كشف و اجرای شریعت در روابط اجتماعی

چكیده

براساس آموزه‌های اسلامی، شریعت به لحاظ زمان و مكان ثابت است؛ اما روابط اجتماعی متعلق آن پیوسته در حال دگرگونی است. با این وضع، چگونه می‌توان مدعی ثبات شریعت شد؟‌
در این مقاله، ابتدا دستگاه تشریع درباره‌ی نحوه‌ تشریع احكام به گونه قضایای حقیقی بررسی، و بیان شد كه شریعت، به حسب عناوین ثابت است و احكام شرعی، روی عناوین جعل می‌شوند و هر جا و بر هر رابطه ای، عنوانی از عناوین شریعت منطبق شود، در پی آن، حكم آن عنوان منطبق خواهد شد؛ بنابراین، تحول روابط هیچ منافاتی با ثبات شریعت ندارد. این عناوین، اعمّ از عناوین احكام اولی و ثانوی است. با این تحلیل بیان شد كه ما احكامی در عرض احكام اولیه به نام احكام حكومتی نداریم و ولیّ فقیه و حاكم اسلامی هیچ گاه در هیچ منطقه‌ای حكم، جعل و تشریع نمی‌كند؛ بلكه با شناسایی عناوین روابط احكام، حكم آن عنوان كه در شریعت مشخص شده است، منطبق می‌شود.
در احكام روابط اجتماعی و كلان نیز مسئله به همین نحو است؛ اما در این گونه احكام، بسیاری مواقع تزاحم بین احكام روابط اجتماعی و كلان از یك طرف، و احكام فردی از طرف دیگر پیش می‌آید كه روش برطرف كردن تزاحم، همان روش فقه سنتی است. ولیّ فقیه و حاكم اسلامی، عناوین روابط اجتماعی و كلان را به وسیله بازوی مشورتی خود، مجمع تشخیص مصلحت، تشخیص داده؛ آنگاه حكم آن عنوان را منطبق می‌كند.
كلیدواژه‌ها:
تحول روابط، منطقة الفراغ، عناوین اولی، عناوین ثانوی، احكام اولیه، احكام ثانویه، احكام حكومتی، فرایند تشریع، مرحله نفس الامر، مرحله اثبات، مرحله امتثال

مقدمه

اسلام، واپسین دین الاهی، و پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله) پیامبر خاتم است. دین اسلام تا روز قیامت جاویدان و ثابت است؛ در نتیجه، احكامی كه پیامبر (صلی الله علیه و آله) برای عرصه های گوناگون بشری از طرف خداوند متعالی آورده است، ویژگی ثبات و جاودانگی دارد؛ به همین سبب روایت مشهور از معصوم (علیه السلام) می‌فرماید: «حلال محمد (صلی الله علیه و آله) تا روز قیامت حلال، و حرام محمد (صلی الله علیه و آله) نیز تا روز قیامت حرام است» (مجلسی، 1363، ج11، ص56)؛
اما احكام شریعت در قلمرو اجتماعی و عرصه كلان، احكام روابط انسان‌ها با طبیعت و دیگر انسان‌ها است. این روابط بر اثر تحول و پیشرفت علوم و فنون، اختراعات و اكتشافات، و روش‌های روزآمد، دائم در حال تغییر و تحول هستند؛ بنابراین چگونه می‌توان ادعا كرد كه اسلام، شریعت جهان شمول برای همه اعصار ارائه داده است؛ در حالی كه هر روز، شاهد تغییرات گسترده در روابط اجتماعی انسان‌ها بر اثر پیشرفت علوم و فنون هستیم؟ آیا شریعت اسلام در پی تغییرات روابط گسترده باید تغییر یابد یا افزون بر ثابت بودن و پذیرش تغییرات گسترده در روابط اجتماعی، توانایی كافی، پویا و درونی را برای هدایت تحولات به سمت اهداف شریعت در تمام عرصه‌های اجتماعی دارد؟ افزون بر آن، موضوعات و ماهیت مصادیق عناوین احكام نیز در طول زمان ممكن است تغییر كند و موضوعات جدیدی در عرصه روابط اجتماعی پدید آید؛ از باب مثال، پول یكی از این موضوعات است كه هم ماهیت آن و هم انواع به كارگیری آن در طول زمان تغییرات اساسی یافت؛ بنابراین، تغییراتی كه منشأ تغییر احكام هستند، از دو ناحیه اتفاق می‌افتد: الف) از ناحیه تغییر در روابط و رفتارهای انسان‌ها با هم و منابع؛ ب)از ناحیه تغییر در موضوعات و مصادیق عناوین احكام شریعت. هر دو جهت در این نوشتار مورد بحث قرار می گیرد.
این پرسش از نظر فقیهان ژرف اندیش پنهان نمانده است. شهید مطهری برای پاسخ به این پرسش «مسئله احكام ثابت و متغیر» را مطرح ساخته است (مطهری، 1381، ج2، ص53-65). شهید سید محمدباقر صدر (رحمة الله) «منطقة الفراغ» را طراحی كرده، و امام خمینی (رحمة الله) نیز با طرح بحث «نقش زمان و مكان در اجتهاد» توجه بسیاری را به یافتن پاسخ پرسش پیشین جلب كرده است كه در ادامه مطرح می‌شود.
به نظر می‌رسد شریعت اسلام، ضمن پذیرش تحولات جوامع و روابط اجتماعی، توانایی كافی، پویا و درونی را برای هدایت آنها به سمت اهداف عالی اسلام دارد؛ بنابراین، مسئله مهم آن است كه در چارچوب كاركردهای فقه اسلام، روش صحیحی اتخاذ شود تا این توانایی شریعت بروز و ظهور یابد.

گفتار اول: تحول روابط و شرایط

برای هر انسانی در عرصه روابط اجتماعی به حسب طرف‌های رابطه، چهار نوع رابطه را می‌توان برشمرد: 1. رابطه انسان با خداوند متعالی؛ 2. رابطه انسان با خود؛ 3. رابطه انسان با منابع و جهان طبیعت؛ 4. رابطه انسان با دیگر انسان ها.
میزان تفاوت هر نظام اجتماعی در مقایسه با نظام‌های اجتماعی دیگر، تابع نوع روابط چهارگانه پیشین است. ممكن است یك نظام اجتماعی، هرگونه رابطه‌ای را بین انسان و خداوند در عرصه اجتماع منتفی بداند؛ اما نظام اجتماعی دیگر در عرصه اجتماع، رابطه مستحكمی بین انسان و خداوند در بسیاری از زمینه‌ها لازم بشمارد؛ برای مثال، نظام حقوقی خاصّی ممكن است هر گونه رابطه انسان با دیگر افراد حقیقی و حقوقی به گونه روابط ربوی را غیرمجاز بشمارد؛ اما در نظام دیگری روابط ربوی در تاروپود همه روابط آن نفوذ كرده باشد؛ بنابراین، با تعیین نوع روابط چهارگانه پیش گفته، نوع خاصی از نظام حقوقی در روابط مالی سامان می‌یابد. تعیین انواع این روابط در هر نظامی بر پایه اهداف، بینش‌های اعتقادی و ارزش‌های پذیرفته شده آن است. در هر نظام حقوقی، این روابط باید به گونه‌ای تعیین شوند كه بتوانند آن نظام را به طور خاص و كلّ نظام را به طور عام در دستیابی به اهدافش یاری رسانند.
تمام دگرگونی‌ها در حوزه روابط انسان‌ها با هم و انسان ها با طبیعت است. انسان نیز موجودی جهت پذیر در روابط خود با دیگر انسان‌ها و طبیعت است.
شریعت اسلام از سویی می‌كوشد با تربیت انسان ها، اراده آنها را در جهت ایجاد رفتارها و روابطی سوق دهد كه با اهداف شریعت اسلامی سازگار باشد. از طرف دیگر، با وضع قوانین و احكام فقهی و اجرای آنها، در عدم ایجاد برخی روابط و رفتارهای ناسازگار با اهداف شریعت اسلامی سعی دارد. این امر بدان سبب است كه شریعت اسلامی، هم خواستار تكامل و پیشرفت مادی انسان‌ها و هم خواهان ترقی و كمال معنوی آنها است؛ اما در مقام تطبیق و اجرا ممكن است تزاحم رخ دهد. دایره این تزاحم فراتر از احكام فردی است و دامن احكام اجتماعی، اهداف و مبانی را نیز شامل می‌شود. گاه بین اهداف، تزاحم واقع می‌شود و امكان دستیابی به دو یا چند هدف به طور همزمان ممكن نیست؛ برای مثال، در حوزه اقتصاد ممكن است هم زمان قادر نباشیم هم به هدف استقلال حقوقی و هم به هدف عدالت اجتماعی دست یابیم. گاه نیز بین اهداف و مبانی، تزاحم ایجاد می‌شود و به طور مثال، تحقق عدالت اجتماعی به صورت هدف، ایجاب می‌كند كه مالكیت خصوصی به صورت مبنای فقهی، محدود شود و زمانی هم بین احكام تزاحم پیش می‌آید. در همه این ها، روش فقهی، تقدیم اهمّ بر مهم است.
درك روشن‌تر این مطلب به توضیح بیشتری نیاز دارد. این توضیح در دو جهت انجام خواهد گرفت: الف) روش تشریع احكام مربوط به رفتارهای اجتماعی؛ ب) ملاك تقدم اهمّ بر مهم در رفتارهای كلان و امور اجتماعی.
به نظر می‌رسد با بیان این دو مسئله، بحث تحول روابط و كارآمدی فقه تا حدّ فراوانی روشن شود.

