فقه و ملاكات احكام

مقدمه

با شكل گیری نظام مقدس جمهوری اسلامی و لزوم پایبندی به اجرای قوانین شرعی، انجام پژوهش‌هایی را ضروری می‌نماید كه بر سیاست‌های كلی نظام فقهی- حقوقی تأثیر گذارد و میراث غنی فقه شیعه را به زبان روز و متناسب با فهم و انتظار انسان سرگشته‌ی عصر حاضر بیان سازد تا از این رهگذر، دین و فقه را در عرصه‌های مختلف زندگی اجتماعی جوامع بشری زنده و بالنده نگه دارد.
در این راستا از جمله موضوعات بایسته‌ی پژوهش برای فهم بهتر احكام شرعی و احیای تعالیم ارزشمند اسلامی، نقش ملاكات در پاسخگویی به موضوعات نوپیداست كه سبب پویایی و تحرك هرچه بیشتر فقه اسلامی به ویژه فقه شیعی در طول تاریخ بوده و است و همین امر موجب شده كه فقیهان به نیكی چالش‌های نوین را دریابند و حكم الهی را بیان سازند.
نوشتار حاضر ضمن تبیین مفهوم ملاك و مفاهیم وابسته و بیان انواع راه‌های كشف ملاك در بین اندیشمندان شیعه و اهل سنت، به این نكته پرداخته است كه ارزشمندی راه‌های كشف ملاك در صورتی است كه متكی به یقین و دلیلی با پشتوانه‌ی قطعی باشد باید توجه داشت كه فهم پذیری احكام هرچند سبب بالندگی فقه است ولی دقت بسیار می‌طلبد و نمی‌توان بدون ضابطه و با ذوق و سلیقه، ملاك حكم را دریافت كرد و همواره پیشوایان دینی ما، كسانی را كه با پندارهای نفسانی درصدد فهم ملاك برآمده‌اند به شدت نكوهش كرده‌اند. سپس موارد فهم ملاك را در فقه حضرت امام (رحمة الله) و جواهرالكلام بررسی كرده و نقش ملاك را در پویایی و بالندگی فقه عبادات، معاملات و عقوبات نشان داده است.

گفتار اول: راه‌های كشف ملاك

می دانیم كه اساس تعدی از نصوص شرعی، بر فهم ملاك و مناط احكام شرع استوار است ولی باید توجه داشت كه در فهم ملاك- به اتفاق نظر اندیشمندان- نمی‌توان بدون ضابطه و با ذوق شخصی بر وصف مشترك بین اصل و فرع بسنده نمود بلكه باید ارزش و اعتبار وصف مشترك با دلیل شرعی ثابت شود (حكیم، 1386، ص40/ فاضل تونی، 1342، ص237/ تبریزی، 1343، ص34) كه از این دلیل در بین اندیشمندان شیعه به عنوان «راه‌های تعدی از نص (الشعرانی، 1372، ص175) و در میان اهل سنت به «مسالك علت» و یا «طریق علت» (الآمدی، [بی‌تا]، ج3، ص 63/ الزحیلی، 1406، ج2، ص661/ خلاف، 1371، ص75) تعبیر می‌شود.
راه‌های كشف ملاك یكی از ابعاد مهم اجتهاد در فقه شیعه و اهل سنت می‌باشد هرچند هنوز جایگاه شایسته خود را در فقه شیعه نظیر مباحث عقل، سیره عقلا، فهم عرفی و . . . به دست نیاورده است. ظرافت و پیچیدگی این بحث در فقه شیعه بیشتر در مباحثی نظیر تنقیح مناط، الغای خصوصیت و تناسب حكم و موضوع نمایان می‌شود و در فقه اهل سنت در مباحث قیاس، استحسان و مصالح مرسله بیشتر دیده می‌شود. به علاوه آنكه به نظر بیشتر نخبگان دانش اصول، ارزش و اعتبار این ادله وابسته به اعتبار دلیلی است كه ما را به ملاك حكم رهنمون می‌سازد. به دیگر سخن اگر ملاك حكم به دلیل شرعی معتبر حاصل آید، دیگر سخن از اعتبار این ادله- چه در فقه شیعه و چه در فقه اهل سنت- چندان فایده‌ای در بر ندارد و بعد از كشف ارزش علت و مناط حكم نزد شارع، نیازی به قیاس و سایر ادله برای اثبات حكم نیست (صبحی،[بی‌تا]، ص29). در نتیجه: آنان كه قیاس را منكرند باید فهم ملاك و مناط حكم را زیر سؤال برند و آنان كه آن را به كار می‌گیرند باید ملاك و مناط حكم را ثابت كنند. بدین سبب لازم است به تفصیل درباره‌ی راه های شناخت علت حكم بحث كنیم و اعتبار آن را مورد نقد و بررسی قرار دهیم. برای این منظور، به طور كلی دو راه وجود دارد:
1. راه‌های قطعی: راه‌های قطعی كشف ملاك، راه‌هایی هستند كه مجتهد را به طور یقینی به علت حكم رهنمون می‌سازند، مانند: قیاس اولویت، تنقیح مناط قطعی و قیاس منصوص العله.
هرگاه به طور قطع، علت حكم برای مجتهد به دست آید، چه تعدی از مورد نص، قیاس نامیده شود، و چه با عناوین دیگری از علت قطعی استفاده شود به اتفاق اهل اصول اعتبارش تردیدناپذیر است زیرا یقین از اعتبار ذاتی برخوردار بوده و حجیت آن غیرقابل انكار است. (حكیم، 1975، ص251).
2. راه‌های ظنی: راه‌های ظنی كشف ملاك، راه‌هایی هستند كه ملاك را با ظن و گمان به مجتهد نشان می‌دهند. این گروه خود بر دو قسم می‌باشند.
الف) راه‌های با پشتوانه قطعی: هرگاه راه دستیابی به علت، خود ظنی باشد، در صورتی نزد اصولیون ارزشمند و قابل استدلال است كه اعتبار آن با دلیل قطعی دیگری ثابت شود، مانند: ملاك‌هایی كه از ظاهر نصوص شرعی به دست می‌آیند چرا كه هرچند ظهور، دلیل یقین آور نیست ولی ارزش ظواهر ادله به دلیل قطعی دیگری ثابت است. بنابراین راه‌های ظنی كشف ملاك با پشتوانه قطعی، همانند راه‌های قطعی ارزشمند بوده و در استناد به آن بین اندیشمندان شیعه و اهل سنت اختلافی نیست (همان، ص321-327/ جمال الدین، 1975، ص252-256).
ب) راه‌های بدون پشتوانه قطعی: راه‌هایی كه مجتهد را با ظن و گمان به ملاك حكم می‌رسانند ولی پشتوانه قطعی ندارند بیشتر به ذوق و استنباط شخصی افراد وابسته‌اند. اندیشمندان شیعه بر این باورند كه ملاك حكم شرعی با ذوق شخصی و بدون ضابطه عقلایی قابل دستیابی نیست بنابراین هیچ گونه اعتباری برای این گونه راه‌ها قائل نیستند. پاره‌ای از اندیشمندان اهل سنت نیز این روش كشف ملاك را فاقد ارزش می‌دانند (همان، ص273/ صبحی، [بی‌تا]، ص35/ البخاری، 1376، ج2، ص357)؛ هرچند برخی از آنان برای گمان غالب مجتهد، ارزش قائلند (الآمدی، [بی‌تا]، ج3، ص64-46/ ابن قدامه، 1422، ص165). برای بررسی نقش ملاك در فقه لازم است ابتدا مفاهیم همبسته با آن را تبیین كنیم.

گفتار دوم: ملاك و مفاهیم وابسته

1. ملاك

واژه‌ی ملاك در لغت تازی هم به فتح میم و هم به كسر آن وارد شده است و به معنای قوام كار و اصل شی است و به همین معنا به معیار، قاعده، قانون و ضابطه اطلاق می‌گردد (دهخدا، 1372، ذیل «ملاك»). در حدیث شریف نبوی وارد شده (ملاك الدین الورع): قوام دین به پرهیزگاری است. در اصطلاح، علت اثباتی حكم و امری كه شارع برای فهم مخاطبانش نسبت به تحقق حكم به مجرد ثبوت آن امر قرار داده و منشأ وضع آن حكم نزد شارع است، ملاك نامیده می‌شود. به دیگر سخن علت اثباتی و منشأ جعل احكام شرعی را ملاك می‌نامند (جعفری لنگرودی، 1378، ص684/ میرفتاح، 1377، ص84).

