نویسنده: ابوالقاسم علیدوست (1)
چكیده
یكی از بنیادی‌ترین مباحث پیرامون عرف، مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق است؛ مبحثی كه در برخی تحقیقات بین آن و موضوع مرجعیت عرف در تعیین مفاهیم فرق گذاشته نشده است. در این مقاله تلاش شده است با بحث پیرامون كارایی و كاربرد عرف در انطباق مفاهیم بر مصادیق، حوزه‌ی علمی آن را از كاربرد عرف در تعیین مفاهیم جدا كرده و منشأ اختلاف اندیشمندان در این بحث در دو عرصه‌ی عمل و نظر بررسی شود. (2)كلیدواژه‌ها:
عرف، مفهوم، مصداق، حكم شرعی، موضوع حكم
مقدمه
در نصوص و متون دینی به هزاران قضیه برمی خوریم كه نهاد آن عرفی و گزاره‌اش شرعی است؛ از قبیل: غصب حرام است، معامله دیوانه باطل است، خون نجس است، مسكر حرام است، تصرف ولی در دارایی‌های مولّی علیه با وجود مصلحت صحیح است و. . .در تمام این قضایا، گزاره‌ها شرعی است، اعم از اینكه حكم از طرف شارع تأسیسی باشد یا امضایی؛ ولی نهاد یا مرتبط با نهاد (غصب، دیوانه، خون، مسكر و مصلحت) مفاهیم عرفی است و مرجع تفسیر آنها عرف است؛ اما تطبیق این مفاهیم بر افراد، افعال و اشیایی كه در خارج‌اند، امر دیگری است كه تفسیر مفهوم ربطی به آن ندارد.
حال سؤال این است كه چه كسی یا چه چیزی مرجع تطبیق مفاهیم عرفی موجود در قضایای شرعی است؛ به عنوان مثال، مرجع در اینكه خون نجس است یا نه، قانون گذار (شارع) است، و مرجع در اینكه خون چیست، عرف است؛ اما چه كسی باید داوری نماید كه این فرد موجود در خارج، مصداق خون است، یا مسافرت از این مبدأ تا آن مقصد مصداق مسافرت موجب قصر نماز است، یا این آب معین مصداق كرّ است، یا فلان شخص مصداق یا مجنون است و. . .
با این توضیح معلوم گردید كه مرجعیت عرف در تعیین مفاهیم غیر از مرجعیت آن در تطبیق مفاهیم بر مصادیق است، و آنچه اكنون محل بحث است، مرجعیت دوم است.
گفتار اول: موقعیت مرجعیت عرف در اندیشه‌ها
این كاربرد در هر دو عرصه‌ی نظری و عملی مورد اختلاف اندیشمندان قرار گرفته است (3) و از آنجا كه كاوش و تحقیق بایسته‌ای پیرامون آن صورت نگرفته است، گاه رفتار یك فقیه در صحنه‌ی استنباط یكسان نبوده، به گونه‌ای كه برخی نظریاتش از اعتبار عرف در این كارایی خبر می‌دهد، و برخی دیگر از عدم اعتبار آن! به عنوان نمونه، فقیه نامی شیعه مرحوم سید محمدكاظم یزدی در كتاب فقه خویش چنین می‌نگارد:اگر مسافت در مسافرت كمتر از هشت فرسخ- هرچند اندك- باشد، موجب قصر نماز نمی‌گردد؛ زیرا مسافرت مزبور مبتنی بر تحقیق است نه تسامح. (یزدی، [بی‌تا]، ج2، ص113)؛
هرگاه آب كمتر از كر باشد- هرچند به نصف مثقال- حكم آب قلیل دارد (همان، ج1، ص36)؛
گفته شده: عروض دیوانگی بر شخص در طول سال- هرچند به یك لحظه- باعث عدم صدق سلامتی در طول سال می‌گردد [از این رو پرداخت زكات بر چنین فردی واجب نیست] اما قبول این گفته مشكل است؛ زیرا آنچه وجوب پرداخت زكات را می‌رساند صدق نام دیوانه بر صاحب مال است. به تعبیر دیگر، عدم صدق عاقل بودن در تمام سال، روشن است كه عروض جنون در یك لحظه بلكه تا یك ساعت و بیشتر به چنین صدقی لطمه نمی‌زند (همان، ص 246).
نظر اول و دوم مورد پذیرش حاشیه نویسان عروة الوثقی نیز قرار گرفته است، هرچند در پذیرش نظر سوم با هم اختلاف دارند.
آنچه در نگاه اول در ذهن كاوشگر خطور می‌كند پرسش از گسست دو مورد اول (و موارد مشابه) از مورد سوم است. اگر مراجعه به عرف در صدق و تطبیق مفاهیم بر عینیت‌ها صحیح است، چنان كه در نظریه سوم اعمال گردیده است، باید در دو مورد اول نیز به عرف مراجعه گردد؛ امری كه این فقیه و سایر فقها با آن مخالفت نموده‌اند! این پرسش، وقتی به یك مشكل بزرگ تبدیل می‌گردد كه بدانیم منشأ این فتوا اندیشه اصولی این فقیه و موافقان او است، بدون اینكه نصّی خاص یا تعبدی ویژه در مسئله وجود داشته باشد.
تتبع در سایر متون فقهی نیز ره آوردی همگن با ره آورد پی جویی عروة الوثقی دارد؛ از این رو باید توجیهی اندیشید. به هر حال، با واگذاری داوری نهایی در این باره به انجام این گفتگو، بحث از موقعیت این كاربرد را در عرصه نظری اصول فقه و عرصه‌ی عملی فقه با بیان سه نكته پی می‌گیریم:
1. این كارایی برای عرف، تنها در موضوعات عرفی مورد بحث است، وگرنه موضوعاتی كه از مخترعات شرعی است یا موضوعاتی كه در گزاره‌های عقلی وجود دارد، محلی برای توهّم مرجعیت عرف در تطبیق آن موضوع بر مصادیقش نیست. به عنوان مثال، در قضیه: «انجام عملی كه صورت نماز را از بین ببرد، صلاحیت اجزای انجام شده برای انضمام بقیه اجزا به آنها را از آنها می‌گیرد»، داوری پیرامون معنا و مفهوم «صورت نماز» و انطباق آن با عینیّت خارجی با عرف نیست؛ زیرا نماز مخترع شرعی است و داوری نیز با او است. این سخن در تمام موضوعات شرعی جاری است.
هم چنین در خبر: «هرگاه مالی از دیگران نزد شخصی بود وی باید در شناسایی مالك كوشش نماید»، اگر حاكم در این گزاره عقل باشد، نباید در صدق اشتغال انسان به كوشش در شناسایی مالك، به عرف مراجعه نمود، بلكه چون قضیه عقلی است باید حدود موضوع و تطبیق را نیز عقل تعیین نماید (انصاری، 1422، ص378). از این رو ممكن است عقل در مثال بالا تا حد ناامید شدن از پیدا نمودن مالك تفحص را لازم بداند و صدق عرفی تفحص را كافی نداند (4)؛ (ایروانی، 1379، ص61)، در حالی كه اگر گزاره مزبور از نصّ شرعی- چون قرآن و حدیث- استفاده شده بود مرجع در بیان مفهوم «فحص و اشتغال به آن» و بنابر نظر برخی از فقیهان مرجع در تطبیق آن بر خارج، عرف بود. شاید براساس همین نگرش است كه شیخ انصاری در مسئله مزبور فرموده است: «معیار در مقدار فحص صدق عرفی اشتغال شخص به جست و جو از مالك است؛ نظیر آنچه فقها در مال پیدا شده گفته اند» (انصاری، 1422، ص70).