1. روش تشریع احكام و تحول روابط

احكام شرع به دو گونه تشریع شده اند: الف)به نحو قضایای خارجی؛ ب)به نحو قضایای حقیقی.
قضیه خارجی، به قضیه‌ای گفته می‌شود كه حكم ان برای مصادیقی كه در زمان صدور حكم در خارج وجود دارد، جعل می‌شود؛ به طور مثال، وقتی شخصی می‌گوید با همه كسانی كه در عرصه حقوق اسلامی تحقیق می كنند، ارتباط دارم، مقصود همه حقوقدانانی است كه در آن زمان وجود دارند، نه همه حقوقدانانی كه در گذشته، حال و آینده واژه حقوقدان مسلمان بر آنان صدق می كند؛ اما قضیه حقیقی، قضیه‌ای است كه موضوع در آنها عنوانی است كه می‌تواند دارای مصادیق خارجی باشد. این مصادیق اعمّ از مصادیقی است كه در زمان صدور قضیّه حقیقی وجود دارند و شامل مصادیقی كه در آینده تحقق می‌یابند نیز می‌شود و چه بسا، عنوان در قضیه حقیقی، هنگام صدور قضیه، هیچ مصداق خارجی نداشته باشد. درواقع بازگشت قضایای حقیقی به قضایای شرطیه است كه اگر مصداق عنوان قضیّه در خارج تحقق یابد، حكم آن نیز بر مصداق مترتب می‌شود.
در شریعت اسلامی احكام شرعی اغلب به نحو قضایای حقیقی تشریع شده است. فرقی نیست كه این قضایای حقیقی به صورت اخباری باشد، همانند «احل الله البیع و حرّم الربا (بقره:275)؛ خداوند خرید و فروش را حلال، و ربا را حرام كرد» یا به صورت قضیّه انشایی باشد، مانند «اَوْفوا بالعُقود (مائده:1)؛ به قراردادها وفا كنید»؛ بنابراین، حلیّت خرید و فروش، حرمت ربا و وفا به قراردادها فقط به مصادیق خرید و فروش، ربا و قراردادهای هنگام صدور این احكام اختصاص ندارد؛ بلكه تمام مصادیق خرید و فروش، ربا و قراردادهایی را كه تا روز قیامت در جامعه ایجاد شود، دربرمی گیرد؛ البته اگر با قواعد و اصول دیگر شریعت اسلامی منافات نداشته باشد. بیان دیگر هریك از سه قضیه حقیقی پیشین، بدین صورت است: «اگر در خارج، عنوان بیع (خرید و فروش) مصداق یافت، حلال است. اگر در خارج، عنوان ربا مصداق یافت حرام است، و اگر در خارج، عقدی منعقد شد، وفا به آن، واجب است.»
این روش تشریع احكام شریعت باعث می‌شود كه حكم شریعت از جهت دامنه زمانی، هیچ گاه به عصر خاصی اختصاص نیابد و تمام مصادیق مستحدثه را شامل شود. عموماتی كه در شریعت اسلامی وجود دارند، به صورتی است كه تا روز قیامت هر عنوانی در خارج مصداق یابد، حكم آن را می‌توان از آن عمومات كشف و بر آن مصداق منطبق كرد.
با توجه به روش تشریع احكام شریعت، هر حكمی كه در شریعت بیان شده است، ابتدا باید مشخص شود كه به صورت قضیه خارجی تشریع شده یا به نحو قضیّه حقیقی. اگر به صورت قضیه حقیقی جعل شده باشد، حكم آن تابع تحقّق مصداق آن است؛ هرگاه آن عنوان، مصداق خارجی پیدا كند، حكم آن عنوان بر آن مصداق، منطبق می شود؛ امّا اگر به صورت قضیّه خارجی جعل شده باشد، حكم آن، به همان مصداق خارجی اختصاص دارد و با از بین رفتن آن مصداق خارجی، آن حكم نیز منتفی می شود (جهت آشنایی بیشتر با بحث قضایای حقیقی و خارجی رجوع شود: تنقیح الاصول، تقریر بحث آقا ضیاء عراقی، سید محمدرضا طباطبایی، انتشارات حیدریه نجف، ص327/ دروس فی علم الاصول، سید محمدباقر صدر، ج1، دارالكتاب، لبنان، ص286/ تهذیب الاصول، تقریر بحث امام خمینی، جعفر سبحانی، ج1، دارالفكر، ص113/ اجود التقریرات، آیت الله خویی، مؤسسه مطبوعاتی دینی، دوم، ج1، ص313/ محاضرات فی اصول الفقه، تقریر بحث آیت الله خویی، محمد اسحاق فیاض، دوم، دارالهادی، ج4، ص149/ الرافد فی علم الاصول، تقریر بحث آیت الله سیستانی، عدنان قطیفی، مكتب آیت الله سیستانی، اول، ص49. شایان توجه است كه امام خمینی (رحمة الله) برخلاف مشهور فقیهان در بحث قضیه حقیقی نظر دیگری دارد و شمولیت احكام شریعت را در طول زمان و نسبت به همه مكلفانی كه هنگام خطاب موجود نیستند، به نحو خطابات قانونی حل می‌كند. علاقه مندان می‌توانند به تهذیب الاصول، تقریر بحث امام خمینی، ج2، ص40-50 مراجعه كنند. )
احكام الاهی به حسب عناوین، ابدی و تغییرناپذیرند؛ یعنی هرگاه عنوانی بر هر مصداقی تطبیق كرد، حكم آن عنوان نیز بر آن مصداق مترتب می‌شود؛ اما عناوینی كه بر افعال و روابط بین انسان‌ها با منابع و نیز روابط بین انسان‌ها منطبق می‌شود، انواعی است كه به حسب نوع عنوان، حكم ویژه آن بر آن افعال و روابط انطباق می یابد. برای روشن شدن این مطلب لازم است توضیحی مختصر درباره عناوین احكام شریعت و نیز ارتباط عناوین با هم ارائه شود.

2. عناوین احكام شریعت اسلام

1. عناوین اولی:

هر فعل و رابطه بین انسان‌ها، و بین آنها و منابع طبیعی به لحاظ ذات فعل، دارای عنوانی است كه در صورت ایجاد آن فعل و رابطه، آن عنوان بر آن رابطه صدق می‌كند. به چنین عناوینی، عناوین اولیه گفته می‌شود؛ همانند عنوان خوردن، آشامیدن، شستن، قرض، مضاربه، اجاره و بیع. با تطبیق هریك از این عناوین بر مصداق خارجی، حكم آن عنوان، بر آن مصداق منطبق می‌شود كه به آن حكم، حكم اولیه گفته می شود.

2. عناوین ثانوی:

گاهی با عروض حالاتی بر روابط و افعال، بر آن افعال و روابط، عناوین دیگری منطبق می‌شود كه به آن، عنوان ثانوی می‌گویند و به دنبال تطبیق آن عنوان، حكم خاص آن نیز بر آن افعال و روابط انطباق می‌یابد كه به آن حكم، حكم ثانوی اطلاق می‌شود؛ بنابراین، عنوان ثانوی به حالات عارضی و استثنایی افعال و روابط ناظر هستند؛ همانند اضطرار، اكراه، عسر، حرج و تقیه؛ یعنی اگر بر همان عناوین اولیه، افعال و روابط عناوین پیشین منطبق شوند، احكام آن افعال و روابط تغییر می‌كنند.
آنچه ما بیان كردیم، براساس نظر مشهور فقیهان در احكام اولیه و ثانویه است (كلانتری، 1378، ص33-40)؛ هرچند در تبیین احكام اولی و ثانوی، آرای فراوانی بین فقیهان وجود دارد (مشكینی، 1386ق، ص121).
عناوین و احكام ثانوی فراوان است كه به ذكر چند نمونه بسنده می‌شود: خوردن گوشت خوك، آب نجس و اموری از این قبیل كه در اوضاع عادی حرام است؛ اما اگر وضع خاصی پیش آید و بر این افعال، عنوان حفظ نفس صدق كند، از این باب، مصلحت ملزمه اقوا به حرمت آن پیدا می‌كند و بدین سبب از باب اضطرار، اكراه و. . . واجب می‌شود؛ بنابراین، عروض حالات اضطرار، اكراه، عسر، حرج، ضرر، تقیه و اموری از این قبیل بر افعال و روابط پیش گفته، وجه تمایز عناوین و احكام ثانویه با عناوین و احكام اولیه است.
مطلب مهم آن است كه توجه كنیم این عناوین در برطرف كردن شبهه ناسازگاری ثبات شریعت و تحولات حوادث و جوامع تأثیر فراوانی دارند؛ چرا كه منظور از ثبات شریعت، ثبات احكام عناوین است؛ یعنی هرگاه عنوان فعل یا رابطه‌ای بر مصداقی منطبق شد، در پی آن نیز حكم آن عنوان بر آن مصداق منطبق می‌شود؛ ولی بر اثر تحولات حوادث و جوامع ممكن است روابط انسان‌ها با هم و با طبیعت تغییر كند؛ در نتیجه، عناوین آن روابط و افعال ممكن است دگرگون یا عناوین جدیدی بر آن روابط و افعال منطبق شود و به دنبال آن می‌توان از منابع استنباط، حكم آن عنوان را استنباط و استخراج كرد. حكم تمام عناوین ثابت است و از منابع استنباط نیز می توان آنها را استنباط كرد. بحث عناوین اولی و ثانوی را با ذكر چند مطلب به پایان می‌بریم:
1. با توجه به مطالب پیش گفته می‌توان اظهار داشت كه عناوین ثانویه، هنگامی بر مصداقی منطبق می‌شود كه آن مصداق در وضعیت غیرعادی قرار می‌گیرد؛ به همین سبب، جایگاه عناوین، جایگاه هدایت افعال و روابط انسان ها به سمت اهداف شریعت و رفع مشقت‌ها و حفظ نظام زندگی است؛ بنابراین، شریعت اسلامی از طریق عناوین ثانویه با به رسمیت شناختن تحولات عظیم پدیده های اجتماعی، آنها را به سمت اهداف شریعت اسلامی هدایت می‌كند.
2. با عارض شدن عنوان ثانویه فقط حكم عنوان ثانویه بر آن منطبق می‌شود و به رغم انطباق عنوان اولیه بر آن مصداق، حكم آن منتفی است؛ از باب مثال، حكم خوردن مردار، حرمت است؛ اما با عارض شدن عنوان اضطرار، خوردن مردار حلال می‌شود؛ هرچند عنوان مردار بر آن مصداق، منطبق شود. این امر بدان جهت است كه احكام شریعت اسلامی تابع مصالح و مفاسد است. وقتی عنوان ثانویه بر رفتاری منطبق شود، مصلحت یا مفسده ملزمه عنوان اولیه آن، منتفی خواهد شد و آن رفتار فقط براساس انطباق عنوان ثانویه، مصلحت یا مفسده می‌یابد.
3. مصادیق جدید رابطه انسان با طبیعت یا انسان‌ها با یكدیگر از دو حالت خارج نیست:
الف) مصداق جدید، تحت یكی از عناوین شناخته شده قرار می‌گیرد؛ همانند مصادیق جدید خرید و فروش در عصر ما. خرید و فروش‌های تلفنی، با كارت‌های اعتباری و اینترنتی و امثال آنكه تحت عنوان خرید و فروش مصداق آیه «احل الله البیع» قرار می‌گیرد، اگر با سایر قواعد پذیرفته شده در فقه منافاتی نداشته باشد، صحیح خواهد بود.
ب)هیچ یك از عناوین شناخته شده بر مصداق جدید منطبق نمی‌شود. مصداق جدید، عنوان اولیه جدید می‌یابد. در این صورت، با استفاده از منابع می‌توان حكم آن را استنباط كرد؛ به طور مثال، بیمه این گونه است؛ یعنی عقد جدیدی است كه عنوان هیچ یك از عقود شناخته شده بر آن منطبق نمی‌شود؛ اما می‌توان حكم آن را از عموماتی همچون «اَوفوا بالعقود» (مائده:1) استنباط كرد.
4. تا زمانی كه عنوان ثانوی بر مصداقی منطبق باشد، حكم خاصّ آن عنوان، بر آن مصداق منطبق می‌شود و با برطرف شدن اضطرار، عسر و. . . عنوان ثانوی نیز از مصداق موردنظر برداشته، و به دنبال آن، حكم ثانوی نیز منتفی می‌شود. به اصطلاح «الضرورات تُقَدَّرُ بقَدَرها»؛ بنابراین، عناوین ثانوی رفتارها و روابط، منشأ تغییر احكام هستند و این امر بدان معنا نیست كه برخی از احكام الاهی برای همیشه متغیر باشند و برخی دیگر ثابت؛ بلكه همان احكامی كه برای رفتاری ثابت فرض می شود، اگر بر همان رفتار عنوان ثانوی منطبق شود، حكم آن نیز تغییر می‌یابد. این منطق آیات و روایاتی است كه چنین بیانی دارند: «ما جَعَل علیكم فی الدین من حرج» (حج:78)؛ «خداوند، تنگنایی در دین برای شما قرار نداده است». «لیس شَیءُ ممّا حَرَّمَ اللهُ الا وَ قَدْ احَلَّهُ لمَنْ اضطرَّ الیه» (حرعاملی، 1413ق، ج5، ص483؛ ج23، ص228)؛ «هیچ حرام الاهی نیست، مگر آنكه خداوند آن را برای كسی كه بدان مضطر شده حلال كرده است.»

