و 278(تأليف علي اصغر مرواريد).
49.شيخ انصاري, مكاسب, ص 306 و چنين است محقق در شرايع (3/12) و… .
50 . ولاية الفقيه 1/151 ـ 160.
51.سرائر, ص 212 (نقل از ولاية الفقيه 2/656).
52.فروع كافي 7/412.
53.ر.ك: پاورقي من لا يحضره الفقيه 3/15 كه روايت را با اندكي تفاوت نقل كرده است.
54.حاشيه بر مكاسب, مرحوم اصفهاني 1/216.
55 .النهاية, ص 305و 306.
56.كه در مورد آداب قضاوت و وظايف قاضي است.
57.امام خميني, كتاب البيع 2/488 .
58.وسائل 12/316 .
59 .ولاية الفقيه 2/632.
60.وسائل 15/223.
61.حديد (57) آيه 25 (… ليقوم الناس بالقسط).
62.ر.ك: امام خميني, كتاب البيع 2/462.
63.نهج البلاغه, خطبه 3.
64.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 22/485.
65.همان 33/164.
66.امام خميني, كتاب البيع 5/348.
67.ولاية الفقيه 2/657.
68. كتاب البيع 5/348 (براي مثال مي توان ماده 372 ق.م آلمان و ماده 1184 ق.م فرانسه را ذكر كرد كه صراحت در اين مطلب دارند. ر.ك: دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي, دائرة المعارف حقوق مدني و تجارت 1/301 و حقوق تعهدات 1/255).
69.به عنوان نمونه رجوع شود به: شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 26/309 و نيز همان كتاب 22/485 و ولاية فقيه 2/657 ـ جواهر 40/337.
70.در 1/217 از حاشيه ايشان بر مكاسب آمده است: (ان ولاية الحاكم في كثير من تلك الموارد اجماعيه و قد ارسلت في كلمات الاصحاب ارسال المسلمات بحيث يستدل بها لا عليها و الله العالم.)
71.مائده (5) آيه 55.
72.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 27/80.
73.سيد محسن حكيم, مستمسك العروة الوثقي 13/208.
74.ر.ك: علامه طباطبايي, تفسير الميزان 6/5 ـ 8.
75.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 26/309 و 40/337.
76.شيخ انصاري, مكاسب, ص 306.
77.امام خميني, كتاب البيع 5/346.
78.ر.ك: سيد محسن حكيم, مستمسك العروة الوثقي 9/351 (مرحوم اصفهاني در حاشيه خود بر مكاسب (ج 1 ص 216) بر نفي چنين ولايتي استدلال مي نمايند).
79.همان, ص 382.
80.شرح لمعه 3/471. ايشان معتقد است در صورت تعذر حاكم, مغبون خواهد توانست شخصا به فسخ آن مبادرت ورزد.
81.شهيد ثاني, شرح لمعه 3/520.
82.شيخ انصاري, مكاسب, ص 306.
83.امام خميني, كتاب البيع 5/346.
84. ميرزا حسن موسوي بجنوردي, القواعد الفقهيه 7/169 و علامه حلي, تذكرة الفقهاء 2/3 و همو, قواعد الاحكام (ايضاح 2/2و3).
85.شيخ انصاري, مكاسب, ص 306; امام خميني, تحرير الوسيله 1/965 مسئله 3; امام خميني كتاب البيع 5/348.
86. علامه حلي, قواعد الاحكام (ايضاح 2/7)
87. همان و نيز شرايع 2/65.
88. ميرزا محمدحسن موسوي بجنوردي, القواعد الفقهيه, ج 3, قاعده المؤمنون عند شروطهم; براي ديدن ادله ترديد در همين وجوب تكليفي نيز نگاه كنيد به مكاسب, ص 283.
89.مكاسب, ص 284.
90.مكاسب, ص 285; شرح لمعه 3/506 (به عنوان يك نظر نقل كرده است).
91.شيخ انصاري, مكاسب, ص 285 و سيد مصطفي محقق داماد, قواعد فقه, 1/186ـ 188.
92.قانون مدني, مواد 237, 238 و 239.
93.اجبار حاكم نسبت به محتكر در مقنعه شيخ مفيد, نهايه شيخ طوسي, وسيله ابن حمزه, اصباح الشيعه كيذري و …مورد تصريح قرار گرفته است.
نك: سلسلة الينابيع الفقهيه31/39, 81, 239 و 278 (گردآوري علي اصغر مرواريد), ابي الصلاح حلبي در كافي و ابن ادريس در سرائر و بسياري ديگر از فقها نيز متعرض اين حكم شده اند. ولاية الفقيه 2/657.
94.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 22/485.
95. محقق حلي, شرايع 2/82.
96. شهيد ثاني, شرح لمعه 4/72 و شرايع و جواهر 25/137.
97.همان 4/96 و شرايع 2/85.
98.شهيد ثاني, شرح لمعه 5/481.
99.شهيد ثاني, شرح لمعه 5/485 و دقت كنيد در فخر المحققين, ايضاح 3/290.
100.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 31/207.
101. ماده 1111 قانون مدني.
102.سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيلة النجاة 2/335.
103.ماده 1129 قانون مدني و سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين 2/280.
104.ر.ك: سيد مصطفي محقق داماد, حقوق خانواده, ص 366.
105.همان, ص 367.
106.وسائل الشيعه باب 1 از ابواب نفقات حديث 2.
107.براي ديدن مسئله مشابه در مورد طلاق بر اثر نشوز مراجعه كنيد به: سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين 2/274 م 1366.
108.شرح لمعه 6/65.
109.محقق حلي, شرايع 3/39.
110.حتي از كشف اللثام در اين باره نقل (عدم الخلاف)شده است. ر.ك: جواهر32/293.
111.امام خميني, تحرير الوسيله 2/306م 21.
112.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 32/293.
113.شهيد ثاني, شرح لمعه 6/160 و محقق حلي, شرايع 3/86.
114.شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 33/316.
115.محقق حلي, شرايع 3/66 و نيز نك: شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 33/164.
116.سيد محمدكاظم طباطبايي, العروة الوثقي 2/747 م 26.
117.سيد محسن حكيم, مستمسك العروة الوثقي 13/208.
118.همان, ص 206.
119.همان و نيز نك: محقق حلي, شرايع 2/159 و شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 27/80.
120. محقق حلي, شرايع 2/256.
121.شهيد ثاني, شرح لمعه 4/152.
122.محقق حلي, شرايع 2/132; شيخ محمدحسن نجفي, جواهر 26/309 و نيز سيد ابوالقاسم خوئي, مباني تكملة المنهاج 1/38 و جواهر 40/337.
123.امام خميني, تحرير الوسيله 1/578 م 4.
124.محقق حلي, شرايع 3/275.
125 .سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين 2 / 266, مسئله 1309.
126.ر.ك: سيد مصطفي محقق داماد, حقوق خانواده,ص 408.
127.شهيد ثاني, شرح لمعه 3/367.
128 ـ133.همان, ص 227 و 228.