2. آنچه در این بحث مورد گفتگو و اختلاف است مراجعه به عرف در تطبیق، با روشن بودن مفهوم عرفی است؛ بنابراین، هرگاه انگیزه فقیه در مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم بر خارج، شناسایی مفهوم عرفی یك واژه و هیئت باشد، نظیر واژه شناسی كه می‌خواهد از استعمالات رایج بر زبان‌ها به معنای كلمه پی ببرد، این مراجعه مورد موافقت همگان بوده و از محل گفتگو نیز خارج است (غروی تبریزی، [بی‌تا]، ص276).
3. آنچه مورد گفتگو و اختلاف است «عرف دقیق» است نه عرف تسامحی. بنابراین، مراجعه به عرف در تطبیق و پذیرش داوری مردم براساس مسامحاتی كه دارند، مورد ردّ همگان (5)، حتی مدافعان پذیرش عرف در تطبیق است. در واقع انگیزه‌ی این گروه در پذیرش عرف تطبیقی، شكستن انحصار تطبیق به دقت عقلی است (حصری كه مورد نظر منكران كارایی عرف در تطبیق است) نه اینكه خواسته باشند راه را بر تسامحات عرفی باز نمایند.
یكی از مدافعان سرسخت پذیرش عرف در تطبیق چنین می نگارد:
تسامح عرفی در هیچ مورد معیار نیست، نه در بیان مفاهیم و نه در تشخیص مصادیق، و اگر سخن از مراجعه به عرف است، منظور عرف (6) با همه دقت‌هایش در تشخیص مفاهیم و مصادیق است. این عرف- در قبال تشخیص دقیق و برهانی عقل- تشخیص معیار است (خمینی، 1385، ص227).
آنچه بیان گردید، اختصاص به عرف مبتنی بر تسامح ندارد، بلكه عرف و داوری ناشی از غفلت و غیر قادر بر تفكیك مقارنات از اصل تحقیق معنا و مفهوم نیز از محل گفتگو خارج است. به عنوان مثال، هرگاه كالایی دارای منافع اندك باشد به گونه‌ای كه عرفاً عنوان «مال» بر آن صادق نباشد، نباید مورد معامله قرار گیرد و انجام معامله بر آن باطل است. (7) اما گاه ممانعت از صدق مال بر كالایی به جهت غفلت داوران از خواصّ مفید و كشف نشده‌ی آن كالا است، به گونه‌ای كه اگر توجه می‌نمودند چنین قضاوتی نداشتند؛ روشن است، كه این داوری (عرف) در تطبیق؛ ارزش علمی و مرجعیت فقهی ندارد (انصاری، 1422، ص20).
هم چنین گاه داوران براساس مقارنات و ظرفیت‌های ویژه نمی‌توانند قضاوت صحیحی در تطبیق داشته باشند؛ به عنوان مثال، هرگاه گفته شود: «سجده، باید بر زمین صورت گیرد»، عرف موافق با صدق زمین بر كوزه‌ی سفالی- مخصوصاً وقتی پر از آب، در كنار سفره است- نیست؛ اما اگر كوزه شكسته و تكه‌ای از آن در كناری افتاده باشد و نمازگزار بر آن سجده نماید، مخالفتی از عرف دیده نمی‌شود و به آسانی با صدق «زمین» بر سفال شكسته كنار می‌آید. بدون تردید مخالفت با انطباق در فرض اول به واسطه وجود شرایط ویژه (سفال به شكل كوزه پر از آب و در كنار سفره) است؛ شرایطی كه نباید در انطباق موردنظر قرار گیرد. حاصل این تحقیق در یك جمله چنین است:
«عرف مورد گفتگو در این كاربرد، عرف دقیق، آشنا، غیرمتأثر از مقارنات در موضوعات و مفاهیم عرفی است». با تبیین این سه نكته و پیش فرض به بررسی اندیشه‌ها پیرامون كاربرد عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق و افراد موجود در خارج می‌پردازیم. در مورد كارایی تطبیقی عرف دو نظر عمده وجود دارد. (8)
1. اندیشه موافق
گروهی (نجفی، 1392، ج26، ص74/ همدانی، 1374، ص675/ حائری، [بی‌تا]، ج1، ص184-229) از عالمان فقه و اصول، با تصریح بر مرجعیت عرف در تطبیق چنین برهانی بر آن ارائه نموده‌اند:معیار در تبیین همه مفاهیم [عرفی] و كیفیت انطباق آنها بر موارد، عرف است؛ زیرا شارع در محاوره و گفتگو با دیگران اصطلاح خاص و روش ویژه‌ای ندارد. با این بیان، از جمله «از خون اجتناب نما و لباس خویش را از نجاست بول شست و شو ده» وقتی گوینده آن شارع باشد، همان معنا فهمیده می‌شود كه وقتی گوینده آن از مردم باشد، فهمیده می‌شود؛ هم چنین وقتی گفته می‌شود: «صورت و دست خود را تا آرنج بشویید»، مراد چیزی جز شست و شو به صورت متعارف و معمول نیست، نه شستن از بالا به پایین با دقت و تأمّل عقلی (خمینی، 1385ق، ص228).
مطابق این باور، هم چنان كه در تبیین مفهوم خون باید به عرف رجوع كرد، در تشخیص مصداق نیز باید عرف را مرجع قرار داد؛ به همین دلیل اگر عرف موردی را «رنگ خون» بداند نه «خون»، نباید احكام خون را بر آن مورد جاری كرد؛ هرچند براساس داوری عقل و برهان امتناع بقای عرض بدون معروض، رنگ خون چیزی جز خون نیست.
2. اندیشه مخالف
در مقابل اندیشه پذیرش كارایی انطباق عرفی، نظریه انكار این كارایی قرار دارد. این اندیشه- به خصوص در عرصه‌ی نظر- مورد قبول اكثر فقیهان قرار گرفته است (آخوند خراسانی، [بی‌تا]، ص227/ خویی، [بی‌تا]، ج1، ص276/ بروجردی، 1414، ج1،ص24). استدلال این گروه در این زمینه نبود دلیل معتبر بر مرجعیت عرف در این كارایی و تعلق احكام به واقع موضوعات- نه مصداق موردنظر عرف- است. به همین دلیل مراجعه به عقل- به عنوان راهی برای كشف واقع- مورد توصیه این گروه است؛ (خویی، [بی‌تا]، ج1، ص183).برخی از صاحبان این اندیشه، ضمن تأیید فكر خویش به مواردی كه در مقام تطبیق به عرف مراجعه نشده و كمال دقت عقلی به كار رفته است، مواضعی را كه توهم مراجعه به عرف در انطباق شده است- از قبیل: انطباق مفهوم آب، طلا و گندم، بر آب و طلا و گندم ناخالص- این گونه توجیه نموده‌اند:
از آنجا كه توسیع و تضییق مفاهیم واژه‌ها وابسته به نظر عرف است و عرف مفهوم آب و طلا را -وقتی بدون قرینه خاصّی ذكر گردد- بر اعم از خالص و ناخالص (البته به مقدار كم) اطلاق می‌كند، احكام متعلق به آب و طلا [مثلاً] به آب و طلای ناخالص نیز تعلق می‌گیرد؛ وگرنه باید دانست كه مرجعیت عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق و موارد هیچ دلیلی ندارد (غروی تبریزی، [بی‌تا]، ج1، ص276).