3. آیا احكامی به نام احكام حكومتی داریم؟

در اغلب نوشته‌هایی كه به انواع احكام شریعت پرداخته‌اند، به سه نوع حكم اشاره كرده‌اند: احكام اولیه، احكام ثانویه و احكام حكومتی. این احكام به لحاظ عناوین است؛ یعنی اگر بر عنوان‌های اولی، حكمی جاری شد، به آن حكم، حكم اولیه گفته می‌شود. احكام جاری بر عناوین ثانویه را حكم ثانوی و احكام صادره از ناحیه ولیّ فقیه را احكام حكومتی می‌خوانند.
آیا این تقسیم درست است؟ آیا احكامی تحت عنوان احكام حكومتی داریم؟ اگر چنین باشد، آیا احكام حكومتی در عرض احكام اولی و ثانوی است یا می‌توان آن را در ردیف احكام اولی و ثانوی شمرد؟
وقتی دستگاه تشریع شریعت و تطبیق احكام را بررسی می كنیم، به نظر می‌رسد بتوان به این نتیجه رسید كه احكام حكومتی، امری جدا از احكام اولیه و ثانویه نیست؛ بلكه تشریع احكامی كه به نام احكام حكومتی خوانده می‌شود، به همان نحو تشریع احكامی است كه بر عناوین اولیه جاری می‌شود. پیشتر درباره‌ی دستگاه و روش تشریع احكام سخن گفتیم. به نظر می‌رسد اگر باب تزاحم احكام در رفتارهای اجتماعی و كلان درست تبیین شود، روشن خواهد شد كه احكامی به نام احكام حكومتی در عرض احكام اولیه و ثانویه نداریم؛ بلكه در مقام امتثال و اجرای احكام مربوط به رفتارهای اجتماعی و كلان اغلب نوعی تزاحم در این احكام یا بین این احكام و احكام فردی پیش می‌آید و تشخیص مصداق حكم اهمّ و مهمّ و تقدیم حكم اهمّ بر مهمّ امری بسیار دقیق و پیچیده است و چه بسا نیازمند تخصص‌های گوناگون باشد. چون حكومت در همه یا غالب این موارد در تشخیص مصداق اهمّ و تقدیم آن بر مهم جایگاه و شأن ویژه‌ای دارد، به چنین احكامی احكام حكومتی اطلاق می‌شود (اگر در ادامه مباحث، اصطلاح حكم حكومتی را به كار می‌بریم، به جهت آن نیست كه در عرض حكم اولیه و ثانویه، نوع سومی از حكم داریم؛ بلكه به احكام رابطه حكومت با دیگران اشاره دارد). بنابراین، لازم است به بحث تزاحم در احكام رفتارهای اجتماعی و كلان بپردازیم.
پیش از پرداختن به بحث تزاحم در احكام روابط اجتماعی، درباره‌ی جایگاه حكومت در احكام روابط اجتماعی، توضیح مختصری ارائه می‌شود. در احكام روابط اجتماعی و كلان ممكن است بسیاری از فقیهان (غیر از ولیّ فقیه و حاكم اسلامی) از همان روش فقهی استفاده، و حكم فقهی این روابط را با رعایت قواعد باب تزاحم كشف كنند. چه بسا در اینجا نیز این فقیهان همانند احكام روابط فردی اختلاف نظر بیابند و درباره یك نوع رابطه چه بسا ممكن است فقیهان چند نوع حكم را استنباط كنند و حتی برخی از احكام مستنبطه با برخی دیگر ناسازگار باشند. اجرای همه احكام به وسیله مقلدانشان به یقین مشكلات جدی در سطح جامعه ایجاد خواهد كرد و حتی ممكن است جامعه دچار هرج و مرج شود. برای پرهیز از این معضل و مشكل اجتماعی، با توجه به اینكه ولیّ فقیه، هم آگاهی فقهی لازم را دارا است و هم از اوضاع اجتماعی جامعه اطلاعات گسترده‌تری دارد، فقط او حق دارد حكم اهمّ مستنبط خود را اجرا كند و حتی مانع از اجرای احكام مستنبط دیگر فقیهان شود؛ یعنی به ولی فقیه در موضع ولایت چنین حقی داده شده است كه فقیهان دیگر چنین حقی را ندارند (در اینجا از ارائه دلیل جهت اثبات چنین حقی برای ولیّ فقیه می‌پرهیزیم و علاقه مندان را به كتاب‌های فراوان كه در باب ولایت فقیه در اثبات حقوق ولیّ فقیه نوشته شده، ارجاع می‌دهیم).
با این بیان روشن می‌شود كه ولیّ فقیه، حكم جدیدی جعل و تشریع نمی‌كند؛ بلكه از روش استنباط متعارف در فقه، احكام در باب روابط اجتماعی و كلان را همانند سایر فقیهان كشف، و از حقّ ولایت خود استفاده، و آن را اعمال می‌كند.

4. فرایند تشریع

برای تبیین تزاحم در احكام رفتارها و روابط اجتماعی لازم است ابتدا اشاره‌ای منحصر به فرایند تشریع احكام داشته باشیم. وقتی دستگاه و روش تشریع و تطبیق احكام شریعت الاهی را بررسی كنیم، درمی یابیم كه در این فرایند، سه مرحله وجود دارد: مرحله نفس الامر، مرحله اثبات و مرحله امتثال احكام شریعت.

1-4. مرحله نفس الامر

در مرحله نفس الامر، تمام احكام واقعی با لحاظ مفاسد و مصالح واقعی بر عناوین مربوطه جعل شده‌اند. شارع در این مرحله، ملاك‌های افعال و روابط انسان‌ها را ملاحظه می‌كند و آنچه را برای سعادت دنیایی و آخرتی انسان‌ها نیاز است، در قالب احكام افعال و روابط انسان ها تشریع می‌كند. در این مرحله احكام، ممكن است یك فعل، هم مصلحت و هم مفسده واقعی داشته باشد و به یقین، مفسده و مصلحت فعل با هم سازگاری ندارد؛ اما شارع با علم و احاطه و حكمت خود اگر مصلحت را اقوا ببیند، حكم متناسب با آن را جعل می‌كند؛ چنان كه اگر مفسده را اقوا دید، حكم متناسب با آن را جعل خواهد كرد. در این مرحله، اگر بین ملاكات تزاحمی اتفاق افتد، شارع، خود ملاك اقوا را تشخیص می‌دهد و حكم را براساس آن جعل می‌كند و مكلّفان قادر نیستند از مرحله نفس الامر احكام، قبل از وصول احكام الاهی، دانشی را كسب كنند.

4-2. مرحله اثبات

در مرحله اثبات، یعنی مرحله كشف احكام كه در مرحله نفس الامر جعل شده، به وسیله ادّله، ممكن است بین احكام تعارض پیش آید؛ از باب مثال، ممكن است برای یك فعل، دو دلیل وجود داشته باشد كه یكی از آن دو دلیل برای آن فعل، وجوب، و دلیل دیگر، حرمت را بیان می‌كند. در این گونه موارد، ناسازگاری دو دلیل به وسیله قواعد تخصیص، حكومت یا ورود حل می‌شود؛ وگرنه دو دلیل متعارض خواهند شد و از مرجّحات باب تعارض برای رفع تعارض استفاده می‌شود. در غیر این صورت، از قواعد باب تعارض استفاده، و حكم مورد تعارض بیان می شود. تعارض دو دلیل در مرحله اثبات، از عدم تشریع دست كم یكی از آن دو حكم در مرحله نفس الامر كاشف است. در این مرحله نیز هیچ گونه تزاحمی بین دو حكمی كه ثابت شود از ناحیه شارع جعل شده است، اتفاق نمی افتد؛ به طور مثال، بین دو حكم «حفظ جان انسان محترم واجب است، و تصرف در ملك فردی بدون اذن آن فرد حرام است»، در مرحله نفس الامر و اثبات، هیچ گونه ناسازگاری و تزاحمی اتفاق نمی‌افتد؛ چون هریك از آن دو حكم، به نحو قضیّه حقیقی اعتبار شده است و با فرض وجود مصداق عنوان هر حكمی، آن حكم، واجب یا حرام می‌شود و در این بیان هیچ گونه تنافی و تزاحمی وجود ندارد.

3-4. مرحله امتثال

در این مرحله، ممكن است مكلفان قادر نباشند هم زمان، هر دو حكم را رعایت كنند. در این هنگام، تكلیف ساقط نمی شود؛ بلكه مكلفان باید حكمی را كه اهمّ است، تشخیص داده، بر حكم مهم ترجیح دهند و به حكم اهمّ عمل كنند؛ از باب نمونه، انسان محترمی دارد غرق می‌شود و نجات او بر هر مكلّفی واجب است؛ اما لازمه نجات او تصرف در ملك فردی است كه وی اجازه تصرف نمی‌دهد؛ بنابراین، تصرف در ملك آن فرد حرام است. در اینجا، تكلیف به نحو كلی از مكلف ساقط نمی‌شود؛ بلكه قدرت خود را در عمل به یكی از آن دو باید به كار گیرد و چون نجات جان انسان محترم اهمّ است، به نجات وی اقدام می‌كند؛ هرچند لازمه چنین اقدامی تصرف غاصبانه در ملك غیر باشد. تقدیم اهمّ بر مهم به جهت عدم فعلیّت حكم مهم در مقایسه با حكم اهمّ است. عقل انسان حاكم است كه وقتی انسان نمی‌تواند هر دو تكلیف را هم زمان انجام دهد، هر دو تكلیف فعلیت نمی‌یابد؛ چون قدرت، ‌شرط فعلیّت تكلیف است؛ اما چون بر یكی از دو تكلیف قدرت دارد، یكی از آن دو، فعلیت می‌یابد و چون یكی در مقایسه با دیگری اهمیت بیشتری دارد، عقل انسان حكم می‌كند كه مكلف موظف است قدرت خود را در انجام تكلیف اهمّ به كار گیرد؛ در نتیجه، تكلیف اهمّ در حقّ مكلف فعلیّت می‌یابد و واجب است آن تكلیف اهمّ را رعایت كند.
گفتار پیشین نشان می‌دهد كه در موارد تزاحم و تقدیم حكم اهمّ بر مهم، عناوین افعال و روابط تغییر نمی‌كند. عناوین افعال و روابط ، همان عناوین پیش از وقوع تزاحم است.