2. مناط

مناط در لغت تازی از «ناط-ینوط- نوطاّ» گرفته شده و به معنای تعلیق و آویختن است و به دیگر سخن، مناط به معنای هر چیزی است كه شیء به آن تعلق داشته باشد و در اصطلاح، مناط در فقه به معنای هر امری است كه حكم شرعی با آن در پیوند باشد و تقریباً مترادف با ملاك به كار گرفته می‌شود (قمی، 1356ق، ج2، ص72/ الآمدی، [بی‌تا]، ج3، ص279).
دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق می‌گوید:
واژه‌ی مناط به معنای ملاك در فقه استعمال شده است ولی كاربرد ملاك، عام‌تر است و هم در فقه و هم در حقوق جدید به كار می‌رود. وحدت ملاك در حقوق جدید به معنای تنقیح مناط در فقه می‌باشد كه نوعی قیاس است. باید توجه داشت كه عده‌ای همانند ابن رشد علت های شرعی را از جمله‌ی علل طبیعی نمی‌دانند بلكه علتی مجعول و قراردادی می‌پندارند و برای گریز هرچه بیشتر از مفهوم علت طبیعی و نشان دادن این نكته- علل شرعی فقط معرفات و علامات قانونی به شمار می‌روند- اسم علت و سبب شرعی را مناط نهاده‌اند (جعفری لنگرودی، 1378، ص684).

3. علت

واژه علت در لغت تازی در چهار معنا به كار رفته است (ابن منظور، ج4، ص308 ذیل «علل»/ جوهری، 1410، ج15، ص1173/ زبیدی، 1401، ج15، ص518/ فیروزآبادی، 1378، ص1338). 1. بیماری: واژه علت در پارسی هم به معنای بیماری به كار می‌رود (دهخدا، 1372، ج10، ص14150). 2. حادثه و اتفاق: به تناسب اینكه هر حادثه‌ای شخص را از اراده خویش باز می‌دارد و مشغولیت تازه‌ای برایش فراهم می‌سازد، علت نامیده می‌شود. 3. بهانه: ابراز نوعی تأسف كه برای بیان انگیزه و اسبابی كه به تغییر اراده شخص انجامیده است.
پاره‌ای از اهل لغت علت را با سبب یكی دانسته‌اند. در لسان العرب آمده است: «این علت آن است یعنی سبب آن است» (ابن منظور، [بی‌تا]، ج4، ص3080).
آنچه در این معانی چهارگانه مشترك است عبارت است از دگرگونی حالت و تغییر وضعیت. اما در اصطلاح باید گفت كه اندیشمندان اصولی در تعریف علت، وحدت نظر ندارند و آرا و عقاید كلامی و فلسفی خود را با آن درهم آمیخته‌اند. بنابراین در كتاب‌های اصول فقه به تعاریف گوناگونی از علت برخورد می‌كنیم كه به شرح زیر است:
اول: اماره و نشانه حكم (غزالی، [بی‌تا]، ج2، ص54/ ابن قدامه، 1422، ص146). از پیروان این تعریف می‌توان بیضاوی و پاره‌ای از حنفی‌ها و حنبلی‌ها را نام برد. خلاصه آن كه این تعریف، علت شرعی را علامتی بر حكم معرفی می‌كند كه موجب حكم نیست و شارع مقدس صرفاً به صورت قراردادی آن را علامت و نشانه حكم خود دانسته است.
دوم: سازنده و لازم كننده حكم. از آنجا كه لازمه‌ی تعلیل پذیری احكام الهی این است كه بین حكم و علت ارتباطی وجود داشته باشد و از سویی، این ارتباط از نشان و علامت بودن فراتر باشد، بیشتر اندیشمندان اصولی، تناسب و ارتباط بین حكم و علت را لازم دانسته‌اند ولی با توجه به مبانی كلامی خود، آن را تفسیر و تبیین كرده‌اند.
- علت، تأثیرگذار ذاتی در حكم (شبلی، 1365، ص119). معتزله در میان اهل سنت پیرو این معنا هستند.
- علت، تأثیرگذار قراردادی در حكم. از پیروان این تعریف غزالی است. او می‌گوید: «علت موجب» یا علت عقلی است و به ذات خود تأثیرگذار است و یا شرعی پس به جعل شارع در حكم مؤثر است (غزالی، 1390ق، ص569).
- علت، تأثیرگذار عادی در حكم. این معنا را زركشی در بحرالمحیط به فخرالدین رازی نسبت داده است (زركشی، 1414، ج5، ص113).
سوم: باعث و انگیزه شارع در تشریع حكم. این تعریف را آمدی از شافعیه و ابن حاجب از مالكیه و صدرالشریعه از حنفیه اختیار كرده‌اند (ابن سبكی، 1420، ج2، ص274/ زركشی، 1414، ج5، ص112).

4. حكمت

الف) حكمت در لغت. حكمت در لغت به معنای دانایی و آگاهی است. بعضی آن را به شناسایی حق لذاته و شناسایی خیر به خاطر به كار بستن آن معنا می‌كنند و پاره‌ای آن را حجت و برهان قطعی كه مفید اعتقاد است نه مفید ظن، می‌دانند.
ب) حكمت در اصطلاح: در اصطلاح حكمت به دو معنا اطلاق شده است:
1. فایده‌ای كه از تشریع حكم شرعی به دست می‌آید مانند: حكمت برداشتن حكم روزه از مسافر كه دفع مشقت از او است.
2. نفس سود و زیانی كه در تشریع حكم شرعی در نظر شارع بوده است و شارع با تشریع حكم خواسته است مكلف بدان برسد یا از آن پرهیز نماید. بنابراین خود مشقت، حكمت برداشتن حكم روزه از مسافر است نه دفع مشقت. آنچه در میان اندیمشندان اصولی از رواج بیشتری برخوردار است همان معنای نخست است.
ج) تفاوت علت با حكمت: علت چیزی است مشخص و معین و دارای نظم خاص كه شارع حكم خویش را بدان پیوند داده و بود و نبود آن را به بود و نبود علت وابسته نموده است.
حكمت عبارت است از مصلحت یا مفسده‌ای كه شارع برای دستیابی به آن، حكم را تشریع كرده است ولی به لحاظ اختلاف درجه آن نسبت به حالات مختلف و زمان ها و مكان‌های متفاوت، حكم به آن پیوند نخورده است هرچند در وهله نخست به نظر می‌آید كه حكم با حكمت پیوسته باشد و بود و نبود آن به حكمت پیوند خورده باشد؛ زیرا هدف از قانون گذاری دستیابی به حكمت احكام است، ولی با بررسی حكمت قانون گذاری درمی یابیم كه حكمت همیشه امری معلوم و مشخص نیست و نسبت به افراد و احوال و زمان‌های متفاوت تغییرپذیر است به گونه‌ای كه پیوند بود و نبود حكم با آن، شدنی نیست. همانند حكمت شكستن روزه در سفر كه مشقت است و این حكمت نسبت به افراد و حالات متفاوت تغییر می‌كند. به علاوه آنكه گاه حكمتی سبب تشریع حكم می‌گردد كه وسعتی كم یا بیش از قلمرو حكم دارد. در این صورت حكمت دارای نظم و انضباط خاصی نیست و شارع مقدس به لحاظ مصالح عمومی حكم را به امری پیوند داده است كه پایداری و فراگیری قانون را تضمین كند و تخلف حكم از حكمت در پاره‌ای از موارد را در برابر پایداری حكم، نادیده انگاشته است. بنابراین در نمونه یاد شده، بر مسافر لازم است كه نماز را شكسته بخواند ولو هیچ گونه رنجی از سفر نبرده باشد و بر حاضر لازم است نماز را تمام بخواند ولو به كاری گماشته شده كه رنج فراوان در بر دارد.

5. سبب

الف) معنای لغوی. در لغت به هر چیزی كه وسیله رسیدن به دیگری باشد سبب گویند و به همین جهت، ریسمان، راه و درب را سبب گویند.
ب) معنای اصطلاحی. پژوهشگران علم اصول در بیان معنای سبب اختلاف نموده‌اند، پاره‌ای همانند سرخسی (1973م، ج2، ص301) هرچه را كه طریق به حكم باشد ولی نقشی در آن نداشته باشد، سبب نامیده‌اند؛ به این معنا كه اگر عقل تناسب پیوند حكم را با طریق آن درنیابد، آن طریق سبب نامیده می‌شود و اگر هدف از پیوستگی آن با حكم را دریابد، به آن علت گفته می‌شود. پاره‌ای نیز هر چیزی را كه به دلیل شرعی نشانگر حكم باشد، سبب گفته‌اند (البخاری، 1376، ج4، ص170/ حكیم، 1358، ص310). برخی دیگر، سبب را مترادف با علت دانسته‌اند و آن را عبارت از وصف آشكاری كه مناط حكم است می‌دانند.
ج) تفاوت سبب و علت. در میان اهل اصول، برخی سبب را اعم از علت می‌دانند و آن را عبارت از هر چیزی می‌دانند كه معرف و راهنمای حكم باشد (حكیم، پیشین/ سیف الدین ابوالحسن، [بی‌تا]، ج3، ص186). پاره‌ای سبب را مترادف با علت معنا می‌كنند و آن را موجب حكم می‌دانند (غزالی، [بی‌تا]، ج1، ص60). برخی نیز سبب را متباین از علت می‌دانند و هر چیزی را كه راهنمای حكم باشد ولی نقش و تأثیری در آن نداشته باشد سبب گویند (حكیم، پیشین/ السرخسی، پیشین).
در فقه برای سبب چهار كاربرد وجود دارد (فیض، 1367، ص323/ غزالی، پیشین). 1. سبب در برابر مباشرت به كار می‌رود. نمونه: كسی كه چاهی می‌كند و دیگری در آن می‌افتد یعنی با واسطه مرتكب جرم می‌شود، سبب است اما اگر مستقیماً مرتكب جرم شود مباشر نام دارد. 2. نوعی از خویشاوندی است- قرابت سببی كه در برابر قرابت نسبی قرار می‌گیرد. 3. علت شرعی بدون شرط، مثل آنكه كسی نصاب زكوات را داشته باشد ولی سال بر آن نگذشته باشد. پاره‌ای سبب را فروتر از مقتضی دانسته‌اند بدین معنا كه هرگاه عاملی، مؤثر در وضعی باشد صرف نظر از شرایط تأثیر، سبب است و با ملاحظه آن شرایط مقتضی است (جعفری لنگرودی، 1386، ج2، ص 467). 4. سبب به معنای علت و در پاره‌ای از موارد سبب مترادف با علت به كار گرفته می‌شود.