وی در جایی دیگر در بیان همین اندیشه چنین می‌گوید:
عرف مفهوم گندم را به گونه‌ای توسعه می‌دهد كه بر گندم خالص و گندم ممزوج با خاك و امثال آن منطبق می‌گردد؛ به همین دلیل در نصاب زكات، گندم خالص معیار نیست. هم چنین وقتی فروشنده به خریدار یك من گندم می‌فروشد، او را مجبور به پرداخت یك من گندم خالص نمی‌نماید. وجود این موارد، حكایت از توسیع مفهوم عرفی گندم و صدق حقیقی عرفی- هرچند غیردقیق- می‌نماید [نه اینكه مفهوم گندم فقط گندم خالص را شامل شود، اما با تسامح و اغماض، تطبیق آن را بر مصادیق غیرواقعی پذیرفته باشیم]؛ البته هرگاه مفهوم واژه كاملاً روشن بود و سخن از توسیع در مفهوم نبود [مانند مفهوم «سال] كه آغاز و انجام آن معلوم و قابل زیاده و نقص نیست] در اینجا اگر تسامح و توسیعی دیده شود ناشی از سهل انگاری در تطبیق است كه مورد پذیرش شرع نیست، هرچند عرف بر آن اصرار ورزد. بر این اساس، اگر شخص برخوردار از نصاب وجوب زكات در یك لحظه از سال دیوانه گردد، پرداخت زكات بر او واجب نیست؛ زیرا واقعاً در تمام سال عاقل نبوده است [و از شرایط وجوب پرداخت زكات سلامت عقل در همه سال است]؛ هرچند عرف- با عدم ملاحظه جنون در یك لحظه و چند لحظه- قائل به انطباق عاقل در طول سال بر مالك نصاب باشد. (9) (بروجردی، 1414، ج1، ص24).
3. بررسی دیدگاه‌ها
واقعیت این است كه داوری و فصل گفتگو میان این دو اندیشه كار آسانی نیست؛ زیرا هیچ كدام از صاحبان این دو باور دلیل قاطعی بر مدعای خود اقامه ننموده اند. ضمن اینكه استشهاد به برخی نمونه‌های فقهی- با توجه به وجود مواردی چند برای هر دو اندیشه- نیز مؤیدی برای تعیین هیچ یك از این دو نظر نیست.1-3. نقد اندیشه موافقان مرجعیت عرف
استدلال برخی از قائلین به نظریه‌ی اول مبنی بر اینكه شارع در مفاهمه و گفتگوی خویش روش خاصّی برنگزیده است، هرچند سخن مقبولی است اما اثبات كننده قبول عرف در كارایی تطبیقی نیست. آنچه با این استدلال ثابت می‌گردد حضور عرف به معنای عرف لفظی مقبول همگان است نه عرف به معنای داوری و قضاوت.آیا كسانی كه این كارایی را برای عرف نپذیرفته‌اند معتقد به همسانی محاوره شارع با یكایك مردم نبوده‌اند؟! به طور قطع چنین نیست اما- به حق- معتقد بوده‌اند كه حاصل این همسانی، لزوم مراجعه به عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق نیست. حق این است كه برای رسیدن به واقع در این مسئله باید به رویّه و عرف عقلا كه صاحب قانون‌اند مراجعه نمود. آیا بنای خردمندان در تطبیق مفاهیم عرفی مأخوذ در قانون بر مراجعه به عرف است یا نهاد دیگری را در این ارتباط در نظر می‌گیرند؟ مشكلی كه در اینجا وجود دارد ثابت نبودن مراجعه به عرف به عنوان یك رویه و اصل كلی در تطبیق توسط عقل است و محیط تقنین خردمندان حكایت از مصدریت تطبیقی عرف در همه‌ی موارد ندارد.
اما استشهاد به مثل «فاغسلوا وجوهكم و ایدیكم الی المرافق» بر كارایی عرف در تطبیق، یا به مثل مراجعه به عرف در انطباق یا عدم انطباق مفهوم خون بر آنچه از رنگ خون در لباس وجود دارد، نمی‌تواند مدعای طرفداران این كارایی را ثابت نماید؛ زیرا علاوه بر اینكه به مواردی نقض می‌شود كه عرف با همه‌ی دقت‌هایش مفهوم را تطبیق می‌دهد ولی در فقه مورد پذیرش واقع نشده است، آنچه با این نمونه‌ها ثابت می‌گردد كاربرد مرجعیت عرف در تفاهم ادلّه است كه ربطی به كاربرد تطبیقی ندارد. در نقد اندیشه دوم به توضیح بیشتر این مطلب پرداخته خواهد شد.
2-3. نقد اندیشه مخالفان مرجعیت عرف
مفصل‌ترین نوشته و سخن برای تثبیت اندیشه دوم سخنان محقق خویی است (10)، كه نقل آن گذشت، اما ملاحظاتی كه در زیر به آنها اشاره می‌شود عرصه را بر گفته ایشان تنگ می‌نماید:1. ایشان با همه كوششی كه نموده است دلیلی بر ادعای خود اقامه ننموده و به نبود دلیل بر صحت مراجعه به تطبیقات عرفی اكتفا كرده است. روشن است كه این مقدار از بیان نمی‌تواند سخن و طرح ایشان مبنی بر مراجعه به عقل (خویی، [بی‌تا]، ج4، ص183)، و هرچه اثبات كننده‌ی واقع موضوع است، را ثابت نماید. جالب اینكه ایشان در برخی از گفته‌های خود رجوع به عرف در تطبیق را همراه و قرین دائم با تسامح و بی‌دقتی می‌داند (غروی تبریزی، [بی‌تا]، ج1، ص276). به همین دلیل، موارد دقت و عدم تسامح در فقه را دلیل بر عدم مرجعیت عرف در تطبیق می‌داند، در صورتی كه به تصریح دیگران و نیز خود ایشان در دیگر نگاشته‌ها (بروجردی، 1414، ج1، ص24) عرف مورد بحث عرف دقیق و بدون تسامح است (خویی، [بی‌تا]، ج4، ص183). به طور قطع وجود تطبیقات دقیق در مثل تحدیدات نمی‌تواند دلیل بر عدم كارایی عرف در تطبیق باشد.