5. تزاحم در روابط كلان امور اجتماعی

تزاحم همان گونه كه در احكام فردی اتفاق می‌افتد، ممكن است در احكام اجتماعی، كلان و مربوط به اداره جامعه و حكومت واقع شود. در همه این موارد، قواعد باب تزاحم رعایت می‌شود و با ملاك‌های منطقی و مورد قبول، حكم اهمّ مشخص شده، و به داوری عقل، حكم اهمّ بر مهم ترجیح داده می‌شود. با این بیان، ما احكامی تحت عنوان احكام حكومتی در عرض احكام اولی و ثانوی نداریم. احكام حكومتی، احكام مربوط به روابط حكومت با مردم و جامعه و حكومت‌های دیگر است و بر این روابط، عناوینی مترتب می‌شود كه با تحقق هر عنوانی بر رابطه‌ای، حكم آن عنوان نیز بر آن رابطه جاری می‌شود؛ از این جهت، هیچ فرقی بین احكام مربوط به روابط حكومت با مردم، جامعه و دیگر حكومت‌ها و بین احكام مربوط به روابط و رفتارهای فردی نیست.
با بیان پیشین روشن می‌شود كه حكومت اسلامی، هیچ گونه تشریع حكم در عرصه روابط حكومتی ندارد؛ بلكه حاكم اسلامی و تشكیلات حكومتی با توجه به توانایی های فقهی و جهات دیگر، عناوین رفتارها و روابط حكومت را تشخیص می‌دهند و حكم آن عنوان از ادلّه استنباط و استخراج، و بر مصداق آن عنوان تطبیق می‌شود و اگر تزاحمی بین احكام روابط و رفتارهای حكومتی اتفاق بیفتد، حاكم اسلامی و تشكیلات حكومت از مسیر درست و منطقی، و ملاك موردقبول، حكم مصداق اهمّ را تشخیص، و بر حكم مصداق مهم ترجیح می‌دهد.
مطلب دیگر درباره‌ی احكام مربوط به روابط حكومت، آن است كه این احكام نیز همانند احكام رفتارها و روابط فردی تابع مصالح و مفاسد هستند. اگر رابطه‌ای دارای مصلحت ملزمه باشد، به یقین انجام آن از ناحیه حكومت و مردم واجب می‌شود، و اگر مفسده ملزمه داشته باشد، انجام آن از ناحیه حكومت و مردم حرام است. همچنین دیگر احكام كراهت، استحباب و مباح نیز مانند احكام فردی، تابع مصالح و مفاسد است. همان گونه كه در احكام فردی، فقیه به دنبال مصالح و مفاسد احكام فردی نیست، بلكه در صورت تطبیق عنوانی بر مصداق معلوم، حكم آن عنوان را بر آن مصداق جاری می‌كند، در احكام حكومتی نیز حاكم اسلامی و تشكیلات حكومتی در پی تشخیص مصالح و مفاسد روابط نیستند؛ بلكه در آنجا نیز به دنبال تشخیص مصداق عنوانی هستند كه حكم آن در شریعت مشخص شده است و با تشخیص مصداق آن عنوان، حكم آن عنوان را بر آن مصداق جاری می‌كند. درواقع عناوین روابط حكومت، ضوابط مصلحت و مفسده هستند؛ چنان كه در احكام فردی نیز این گونه است. اگر فعلی مصداق نجات انسان محترم باشد، به یقین نجات انسان محترم واجب است و از حكم وجوب آن در شریعت می‌فهمیم كه نجات انسان محترم، مصلحت ملزمه دارد. همچنین اگر رابطه یا رفتار حكومت اسلامی از مصادیق «حفظ پاسداشت اقتدار مسلمانان» باشد، به یقین انجام آن رفتار، هم بر مردم و هم بر حكومت واجب است و از حكم وجوب «حفظ پاسداشت اقتدار مسلمانان» درمی یابیم كه حفظ پاسداشت اقتدار مسلمانان، مصلحت ملزمه است؛ پس عنوان «حفظ پاسداشت اقتدار مسلمانان» ضابطه و ملاك مصلحت است؛ بنابراین، عناوین احكام، درواقع ضوابط مصلحت و مفسده احكام هستند و با تشخیص عناوین روابط، بالملازمه مصلحت و مفسده آن عنوان را می‌فهمیم؛ در نتیجه، وظیفه حكومت، تشخیص مصلحت یا مفسده حكم نیست؛ بلكه تشخیص مصادیق عناوینی است كه احكام آن عناوین را از شریعت می توان كشف كرد.
برای آنكه برخی ابهام‌های بحث روشن شود، بخش‌هایی از نامه امام خمینی (رحمة الله) به رهبر معظم انقلاب كه در دوران ریاست جمهوری به وی ارسال شد، ذكر و توضیح مختصری ارائه می‌شود.

6. بررسی دیدگاه امام خمینی

حضرت امام در این نامه خطاب به رهبر معظّم انقلاب می نویسد:
از بیانات جنابعالی در نماز جمعه این طور ظاهر می‌شود كه شما، حكومت را كه به معنای ولایت مطلقه‌ای كه از جانب خدا به نبی اكرم (صلی الله علیه و آله) واگذار شده و اهمّ احكام الاهی است و بر جمیع احكام شرعیه الاهی تقدم دارد، صحیح نمی‌دانید. . . باید عرض كنم كه حكومت كه شعبه‌ای‌ از ولایت مطلقه رسول الله (صلی الله علیه و آله) است، یكی از احكام اولیه اسلام است، و مقدم بر تمام احكام فرعیه، حتی نماز و روزه و حجّ است. حاكم می‌تواند مسجد یا منزلی را كه مسیر خیابان است، خراب كند و پول منزل را به صاحبش رد كند. حاكم می‌تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل كند، و مسجدی كه ضرار باشد، در صورتی كه رفع بدون تخریب نشود، خراب كند. حكومت می‌تواند قراردادهای شرعی را كه خود با مردم بسته است، در موقعی كه آن قرارداد مخالف مصالح كشور و اسلام باشد، یكجانبه لغو كند و می‌تواند هر امری را، چه عبادی و یا غیرعبادی است كه جریان آن مخالف مصالح اسلام است، از آن، مادامی كه چنین است، جلوگیری كند. حكومت می‌تواند از حج كه از فرایض مهمّ الاهی است، در مواقعی كه مخالف صلاح كشور اسلامی دانست، موقتاً جلوگیری كند. . . خیابان كشی‌ها كه مستلزم تصرّف در منزلی است یا حریم آن است، در چهارچوب احكام فرعیه نیست. نظام وظیفه، و اعزام الزامی به جبهه‌ها، و جلوگیری از ورود و خروج ارز، و جلوگیری از ورود یا خروج هر نحو كالا، و منع احتكار در غیر دو- سه مورد، و گمركات و مالیات، و جلوگیری از گرانفروشی، قیمت گذاری، و جلوگیری از پخش مواد مخدر، و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الكلی، حمل اسلحه به هر نوع كه باشد، و صدها امثال آنكه از اختیارات دولت است، بنابر تفسیر شما خارج است، و صدها امثال اینها. . . آنچه گفته شده است تاكنون، و یا گفته می‌شود، ناشی از عدم شناخت ولایت مطلقه الاهی است. آنچه گفته شده است كه شایع است، مزارعه و مضاربه و امثال آنها با آن اختیارات از بین خواهد رفت، صریحاً عرض می‌كنم كه فرضاً چنین باشد، این از اختیارات حكومت است و بالاتر از آن هم مسائلی است كه مزاحمت نمی‌كنم‌ (خمینی، 1378، ج20، ص451).
در نوشتار امام خمینی (رحمة الله) دو مطلب اساسی وجود دارد كه در بحث ما قابل استفاده است:
1. حكومت، از احكام اولیه اسلام و مقدم بر تمام احكام فرعیه است.
2. حكومت می‌تواند از هر امری كه مخالف مصالح است، جلوگیری كند.
امام خمینی (رحمة الله) برای تبیین این دو مطلب مثال‌های فراوانی می‌زند. از این نوشتار برمی آید كه احكام حكومتی نیز براساس مصالح و مفاسد تشریع شده‌اند. مؤلف با تتبّعی كه در نوشتار و گفتار امام خمینی (رحمة الله) كرده، مشاهده نكرده است كه فرموده باشد حاكم اسلامی حق دارد براساس مصالح و مفاسد تشخیص داده شده، حكمی را تشریع و جعل كند؛ بلكه احكام روابط و رفتارهای حكومت اسلامی با دیگران نیز همانند تشریع احكام روابط فردی به نحو قضایای حقیقی و براساس مصالح و مفاسد است، و هرگاه عنوان قضیه حقیقی بر روابط و رفتارهای حكومت اسلامی منطبق شد، حكم آن عنوان نیز بر آن مصداق خاص رفتار یا روابط جاری می شود؛ اما اینكه امام خمینی (رحمة الله) در این نوشتار آورده كه حكومت، از احكام اولیه اسلام، و بر تمام احكام فرعیه مقدم است، بدان سبب است كه به طور غالب، بین احكام حكومتی و سایر احكام در مقام اجرا تزاحم پیش می آید و براساس قواعد باب تزاحم، حكومت اسلامی، مصداق اهمّ را بر مصداق مهمّ مقدّم می‌دارد.

7. مصلحت و مفسده در احكام اجتماعی و ملاك آن

امام خمینی (رحمة الله) در این نوشتار و نیز بارها در موارد دیگر به مصالح اسلام و مسلمانان اشاره می‌كند و می‌فرماید: حكومت می‌تواند از هر چیزی كه مخالف مصالح است، جلوگیری و هر چیزی را كه به مصلحت اسلام و مسلمانان باشد، به مردم و جامعه الزام كند.
پرسش اساسی این است كه مصلحت یعنی چه و ضابطه آن چیست، و چه كسی و با چه روش مشروعی می‌تواند به مصلحت دست یابد.
پاسخ لازم و كافی به این پرسش، بحث را طولانی می‌كند؛ اما در اینجا به اختصار اشاره می‌شود. با توجه به بحث دستگاه تشریع احكام الاهی كه پیشتر گذشت، مصلحت، همانا سعادت دنیایی و آخرتی بندگان خدا است. هرگاه عنوان شرعی بر مصداقی تطبیق كرد، حكم آن مصداق براساس موازین شریعت مشخص می‌شود و عمل براساس حكم الاهی، سعادت دنیایی و آخرتی را برای بندگان خدا در پی دارد؛ بنابراین اگر تشكیلات حكومت، عناوین رفتارهای حكومت را دقیق تشخیص بدهد، درواقع مصلحت یا مفسده آن رفتار و رابطه را تشخیص داده است و می‌تواند حكم آن عنوان را بر مصداق خاص منطبق كند. عناوین رفتارها و روابط حكومتی یا رفتارهای عموم جامعه و نیز احكام آنها از آیات، روایات و عقل قابل دستیابی است. این عناوین را در اینجا بررسی كرده، آنگاه برخی موارد مثال‌های امام خمینی (رحمة الله)‌ را درباره این عناوین توضیح می‌دهیم. با تطبیق این عناوین بر مصداقی، تشكیلات حكومت می‌تواند حكم آن عنوان را منطبق كند.