6. شرط

الف) در لغت. پیمان كردن و عهد كردن را شرط گویند. همانند: لازم گرفتن چیزی در بیع و مانند آن (تهانوی، [بی‌تا]/ ابن منظور، [بی‌تا]، ج4، ص2235/رازی، [بی‌تا]،ص234).
ب) در اصطلاح: شرط عبارت است از وصفی كه روشن و آشكار بوده و بود حكم با آن پیوند خورده باشد، نه نبود آن. به دیگر سخن نبود شرط بر نبود حكم دلالت می‌كند اما بود شرط بر بود حكم دلالتی ندارد (ابن قدامه، [بی‌تا]، ص235/ حكیم، پیشین، ص311). در تعریف فنی و صناعی، شرط «آن چیزی است كه وجود حكم بر آن معلق شده نه وجوب حكم».
ج)تفاوت شرط و علت: همان گونه كه از تعریف شرط به دست می‌آید، پیوستگی علت با حكم، هم وجودی است و هم وجوبی، یعنی وجود علت كشف از وجود حكم می‌كند و نبود علت كشف از نبود حكم. ولی پیوستگی شرط با حكم تنها از حیث وجودی است نه وجوبی، یعنی وجود حكم، كشف از وجود شرط می‌كند ولی نبود حكم كاشف از نبود شرط نیست. بنابراین تنها نبود شرط دلالت بر نبود حكم می‌كند ولی وجود شرط در حصول حكم هیچ نقشی را ایفا نمی‌كند، برخلاف علت كه در حكم تأثیرگذار است و بود و نبود حكم به بود و نبود علت وابسته است. هرچند شرط با علت در نفی حكم همسانند و نبود هر دو كاشف از نبود حكم است (السرخسی، 1973، ج2، ص203/ حكیم، پیشین).

گفتار سوم: ملاك و مناط در متون فقه شیعه

امام صادق (علیه السلام) می‌فرمایند: «احكام خداوند برای گذشتگان و آیندگان جاری است. تكالیف الهی بر همه یكسان آمده مگر آنكه پدیده یا دلیلی سبب دگرگونی آن گردد» (كلینی، 1412، ج5، ص18).
پرسشی كه از دیرباز ذهن و فكر فقیهان و دیگر اندیشمندان مسلمان را به خود مشغول داشته، مواجه شدن دین و شریعت اسلامی با شرایط مختلفی است كه همواره در زمان‌ها و مكان‌های متفاوت در حال دگرگونی است. چگونه، شریعتی كه جامع و جاودانه است و پرونده آن در بیش از هزار سال پیش بسته شده، می‌تواند جوابگوی این همه تغییر و تحول باشد؟
در پاسخ باید گفت: شریعت اسلام دارای اصول و اهدافی ثابت است مانند پیروی از مصالح فردی و اجتماعی و اجتناب از مفاسد و در مقابل، فروعی متغیر و تحول پذیر نیز وجود دارند. به دیگر سخن شكی نیست كه احكام اسلامی پیرو مصالح و مفاسد واقعی است كه حكم الهی بستگی تام و كاملی به وجود یا عدم آنها دارد. به عنوان مثال: اگر عدل و احسان مورد امر شارع قرار گرفته، به لحاظ بهره‌های مادی و معنوی‌ای است كه در پی دارد و اگر ظلم و خیانت مورد نهی شارع واقع شده، به سبب زیان‌های فردی و اجتماعی‌ای است كه دنبال دارد. در دیدگاه دانشوران امامیه و برخی فرقه‌های اهل سنت، در شریعت اسلامی هیچ باید و نبایدی نیست مگر آنكه تابع مصلحت و مفسده است. بر طبق این اصل كلی و مسلم، مجالی برای ناسازگاری احكام الهی با مصالح انسان‌ها باقی نمی‌ماند و اگر در جایی گمان رود كه حكم الهی با منافع انسان‌ها در تضاد واقع شده، نشانگر آن است كه یا منافع فردی و اجتماعی درست درك نشده یا در فهم و استنباط حكم الهی خطا شده است. باید این نكته را دانست كه گرچه دیدگاه پیروی احكام الهی از مصالح و مفاسد، عقل گرایانه و مترقیانه است اما این بنیان با چالشی بزرگ همراه است و پرسشی سترگ در اینجا به وجود می‌آید: آیا علت و فلسفه احكام-مصالح و مفاسد- برای انسان‌ها فهم پذیر است؟
در پاسخ باید گفت: مذاهب مختلف فهم‌ها و تفاسیر مختلفی از فهم پذیری احكام دارند. پاره‌ای با پذیرش گسترده منابع فرعی- كه بر عقل ظنی و حتی در برخی موارد وهمی و پنداری استوار است - راه افراط را در پیش گرفته‌اند و در همه ابواب فقهی به دنبال علت و مناط حكم گشته‌اند. اینان در حقیقت این مبنا را پذیرفته‌اند كه شناخت مصالح و مفاسد احكام برای انسان امكان پذیر است. در نتیجه با تصور اینكه مناط همه احكام الهی برای بشر فهم پذیر است و با تكیه بر پندارهای واهی و قیاس‌های طردی، به خیال خود به ملاك حكم الهی دست یافته‌اند. در مقابل، برخی دیگر همانند اهل ظاهر و اخباری ها راه تفریط را پپیش گرفته‌اند. اینان فهم پذیری ملاك و مناط حكم را یكسره انكار كرده و یا آنكه اصلاً برای احكام الهی ملاكی قائل نشدند. در نتیجه به بیماری جمود فكری دچار شدند و نتوانستند در شرایط مختلف و متحول سیاسی و اجتماعی دوام بیاورند.
در این میان گروهی از ‌اندیشمندان مذاهب مختلف اسلامی راه میانه را در پیش گرفتند و علت و ملاك احكام را یكسره پنهان از نظر عقل و یا قابل دسترس ندانستند. اینان بر این باورند كه فهم پذیری و فهم ناپذیری احكام الهی در ابواب مختلف فقهی یكسان نیست و نباید شیوه واحدی برای استنباط احكام الهی در همه ابواب فقهی در پیش گرفت.
اندیشمندان شیعی معتقدند پیش شرط برخورد با شریعت و ادله شرعی، پرهیز از پیشداوری‌های ذهنی و پندارهای فردی است. نباید برخلاف ادله شرعی چیزی را به شریعت تحمیل كرد ولی از این عقیده نباید این معنا را برداشت كرد كه آنان فهم عرفی و عقلایی در درك ملاك و مناط حكم را به صورت كامل كناری نهاده و یكسره شیوه تعبد را پیشه خود ساخته‌اند.
از این رو فقهای شیعه برای ره بردن به ملاك و مناط حكم بسیار كوشیده‌اند و با توجه به مناسبات حكم و موضوع، تنقیح مناط و الغای خصوصیت با دلیل معتبر و تكیه بر فهم عرفی استنباط و استخراج علت كرده‌اند و با كشف ملاك در موارد فراوانی، نیازهای روز جوامع مختلف اسلامی را پاسخ گفته‌اند.
كندوكاو در متون فقهی، انسان را با شواهدی از این دست روبرو می‌سازد كه نشان می‌دهد اندیشمندان شیعی برای دستیابی به ریشه و بن حكم و كشف مناط، تلاش‌های بسیار نموده‌اند و با استفاده‌های بدیع و دقیق از روایات، از سویی پاسخگوی نیاز جامعه خود بوده‌اند و از سوی دیگر هرگز پا را فراتر از ادله معتبر ننهاده‌اند و پندارهای واهی بی‌پایه و اساس را در فهم ملاك حكم دخیل ندانسته‌اند.
در این نوشتار با توجه به گفته گهربار حضرت امام خمینی (رحمة الله) كه فرموده‌اند:
اینجانب معتقد به فقه سنتی و اجتهاد جواهری هستم و تخلف از آن را جایز نمی‌دانم، اجتهاد به همان سبك صحیح است ولی این بدان معنا نیست كه فقه اسلام پویا نیست و زمان و مكان دو عنصر تعیین كننده در اجتهادند (موسوی خمینی، 1371، ج20، ص98).
موارد فهم ملاك حكم در فقه امام خمینی (رحمة الله) و جواهرالكلام را بررسی می‌كنیم. در این راستا سعی بر آن بوده تا نمونه‌هایی را در این نوشتار بیاوریم كه تلاش فقهای عظام در كشف ملاك را به روشنی بیان دارد.