2. ایشان و هم فكران وی، براساس اندیشه عدم حجیت عرف در تطبیق و لزوم اعمال كمال دقت، در تنگنای حلّ موارد زیادی قرار دارند كه به دلیل ضرورت فقه- در نگاه اول- تسامح در تطبیق صورت گرفته است؛ مثلاً هیچ فقیهی قائل به دقت عقلی در تطبیق مفهوم امثال آب، گندم، جو و طلا نیست و اگر می‌گویند آب كرّ فلان مقدار است، یا حدّ نصاب گندم و جو در زكات فلان مقدار، منظورشان همان اب و گندم و جویی است كه معمولاً مقداری املاح و خاك و شن دارد. راهی كه ایشان ارائه داده توسیع مفهوم توسط عرف می‌باشد؛ به این معنا كه توسیع و تضییق و به طور كلی وضع و تغییر در معانی واژه‌ها به دست عرف است، حال اگر عرف مثلاً مفهوم آب را بر مركبی اطلاق كند كه علاوه بر اكسیژن و هیدروژن، اندكی گچ یا ماده دیگری نیز دارد، باید از او تبعیت كرد. هم چنین نسبت به امثال طلا، گندم و جو باید تابع عرف در توسیع مفهوم بود.
سؤالی كه متوجه ایشان است این است كه بدون تردید در صدق مفاهیم آب، طلا، گندم و امثال آن بر آب و طلا و گندم غیر خالص نوعی جهش و چشم پوشی صورت گرفته است، اما به چه دلیل نام این را توسیع در مفهوم می گذارید. چه دلیلی بر اینكه این عمل را «تطبیق عرفی» ننامند، دارید؟
آنچه تحلیل ایشان را در معرض شكّ و تردید قرار می‌دهد این است كه اگر توسیع مورد ادّعای ایشان را در مثل آب و طلا- كه موادّ زاید آنها از مواد اصیل جدا نیست- بپذیریم، در مثل گندم و جو قابل پذیرش نیست! اگر در میان یك تن گندم، یك كیلو سنگ ریزه و كاه و مواد زاید دیگر باشد، آیا عرف بر سنگریزه آمیخته با این گندم، یا بر گندم و سنگ ریزه (مجموعاً) اطلاق نام گندم می نماید، یا در همان وضعیت، بر گندم (به عنوان حبّه ای شناخته شده) نام گندم می‌نهد و بر كاه و سنگ نام كاه و سنگ؟!
ایشان پس از تثبیت توسیع در مفهوم و پذیرش صدق حقیقی عرفی می‌فرماید: «و إن لم یكن دقّیاً» و نظرش در این نفی به نفی دقت عقلی است، در حالی كه با فرض توسیع و صدق حقیقی، سخن از عدم دقت عقلی بی‌معنا است. به طور اصولی عدم دقت در مورد آنچه به مفهوم عرفی مربوط می‌شود بی‌وجه است. این لغزش در سخن برخی از اندیشمندان دیگر نیز وجود دارد. (شاهرودی، [بی تا]، ج2، ص264). ملاحظه شد كه هیچ كدام از سخنان صاحبان دو اندیشه گذشته متكی به سندی مطمئن و خالی از نقض و ردّ نبوده و ملاحظاتی بر هر كدام وارد است.
گفتار دوم: متكفل تطبیق مفاهیم بر مصادیق
با پی جویی در متون فقهی متوجه می‌شویم كه در امر تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق آنها نهادها و شخصیت‌های مختلفی معرفی گردیده است. در اینجا با ذكر برخی از این متون به نقد آنها می‌پردازیم. نهادهای تطبیقی مذكور در این متون از این قرار است:1. فقیه و متصدی استنباط
با اندكی تتبع در متون فقهی می‌توان به موارد زیادی كه فقیه به تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق معین اقدام كرده است، دست یافت. به عنوان مثال، فقها در بحث سجده بر زمین یا آنچه از زمین به جز خوردنی‌ها و پوشیدنی‌ها می روید، اقدام به تطبیق این مفاهیم (عرفی) بر موارد زیادی نموده‌اند.مرحوم سید محمدكاظم یزدی در همین زمینه ده‌ها تطبیق را صورت داده است (یزدی، [بی‌تا]، ج1، ص588).
2. شخص مكلف
در برخی موارد، داور در امر انطباق، شخص مكلف است. برخی به طور عام در غیر موضوعات مستنبطه مانند صلات، زكات، حج و روزه مرجع در تشخیص مصادیق را شخص مكلف دانسته‌اند (معرفت، 1373، ص106).3. عرف خاص و مقید
به پرسش‌ها و جواب‌های زیر توجه نمایید: سؤال: در وقف آمده: سالی دو روز روضه خوانی شود، آیا شب را هم شامل می‌شود؟جواب: چنان چه در آن محل روضه خوانی در شب نیز متعارف باشد، مانعی ندارد (تبریزی، 1378، ص319).
-سؤال: ملاك و مناط تشخیص موسیقی حرام با چه كسانی است؟ اگر با عرف است كدام عرف؛ عرف مؤمنین و متشرعین یا عرف موسیقی دانان و آهنگ سازان یا عرف كارشناسان فرهنگی جامعه یا عرف علما و اندیشمندان یا عرف فقها و مفتیان؟
جواب: در این گونه موارد باید به عرف عام متدین مراجعه كرد كه تشخیص دهند كدام آهنگ و صوت مناسب مجالس لهو و فساد است و كدام نیست. علما و فقها نیز در این گونه موارد به چنین عرفی رجوع می‌كنند (مكارم شیرازی، 1379، ج2، ص228). آنچه در این دو نگاشته موردنظر است، تطبیق مفاهیم عرفی (هر روز روضه خوانی، لهو و فساد و صدای مناسب مجلس لهو) بر موارد خارج است؛ نگاشته اول مرجع تفسیر و تطبیق را عرف محلّ و نگاشته دوم مرجع را عرف متدین و آگاه تعیین كرده است.