8. عناوین روابط حكومتی

این عناوین از نگاهی كلی به دو دسته تقسیم می‌شوند:
1. برخی عناوینی كه به دنبال آن، حكومت حق دارد حكم لزوم آنها را اعلام و اجرا كند، عبارتند از حفظ اقتدار و قوّت حكومت اسلامی و جامعه مسلمانان، پاسداشت سربلندی مسلمانان و جامعه اسلامی، حفظ جان و سلامت مسلمانان و آحاد جامعه، تحقق عدالت و قسط اجتماعی و اقتصادی، رشد اقتصادی و رفاه عمومی و آحاد جامعه، حفظ استقلال دولت اسلامی و جامعه مسلمانان، حفظ عزت اسلامی، دفاع از حریم اسلام و مقدمات دفاع، برائت از كافران و مشركان، سلامت محیط زیست مسلمانان و جامعه اسلامی، رفع نیازهای عمومی و ضرور آحاد جامعه اسلامی، جلوگیری از فقر گسترده و شكاف عمیق طبقاتی در جامعه اسلامی، جلوگیری از انحصارهای گسترده امكانات اقتصادی و سیاسی و. . .
شایان ذكر است كه هریك از عناوین پیشین ممكن است با برخی دیگر، رابطه عام و خاص مطلق یا من وجه داشته باشد. این امر، خللی در بحث ایجاد نمی‌كند؛ چون برشمردن این عناوین بدان جهت صورت گرفت كه نشان داده شود حكومت اسلامی برای بیان حكم جواز یا لزوم رفتار یا رابطه حكومتی و اجتماعی فقط با تطبیق دست كم یكی از عناوین پیش گفته و امثال آنها حق دارد چنین اقدامی كند؛ عناوینی كه احكام آنها به نحو قضیّه حقیقی در شریعت اسلامی مشخص می‌شود.
این امر در خصوص عناوین دسته دوم كه به آنها اشاره می شود نیز صدق می‌كند.
2. عناوینی كه به دنبال آن، حكومت حق دارد، حكم منع آنها را اعلام و اجرا كند، از این قبیل است: ضعف و زبونی جامعه اسلامی و آحاد مسلمانان، حقارت و خوار شدن جامعه اسلامی، تقویت كفر و شرك، قدرت یافتن دشمنان مسلمانان، نیازمندی به كافران، استثمار و زیر سلطه بیگانگان قرار گرفتن، اختلال در نظم عمومی جامعه و نظام اجتماعی، به خطر افتادن حاكمیت و كیان اسلامی، تبلیغ بی‌دینی و بی‌بندوباری و تقویت آن و. . .
اكنون به بررسی برخی مواردی می‌پردازیم كه امام خمینی (رحمة الله) آنها را از اختیارات حكومت اسلامی برشمرده است و تطبیق عناوین پیش گفته بر آن موارد:
1. حاكم می‌تواند منزلی را كه در مسیر خیابان است خراب كند، و پول منزل را به صاحبش رد كند؛ یعنی خراب كردن منزل مسكونی حتی بدون رضایت صاحب منزل برای حكومت اسلامی جایز است. خراب كردن منزل بدون رضایت صاحب منزل، تصرّف غاصبانه شمرده می‌شود و حكم آن در شریعت اسلامی حرمت است؛ اما بر خراب كردن خانه، عنوان حفظ جان و سلامت مسلمانان منطبق می‌شود و نیز ممكن است منزل در وضعیتی قرار گرفته باشد كه تخریب آن، مصداق عنوان سلامت محیط زیست و جامعه اسلامی باشد. در این صورت تخریب منزل لازم و واجب خواهد بود؛ در نتیجه، بین دو حكم منطبق بر یك مصداق «حرمت تصرّف غاصبانه در ملك غیر، و وجوب حفظ جان و سلامت آحاد جامعه اسلامی»، همچنین سلامت محیط زیست و جامعه اسلامی، تزاحم پیش می‌آید. حفظ جان و سلامت آحاد اسلامی و سلامت محیط زیست و جامعه اسلامی در مقایسه با تصرّف در ملك غیر اهم شمرده می‌شود؛ در نتیجه به داوری عقل، حكومت، اهمّ را بر مهم مقدم می‌دارد. در این مثال، هر دو حكم «حرمت تصرف در ملك غیر و وجوب سلامت و حفظ جان احاد جامعه اسلامی و سلامت محیط زیست جامعه اسلامی» از احكام اولی است و هیچ كدام، از احكام ثانوی شمرده نمی شود تا گفته شود تخریب منزل از باب اضطرار یا عسر و حرج است.
2. حاكم می‌تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل كند، و مسجدی كه ضرار باشد، در صورتی كه رفع، بدون تخریب نشود، خراب كند.
از احكام مسلم شریعت اسلامی، حرمت تخریب مسجد و خانه خدا است؛ اما هنگامی كه مسجدی محلّ توطئه و نقشه برای نفاق و نابودی مسلمانان شود، تخریب آن، مصداق عناوین حفظ جان مسلمانان، حفظ عزت اسلامی، دفاع از حریم اسلامی و. . . می‌شود. در این صورت، تخریب واجب، و همانند موارد پیشین تزاحم بین دو حكم وجوب و حرمت پیش می‌آید كه حفظ جان مسلمانان، حفظ عزت اسلامی، دفاع از كیان اسلامی اهمّ است؛ در نتیجه، حكومت اسلامی اهمّ را بر مهم مقدم می‌دارد و باید چنین مسجدی را خراب كند.
3. حكومت می‌تواند از حج كه از فرایض مهمّ الاهی است، در مواقعی كه مخالف صلاح كشور اسلامی دانست، موقتاً جلوگیری كند.
هیچ مذهبی از مذاهب اسلامی در وجوب اعمال حج تردیدی ندارد؛ اما اگر بر حج رفتن مسلمانان یك كشور عناوین «حقارت و خوار شدن مسلمانان، قدرت یافتن دشمنان مسلمانان، خدشه دار شدن عزت اسلامی» منطبق شود، و با فرض اینكه با ادله فقهی اثبات شود حكم این عناوین در شریعت اسلامی حرمت است و رفتن به حج نیز مصداق این عناوین شود، حرام خواهد بود. در این صورت، بین وجوب انجام اعمال حج و حرمت رفتن به حج تزاحم پیش می‌آید. در صورتی كه حكم حرمت اقوا و اهمّ باشد، عقل، به تقدیم اهمّ بر مهم حكم می‌كند و حكومت حق خواهد داشت تا هنگام برطرف شدن این عناوین، بر رفتن به حج، آن را تعطیل كند و از رفتن مسلمانان به حج مانع شود. درباره سایر مثال‌هایی كه امام خمینی (رحمة الله) بیان كرد، همین تحلیل جریان دارد. به یقین، از جهت روش عمل، هیچ فرقی بین حكومت جائر و غیرجائر در باب ولایت نیست. هر دو ولایت دارند؛ هرچند ولایت حكومت جائر از نظر اسلام مشروع نیست و در اسلام شرط است كه ولیّ، هم باید فقیه به اسلام و هم عادل باشد؛ وگرنه حكمش در باب احكام مربوط به روابط حكومت مشروع نیست.
با یادآوری چند مطلب، این بحث را به پایان می‌بریم:
1. هریك از دو دسته عناوین پیشین كه بر روابط و رفتارهای اجتماعی و كلان حكومت و جامعه منطبق می‌شوند، درواقع، ملاك و ضوابط مصلحت و مفسده هستند؛ یعنی با تطبیق هریك از دو دسته عناوین پیش گفته بر مصداقی، روشن می‌شود كه آن مصداق، ‌دارای مصلحت یا مفسده است.
2. با تبیین مثال‌های پیشین آشكار شد كه حاكم اسلامی (ولی فقیه) هیچ گونه حكمی را جعل و تشریع نمی‌كند؛ بلكه فقط مصداق عناوین روابط و رفتارهای اجتماعی را تشخیص داده، بعد از كشف حكم آن از منابع استنباط، آن را بر مصداق موردنظر تطبیق می‌دهد و در صورت تزاحم احكام روابط اجتماعی با احكام روابط فردی یا با احكام روابط اجتماعی دیگر، اهمّ را تشخیص می‌دهد و به حكم عقل، اهمّ را بر مهم مقدم می‌دارد.
3. تشخیص برخی مصادیق عناوین كلی پیش گفته ممكن است نیازمند تخصص‌های گوناگونی باشد؛ در نتیجه بر حكومت لازم است شورای متخصصان یا شوراهای تخصصی جهت تشخیص مصادیق روابط و رفتارهای اجتماعی تشكیل دهد؛ از باب مثال، اینكه چه مصداقی، از مصادیق گسترده انحصارهای منافع اقتصادی و سیاسی است، به تخصص‌های اقتصادی و سیاسی از دیدگاه اسلامی نیاز دارد. فقیه حاكم با انتخاب شوراهای مشورتی و تشخیص مصادیق عناوین، حكم لازم را براساس موازین شریعت اسلامی استنباط و اعلام و اجرا می كند.
4. با اعلام حكم یك رفتار یا رابطه حكومت با مردم، ممكن است منافع تعدادی از گروه‌های اجتماعی در معرض خطر قرار گیرد یا برعكس، گروهی از منافعی بهره مند شود. اگر این نوع گروه‌ها در اداره جامعه و حكومت نیز سهمی داشته باشند كه اغلب نیز این گونه است، چه بسا در تشخیص مصداقی و تطبیق عنوان آن مصداق و نیز تشخیص اهم، هواهای نفسانی و منافع گروهی دخیل شود. این امر از خطرهای بزرگی است؛ بنابراین، حكومت اسلامی در انتخاب اعضای شورای متخصصان یا شوراهای تخصصی نهایت دقت را باید داشته باشد تا تصمیم‌ها و احكام بر محور منافع گروه‌ها انجام نشود.
5. با توجه به آنچه گذشت، پویایی فقه اسلام، درون و ذات فقه سنتی است. با همان منابع و با همان روش فقهی می‌توان به بررسی حكم روابط و رفتارهای حكومتی پرداخت. یگانه مسئله این است كه دستگاه فقهی فعلی ما باید بپذیرد كه بررسی احكام چنین رفتارها و روابط را در دستور كار خود قرار دهد و زمینه‌ها و صلاحیت های لازم را برای این امر ایجاد كند.
6. روش پیشین در استنباط و كشف احكام روابط و رفتارهای اجتماعی نشان می‌دهد كه فقه اسلام، توانایی و كارآمدی كافی را برای پاسخگویی به احكام رفتارها، روابط و مناسبات نوپیدای اجتماعی در هر سطحی از دگرگونی‌ها دارا است و این توانایی و كارآمدی، فقه جدید نمی‌سازد؛ بلكه مصداق «حلال محمد صلی الله علیه و آله حلال الی یوم القیامة و حرامه حرام الی یوم القیامة» است.
7. با عنایت به مجموع مطالب پیش گفته (به ویژه بحث دستگاه تشریع احكام و تزاحم) به نظر می‌رسد تقسیم احكام شریعت به احكام ثابت و متغیّر، نوعی تسامح، بلكه ناصواب باشد و نیز منطقة الفراغ به معنایی كه در ادامه بیان خواهد شد، در شریعت وجود ندارد. تغییرات احكام شریعت، تابع عناوینی است كه بر مصادیق منطبق می‌شود. اگر مصداق حكمی تغییر كند، عنوان منطبق بر آن حكم ممكن است تغییر كند و در پی آن، حكم مناسب با آن عنوان بر آن منطبق می‌شود؛ اما تغییر مصداق در قضایایی كه بیان كننده احكام شریعت هستند، از دو ناحیه اتفاق می‌افتد: الف) از ناحیه تغییر رفتارها و روابط انسان‌ها با هم و با طبیعت كه مباحث پیشین به این بخش ناظر بود؛ ب)تغییر در ماهیت مصداق عناوین احكام.
پیش از پرداختن به تغییرات ماهیت مصادیق عناوین احكام، نظریه شهید صدر (رحمة الله) بررسی می‌شود:

9. بررسی دیدگاه شهید صدر (منطقة الفراغ)

پیشتر بیان شد كه شهید صدر (رحمة الله) برای حلّ بحران ثبات شریعت و تحول روابط نظریه منطقة الفراغ را ارائه داده است. وی شریعت اسلام را در دو بخش می‌بیند:
الف) بخشی كه شارع، احكام و قوانین آن را به نحو منجّز و مشخص وضع كرده است و این احكام، احكام لزومی هستند و هیچ گونه تغییر و تبدّل در آنها راه ندارد.
ب)بخش دیگر آن، «منطقةالفراغ» نام دارد و هیچ گونه احكام لزومی در آن تشریع نشده است. تشریع و تقنین احكام لزومی در این بخش، بر عهده حاكمیت اسلامی (ولیّ فقیه) قرار داده شده است. ولیّ فقیه براساس مقتضیات زمان و مكان، و جهت وصول به اهداف كلی اسلام، احكام و قوانین لزومی وضع و تقنین می‌كند.
در زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) نیز این بخش وجود داشت و تصمیم‌ها و تشریع‌هایی كه وجود مبارك پیامبر (صلی الله علیه و آله) در قلمرو بخش دوم اتخاذ می‌كرد، در جایگاه نبی كه مبلغ شریعت ثابت الاهی در هر زمان و مكانی باشد، نبود؛ بلكه در مقام ولیّ امر مسلمانان موظف بود احكام و تصمیم‌ها را متناسب با اهداف اسلامی وضع كند؛ به همین سبب، این دسته احكام اجتماعی شریعت، احكام ثابت و دائم شمرده نمی‌شود؛ بلكه متغیر است و برحسب زمان و مكان و با توجه به اهداف اجتماعی اسلام در معرض تغییر و تحول قرار می‌گیرد. منطقة الفراغ فقط محدوده اباحه به معنای اعم (استحباب، كراهت و مباح) را شامل می‌شود؛ بنابراین اگر ولیّ فقیه از فعل مباحی نهی كند، انجام آن فعل شرعاً حرام می‌شود و زمانی كه به فعل مباحی امر كند، انجام آن واجب می‌شود (صدر، 1375، صص380-382 و 686-691).
دلیل منطقة الفراغ و صلاحیت چنین امری برای ولیّ فقیه، آیه قرآن كریم است: «یا ایها الذین آمنوا أطیعوا الله و أطیعوا الرسول و أولی الامر منكم» (نساء:59)؛ «ای كسانی كه ایمان آوردید! از خدا، رسول و ولیّ امر خود اطاعت كنید» (صدر، پیشین، ص689).