1. ملاك حكم در فقه امام خمینی (رحمة الله)

1-1. اجزا و نماز با تیمم

امام صادق (علیه السلام) می‌فرمایند: «نمازی كه با تیمم خوانده شده است هنگامی كه آب پیدا شود دوباره خوانده نمی‌شود زیرا خدای آب همان خدای زمین است» (حرعاملی، 1371، ج2، ص984).
در این باره حضرت امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند:
از روایت ظاهر می‌شود كه علت تامه‌ی عدم لزوم اعاده نماز، بجا آوردن یكی از دو طهور- تیمم و وضو- است بدون آنكه امر دیگری در علت دخالتی داشته باشد» (موسوی خمینی، 1379، ج2، ص205-206).
در نتیجه اگر نماز را با تیمم خواند نه به جهت نبود آب بلكه به جهت ترس بر جان خود، باز هم شكی نیست كه با برطرف شدن ترس دوباره خواندن نماز لازم نیست. بنابراین تردیدی نیست كه باید در روایات وارده بر اعاده نماز در جایی كه با تیمم نماز خوانده شده، تصرف كرد و امر را بر استحباب حمل نمود. اضافه بر آنكه فهم عرفی در این گونه موارد الغای خصوصیت می‌كند و علت تامه عدم لزوم بازخوانی نماز را بر جایگزین شدن تیمم در مقام وضو می‌داند (حرعاملی، 1371، ج2، ص984) و اسبابی كه موجب تبدیل وضو به تیمم شده را در صحت نماز تأثیر نمی‌دهد بلكه این سبب‌ها تنها مكلف را معذور می‌نمایند و به جای وضو او را مكلف به تیمم می‌كنند و به عبارت دیگر در حصول موضوع تیمم مؤثرند ولی در تداوم كارآیی تیمم برای صحت عمل، نقشی را بازی نمی‌كنند.

1-2. اماریت بازار مسلمان

هرگاه چیزی نظیر- گوشت و پوست- در بازار مسلمانان یافت شود حكم به پاكی و تزكیه آن می‌گردد چون بازار مسلمانان نشانگر پاكی و تزكیه اشیا است و بر این مطلب روایات زیادی دلالت دارد (حرعاملی، 1371، ج2، ص1072).
حضرت امام خمینی (رحمة الله) در این باره می‌فرمایند:
از روایات استفاده می‌شود كه هر چیزی كه در جامعه اسلامی یافت شود محكوم به تزكیه و پاكی است و هیچ ویژگی برای بازار نیست چون در نظر عرف برای سقف و دیوار بازار هیچ نقشی در پاكی اشیا نمی‌باشد. افزون بر این لازم هم نیست زمینی كه این گونه اشیا در آن پیدا می‌شود از آن مسلمانی باشد. آنچه در حكم دخیل است این است كه شیء در جامعه‌ای یافت شود كه بر آن جامعه، مسلمانان چیره باشند و استقرار و غلبه آنان به گونه‌ای باشد كه نشانگر پاكی شیء و وجود شیء حكایت از این داشته باشد كه از فعل و ساخت آنان است. در نتیجه با فهم ملاك می‌توان از دایره‌ی كوچك تعیین شده در روایت برای حكم دست برداشت و حكم به گسترش آن داد.

1-3. انتفاع از میته

در موثقه سماعه از امام صادق (علیه السلام) سؤال می‌شود:
آیا می‌توان از پوست درندگان استفاده كرد؟
حضرت در پاسخ می‌فرمایند: «اگر نام خدا را بردی و با تیر او را زدی پس از پوست او استفاده كن وگرنه از مردار آن می‌توانی استفاده كنی. » (حرعاملی، 1371، ج16، ص453).
مردار و اجزا كه قبلاً در آن زندگی وجود داشته باشد از دو جهت مورد بحث فقیهان اندیشمند قرار می‌گیرد: یكی از ناحیه حكم تكلیفی است كه آیا از نظر شرع می‌توان از آن استفاده كرد یا خیر؟ به گونه‌ای كه اگر از پوست آن لباسی تهیه شود یا فرشی درست شود بی آنكه سبب نجس شدن اشیاء دیگری گردد بتوان مورد استفاده قرار داد یا آنكه هرگونه استفاده‌ای از آن جایز نیست و دیگر از ناحیه حكم وضعی است كه اگر مورد معامله قرار گیرد آن معامله باطل است و هیچ گونه نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد.
حضرت امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند:
از موثقه سماعه استفاده می‌شود كه هرگونه استفاده‌ای از مردار جایز نیست، چه در اجزایی باشد كه جامد است و چه مایع و چه با استفاده از آن محذور دیگری لازم آید و چه محذوری لازم نیاید زیرا ظاهر از روایت با الغای خصوصیت، حرمت هرگونه استفاده می‌باشد كه اگر بخواهد بر استفاده خاصی حمل گردد حتماً نیاز به دلیل دیگری است (موسوی خمینی، 1379، ج2، ص540).
حضرت امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند:
روایات خاصه‌ای وجود دارد كه از آنها جواز استفاده از میت به غیر از خوردن و فروختن می‌شود و این روایات بر روایات دیگر حكومت دارند و با وجود این جمع عقلایی نوبت به تعارض نمی‌رسد. ایشان در ادامه می‌فرمایند: آنچه جرئت فقیه بر فتوا را مانع می‌گردد ادعای اجماع و عدم خلاف بین اصحاب و شهرت در مسئله است (همان).

1-4. حیله در ربا

آیا می‌توان با حیله و نیرنگ از ربا فرار كرد؟ آیا هرجا كه ربا باشد حرمت هم هست؟ اگر بتوان حیله نمود! فلسفه نهی شارع به این شدت چیست؟
حضرت امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند: هرگاه حیله در ربا، ماهیت ربا را عوض نكند و از مصداق تبادل مثلین به تبادل غیر متماثلین تبدیل نسازد، بر حرمت خود باقی است و لذا روایات علاجیه را نباید روایات فرار ظاهری از ربا دانست بلكه این روایات راه فرار از مبادله مثل به مثل را نشان می‌دهد و این مطلب به خوبی از تعلیل روایات «نعم الشی، الفرار من الحرام الی الحلال» (حرعاملی، 1371، ج12، ص466) و «فرار من باطل الی الحق» (همان، ص467) به دست می‌آید. بنابراین اگر ماهیت مبادله عوض نشود و مراد تحصیل ربح قرض و امثال آن به حیله باشد، فرار باطل به باطل است نه به حق، چون مفاسد واقعی به حال خود باقی است.
پس حیله‌هایی كه موضوع را از ربا خارج نمی‌سازد مخالف با كتاب و سنت قطعی است. اضافه بر آنكه هر نوع ربایی موجب انصراف مردم از تجارت و صنعت است و عنوان فساد و ظلم بر آن صادق است. افزون بر آنكه عرف نیز حكم به تناقض می‌كند بین حكم به حرمت و ربا و نشان دادن راهكارهایی برای فرار از ربا. برای نمونه:
1. هرگاه نوشیدن شراب حرام باشد و مفسده انگیز، ولی خوردن آن حلال باشد، ولی مفسده مثل آنكه شراب را در شكلات و كپسول قرار دهند و به جای نوشیدن بخورند.
2. همچنین اگر بیع قرآن كریم به كافر حرام باشد چون باعث سلطه او بر كتاب الهی می‌شود ولی هبه قرآن به كافر هیچ اشكالی نداشته باشد، در این نمونه نیز عرف تناقض را می‌بیند زیرا علت سلطه در هر دو مورد وجود دارد.
بنابراین اگر روایات وارده چنین بیاموزند كه حیله باید موضوع ربا را عوض كند به گونه‌ای كه علت حرمت از بین برود و مصداق فرار از باطل به حق شود، روایات قابل قبول خواهند بود وگرنه این روایات مصداق «ما خالف قول ربنا» است كه امامان معصوم (علیه السلام) فرموده‌اند زخرف و باطل است و گفته ما نیست و باید به دیوار زده شوند (موسوی خمینی، 1363، ج2، ص411-412).