4. عرف خبره و كارشناس (11)
عرف كارشناس و نظر تخصصی وی، نهاد دیگری است كه بعضی بر مرجعیت آن در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق (12) تأكید دارند و گروهی نیز با آن مخالف‌اند و از برخی نگاشته‌ها نیز رویّه‌ی واحدی به دست نمی‌آید (نجفی، 1392، ج28، ص130). از موافقین این نهاد می توان از مرحوم امام خمینی نام برد. ایشان در عرفی ترین موضوعات چون «فلس» در ماهی، مرجعیت متخصص را در امر تطبیق می‌پذیرد تا چه رسد به موضوعات عرفی پیچیده. براساس دستور ایشان در نیمه اول سال 1362ش جهت بررسی حلیت یا حرمت تاس ماهی، فیل ماهی و اوزون برون، سمیناری در بندر انزلی با شركت گروهی از متخصصان علوم زیست برگزار گردید و نتیجه نظر كارشناسان این بود كه انواع تاس ماهیان دریای خزر، ماهی اوزون برون، شیرماهی و فیل ماهی، در قسمت‌هایی از بدنشان خصوصاً روی ساقه بالایی باله دمی فلس‌های لوزی شكل دارند (امام خمینی، 1370، ج17، ص221/ معرفت، 1374، ص166). سخن مخالفین مرجعیت عرف و داوری كارشناس، همراه با نقد و بررسی آن در ادامه بحث بیان می گردد.5. عقل و دقت كامل
داوری عقل در امر تطبیق، پیشنهاد برخی از منكران مرجعیت عرف در تطبیق است (خویی، [بی‌تا]، ج3، ص183).6. عرف عام (دقیق و مسامح)
پیش از این، اندیشه مرجعیت عرف عام دقیق را به تفصیل نقل نمودیم. برخی حتی تطبیق عرف مسامح را نیز در مواردی (چون صدق گندم بر گندم ناخالص) پذیرفته‌اند (همدانی، 1374، ص675).7. نظریه مختار و اصول ناظر بر تطبیق
گفتگو پیرامون مرجع تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق را با سیر در متون و تتبع در كلمات و آشنایی با اندیشه‌ها و ادله، در قالب چند اصل كه ناظر به مباحث گذشته نیز می‌باشد، پی می‌گیریم.7-1. اصل اول
در هر قضیه‌ای كه مبیّن قانون است، وقتی حكم به موضوع تعلق می‌گیرد و قرینه خاصّی وجود ندارد، منظور قانون گذار، واقع خارجی موضوع است. جالب اینكه این رویّه اختصاص به قانون خاصی ندارد، بلكه در قوانین الهی و غیرالهی، موضوعات عرفی و غیرعرفی، حتی قضایای قانونی و غیرقانونی وجود دارد. از این رو هرگاه گفته شود: «آب مطهر است»، «بول نجس است»، «نماز جمعه واجب است»، «سرقت موجب حد می گردد»، «زنا حد دارد»، «انفاق به فقیر موجب بركت است»، «ساعت ده شب رفت و آمد در خیابان ممنوع است»، در همه این قضایا، گزاره‌ها بر واقع نهادها مترتب می‌گردد و تا قرینه خاصّ دلالت كننده بر تعیین جایگزین وجود نداشته باشد، به واقع موضوع تعلق می گیرد، همان طور كه در قضایای تبیین كننده تكوین نیز چنین است. البته هر قانون گذاری می‌تواند قید خاصّی- جدای از واقع- در موضوع اخذ و آن را بیان نماید، وگرنه اصل و پایه همان است كه گفته شد. این اصل، مورد پذیرش همه خردمندان و مطابق اطلاق موضوع است (خوانساری، 1405، ص15).البته واقع و عینیت هر موضوع به تناسب آن موضوع است؛ مثلاً عینیت مفهوم آب و خون و امثال این مفاهیم به تحقق خارجی است، اما هرگاه مفهوم «حق» یا «باطل» (مثلاً)موضوع حكم قرار گیرد، هرچند چون سایر مفاهیم موضوعی، منظور واقعیت این مفاهیم است اما واقعیت مفهوم حق یا باطل اعتبار آنها است، و از انجا كه ممكن است هر قانون گذاری دیدگاه ویژه‌ای نسبت به مقوله حق و باطل داشته باشد، باید نگرش قانون گذار را در تبیین و تعیین واقعیت این دو در نظر گرفت. به عنوان مثال، در آیه كریمه «و لا تأكلوا اموالكم بینكم بالباطل» (بقره:188/ نساء:29) حرمت به اكل مال به باطل تعلق گرفته است و مطابق اصلی كه بیان گردید، منظور از باطل، واقعیت و عینیّت باطل است، اما واقعیت باطل در این آیه همان است كه قانون گذار اسلام آن را باطل اعتبار می‌كند.
به بیان دیگر، حق و باطل، مثل طهارت و نجاست، هرچند موضوع آثار و احكامی قرار می‌گیرند، اما درواقع، ماهیت جعلی و حكمی دارند، و ماهیات جعلی واقعیشان به همان جعل و اعتبار است. به همین دلیل مراجعه به عرف عام یا هر نهاد دیگری، غیر از عرف خود قانون گذار، در تشخیص و تبیین این مفاهیم یا تعیین فرد برای آنها صحیح نیست.
7-2. اصل دوم
لازم جداناپذیر اصل اول این است كه هر نهادی كه عهده دار تشخیص مصداق و تطبیق مفهوم بر موارد و افراد می گردد، نظرش طریقیت دارد نه موضوعیت و اصالت؛ به همین دلیل اگر غافل یا جاهل باشد و اشتباه نماید، اعتباری به تطبیق آن نهاد نیست. به عنوان مثال، وقتی طهارت به واقعیت آب و نجاست به واقع خمر تعلق می‌گیرد و نهاد عرف (مثلاً) مرجع تشخیص مصادیق این دو مفهوم قرار می‌گیرد، این مرجعیت صرف طریق و راه به واقع است؛ به همین دلیل اگر تمام مردم آب بودن یا خمر بودن مایعی را تصدیق كنند اما آن مایع آب یا خمر نباشد، حكم آب و خمر بر آن جاری نمی‌شود، و اگر كسی عالم به این اشتباه باشد می‌تواند به این داوری ترتیب اثر ندهد. به نظر می‌رسد این اصل مورد پذیرش همگان و پایه‌ای در اجتهاد و رویه‌ای در استنباط می‌باشد. تنها مخالفتی كه در این باره وجود دارد مربوط به یكی از فقهای معاصر است كه به نگارنده فرمود: «آنچه معیار است و اصالت دارد [در مثل خون] "خون عرفی" است نه واقع خون. اگر حكم به واقع تعلق گرفته بود، واقع خون، در رنگ خون نیز وجود دارد پس چرا نجس نیست؟»این سخن بر فرض كه تمام باشد جزء استثنایی است كه در اصل اول به آن اشاره نمودیم و نقضی بر اصل اول یا دوم نیست.
7-3. اصل سوم
لازم دیگر اصل اول عدم پذیرش تسامح در تطبیق مفاهیم بر مصادیق است. (13) اگر احكام بر واقع مفاهیم - كه موضوع قرار گرفته- مترتب است (اصل اول)، اگر هر نهاد تطبیقی مشروعیتش در داوری و تطبیق آلی، طریقی و دائرمدار تطبیق مفاهیم بر مصادیق خودش است (اصل دوم)، دیگر جای طرح تسامح و بی‌دقتی نیست. به همین دلیل دقیقه و ثانیه در تحدیدات زمانی، و سانتی متر و میلی متر در تحدیدات مكانی و مرتبط با مسافت قابل اغماض و تسامح نیست. نتیجه قهری این اصل این است كه در شرایط طبیعی (چون نبود عسر و حرج و ضرر) هر نهادی كه در امر تطبیق دقیق‌تر و مطمئن‌تر باشد مقدم‌تر است؛ همان گونه كه مردم در توزین اجناس از ترازوی دقیق‌تر بهره می‌برند مگر اینكه چیزی مانع این كار گردد. آنچه بیان گردید، منحصر در حوزه‌ی تحدیدات و اعداد و ارقام نیست، بلكه در تشخیص همه مصادیق و تطبیق موضوعات بر افراد در احكام شرعی جاری است. مثلاً اگر در موردی عقل یا عرف خاص و كارشناس دقیق‌تر می‌تواند مصادیق یك مفهوم عرفی را پیدا نماید، نباید از داوری عرف عام سخن به میان آورد و از آن دفاع نمود؛ زیرا ثابت گردید كه موضوع حكم واقع آن (نه موضوع مورد پندار عرف) است و نظر نهادهای تطبیقی اصالت ندارد و فرض بر این است كه نظر كارشناس یا عقل دقیق‌تر است. در نتیجه، اصل سوم- چون دو اصل دیگر- قابل مناقشه نیست. در عین حال، مخالفت‌هایی در مورد پذیرش داوری و عرف كارشناس وجود دارد كه باید در این مقام به نقل و نقد این مخالفت‌ها پرداخته شود. به پرسش‌ها و جواب‌های زیر توجه نمایید:سوال اول: در مورد «فلس» نظر كارشناس و متخصص معتبر است یا عرف؟
جواب1): «چیزی كه در نظر متخصصین فلس باشد ولی در عرف به آن فلس نگویند شرعاً اعتبار ندارد» (تبریزی، 1378، سؤال 1785).