1-9. ضرورت منطقة الفراغ

شریعت اسلام ابدی و جهان شمول است و از طرف دیگر، جوامع دائم در حال تحول و تطوّر هستند؛ بنابراین، شریعت اسلام باید بر احكامی متغیر مشتمل باشد. این احكام با لحاظ اهداف و مبانی و ارزش‌های اسلامی متناسب با زمان و مكان وضع و تشریع می‌شوند. در عرصه اجتماعی، انسان افزون بر رابطه با طبیعت و منابع، با انسان‌های دیگر نیز رابطه دارد. رابطه انسان با طبیعت در طول زمان تحول می‌یابد. در پی آن، مشكلات تازه‌ای پدید می‌آید كه انسان با آن مواجه می‌شود و راه حل‌های جدیدی را برای برطرف كردن آن مشكلات می‌جوید و در نتیجه، ابزارها و روش های او برای بیشتر به سیطره درآوردن منابع و استفاده از آنها، كارآمدتر می‌شوند؛ اما رابطه انسان‌ها با یكدیگر به طور طبیعی در حال دگرگونی نیست؛ چرا كه این نوع روابط برای برطرف كردن معضلات ثابت شكل گرفته است؛ بنابراین، اصل این نوع روابط ثابت است؛ هرچند ممكن است شكل ظاهری آنها تغییر كند؛ به همین سبب تشریع هایی كه این نوع روابط براساس دیدگاه اسلام از عدالت تنظیم می‌كند می‌تواند ثابت باشد؛ چون برای برطرف كردن مشكلات ثابت است.
اسلام، منطقة الفراغ را برای رابطه انسان با طبیعت قرار داده كه دائم در حال دگرگونی است كه ولیّ امر با توجه به اهداف و مبانی و ارزش‌ها و با در نظر گرفتن ظرف زمان و مكان، این روابط را تنظیم، و احكام مناسب را تشریع كند (همان: ص686-689).
شهید صدر (رحمة الله) دلیل ثبات رابطه انسان‌ها با همدیگر را- برخلاف رابطه انسان‌ها با طبیعت كه دائم در تحول است- وجود مشكلات ثابت در حوزه رفتارهای انسان‌ها با همدیگر بیان می‌كند. وجود این روابط و رفتارهای مورد تأیید شریعت اسلامی برای برطرف ساختن آن مشكلات ثابت و تحقق عدالت سامان می‌یابند؛ به طور مثال، وقتی گفته می‌شود انسان براساس كار، در منابع طبیعی حق می‌یابد. این امر مشكل توزیع منابع طبیعی بین افراد را برطرف می‌كند كه در ابتلا به این مشكل، انسان‌های عصر ابزار تولید ساده و پیچیده مساوی بوده اند و مشكل هر دو عصر یكسان است (همان، ص 687).

2-9. ملاحظاتی در نظریه شهید صدر (رحمة الله)

1. به نظر می‌رسد دلیل شهید صدر (رحمة الله) هر دو عرصه (رابطه انسان‌ها با منابع و رابطه انسان‌ها با همدیگر) را شامل می‌شود؛ یعنی در عرصه رابطه انسان‌ها با منابع نیز مشكلات كلی و ثابت وجود دارد كه روابط انسان‌ها با منابع در شریعت به گونه‌ای تنظیم می‌شود تا آن مشكلات برطرف شود. معضل تحقق عدالت، رفاه و گشایش در زندگی افراد، پرهیز از اسراف منابع و. . . مشكلات اساسی و ثابتی است كه شریعت اسلام به لحاظ این امور، روابط معینی را بین انسان‌ها و منابع برای همه عصرها و مكان‌ها لازم شمرده است؛ به طور مثال، در بهره برداری از منابع با هر نوع ابزاری، با هر روش علمی و فنی، در هر زمان و مكانی، تحقق عدالت، رفاه، استفاده معتدل و پرهیز از اسراف و تبذیر باید تعیین كننده‌ی جهت و محدود كننده روابط انسان‌ها با طبیعت و منابع باشد؛ اما به رغم آن نمی‌توان مدعی شد كه براساس شریعت اسلام یا به طور تكوینی، ‌روابط بین انسان‌ها و منابع ثابت هستند؛ بنابراین، وجود مشكلات ثابت در عرصه روابط انسان‌ها با همدیگر و با منابع نمی تواند دلیل بر روابط ثابت در این دو عرصه باشد.
2. روابط بین انسان ها، همانند روابط بین انسان‌ها و منابع، نیز تغییر و تكامل می‌یابد و هر از چندگاهی شاهد شكل گیری روابط جدید در حوزه رفتارهای اجتماعی و اقتصادی انسان‌ها هستیم. برخی از این روابط عبارتند از بیمه، بورس، انواع روابط مالی با پدیده‌هایی همانند اوراق بهادار و. . . این تغییرات به جهت دستیابی بشر به ابزارها و ماشین آلات جدید و پیشرفته، روش‌های پیچیده و جدید در روابط انسان ها، امری حتمی است؛ در نتیجه، ما همیشه نیازمند كشف روابط جدید بین انسان‌ها و منابع و بین خود انسان‌ها هستیم و به دنبال آن، باید احكام آن روابط را از منابع، استنباط و استخراج كنیم.
3. هریك از دو نوع رابطه پیشین به جهت نیازهای بشر پدید آمده است. بشر هر روز نیازهای جدیدی می‌یابد؛ در نتیجه به دنبال روابط جدیدی با روش‌ها و ابزارهای پیشرفته و نوپیدا می‌رود. در این امر، هیچ فرقی بین دو نوع رابطه پیشین نیست. در هر دو حوزه، در پی ایجاد نیازهای جدید و تغییر آنها، روابط جدیدی شكل می‌گیرد یا با تغییر روابط شناخته شده مواجه می‌شویم كه باید از منابع استنباط، احكام آنها را استنباط و استخراج كرد.
4. بر پایه دیدگاه شهید صدر (رحمة الله) فقط در روابطی كه حكم اولیه آنها كراهت، اباحه یا استحباب است، ولیّ فقیه حق دارد با لحاظ مصالح، به وجوب یا حرمت حكم كند؛ در حالی كه چنین حقی را برای ولیّ فقیه در احكام لزومی معتقد نیست، و فقط هنگام تزاحم احكام لزومی، بر این باور است كه باید اهمّ را بر مهم مقدّم داشت.
پیشتر با ادلّه بیان شد كه شریعت اسلام، جامع و برای هر نوع روابط انسان‌ها در هر عصری و ناحیه‌ای حكم مخصوص آن در اسلام تشریع شده است. همچنین بر پایه مذهب شیعه، تمام احكام خمسه (وجوب، حرمت، كراهت، استحباب و اباحه) براساس مصالح و مفاسد در افعال وضع می‌شود. هرگاه بین دو حكم شرعی ثابت (اعمّ از لزومی و غیرلزومی) تزاحم پیش آید، حكم اهمّ بر مهم مقدم می‌شود. در این صورت، این پرسش رخ می‌نماید كه چه فرقی بین احكام لزومی و غیرلزومی است كه ولیّ فقیه در احكام لزومی، حقّ تشریع و تغییر حكم را ندارد؛ اما در ناحیه احكام غیرلزومی چنین حقی را دارا است؟! ولیّ فقیه در احكام غیرلزومی (بر پایه تصریح شهید صدر (رحمة الله)) به دلخواه هر حكمی را بخواهد نمی‌تواند تشریع كند؛ بلكه فقط براساس مصالح جامعه اسلامی و با لحاظ اهداف و ارزش‌های شریعت، حكم اولیه را در حوزه احكام غیر لزومی تغییر می‌دهد. این معنا همان معنای تزاحم است؛ یعنی شریعت اسلامی در حوزه مباحات به معنای اعمّ (استحباب، كراهت و اباحه) كه حكم اولیه دارد، اگر ولیّ فقیه تشخیص بدهد مصلحت مهم‌تری در مقام تطبیق پیش آمده است كه اقتضای حكم لزومی حرمت یا وجوب را دارد، آن حكم را بر حكم غیر لزومی مقدم می‌دارد. همین روش در احكام لزومی نیز دنبال می‌شود؛ بنابراین، به نظر می‌رسد هیچ گونه تفاوتی به لحاظ روش در دو حوزه وجود نداشته باشد؛ یعنی منطقة الفراغی در حوزه مباحات به معنای عام آن وجود ندارد و اگر بر دیدگاه و روش پیشین، در این حوزه، منطقة الفراغ گفته شود، در حوزه احكام لزومی نیز چنین خواهد بود و آنجا هم باید مجاز باشد منطقة الفراغ اطلاق شود و اگر به روش فقهی، در احكام لزومی، منطقة الفراغ اطلاق نمی‌شود، به روش فقهی در احكام غیر لزومی نیز اطلاق منطقة الفراغ ضرورتی ندارد.

گفتار دوم: تحول موضوعات (مصادیق عناوین)

مباحث پیشین ما بیشتر درباره‌ی تغییر مصادیق عناوین احكام از ناحیه تغییر در رفتارها و روابط انسان‌ها با هم و با طبیعت بود، و درباره‌ی تغییر در ماهیت مصادیق، مطالب چندانی بیان نشد. مقصود از مصادیق عناوین احكام، موضوعات احكام شریعت است. در بسیاری از مباحثی كه محققان از تغییر موضوع و احكام سخن به میان آورده‌اند، مقصودشان از موضوعات، اعمّ از موضوع و متعلق احكام است (تقوی، 1374،‌ج3، ص215). در این بحث این دو جهت را از هم تفكیك، و وضعیت هركدام را جداگانه مشخص می‌كنیم. مقصود از متعلق احكام، روابط و رفتارهایی است كه انسان‌ها در ارتباط با هم، با طبیعت و با مجعولات شرعی از خود بروز می‌دهند. با چند مثال این مطلب روشن می‌شود. قرض مستحب است. در اینجا قرض، متعلق حكم، و استحباب، حكم شرعی است. در گزاره «نماز واجب است»، نماز، مجعول شرعی و متعلق حكم، و وجوب نماز، حكم است؛ اما در گزاره «زكات مال واجب است»، زكات، متعلق حكم، و واجب است، حكم، و مال، موضوع حكم است. با فرض وجود مال به مقدار نصاب، زكات آن واجب می‌شود؛ بنابراین، موضوع حكم به اموری گفته می‌شود كه در گزاره شرعی وجود او مفروض گرفته می‌شود، و مقصود از متعلق حكم، اموری است كه حكم به آن تعلق می‌گیرد. منظور ما از بحث در ماهیت مصداق عنوان حكم، همان موضوع حكم است كه با تحقق آن، احكام انواع به كارگیری آن از منابع و ادّله مشخص می‌شود. موضوعات احكام، در بستر تاریخ و تحولات اجتماعی ممكن است از بین رفته یا دگرگون شوند و نیز امكان دارد موضوعات جدیدی پدید آیند؛ چون احكام موضوعات، با فرض وجود موضوعات، فعلیت می‌یابند؛ بنابراین با تحول موضوع و تطبیق عنوان جدید بر موضوع جدید، حكم عنوان جدید بر موضوع جدید منطبق می‌شود و اگر موضوع پیشین از بین برود، حكم آن نیز از فعلیت ساقط می‌شود و اگر موضوع جدیدی پدیدار شود، به یقین احكام انواع به كارگیری آن از ناحیه شریعت فعلیت می‌یابد و با استفاده از منابع شریعت می‌توان حكم به كارگیری آن را استنباط و استخراج كرد. در ادامه، مطلب مطمح نظر عبارت از «تحول موضوعات و تأثیر آن بر فقه» است.