1-5. خرید و فروش ادوات جنگی

خرید و فروش ادوات جنگی به دشمنان و غیر هم كیشان در چه صورتی جایز است؟ آیا اگر آنان با مسلمانان درگیر نباشند می‌توان ادوات جنگی به آنان فروخت؟ معیار فروش ادوات جنگی به دشمن چیست؟
از آنجا كه در زمان امامان معصوم (علیه السلام) برای شیعیان مملكت و حكومت خاصی نبوده است و همچنین مسلمانان تحت حكومت یگانه‌ای بوده‌اند، همانند زمان رسول خدا (صلی الله علیه و آله)، خرید و فروش سلاح توسط شیعیان كه كشور و حكومت شیعی را آسیب پذیر سازد. اضافه بر آنكه مشاركت آنان در تولید ادوات جنگی موجب تقویت مسلمانان در برابر كفار بوده است. بنابراین چگونه می‌توان معیاری در این باره به دست داد؟
امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند:
از تعلیل در روایت هند سراج (حرعاملی، 1371، ج12، ص69) می‌توان معیار فروش سلاح به دشمنان را به دست داد زیرا از عبارت «احمل الیهم و بعهم فان الله یدفع بهم عدونا و عدوكم یعنی الروم» به دست می‌آید در هر موردی كه به واسطه فروش ادوات جنگی، دشمن قوی‌تری از بین خواهد رفت و از سوی دیگر خطر درگیری دشمنان با مسلمانان نیز وجود نداشته باشد می‌توان برای دفع شر دشمنان قوی، به دشمنان ادوات جنگی فروخت (موسوی خمینی، 1381، ج2، ص 76-77).
ولی به صرف اینكه صلح با دشمن برقرار شد نمی‌توان با آنان به خرید و فروش ادوات جنگی پرداخت بلكه باید شرایط روز و مصالح مسلمانان را در نظر گرفت.
چنان كه در زمان امام باقر (علیه السلام) و امام صادق (علیه السلام)‌خرید و فروش ادوات جنگی به نفع شیعیان بوده و هیچ زیانی متوجه آنان نمی‌شده است، هر زمانی كه نظیر آن شرایط را داشته باشد شكی در جواز خرید و فروش ادوات جنگی نیست. نتیجه آنكه از روایت استفاده می‌شود كه ملاك خرید و فروش ملاكی عقلی است و امام معصوم (علیه السلام) چیز بیشتری از آن را شرط نكرده است.

1-6. غنا

آیا هر صدای طرب انگیزی غنا است و حرمت دارد یا آنكه برای حرمت غنا ملاكی در شرع وارد شده است؟ مرحوم اصفهانی استاد حضرت امام (رحمة الله) می‌فرمایند:
غنا همانند مستی در شراب است و علت در حرمت آن همان علت در حرمت شراب است و عبارت است از ازاله عقل و كسانی كه غنا را با واژه اطراب و هم خانواده‌های آن شناسانده‌اند درست گفته و به حقیقت رسیده‌اند و مرادشان همان است كه گفته شد.
ایشان می‌فرمایند:
اگر به آثار گذشتگان نظیر كتاب‌های تاریخ مراجعه شود تأثیر عجیب غنا در شنونده آن، كه موجب از بین رفتن عقل او و انجام كارهای جاهلانه و گفتار و رفتاری همانند افراد مست است، معلوم می‌گردد و در نزد اهل آن تأثیر موسیقی كمتر از تأثیر شراب نیست؛ بلكه در مواردی بر آن می‌چربد.
در نتیجه هرگاه غنا و موسیقی تنها شادی و نشاط آور باشد و تأثیری عمیق بر عقل و فكر انسانی نگذارد حرمتی ندارد و همانند نوشیدن برخی از انواع نوشیدنی های نشاط آور می‌ماند كه تنها شادی نشاط در پی دارد و تأثیری بر عقل نمی‌گذارد. تنها زمانی غنا حرام است كه طرب حاصل از آن و همانند شكر حاصل از شراب باشد (نجفی اصفهانی، [بی‌تا]، ج2، ص1511/ موسوی خمینی، 1381، ج1، ص199).

1-7. فروش انگور و خرما به خمار

آیا می‌توان خرما و انگور را به كارخانه شراب سازی فروخت تا تبدیل به مشروبات الكلی شود؟ حضرت امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند:
علت حرمت فروش انگور و خرما به خمار- شراب ساز- از جمله علت‌هایی نیست كه عقل بشر نتواند آن را درك كند. مفسده فروش محصولات كشاورزی به كارخانه شراب سازی برای بشر روشن است؛ زیرا این امر سبب گرمی و رواج بازار شراب و انتشار فساد در جامعه بشری می‌شود و هیچ مصلحت دیگری وجود ندارد كه بتواند با این مفسده برابری كند و موجب جواز معامله با این صنف گردد.
بنابراین روایاتی را كه درباره‌ی جواز فروش محصولات كشاورزی به خمار وارد شده است (حرعاملی، پیشین، ج12، ص168-170) و در پاره‌ای از آنها به فروش ائمه هم اشاره شده است به جهت مخالفت با كتاب خدا و سنت مستفیض و مخالفت با حكم عقل و مخالفت با روایات امر به معروف و نهی از منكر، ‌باید زخرف و باطل دانست و به دیوار زد (موسوی خمینی، 1381، ج1، صص 146 و47).
به ویژه آنكه در ارتكاز و ذهن مسلمانان، زشتی این كار و مخالفت آن با رضایت شارع مقدس بسیار روشن است به گونه‌ای كه این عمل را از پایین‌ترین فرد جامعه مسلمان نمی‌پسندند چه رسد به ساحت مقدس ائمه معصومین (علیه السلام)، بنابراین با درك عقلی، ملاك حرمت جواز خرید و فروش محصولات كشاورزی به كارخانجات شراب سازی را می‌توان به دست آورد و حكم به عدم قبول روایاتی كرد كه بر جواز آن وارد شده است.

1-8. ملاك مشروعیت معاملات

احادیث بسیاری درباره‌ی قول خداوند «و لا تأكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض» (نساء:28) وارد شده است. در این احادیث درباره‌ی مراد از آیه از امام معصوم سؤال شده است. از جمله روایت محمد بن عیسی از امام صادق (علیه السلام) است كه امام در جواب می‌فرمایند: مراد قمار است (حرعاملی، 1371، ج12، ص121).
حضرت امام خمینی (رحمة الله) در این باره می‌فرمایند:
ظاهر از آیه شریفه و احادیث آن است كه نهی از اكل به خاطر «باطل بودن» است و این قید، قید احترازی است نه آنكه قید توضیحی باشد. در نتیجه ظاهر متفاهم از تجارت كه استثنا در برابر باطل است، «حق بودن» است و از آنجا كه علت به حكم عمومیت می‌بخشد- چنانچه در پاره‌ای موارد آن را خصوصیت می‌دهد- مراد حلیت خوردن هر چیزی است كه حق باشد و در برابر آن حرمت و عدم حلیت هر چیزی كه باطل است (موسوی خمینی، 1381، ج2، صص127 و135).
نتیجه آنكه هر آنچه حق است، حلیت خوردن دارد ولو تجارت نباشد. همانند: اباحات، قرض و وام، تملك مجهول المالك و نظایر اینها از مصادیق حق و علت، حق بودن است و نیازی به فراهم كردن دلیل دیگری نیست؛ چنانچه بعضی به دنبال آن بوده‌اند و در برابر به مناسبت حكم و موضوع فهمیده می‌شود هرچه باطل و سبب برای آن است، حرام است و تصرف در مالی كه از راه باطل به دست آمده جایز نیست، هرچه باشد. بنابراین هر عقد و سببی ولو با كنایه و مجازگویی واقع شده باشد اگر مصداق حق و سبب حقی باشد، موجب حلیت تصرف در مال است و هر سبب باطلی، علت حرمت تصرف در مالی است كه از آن به دست می‌آید (موسوی خمینی، 1363، ج1، ص215).

1-9. نهی از منكر

آیا ادله وجوب نهی از منكر صرفاً شامل دفع منكر است یا آنكه رفع آن را هم دربرمی گیرد؟ (حرعاملی، 1371، ج11،‌ص 444-499)
حضرت امام خمینی (رحمة الله) می‌فرمایند:
ملاك دفع و رفع منكر یكی است و عقل مستقلاً بدون یاری خواستن از جایی دیگر حكم می‌كند به وجوب منع از تحقق معصیت مولی و آن چه مبغوض مولی است، و افزون بر آن انسان را بازمی دارد از هرگونه كمك در ایجاد آنچه مولی نهی نموده و اگر چنین كرداری از كسی سر زند كارش قبیح شمرده می‌شود.
همان گونه كه در هنگام وقوع حرامی بر مكلف واجب است از آن جلوگیری كند، همچنین بر وی واجب است كه مانع تحقق حرام نیز بشود زیرا ملاكی كه در ادامه یافتن فعل حرام وجود دارد، در ایجاد و تحقق آن هم هست و هیچ تردیدی نیست كه عرف بین رفع و دفع منكر، الغای خصوصیت می‌كند. برای نمونه: هرگاه شخصی بخواهد جامی از شراب بنوشد و این رفتار را در میان گروهی از مسلمانان انجام دهد بر همه لازم است از این رفتار جلوگیری به عمل آورند نه آنكه بردباری كنند تا آنكه جرعه‌ای از شراب را بنوشد، بعد از آن جلوگیری كنند. اضافه بر آنكه از نظر عقل آنچه از حرام انجام شده باشد قابل برگشت نیست و در محرمات دفعی نمی‌توان حكم به وجوب رفع منكر نمود زیرا اگر جلوگیری از عمل حرام نشود در حین عمل حرام دیگر امكان و قابلیت نهی وجود نخواهد داشت؛ برای مثال: اگر در قتل عمد عدوانی، قاتل در مقدمات آزاد باشد بعد از انجام عمل دیگر نمی‌توان نهی از منكر نمود و اشتراك حكم در این گونه موارد از واضحات و بدیهیات به شمار می‌آید (موسوی خمینی، 1363، ج1، ص137).