سؤال دوم: اگر سرمایه كسی مخمّس شود و با گذشت یك سال مالی در اثر تورم ناشی از افزایش حجم پول در گردش ارزش پولی آن افزایش یابد ولی جنس عوض نشود و مقدار آن ثابت بماند آیا در اینجا ربح صدق می‌كند و مشمول خمس می‌شود؟
جواب2):«ربح در اینجا صدق می‌كند؛ زیرا نوسانات محدود و كوتاه مدت در عرف بازار هنوز به رسمیّت شناخته نشده است و تنها در محافل علمی مورد بحث است. . . می‌دانیم مسائل فقهی بر محور موضوعات عرفی دور می‌زند نه موضوعات خاصّ محفل علمی» (مكارم شیرازی، 1379، ص169).
سؤال سوم: همان سؤال اول كه درباره‌ی فلس بود، از فقیه دیگری پرسیده شده است.
جواب 3) «ادلّه برای مردم آمده است نه عرف متخصص، پس باید به عرف عام مراجعه نمود، وقتی به مردم كوچه و بازار می‌گویند ماهی فلس دار حلال و بدون فلس حرام است، خود او هم باید فلس دار بودن یا نبودن آن را تشخیص دهد» (مباحثه نگارنده با برخی فقیهان معاصر).
هرچند با توجه به اصول سه گانه‌ای كه به آن اشاره شد، نقاط ضعف این سه سخن روشن می‌گردد، اما به انگیزه‌ی تثبیت مرجعیت عرف كارشناس در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق آنها و رفع برخی شكوك، این سه سخن را جداگانه بررسی می‌نماییم:
نقد جواب نخست: بدون تردید «فلس» در ادّله حلیت یا حرمت گوشت ماهی نقش عینی و واقعی دارد نه علمی یا عرفی؛ به این معنا كه فلس دار بودن درواقع موجب حلیت و فلس نداشتن باعث حرمت است، اما راه رسیدن مكلف به این واقعیت گاه تشخیص خود او و گاه داوری مردم و زمانی هم نظر كارشناس است. نباید غافل شد كه «فلس»، هم چون سایر مفاهیم عرفی هم مصادیق روشن دارد و هم مشتبه و ظریف و در مصادیق مشتبه و حساس به طور قطع نظر كارشناس دقیق‌تر از عرف عام است. البته اگر در ادله، موضوع حلیت گوشت ماهی «فلس مشخص به تشخیص عرف» بود، سخن اول توجیه علمی داشت، اما نطاق ادله چنین نیست (حرعاملی، 1398، ص397).
آری می‌توان این سخن را با نگاه اصلاحی توجیه نمود (هرچند از سیاق سؤال، بعید به نظر می‌رسد)؛ به این بیان كه ممكن است اصطلاح متخصصان در مفهوم فلس با معنای عرفی فلس تفاوت كند و از آنجا كه فلس مأخذ ادله ناظر به معنای عرفی آن است، بنابراین باید نظر عرف عام را معیار قرار داد نه نظر كارشناس را.
با این توجیه، صاحب این سخن، مخالف داوری كارشناس در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق نیست، بلكه- به حق- مخالف معیار بودن مصطلح كارشناسان به جای معانی عرفی واژه‌ها است.
نقد جواب دوم: نقد سخن دوم را با برخی از سخنان دیگر همان گوینده مقایسه می‌كنیم:
سؤال: آیا تعیین ضرورت به عهده‌ی عرف است یا شخص مكلف یا افراد صاحب نظر و اهل خبره؟
جواب: «موارد مختلف است؛ در امور ساده بسته به نظر عرف و در موارد پیچیده بسته به نظر اهل خبره است» (مكارم شیرازی، 1379، ص621).
پرسشی كه با مقایسه سخن اول این گوینده با سخن دوم وی به وجود می‌آید این است كه فرق مفهوم ربح با مفهوم ضرورت چیست كه در اولی باید به عرف عام و در مورد دوم باید به كارشناس رجوع كرد؛ آیا ربح مصادیق فنی، شبكه‌ای و پیچیده ندارد؟
سند دانستن عرف عام در تطبیق - به گونه‌ای كه ایشان دانسته است- باعث می‌گردد فردی كه مقداری كالا دارد و آن را به قیمت روز تخمیس می‌نماید، سال آینده اضافی قیمت را تخمیس نماید، هرچند هیچ چیز بر دارایی‌اش افزوده نشده و تورم و ترقی اجناس موجودش نیز بیشتر از تورم معمول نباشد! تنها به این دلیل كه عوام غافل، این ترقی را «ربح» می‌داند (14)، با اینكه با اندكی دانش دهی حتی عوام هم مفهوم ربح- با معنایی كه خود برای آن می‌نماید را بر مفروض سؤال صادق و منطبق نمی بیند؛ از این رو كسانی هم كه مرجعیت عام را می‌پذیرند، هرگز عرف نشأت گرفته از جهل و غفلت را قبول ندارند.
وقتی از صاحب سخن بالا از وجه فرق و گسست مثل ضرورت و ربح سؤال می‌شود، می‌فرماید: «ضرورت» یك واقعیت است كه باید متخصص نظر دهد. از ایشان سؤال می‌شود: آیا ادلّه به واقع ربح و فلس نظر ندارد؟ می‌فرماید: ادله به ربح عرفی و فلس عرفی نظر دارد!
روشن است كه نظارت ادله به آنچه عرف فلس یا ربح معنا می‌كند، غیر از تطبیق و تشخیص خارجی فلس و ربح است. آنچه عرفی است مفاهیم است و آنچه موضوع احكام است واقعیت این مفاهیم می‌باشد.
نقد جواب سوم: بررسی نقّادانه دو سخن قبل و اصول سه گانه پیشین، نقاط ضعف سخن سوم را روپشن می‌نماید. كسی منكر مخاطب بودن مردم كوچه و بازار در خطابات شرعی نیست، اما آیا می‌توان منكر تعلق احكام به واقعیت‌ها شد؟ آیا آنچه طاهر و مطهر است واقعیت آب است یا آب عرفی؟ آیا خمر نجس است یا خمر عرفی؟ موجب حلیت، وجود واقعی فلس است یا وجود مورد پندار عرف؟
به هر حال، عرف طریق فهم واقعیت‌ها است و نظر كارشناس در تطبیق مفاهیم عرفی بر واقعیت‌ها بر عرف عام مقدم است.