1. تحول موضوعات و تأثیر آن بر فقه

در بستر تاریخ، پدیده‌های اجتماعی بسیاری رخ می‌دهد كه در تكوین و تحولات آنها عوامل متعددی از قبیل زمان، مكان، فرهنگ و غیره مؤثرند؛ در نتیجه، هر از چند گاهی شكل جدیدی از پدیده‌ها در صحنه زندگی اجتماعی مردم ظاهر می‌شود یا پدیده‌های در جریان، چهره‌ای نو را از خود در عرصه اجتماع نمایان می‌سازند. لازمه درك درست از ماهیت و ویژگی‌های آنها این است كه هم وضع پیشین و تحولات تاریخی آن، و هم موقعیت فعلی و عوامل متعددی كه در تكوین و دگردیسی های آنها مؤثر بوده اند، به دقت شناسایی شوند. این درك و شناسایی برای فقیهان ما بسیار ضرورت دارد؛ زیرا در غیر آن صورت، قادر نخواهند بود حكم آن پدیده‌ها را بیان كنند؛ بنابراین بر فقیه است كه برای دستیابی به حكم صحیح به كارگیری هر پدیده‌ای، ماهیت و ویژگی‌های آن را بشناسد. این شناخت از سوی كارشناسان آن موضوع یا از ناحیه خود فقیه (اما نه از آن رو كه فقیه است؛ بلكه در جایگاه كارشناس آن موضوع) انجام می‌گیرد. موضوعات و متعلقات اجتماعی احكام شریعت همیشه در حال دگرگونی بوده است؛ اما این تحولات در سده‌های اخیر جوامع بشری شدت دوچندان گرفته است.
ما در اینجا در صدد تبیین نظریه اجتهاد در موضوعات نیستیم؛ بلكه با این شواهد خواستیم نشان دهیم كه شناختن موضوعات احكام و تحولات آنها، تأثیر شگرفی در تحصیل حكم واقعی به كارگیری موضوعات و پدیده‌ها به ویژه پدیده‌های اجتماعی كه موضوع احكام قرار می‌گیرند دارد؛ به همین سبب در ادامه بحث موضوع شناسی، به اقسام موضوعات، انواع تحولات، چگونگی ضابطه مند كردن موضوعات و. . . می‌پردازیم.

2. اقسام موضوعات و روش شناسایی آنها

1. موضوعات اعتباری شرعی: موضوعاتی هستند كه به طور مستقیم، شریعت، آنها را تأسیس كرده است. به عبارت دیگر، مجعولات شرعی هستند. این دسته از موضوعات یا اصل آنها از ناحیه شریعت وضع و اعتبار شده، همانند نماز، روزه، حج و یا حدود آن از سوی شریعت مشخص و اعتبار شده است؛ مثل آب كر، آب قلیل. همچنین برای حالت یا ویژگی خاصّ یك شیء موضوعی جعل و اعتبار كرده است؛ مانند نجاست و طهارت.
ما درصدد بیان انواع موضوعات اعتباری شرعی نیستیم؛ بلكه با بیان پیشین فقط در صدد تبیین این دسته از موضوعات جهت آشنایی بیشتر آنها، و فراهم ساختن بستر مباحث آینده هستیم؛ بنابراین، هرچند ممكن است انواع دیگری از اینها وجود داشته باشد، به سبب همین امر، از بیان آنها خودداری می‌شود.
این موضوعات هیچ گاه در معرض دگرگونی قرار نمی‌گیرند و همیشه ثابت هستند؛ زیرا اولاً اینها امور اعتباری هستند و ثبات و دگرگونی در آنها یا وجود و عدم وجود آنها به معتبر آنها وابسته است. مادامی كه شارع اراده تحول در آنها نكند، به همان وضع خواهند بود و حكم آنها نیز جاری است.
برای شناختن این گونه موضوعات و احكام مترتب بر آنها فقط باید در منابع شرعی جست و جو كرد.
2. موضوعات طبیعی: این موضوعات، همان موجودات تكوینی است و اشیا و عناصر طبیعی در عالم واقع، و از طرفی، مخلوق الاهی هستند و از سوی دیگر، در نظام معیشت و روابط اجتماعی مردم قرار گرفته‌اند و در دایره احكام شریعت قرار دارند؛ همانند آب، خاك، آهن، انواع عناصر و مواد خوردنی.
تحول در موضوعات طبیعی، امری حتمی در نظام تكوین به سبب‌های طبیعی و مصنوعی واقع می‌شود. تحولات در این موضوعات، گاهی بدون دخالت بشر و بر اثر قوانین تكوینی و طبیعی واقع می‌شود، و گاهی نیز بشر از این امور طبیعی، مصنوعات جدیدی همانند ماشین و هواپیما می‌سازد و از آن در زندگی خود بهره می برد. تغییرات در موضوعات طبیعی به جهت حسّی بودن آنها به آسانی قابل درك است. با مراجعه مستقیم به این عناصر طبیعی و متخصصان رشته‌های گوناگون علوم طبیعی می‌توان هم آنها را «و هم دگرگونی‌های آنها را» دریافت. افزون بر دگرگونی ماهوی، ممكن است دچار دگرگونی كاركردی نیز بشوند؛ برای مثال، جو ماده‌‌ای‌ طبیعی است كه در عصر تشریع، در نظام غذایی مردم نقش عمده‌ای داشت؛ اما اكنون نقش چندانی در نظام غذایی مردم ندارد. اگر ثابت شود كه برخی احكام مترتّب بر آن به جهت نقش مؤثر كاركردی آن در نظام معیشتی مردم آن عصر بوده است، اما اكنون كه آن كاركردها را در نظام معیشتی ندارد، ممكن است برخی احكام آن نیز تغییر كند. خون انسان، موضوعی است كه شارع، كاركرد غیرمعقول و غیرمفید آن را در عصر تشریع تحریم كرد؛ بدین سبب، خرید و فروش آن حرام شد؛ اما اكنون كه همان خون، كاركردش هر روز نجات حیات صدها انسان است نمی‌توان گفت خرید و فروش آن همچنان حرام است.
3. موضوعات عرفی و عُقلایی: این موضوعات بر اموری اطلاق می‌شود كه شارع در ایجاد آنها به طور مستقیم هیچ گونه دخالتی ندارد. این موضوعات محصول روابط اجتماعی مردم هستند و از ناحیه شارع اعتبار نشده‌اند؛ اما موضوع احكام شریعت قرار می‌گیرند؛ مانند پول، تورّم، سود، موسیقی، شطرنج و مجسمه سازی. این موضوعات، چون از متن زندگی اجتماعی بشر برخاسته، و زندگی اجتماعی بشر، بستر این موضوعات است، به طور مستمر در حال دگرگونی است و باید انتظار تحول ماهوی و كاركردی را همیشه در این موضوعات داشته باشیم. این موضوعات خود به چند دسته تقسیم می‌شوند:
الف) موضوعات عرفی خاص: موضوعاتی كه عرف خاص آن را وضع و اعتبار می‌كند؛ همانند تورّم، ثروت، سود كه عرف خاص اقتصادی آنها را اعتبار می‌كند؛ یعنی عرف خاص اقتصادی، حالت خاصّی از افزایش قیمت‌ها (افزایش سطح عمومی قیمت‌ها) را تورّم می گوید. اگر بر این موضوعات، احكامی مترتّب شود، برای شناختن آنها و تحولات ایجاد شده در آنها در بستر و تعاملات اجتماعی، باید به عرف خاص آن مراجعه شود؛ چرا كه اعتبار آن به دست عرف خاص انجام شده است.
ب) موضوعات عرفی اعتباری عام: موضوعاتی را كه عرف عام و عاقلان وضع و اعتبار می‌كنند یا وضع و اعتبار آنها را می‌پذیرند؛ برای مثال، عرف عام برای برطرف كردن مشكلات مبادلات پایاپای، پذیرفتند تا شیء خاصّی تحت عنوان پول، با برعهده گرفتن وظایفی، در مبادلات مورد استفاده قرار گیرد. این قبیل موضوعات، بر پایه نیازهای اجتماعی جوامع ایجاد می‌شود و نیز بر پایه نیازها نیز در تغییر و تحول خواهند بود. فكر خلّاق بشر در كنار امكانات طبیعی و غیرطبیعی برای دگرگون سازی پدیده‌های عرفی سبب دگرگونی دائم، هم در ماهیت و هم در كاركرد این پدیده‌ها می‌شوند. نهاد ناآرام جامعه و بشر، سكون و ثبوت را از متن وجود این پدیده‌ها می‌زداید. كاركردهای اجتماعی این قبیل پدیده‌ها اغلب فراوان است و هر روز به لحاظ تغییر در ماهیت و كاركرد، شكل جدیدی از كاركرد را به خود می‌گیرد. هر نوع كاركردی، حكم خاصّی را از شریعت اسلامی می طلبد؛ در نتیجه، فقیه روزآمد و كارآمد، باید اطلاع دقیق از دگرگونی‌های ماهوی و كاركردی این پدیده‌ها داشته باشد تا بتواند حكم آنها را از منابع شریعت استنباط و استخراج كند. مثال پیشین (پول) را در نظر می‌گیریم. ابتدا عرف، برخی كالاهای مصرفی و زینتی را به صورت پول وارد مبادلات كرده؛ آنگاه نیازهایش گسترش یافت و ناچار شد پول فلزی (طلا و نقره و. . . ) را وارد مبادلات كند. از طرفی، گستردگی نیازها و نواقص پول فلزی، بشر را در اندیشه ایجاد پول جدیدی فرو برد و سرانجام اسكناس وارد مبادلات شد؛ اما بشر در جهان با ارتباطات آسان و گسترده به پولی كه مشكلاتش را آسان تر از اسكناس برطرف كند، نیازمند بود؛ در نتیجه، پول تحریری را وارد مبادلات كرد و بیش از نود درصد حجم مبادلات هم اكنون به وسیله این نوع پول انجام می‌شود كه با دقت تخصصی، هیچ گونه ماده فیزیكی ندارد و فقط دارای ارزشی مبادله‌ای اعتباری عام است. این دگرگونی اكنون به شكل پول‌های كامپیوتری كارت‌های اعتباری كه توانایی حمل میلیاردها تومان ارزشی مبادله‌ای‌ اعتباری عام را دارد، در حال سامان یابی و استقرار است. این موضوع مهمّ فقهی با تغییرات سریعی كه در ماهیت و كاركرد آن اتفاق می‌افتد، اگر برای فقیه، ماهیت و كاركردهای دگرگون یافته‌اش روشن نباشد، چگونه می‌تواند حكم صحیح آن را از منابع شریعت استنباط و استخراج كند؟ این دگرگونی نشان می‌دهد كه دستگاه فقه ما به شدت نیازمند شناسایی ماهیت پدیده‌های اجتماعی، تحولات در ماهیت و كاركردهای آنها است؛ وگرنه به یقین، به ناكارآمدی فقه در عصر جدید متهم خواهد شد. شناسایی پدیده‌های جدید، تحولات ماهیتی و كاركردی آنها به داشتن انواع دانش‌های اجتماعی برای دستگاه فقه نیاز دارد كه امروز از بسیاری از آنها محروم است. به نظر می‌رسد فقه ما در نهاد خود، توانایی و پویایی كافی را برای كارآمدی در هر عصری دارا است؛ اما دستگاه فقه فعلی ما باید تدابیری بیندیشد تا این توانایی و پویایی نهانی را بروز دهد.
اشاره مختصری به روش شناسایی و ضابطه مند كردن این دسته از موضوعات لازم است. برای این امر باید از استعمال عنوان این موضوعات از سوی عرف عام و عاقلان در موارد مسلم مصادیق آن، ضابطه و ویژگی های آن را دریافت؛ آن گاه اگر موردی در تردید قرار گرفت، اگر تحت ضوابط و ویژگی‌های شناخته شده قرار گیرد می‌توان آن را از مصادیق عنوان مورد نظر دانست.
شایان توجه است كه در شناسایی این گونه موضوعات عرفی، هیچ گاه نباید از موضع حقوقی و ارزشی خاصّی بهره جست؛ چون ممكن است به خطا رفته، از كشف واقعیت دور بمانیم. این امر بدان سبب است كه این موضوعات در عرصه زندگی اجتماعی عرف عام و عاقلان شكل گرفت؛ در نتیجه، برای شناسایی و ضابطه مند كردن آنها باید به ضوابط عرفی تكیه كرد، نه ضوابط ارزشی و حقوقی خاص.
ج) موضوعات عرفی انتزاعی: این دسته از موضوعات، عرفی و عُقلایی شمرده می‌شوند؛ اما نه به این معنا كه عرف و عاقلان، آنها را وضع و اعتبار كرده باشند؛ بلكه آنها بعضی از اشیا را به گونه‌ای مورد استفاده قرار داده و به كار می‌گیرند كه از چگونگی به كارگیری و استفاده آنها، آن عنوان خاص برای آن اشیا انتزاع می‌شود. درواقع بر موضوع شناخته شده، به لحاظ نوعی از كاركرد، عنوان عام‌تری منطبق می‌شود كه به لحاظ آن عنوان، موضوع حكم شرعی نیز واقع می‌شود؛ از باب مثال، گندم موضوعی شرعی است كه احكامی را در شریعت به دنبال دارد. از سوی دیگر، عاقلان در زندگی خود، برای به دست آوردن بعضی اشیای مفید مانند گندم، حاضرند از چیزهایی كه نزدشان ارزش دارد، چشم پوشند. از این رفتار آنها، عنوان مال برای گندم انتزاع می شود؛ اما مثلاً هوا چنین رفتاری را اقتضا نمی‌كند و كسی بابت آن از شیء ارزشمندی صرف نظر نمی‌كند. از این رفتار آنها در برابر هوا می‌توان دریافت كه عرف، هوا را مال نمی‌شمارد؛ بنابراین، احكامی كه برای مال مترتّب است، برای هوا، جاری نیست.
در شناسایی و ضابطه مند كردن این دسته از موضوعات- به دلیلی كه در قسمت پیش گذشت- هیچ گاه نباید از موضع حقوقی و ارزشی خاصی بهره جست.
برای شناختن ضابطه و ویژگی‌های این قبیل موضوعات، از دو روش می‌توان بهره جست: روش نخست همان است كه برای قسمت پیش گذشت. روش دوم، عبارت از تحلیل روانی صحیح از منشأ انتزاع آنها (افعال عرف و عاقلان و نحوه به كارگیری آنها) و كشف ضابطه و ویژگی این دسته از موضوعات از آن طریق است.
به نظر می‌رسد كه روش دوم (به جهت انتزاعی بودن موضوعات با توجه به منشأ انتزاع آنها) روشی موفق‌تر، و ضریب خطای آن در مقایسه با روش پیشین كم‌تر باشد. با عنایت به مطالبی كه گذشت، بر هر خواننده‌ای آشكار می‌شود كه شناخت دقیق موضوعات فقهی، و توجه به تحولات ماهوی و كاركردی در ارائه حكم دقیق فقهی، امری غیرقابل انكار است؛ اما آیا دستگاه فقهی فعلی ما چنین توانایی بالفعلی را دارد؟ پاسخ به این پرسش می‌طلبد تا مختصری به رابطه دستگاه فقهی موجود و موضوع شناسی بپردازیم.