1-10. ولایت فقیه

احكام الهی دارای اصول ثابت است و هیچ گاه نسخ نخواهد شد و تا روز موعود باقی خواهد ماند. ثبوت احكام و لزوم پیروی از آنها و اجرای احكام الهی، نیاز مبرم به حكومتی اسلامی دارد و از شارع حكیم دور است كه احكام خود را باقی گذارد، اما امر حكومت را ترك كند. بنابراین هر آنچه دلیل امامت شمرده می‌شود بعینه دلیل لزوم حكومت نیز خواهد بود و از واضحات عقلی است كه در زمان غیبت ولی امر- به ویژه در این سالیان بسیار طولانی كه شاید هزاران سال به درازا كشد- خداوند متعال امت مسلمان را به اهمال نمی‌گذارد بلكه حجت را بر مردم تمام كرده و تكلیف آنان را روشن ساخته است و هرگز به هرج و مرج و اختلال نظام مسلمین رضایت نمیدهد.
بنابراین لزوم حكومت اسلامی، بسط عدالت، تعلیم وتربیت، حفظ نظم، رفع ظلم و جلوگیری از تجاوز بیگانگان از روشن‌ترین احكام عقلی است بی آنكه زمان و مكان در آن نقشی داشته باشد. افزون بر دلیل عقلی، این امر را می‌توان از تعلیل روایت امام معصوم (علیه السلام) (بانهم حجتی علیكم و انا حجة الله) (حرعاملی، 1371، ج18، ص101) به دست آورد. اینكه امام معصوم (علیه السلام) حجت خداوندی بر مردم است معنایش آن نیست كه تنها مبین احكام الهی است زیرا گفته زرارة و محمد بن مسلم و امثال آنان نیز در تبیین احكام الهی، حجت است و هیچ كس نمی‌تواند در قبول روایات آنان تردید نماید، بلكه مراد از حجت الهی آن است كه ائمه معصومین (علیه السلام) حجت‌های خداوندی بر بندگانند و خداوند به وجود، سیره، رفتار و گفتار آنان بر بندگان در همه شئون زندگی احتجاج می‌كند و از جمله‌ی آن امور، جنبه‌های مختلف حكومتی است (موسوی خمینی، پیشین، ج2، ص474). در نتیجه علمای دین نیز در این جنبه‌ی نمایندگان منصوب از طرف امام معصوم (علیه السلام) به حكم تعلیل در روایات خواهند بود.

2. فقه جواهر

2-1. ارث قاتل

هرگاه وارثی مورث خود را از روی عمد و ظلم به قتل رساند از میراث او محروم می‌ماند. دلیل بر این مطلب اضافه بر اجماع و هدف روشنی كه بر این حكم مترتب می‌شود- حفظ جان انسان‌ها و از بین بردن انگیزه برای قتل بیگناهان- روایات صحیحی از ائمه معصومین (علیه السلام) است كه به صراحت به این حكم دلالت دارد (نجفی، [بی‌تا]، ج39، ص36) و فرمان به محروم شدن قاتل از میراث مقتول می‌دهد تا با قاتل مقابله به نقیض مقصودش گردد. در این حكم هیچ اختلافی بین مسلمانان وجود ندارد.
حال اگر وارثی مورث خود را نه از روی ظلم بلكه به حق به قتل رساند، از ارث منع نمی‌شود زیرا علت حرمان ارث در اینجا وجود ندارد. در روایتی حفص بن قیاس از امام صادق (علیه السلام) می‌پرسد:
اگر در هنگام نبرد با گروهی باغی (ستمگر) پدر، پسر یا برادر و هم پیمان را كه ستمكار است بكشد از میراث او محروم می‌شود؟ امام (علیه السلام) در پاسخ می‌فرمایند: از او ارث می‌برد چون او را به حق كشته است (حرعاملی، [بی‌تا]، ج17، ص388).
صاحب جواهر می‌فرمایند:
از تعلیل در این روایت فهمیده می‌شود هر زمانی كه قتل مورث از روی حق باشد، مانع از ارث نمی‌گردد و هرگاه وارث بتواند از قتل خودداری كند، همانند آنكه قتل او به جهت قصاص یا دفاع از مال خویش باشد، لازم نیست برای ارث بردن از قصاص و دفاع صرف نظر كند. او می‌تواند از مال خویش دفاع كند اگرچه به كشتن مورث خویش باشد و یا آنكه حكم قصاص را جاری سازد گرچه بر مورث خویش باشد و در هر دو صورت این رفتار او سبب محروم شدن وی از میراث مقتول نمی‌گردد (همان، ج17، ص397).

2-2-. ازدواج با غیر مسلمان (مرز عشق ورزی)

در اسلام برای برقراری رابطه‌ی سببی و ایجاد كانون خانوادگی شرایطی گذاشته شده است. یكی از این شرایط، هم كیش بودن زوجین است. مرد مسلمان نمی‌تواند با زن غیر مسلمان ازدواج كند، چه مشرك باشد چه اهل كتاب. اندیشمندان شیعی ازدواج دائم با غیرمسلمان را صحیح نمی‌دانند و نهی كرده‌اند. صاحب جواهر (رحمة الله) با استدلال به آیه قرآن، از آن علت تحریم ازدواج با غیر مسلمان را استفاده می‌كند. در قرآن مجید آمده است:
و لا تنكحوا المشركات حتی یومن و لامة مؤمنة خیر من مشركة ولو اعجبتكم حتی یومنوا و لعبد مؤمن خیر من مشرك ولو اعجبكم اولئك یدعون الی النار و الله یدعوا الی الجنة و المغفرة باذنه (بقره:221)؛
و زنان مشرك را به همسری مگیرید تا ایمان آورند و كنیز با ایمان به از زن مشرك است هرچند كه شما را خوش آید و به شگفت آورد؛ آنها به آتش می‌خوانند و خداوند به خواست و فرمان خویش به بهشت و آمرزش می‌خواند.
صاحب جواهر این جمله را (اولئك یدعون الی النار والله یدعوا الی الجنة و المغفرة باذنه) جهت حكم تحریم ازدواج با غیر مسلمان می‌داند و معتقد است اگرچه در آیه‌ی شریفه مشرك و مشركه آمده است ولی تحریم اختصاص به مشرك و مشركه ندارد بلكه همه‌ی غیرمسلمانان را در برمی گیرد (نجفی، [بی‌تا]، ج21، ص396) زیرا علت حكم تحریمی در همه‌ی اقسام كفر جاری است. همان گونه كه شرك می‌تواند در تغییر عقیده‌ی زوج یا زوجه تأثیر گذارد، كفر نیز می‌تواند چنین باشد. در نتیجه نهی از ازدواج با اهل كتاب و مشركان به دلیل جلوگیری از تأثیرپذیری از دین یكدیگر بوده است.

2-3. اقامه حدود

اجرای حدود شرعی در زمانی كه امام معصوم (علیه السلام) غایب است بر عهده فقیه جامع الشرایط قرار دارد. همچنان كه آنان باید بین مردم قضاوت كنند باید حدود شرعی را نیز در میان مردم به اجرا گذارند.
صاحب جواهر از نویسنده‌ی شرایع انتظار توقف بر چنین حكم روشن و واضحی را نداشته و می‌فرماید: «از مصنف بعد از ظهور دلیل و روشنی آن غریب است كه در حكم توقف كرده است. »
سپس ایشان برای این نظریه دلیل و شواهدی ارائه می‌كنند. از جمله مؤیداتی كه بر لزوم اجرای حدود توسط فقها بیان می‌دارند حكمت و علت است زیرا عدم اجرای حدود الهی به نشر مفاسد اجتماعی و محرمات الهی می‌انجامد و این امر در نظر شارع قبیح و جلوگیری از آن نیكو است. پس باید حدود توسط فقیه به اجرا گذارده شود.
افزون بر آن حكمت حدود شرعی تنها به كسی كه آن را برپا می‌دارد نمی‌رسد بلكه مصلحت آن به دیگران هم می‌رسد پس باید فقیه حد شرعی را بپا دارد. از سوی دیگر برای فقها در بسیاری از موارد نیابت از طرف امام معصوم (علیه السلام) ثابت است كه با الغای خصوصیت مورد و عدم فرق بین مناصب امام معصوم برای فقیه، در این جهت نیز نیابت ثابت است و ممكن است بگوییم در بین اصحاب این امر پذیرفته شده است (همان، ج3، ص28).