7-4. اصل چهارم
انكارناپذیری اصول گذشته، نزاع در قبول یا ردّ كارایی عرف در تطبیق مفاهیم عرفی بر افراد و مصادیق را بدون مبنا می‌سازد. داوری عقل، فقیه، كارشناس، تشخیص فردی مكلف و عرف عام هیچ كدام موضوعیت ندارد، بلكه حق تقدم از آن نهادی است كه طریقیتش به كشف واقع مطمئن‌تر است؛ چنان كه اگر موردی از تطبیق، خارج از حوزه‌ی داوری نهادی خاص باشد- مانند داوری عقل یا عرف در موارد پیچیده و تخصصی- نباید تطبیق را در آن مورد از آن نهاد پذیرفت. براساس این، نه اصرار بر مرجعیت عرف در امر تطبیق صحیح است و نه اصرار بر ردّ آن و نه عقل و امثال آن را جایگزین عرف نمودن پایه علمی دارد، بلكه آنچه صحیح است اصرار بر دقت در تطبیق و ردّ تسامح و اغماض در آن است.جالب اینكه روح و واقعیت هر دو اندیشه (قبول كارایی عرف عام در تطبیق و ردّ آن) چیزی جز این نیست. به همین دلیل هیچ اختلاف ملموسی بین صاحبان این دو اندیشه مشاهده نمی‌شود! هر دو گروه مسامحه را در فرسخ، كر، مدت زمان بلوغ، عدّه و ده‌ها امر دیگر نمی‌پذیرند؛ هر دو گروه، رنگ خون را مانع تطهیر نمی‌دانند؛ در رسیدن گندم و جو به نصاب زكات واجب و در تطهیر آب، قید خالص بودن از مواد زاید- اما طبیعی و متعارف- را ندارند، تنها با این تفاوت كه یكی علت آن را مرجعیت عرف در تطبیق می‌داند و دیگری مفهوم واسع را مطرح می‌نماید. به عبارت دیگر، بیانی كه از موافقین و مخالفین عرف تطبیقی داریم، دو بیان از یك واقعیت و دو توصیف از یك موصوف است، نه دو سخن از دو واقعیت.
7-5. نظریه مختار
در نهایت، نهادی باید امر تطبیق را به عهده گیرد كه دقیق‌تر داوری می‌نماید، بدون اینكه حق تسامح داشته باشد و روشن است كه عرف عام و داوری توده مردم در بسیاری از موارد به عنوان اطمینان بخش ترین، ساده ترین و در دسترس‌ترین راه حل قابل قبول است. مگر رسیدن به واقع موضوعات در موضوعات قابل درك برای همگان از غیر این راه میسّر است؟ نكته اعجاب انگیز در سخنان برخی از منكران مرجعیت عرف عام در تطبیق این بود كه تسامح و بی‌دقتی را قرین دائم و لازم داوری مردم (عرف) قرار می‌دادند، سپس آن را از صحنه بیرون می‌كردند، در حالی كه بی‌دقتی همراه اتفاقی داوری مردم است نه قرین دائم و لازم.آنچه باقی می‌ماند بحث از مواردی است كه موهم تسامح در تطبیق است، از قبیل رنگ خون و گندم و جو و طلای ناخالص؛ البته این مشكل تنها در مسیری كه ما پیمودیم، نیست، بلكه هر مسیری را در مسئله‌ی مورد بحث طی كنیم باید این موارد را حل نماییم. برخی راه حل‌ها گذشت، (15) برخی از علما نیز به طور رسمی این موارد را از تسامحات پذیرفته شده در شریعت دانسته‌اند (همدانی، 1374، ص675). اما وجود این موارد نه دلیل بر موضوعیت نداشتن واقع و پذیرش عرف عام- در مقابل دقت عقلی- در تطبیق است و نه دلیل بر توسیع در مفهوم یا تسامح در تطبیق. بنابراین، باید از طریق دیگر به حل این مشكل پرداخت.
آنچه در برداشت از دلیل معتبر است، فهم مخاطبان است. باید مجموع دلیل را بر مخاطبان عرضه كرد و داوری او (عرف)را معیار قرار داد؛ البته داوری او باید متوجه به مجموع دلیل- بلكه مجموع ادلّه- باشد، حتی اگر متفاهم عرفی از دلیل غیر از آن بود، كه موردنظر شارع است، بر شارع لازم است تذكر دهد، و الّا حجّتی بر بندگان نخواهد داشت. حال اگر دلیلی كه دلالت بر ازاله خون از لباس و فرش و امثال آن دارد به مخاطبان ارائه گردید و آنها بیش از ازاله عین خون نفهمیدند، و شارع سكوت كرد، معلوم می‌شود داوری مردم (عرف) را در این كارایی پذیرفته است، وگرنه آن را ردّ می‌نمود. بنابراین اگر بدن انسان آلوده به خون شود و شخص، بدن خود را به گونه‌ای بشوید كه عین خون برود اما رنگ آن بماند، این شستن كافی برای تطهیر نیست، چون برداشتی كه به آن اشاره كردیم تنها در وقتی است كه متنجس به خون لباس و فرش و امثال اینها باشد نه مثل بدن.
بنابراین آنچه شارع در این مورد از مخاطبان پذیرفته، متفاهم مخاطبان است نه داوری مردم در تطبیق مفهوم بر مصداق.
این سخن در مورد گندم و جو نیز جاری است؛ با این بیان كه وقتی قانون گذار می‌گوید با رسیدن گندم به فلان مقدار باید زكات آن پرداخت شود و در خارج، گندم شسته و پالایش شده نداریم، مگر اینكه كسی خود دست به این كار بزند، و شارع صحبتی از گندم خالص نمی‌كند، مخاطب این دلیل، برداشتش از دلیل وجوب زكات در گندم و جو با رسیدن به نصاب، این است كه منظور شارع، گندم با مقداری از خاك و گل و شن است، اما نه از باب توسعه در مفهوم گندم یا مرجعیت عرف در تطبیق- كه جز از سر تسامح نیست! - بلكه از باب مرجعیت عرف در برداشت از ادلّه. همین سخن در مثل «فاغسلوا وجوهكم و ایدیكم الی المرافق» نیز جاری است؛ با این بیان كه: طبیعت و عادت انسان‌ها در شستن صورت و دست و (بلكه همه بدن) شستن از بالا به پایین است اما به گونه متفاوت، یعنی این گونه نیست كه ذره ذره‌ی قسمت بالا را قبل از قسمت پایین بشوید، با وجود این طبیعت و عادت و ذهنیّت، مخاطبان «فاغسلوا وجوهكم و ایدیكم الی المرافق» نیز برداشت دیگری از این آیه ندارند؛ بنابراین بر شارع بود كه اگر منظوری جز این داشت، بیان می‌نمود و چون بیان دیگری ندارد، فهم مخاطبان (عرف) سند است، اما این سندیت و كارایی، به معنای مرجعیت عرف در تفاهم از ادله است و ربطی به داوری مردم در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق ندارد. تفكیك عرف به معنای مرجعیت عرف در تفاهم و عرف به معنای داوری مردم بر انطباق مفهوم بر مصادیق می‌تواند از برخی لغزش‌ها و آشفتگی‌های پیش آمده جلوگیری نماید.