2-4. تلف مال و قول وكیل

هرگاه موكل و وكیل در تلف متعلق وكالت اختلاف كنند، گفته كدامیك مقدم می‌شود؟ آیا می‌توان به گفته وكیل اكتفا كرد یا آنكه باید بر ادعای خویش بینه بیاورد؟
صاحب جواهر می‌فرماید: گفته وكیل مقدم است زیرا او امین در مال موكل خویش می‌باشد. اضافه بر آنكه اقامه بینه در بیشتر موارد برای وكیل دشوار است و اگر گفته او پذیرفته نشود به امری بازخواست می‌گردد كه بر او دشوار و ناممكن می‌آید و از روایات وارد شده (همان، ج2، ص596) در قبول گفته زنان در باب حیض و طهارت چنین استفاده می‌شود كه هر امری كه بینه گرفتن بر آن سخت و دشوار باشد گفته مدعی آن با سوگند پذیرفته می‌شود.
نتیجه آنكه صاحب جواهر و دیگر فقها با استفاده از روایات باب حیض و فهم علت در پذیرش گفته‌ی زنان درباره‌ی حیض و طُهر، حكم را تعمیم داده و در هر امری كه اقامه بینه بر آن دشوار یا ناممكن باشد گفته مدعی را با سوگند پذیرفته‌اند و چون وكیل در بیشتر موارد برایش امكان اقامه بینه ناممكن یا دشوار است گفته او با سوگند پذیرفته است و بر گفته مالك مقدم می‌شود.

2-5. خرید و فروش گزافی

در خرید و فروش كالاها و اجناس شرط است كه جنس مورد معامله از نظر مقدار و نوع و اوصاف معلوم باشد- مگر به اندازه‌ای كه از نظر عرف زیانی در بر نداشته باشد- چون عدم آگاهی به هریك از خصوصیات كالا و قیمت آن سبب زیان و غرر در معامله می‌گردد كه در حدیث نبوی (حرعاملی، [بی‌تا]، ج12، ص330) منع شده است. اضافه بر آن در صحیح حلبی (همان، ص354) از امام صادق (علیه السلام) درباره‌ی غذایی سؤال شده كه برای خریداری كردن آن به دو گونه می‌توان عمل نمود: یا خرید با پیمانه و یا خرید گزافی. صحت دادوستد در نمونه‌ای كه با پیمانه خریداری شده مسلم است و شخص از امام می‌پرسد آیا می‌شود نمونه دیگر را بدون پیمانه و گزافی خریداری كرد؟ امام می‌فرمایند: صحیح نیست گزافی خریداری شود.
صاحب جواهر می‌فرماید: (نجفی، [بی‌تا]، ج22، ص410) كاربرد واژه «جزاف» در حدیث، ظهور در علت دارد. بنابراین هرجا خرید و فروش گزافی باشد باطل است و فرقی نمی‌كند كه كالای موردنظر پیمانه‌ای باشد یا وزنی. در نتیجه هر جنسی كه به وزن یا پیمانه خرید و فروش می‌شود، اگر گزافی خریداری شود درست نیست.
لازم به تذكر است كه هرگاه حدس و تخمین به گونه‌ای باشد كه برای هریك از خریدار و فروشنده اطمینان بیاورد، در مفاد تعلیل داخل نیست؛ زیرا زیانی و خدعه ای در كار نیست و مراد از آگاهی به مقدار و اوصاف كالای خریداری شده چیزی جز این نمی‌تواند باشد بلكه مراد مواردی است كه یكی از خریدار یا فروشنده بخواهد كالای بیشتری را با پول كمتری یا عكس آن با خدعه‌ای كه به دیگری می‌زند از این طریق به دست آورد.

2-6. دیه و عاقله

در روایتی ابی العباس از امام صادق (علیه السلام) می‌پرسد: اگر شخصی گوسفندی را نشانه گیرد و تیراندازی كند ولی تیر به انسان اصابت كند حكم آن چیست؟ امام در پاسخ می‌فرمایند: «این همان قتل خطا است و تردیدی نیست كه بر او دیه و كفاره است» (حرعاملی، 1371، ج19، ص26).
صاحب جواهر می‌گویند: هرچند در اذهان است كه دیه قتل خطا از همان ابتدا بر عاقله است ولی با تدبر در نصوص و توجه به اختصاص جنایت بر جانی، استنباط می‌شود كه دیه بر جانی ثابت می‌شود هرچند از طرف او، عاقله دیه را بپردازد و این معنا از این روایت و اخبار دیگر به دست می‌آید. اضافه بر آنكه ممكن است از آیه شریفه: «و من قتل مومنا خطاً فتحریر رقبة مومنه ودیة مسلمة الی اهله» (نساء:92)؛ «هركه مؤمنی را به خطا بكشد بر او است آزاد كردن بنده مؤمنی و پرداخت خونبها به كسان او. »
این معنا استفاده شود و از آنجا كه در این آیه بین دیه و كفاره جمع شده است و كفاره بر قاتل است، قرینه می‌شود كه دیه هم در ذمه او باشد.
این مطلب از حدیثی كه از امیرمؤمنان علی (علیه السلام) نقل شده است نیز به دست می‌آید. حضرت می‌فرمایند: «انا ولیه و المودی عنه» (حرعاملی، 1371، ج2، ص928)؛ «من ولی او هستم و از طرف او پول می‌دهم. »
صاحب جواهر در ادامه می‌گوید: بنابراین اگر عاقله‌ای نبود یا از پرداخت دیه عاجز بود چاره‌ای نیست كه بگوییم دیه بر جانی است. بلی اگر امام عصر حاضر باشد و عدل را بر جامعه گسترانیده باشد می‌توان گفت دیه بر امام است هرچند آن وقت هم اگر بگوییم ضمانت بر خود جانی است گفته‌ای بدون دلیل نخواهد بود.
حال اگر بر جانی مالی نباشد تا دیه مقتول را بپردازد امام از بیت المال مسلمین یا مال خود- به ویژه اگر عاقله قاتل از پرداخت عاجز باشند- پرداخت می‌كند.
صاحب جواهر با توجه به قاعده اختصاص جنایت به جانی و فهم ملاك در وجوب دیه- عدم بطلان خون مسلمان- حكم می‌كند كه دیه بر خود جانی اولاً و بالذات ثابت می‌گردد و عاقله یا امام از جانب او دیه را پرداخت می‌كنند و در عصر ما اگر جانی، عاقله‌ای نداشته باشد، دیه بر نایب امام نیست و نمی‌تواند از مال خمس و سایر اموال مسلمانان بپردازد و حتی گفته‌ی كسانی كه دیه را در عصر ما از بیت المال مسلمین دانسته‌اند نظیر خرافات در فقه می‌داند، پس چاره‌ای در این نمی‌بیند به جز اینكه بگوید دیه در عصر ما بر جانی ثابت است (نجفی، [بی‌تا]، ج43، ص444-446).

2-7. طهارت شهید و اجساد معصومین (علیه السلام)

جسد انسان به واسطه‌ی مرگ شرعاً نجس است و از ظاهر ادله به دست می‌آید كه علت نجاست، مرگ است. بنابراین هرگاه فردی به جسدی دست بزند باید دست خود را بشوید و غسل مس میت به جا آورد. صاحب جواهر می‌فرماید: از این قاعده كلی بدن معصومین (علیه السلام) و شهدا استثنا شده است. درباره‌ی پیامبر (صلی الله علیه و آله) حدیث (حرعاملی، 1371، ج2، ص928) وارد شده به اینكه طاهر و مطهر است. همچنین درباره‌ی زهرای بتول (س) نیز روایت داریم اما نسبت به سایر معصومین به جهت عدم قول به فصل است. اضافه بر آنكه به یقین می‌دانیم علت طهارت در همه مشترك است و نسبت به شهید به جهت ادله‌ای (حرعاملی، 1371، ج2،‌ص698) است كه بر سقوط غسل از شهید دلالت دارند و عدم نجاست آنان به جهت اكرام و تعظیمی است كه خداوند برای آنان قائل شده و آنان را مرده ندانسته است‌(نجفی، [بی‌تا]، ج5، ص307).
قرآن كریم می‌فرماید: «ولا تحسبن الذین قتلوا فی سبیل الله امواتاً بل احیاٌ عند ربهم یرزقون» (آل عمران: 169)؛ «و كسانی را كه در راه خدا كشته شدند مرده مپندار، بلكه زندگانند و نزد پروردگارشان روزی داده می‌شوند».

2-8. میراث جد پدری و مادری

هرگاه اجداد پدری متوفی با اجداد مادری او گرد آیند چگونه باید اموال بین آنان تقسیم گردد؟
برای تعیین میراث اجداد پدری و مادری از تعلیل وارد در نصوص و روایاتی كه جد را به منزله برادر و جده را به منزله خواهر قرار می‌دهد (حرعاملی، 1371، ج17، ص448) استفاده برده‌اند.
صاحب جواهر می‌فرماید: (نجفی، [بی‌تا]، ج39، ص155) از روایاتی كه درباره‌ی میراث فرزندان، خواهران و برادران وارد شده، همچنین از علت برتری دادن مردان بر زنان در میراث می‌توان فهمید- كه عدم لزوم جهاد بر زنان، لزوم نفقه دادن به زنان و. . . تفاوتی در برابر آن برخورداری زنان كه مردان باید آن را بجا آورند و هزینه زنان را بدهند، باید در اینجا نیز حقوق مردان در تقسیم میراث مراعات شود. اضافه بر آن از روایات كه اجداد را به منزله خواهر و برادر قرار می‌دهد این حكم به دست می‌آید. بنابراین با فهم ملاك می‌توان فهمید كه جد چونان برادر و جده همچون خواهر از ارث بهره خواهند برد.

2-9. ناپایداری ازدواج با كشف عیب

هنگامی كه زن و مرد برای تشكیل خانواده با یكدیگر پیمان وفاداری می‌بندند از پیشفرض‌های این قرارداد، صداقت در بیان همه‌ی چیزهایی است كه در تداوم این رابطه و پیمان، نقش اساسی بازی می‌كند. بنابراین اگر مسائل، مشكلات یا حقایقی وجود دارد كه می‌تواند در صورت آشكار شدن مانع بستن پیمان ازدواج گردد. در این صورت اگر زن یا مرد با پنهان كاری عقد ازدواج را برقرار كند (حرعاملی، 1371، ج14، ص592-617) و پس از بستن عقد ازدواج این حقایق آشكار گردد، طرف زیان دیده می‌تواند این عقد را بگسلد و فسخ نماید.
در احكام فسخ نكاح مواردی از این گونه حقوق زن و مرد به واسطه وجود عیب در آنان بیان شده است كه یكی از آنها جنون است. اگر زن جنون داشته باشد یا مرد چنین باشد و هنگام عقد ازدواج این عیب را از یكدیگر پنهان كنند پس از ازدواج و هنگام آگاهی از آن، طرف زیان دیده حق فسخ ازدواج را دارد. ولی اگر هم زن و هم مرد دارای عیبی هستند كه حق فسخ ازدواج را به آنان می‌دهد در این صورت آیا هم زن و هم مرد حق فسخ ازدواج را دارند، یا اینكه هیچكدام حق فسخ را ندارند زیرا در این صورت هیچ یك زیان نمی‌كنند و هر دو در عیب داشتن یكسانند؟ صاحب جواهر می‌فرماید: اینكه هر دو حق فسخ داشته باشند اشكال دارد زیرا روایت ظهور دارد (همان، ص593) در اینكه یكی از زوجین با وجود عیب در دیگری، زیان و ضرر خواهد دید و در این صورت كه هر دو معیوب هستند به ویژه در امور زناشویی، زیانی برای هیچ یك وجود ندارد زیرا هر دو از این نظر معیوب هستند (نجفی، پیشین، ج30، ص361).

2-10. همبستری با نابالغ

درموثقه ابی جعفر (حرعاملی،1371، ج14، ص71) از حضرت امیر (علیه السلام) آمده است كه نمی‌توان با دختر كمتر از ده سال هم بستر شد. فقها از این روایت استنباط كرده‌اند كه علت عدم جواز نزدیكی به جهت عدم رشد دستگاه تناسلی وی است. از سوی دیگر چون توان تحمل هم بستری را ندارد این عمل برای دختر نابالغ زیان‌های روحی و جسمی فراوانی در پی خواهد داشت، از این رو عمل زناشوی با دختر زیر ده سال جایز نیست. اضافه بر آنكه اگر رشد جسمانی كافی هم داشته باشد از نظر عقلی قبیح شمرده می‌شود.
صاحب جواهر (نجفی، [بی‌تا]، ج29، ص414) با آنكه روایت در مورد خاصی وارد شده است ولی با توجه به فهم علت و اجماع اصحاب حكم می‌كند كه هم بستر شدن با دختر نابالغ- صغیره- به هر عنوانی كه باشد، چه همسری دائم و چه غیردائم و موقت، روا نیست و می‌فرماید: با توجه به اشتراك علت، اختصاص حكم در پاره ای از روایات به واژه- زوجه- منافاتی با تعمیم ندارد و دلیلی بر خصوصیت مورد به شمار نمی‌آید.

پی‌نوشت‌ها:

1. عضو هیئت علمی دانشگاه یزد.

منابع تحقیق :
* قرآن كریم.
1. ابن سبكی، تاج الدین الوهاب؛ جمع الجوامع؛ چ1، بیروت: دار البشائر، 1420ق.
2. ابن قدامه، عبدالله بن احمد؛روضة الناضر و جنة الناظر؛ ریاض: مكتبة الرشد، 1422ق.
3. ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب؛ تهران: پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، [بی‌تا].
4. الامدی، سیف الدین ابوالحسن؛ الاحكام فی اصول الاحكام؛ بیروت: دار الكتب العلمیه، [بی‌تا].
5. بخاری، علاء الدین بن عبدالعزیز، كشف الاسرار عن اصول فخر الاسلام البزدوی؛ بیروت: دارالكتب العلمیه، 1376.
6. بیضاوی،‌عبدالله بن عمر؛ منهاج الوصول الی علم الاصول؛ دبی: دار البحوث للدراسات الاسلامیه و احیاء التراث، 1424ق.
7. تبریزی، موسی بن جعفر بن احمد؛ اوثق الوسائل فی شرح الرسائل؛ قم: انتشارات كتبی نجفی، [بی‌تا].
8. تونی، عبدالله بن محمد؛ الوافیة فی اصول الفقه؛ [بی‌جا]؛ مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق.
9. تهانوی، محمدعلی، كشاف اصطلاحات الفنون؛ بیروت: دار صادر، [بی‌تا].
10. جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، چ1، تهران: انتشارات گنج دانش، 1378.
11. __؛ دانشنامه حقوقی (دایرةالمعارف حقوقی)؛ تهران: كتابخانه گنج دانش، 1386.
12. جمال الدین، مصطفی؛ حقیقته و حجیته؛ بغداد: [بی‌نا]، 1975.
13. جوهری، ابونصر، اسماعیل بن حماد؛ الصحاح، چ1، بیروت: دارالعم، 1410ق.
14. حرالعاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تهران: [بی‌نا]، 1371.
15. حسینی مراغی، عبدالفتاح بن علی؛ عناوین؛ قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1377.
16. حكیم، محمدتقی؛ الاصول الفقه العامه للفقه المقارن؛ بیروت: مؤسسه ال البیت لطباعة و النشر، 1358.
17. خلاف، عبدالوهاب؛ علم اصول فقه؛ دمشق: الدار المتحده، 1371.
18. دهخدا، علی اكبر؛ لغت نامه دهخدا، تهران: مؤسسه‌ انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1372.
19. زبیدی، محمد بن محمد؛ تاج العروس من الجواهر القاموس؛ بغداد: دار الكتاب للطباعة، 1401ق.
20. الزحیلی، وهبه؛ اصول الفقه الاسلامی؛ سوریه: دار الفكر، 1406ق.
21. زركشی، بدرالدین محمد بن بهادر بن عبدالله الشافعی؛ البحر المحیط فی اصول الفقه؛ مصر: دارالكتب، 1414ق.
22. سرخسی، شمس الدین محمد؛ اصول السرخسی؛ بیروت: دارالمعرفه لطباعة و النشر، 1973م.
23. شبلی، محمد سعید مصطفی؛ تعلیل الاحكام؛ قاهره: الازهر، 1365.
24. شعرانی، میرزا ابی الحسن؛ المدخل الی عذب المنهل فی اصول الفقه، قم: كنگره شیخ انصاری، 1372.
25. صبحی، حامد عبدالسلام، «دفع القیاس بدفع علته»؛ مجله دانشكده شریعت، ش6.
26. غزالی، ابوحامد محمد بن محمد؛ شفأ الغلیل؛ بغداد: انتشارات وزارت اوقاف، 1390.
27. __، المستصفی، بیروت: دار الكتب العلمیه، [بی‌تا].
28. فیروزآبادی، مجدالدین محمد بن یعقوب؛ قاموس المحیط؛ بیروت: دارالفكر، 1378.
29. فیض، علیرضا؛ مبادی فقه و اصول؛ تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1367.
30. قمی، میرزا ابوالقاسم؛ قوانین الاصول؛ ایران: [بی‌نا]، 1256ق.
31. كلینی، ابی جعفر محمد بن یعقوب؛ فروع كافی، بیروت: دارالاضواء، 1412ق.
32. موسوی خمینی، روح الله؛ صحیفه نور، تهران: سازمان مدارك فرهنگی انقلاب اسلامی، 1371.
33. ___، كتاب البیع؛ قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1363.
34. __، كتاب الطهاره؛ قم: مؤسسه تنظیم نشر آثار امام خمینی (رحمة الله)، 1379.
35. __، مكاسب محرمه؛ تهران: مؤسسه تنظیم نشر آثار امام خمینی (رحمة الله)، 1371.
36. نجفی اصفهانی، شیخ محمدرضا؛ الروضة فی تحقیق الغنا، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1415ق.
37. نجفی، محمد حسن؛ جواهر الكلام فی شرح شرایع الاسلام، تهران: دارالكتب الاسلامی، [بی‌تا].
38. نوری الطبرسی، حسین بن محمدتقی؛ مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، تهران: محمود بن علی اصغر خوانساری، 1321ق.
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.