نتیجه
معروض احكام- جز در مواردی كه قانون گذار بیان خاصّی دارد- واقع موضوعات و مفاهیم عرفی است؛نهادهای تطبیقی طریقیّت دارد و نهادی مقدم است كه اطمینان بخش‌تر است، مثل عرف عام در موضوعات ساده و كارشناس در موضوعات پیچیده؛
نزاع در اینكه عرف مرجع در تطبیق است یا عقل، پایه عملی ندارد، بلكه باید «تطبیق دقیق» را مقابل «تطبیق مسامحی» قرار داد؛
تسامح در تطبیق پذیرفته نیست و مواردی كه موهم تسامح است، ریشه در برداشت از دلیل دارد نه تسامح در تطبیق.
پی‌نوشت‌ها:
1. دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی؛ مدرّس دروس خارج حوزه علمیه‌ی قم.
2. عرف در اینجا به معنای داوری مردم است.
3. آنچه در این مرحله موردنظر است بررسی ابتدایی برخی از گفته‌ها و نوشته‌ها است وگرنه در بررسی نهایی وجود اختلاف را در عرصه عمل منكر می‌گردیم.
4. البته اگر یأس از شناسایی مالك مستلزم حرج باشد، وجوب فحص تا حدّ رسیدن به حرج است.
5. البته محقق فقیه حاج آقا رضا همدانی با تعبیر «حكمهم متّبع فی تشخیص موضوعات الاحكام و ان كان مبنیاً علی هذا النحو من المسامحات الغیر غیر الموجبة لكون الاطلاق اطلاقاً مجازیاً فی عرفهم» (همدانی، 1374، ص675) نوعی تسامح را در تطبیق پذیرفته‌اند.
6. در این كلام «عرف» به معنای «مردم» است.
7. البته تعداد كمی از فقها این شرط (صدق عنوان «مال» بر متعلق معامله) را در صحت معامله نپذیرفته‌اند (یزدی، 1378، ج1، ص 14/ ایروانی، 1379، ج1، صص12 و18).
8. البته برخی نظرهای نادر دیگری نیز وجود دارد، از قبیل عدم داوری عرف در تطبیق مگر در موردی كه عدم پذیرش این داوری موجب لغویت در دلیل شرعی شود؛ و از قبیل داوری عرف در تطبیق مگر مانعی چون اجماع وجود داشته باشد. با نقد دو اندیشه كه در متن مقاله آمده است، ضعف این دو نظر نیز معلوم می‌گردد.
9. یادآوری این نكته لازم است كه محقق خویی هرچند عرف تطبیقی را در این دو بیان قرین دائم با تسامح می‌داند و از این جهت موهم این است كه ایشان عرف تسامحی را نمی‌پذیرد نه دقّی را، اما بدون تردید عقیده ایشان ناظر به ردّ عرف تطبیقی است با این تفاوت كه گاه عرف تطبیقی را قرین دائم با تسامح می‌داند و گاه آن را به دقی و مسامحی تقسیم نموده و مرجحیّت هیچ كدام را نمی پذیرد (فیاض، [بی‌تا]، ج4، ص183).
10. در گفته‌ها و نگاشته‌های دیگران تنها گزارش از نظریه است.
11. در نهاد قبلی نظر به «عرف مقید و محدود» بود، هرچند مورد عرف ساده بود و احتیاجی به نظر كارشناسی نداشت. هم چنین ملاك در نهاد قبلی محدودیت بود و در این نهاد تخصص.
12. تعبیر مرجعیت در تطبیق مفاهیم عرفی بر مصادیق، مورد عنایت است؛ وگرنه نظر تخصصی كارشناس در غیر تطبیق چون باب قیمت گذاری و امثال آن مورد پذیرش همگان است.
13. به طور كلی جعل حكم با پذیرش تسامح (كه حكایت از لغو جعل می‌نماید) منافات دارد.
14. البته می‌توان در مصداق خدشه كرد و گفت هرگز داوری مردم كوچه و بازار در مفروض كلام بر صدق ربح و سود نیست.
15. مرحوم امام خمینی (ره) بر آن نام دقت عرفی نهاد و مرحوم خویی از اندیشه توسعه در مفهوم استفاده نمود.
* قرآن كریم.
1. انصاری، مرتضی، فرائد الاصول؛ چ2، قم: مجمع الفكر الاسلامی، 1422ق.
2. ایروانی غروی، میرزا علی؛ حاشیة المكاسب؛ چ2، تهران: مطبعه رشدیه، 1379.
3. بروجردی، مرتضی؛ مستند العروة الوثقی (تقریرات درس سید ابوالقاسم خویی)؛ چ1، قم: مطبعه العلمیه، 1414ق.
4. تبریزی، جواد؛ استفتائات جدید، چ1، قم: انتشارات سرور، 1378.
5. توحیدی، محمدعلی؛ مصباح الفقاهة؛ قم: مؤسسه انصاریان، 1417ق.
6. حائری، عبدالكریم؛ درر الفوائد (الاصول)؛ [بی‌جا]؛ منشورات مكتبه 22 بهمن، [بی‌تا].
7. حرعاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه فی تحصیل مسائل الشریعه؛ [بی‌جا]؛ دار الكتب الاسلامیه، 1398.
8. خراسانی، محمدكاظم؛ تعلیقه بر فرائد الاصول (حاشیه رسایل)؛ [بی‌جا]، [بی‌نا]، [بی‌تا].
9. خویی، سید ابوالقاسم؛ محاضرات فی اصول الفقه؛ قم: دارالهادی للمطبوعات، [بی‌تا].
10. خوانساری، سید احمد؛ جامع المدارك، تعلیق: علی اكبر غفاری؛ چ2، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1405ق.
11. سلیم رستم، باز اللبنانی؛ شرح المجله؛ چ3؛ بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1406ق.
12. طباطبایی یزدی، سید محمدكاظم؛ حاشیة المكاسب، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1378.
13. غروی تبریزی، میرزا علی؛ التنقیح فی شرح العروة الوثقی (تقریرات درس سید ابوالقاسم خویی)؛ چ2، قم: مؤسسه آل البیت، [بی‌تا].
14. فیاض، محمد اسحاق؛ محاضرات فی اصول الفقه (تقریرات درس سید ابوالقاسم خویی)؛ [بی‌جا]؛ انتشارات امام موسی صدر، [بی‌تا].
15. معرفت، محمدهادی؛ فصل نامه نقد و نظر، ش1، زمستان 1373.
16. مكارم شیرازی، ناصر؛ استفتائات جدید؛ چ1، قم: مدرسة الامام علی بن ابیطالب (ع)، 1379.
17. موسوی خمینی (امام)، سیّد روح الله؛ صحیفه نور، تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1370.
18. ___، الرسائل؛ تهران: مؤسسه اسماعیلیان، 1385.
19. نجفی، محمدحسن؛ جواهر الكلام؛ مصحح: شیخ محمود آخوندی، چ7، تهران: دارالكتب الاسلامیه، 1392.
20. همدانی، آقا رضا؛ مصباح الفقیه؛ [بی‌جا]، چاپخانه حیدری، 1374.
21. یزدی، سید محمد كاظم؛ العروة الوثقی، تهران: المكتبة العلمیة الاسلامیة، [بی‌تا].
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.