3. موضوع شناسی و دستگاه فقهی موجود

با بررسی دستگاه تشریع، پیشتر روشن شد كه فقه اسلام، در درون خود پویایی و كارآمدی لازم را برای روز آمد شدن و ارائه راه حل برای مشكلات عصر دگرگونی دارا است؛ اما به رغم آن، در برخی مواقع از جمله در عصر حاضر و به ویژه پس از دو دهه از سپری شدن انقلاب اسلامی ایران، به ناكارآمدی متهم می‌شود.
خواننده مباحث پیشین خواهد پذیرفت كه اگر این اتهام تا حدی صحیح باشد، به یقین متوجه فقه اسلام نیست؛ بلكه متوجه دستگاه فقهی موجود است. در عصری كه تحول پذیری پدیده‌های اجتماعی سرسام آور است، به یقین، دستگاه سنتی فقه اگر از این همه تحولات گسترده و پیچیده به دور باشد، چگونه می‌تواند خلق الله را با بیان احكام الاهی به سعادت دنیایی و آخرتی هدایت كند؟ تمام این پدیده‌های اجتماعی همراه با تحولات گسترده و پیچیده، موضوع احكام شریعت اسلام هستند. چگونه از اینها و احكام آنها كه مورد ابتلای مردم است، در دستگاه فقهی موجود بحثی به میان نیاید، اما از احكام بسیاری از موضوعات فرعی فردی در كتاب‌های فقهی، بحث‌های طولانی انجام گرفته است و می‌گیرد؟! اشكال بر این نیست كه چرا از احكام موضوعات فرعی فردی بحث می شود؛ بلكه كاستی دستگاه فقهی موجود در پاسخگویی به موضوعات اجتماعی، در معرض پرسش است. این غفلت و كاستی از كجا ناشی شده است و دستگاه فقهی موجود، ضمن پایبندی به اصول اساسی اسلام چگونه می‌تواند روزآمد شود؟

4. كاستی‌های دستگاه فقه موجود

رسالت دستگاه فقهی موجود ما، پاسخ به پرسش‌های فراوان نوپیدا و نیز اظهارنظر فقهی درباره پدیده‌های فراوان عرفی و اجتماعی است كه مردم با آنها درگیر هستند؛ اما كسی درباره‌ی آنها نمی‌پرسد؛ از باب مثال، انحصار در عرصه اقتصاد به شكل گسترده و پیچیده یكی از پدیده‌های عصر اقتصاد جدید است. همه مردم جهان از جمله مسلمانان در زندگی اجتماعی و اقتصادی خود، با این پدیده مواجه هستند. این پدیده به یقین یكی از موضوعات مهمّ فقهی است؛ اما كمتر پیش آمده است كه ماهیت این پدیده، انواع آن، كاركردها و آثار آن مورد توجه دستگاه فقهی ما قرار گیرد. اگر دستگاه فقهی ما چنین رسالتی را برعهده ندارد، پس كدام دستگاه در حكومت اسلامی چنین رسالتی را عهده‌دار است؟ تردیدی نیست كه این وظیفه بر عهده دستگاه فقهی موجود است؛ یعنی دستگاه فقهی نباید ساكن و راكد بماند تا از حكم موضوعی از او پرسش شود؛ بلكه باید سازمان و نظامی را تأمین كند تا به طور روزآمد به بررسی ماهیت پدیده ها و موضوعات عرفی و اجتماعی، كاركرد، آثار و تحولات آنها بپردازد تا بتواند همگام با تحولات پدیده‌ها و موضوعات، نظر فقهی كارآمد با تكیه بر منابع استنباط ارائه دهد.
نظام معیشتی و روابط اجتماعی مردم در گذشته در طول قرن‌ها وضعیت ثبات و یكنواختی را فرا روی خود داشت. بسیاری از پدیده‌ها و موضوعات فقهی در بستر قرن‌های متمادی، هیچ گونه تحول و دگردیسی را در خود نمی دید؛ بنابراین، دستگاه فقهی آن اعصار به طور عمده در پی بررسی احكام موضوعات ثابت و یكنواخت بود و برای بررسی پدیده‌ها و موضوعات فقهی، نیاز چندانی احساس نمی‌كرد و موضوعات فقهی را محرز و مسلّم می‌پنداشت؛ اما با وقوع انقلاب صنعتی و انقلاب در روابط فردی و اجتماعی ابنای بشر، بسیاری از موضوعات فقهی نوپیدا به صحنه زندگی مردم راه یافت و افزون بر آن، در هر دهه ای، دگرگونی‌های گسترده‌ای در موضوعات فقهی ایجاد می‌شود؛ از باب مثال، پول عصر شیخ طوسی (رحمة الله) و شیخ انصاری (رحمة الله) تفاوت چشمگیری در ماهیت و كاركرد نداشتند؛ در حالی كه بین زمان شیخ طوسی (رحمة الله) و شیخ انصاری (رحمة الله) قرن‌ها فاصله بود؛ اما همین پدیده در قرن اخیر با دگرگونی‌های گسترده در ماهیت و كاركرد مواجه بوده است و هنوز هیچ گاه استقرار و ثباتی در ماهیت و كاركرد آن مشاهده نمی شود.
در این گیر و دار، وظیفه دستگاه فقهی ما، رصد كردن و شناختن موضوعات جدید و تحولات آنها، و ارجاع موضوع شناخته شده به اصل و منبع مناسب استنباط و كشف حكم اسلامی آن است.

5. نكات مورد توجه در شناسایی موضوعات عرفی

در شناسایی موضوعات عرفی و اجتماعی، نكاتی است كه با ذكر آنها این بحث را به پایان می‌بریم.
1. همان گونه كه وضع و اعتبار موضوعات عرفی به وسیله عرف و عاقلان صورت می‌گیرد، اسقاط آنها از اعتبار نیز فقط به وسیله خود عرف و عاقلان ممكن خواهد بود؛ بنابراین، شارع (در جایگاه اعتبار كننده اعتباریات شرعی) آن موضوعات را از اعتبار عرفی ساقط نمی‌كند؛ زیرا در صورتی كه عرف و عاقلان با اسقاط شارع مخالفت كنند، آن عنایت اعتباری عرفی، از اعتبار عرفی ساقط نمی‌شود، و در صورت موافقت عرف و عاقلان با اسقاط شارع، این امر در واقع به اسقاط عرف و عاقلان برمی گردد، نه اسقاط شارع؛ برای مثال، اگر بگوید چیزی را كه عرف و عاقلان به صورت واسطه مبادله یا مال اعتبار كرده‌اند، نمی‌پذیرم و آنها را از اعتبار ساقط كردم، هیچ گاه آنها نزد عرف از اعتبار ساقط نمی‌شوند، مگر در صورتی كه عرف و عاقلان اسقاط شارع را بپذیرند؛ چرا كه اعتبار و اسقاط شارع، تابع مصالح و مفاسد است. در اسقاط موضوعات عرفی و عُقلایی هیچ گونه مصلحتی نهفته نیست؛ بلكه بر كاركردهای آنها مصالح و مفاسد، مترتب می‌شود و نهی شارع نیز متوجه كاركردهایی است كه بر آنها مفاسدی مترتب می‌شود. اگر عرف و عاقلان از نهی شارع پیروی كنند، ممكن است، آن شیء از مال بودن یا وسیله مبادله بودن نزد عرف و عاقلان ساقط شود؛ اما اگر عرف مخاطب نهی شارع، از اموری كه شارع آنها را نهی كرده است، نپرهیزد، آن اشیا از آن عنوان ساقط نمی‌شوند؛ به طور مثال، بعضی از آثار مال بودن خوك نزد عرف، عبارت از خوردن، و خرید و فروش آن است. حال اگر شارع، عرف مردم را از آن امور نهی كند، در صورتی كه عرف مردم به نهی شارع عمل كنند و از آنها بپرهیزند، ممكن است خوك نزد عرف از مالیّت ساقط شود؛ اما اگر عرف مخاطب نهی شارع، همچنان گوشت خوك را بخورند، بخرند و بفروشند، خوك در نظر عرف، هیچ گاه از مالیّت ساقط نمی‌شود.
2. اگر در ادلّه شرعی، موضوع عرفی، موضوع حكم شرعی قرار گرفته باشد، مقصود از آن، همان چیزی است كه عرف و عاقلان از آن درك می‌كنند؛ یعنی همان معنای عرفی و عقلایی، در همه عصرها موضوع حكم شرعی واقع می‌شود؛ هرچند مصادیق آن در زمان‌های گوناگون دگرگون شود؛ از باب مثال، وقتی قرآن می‌فرماید: «لا تأكُلوا اَمْوالَكُمْ بَیْنَكُمْ بالباطل» (نساء:29) اموال خود را میان هم به نحو باطل و ناروا مخورید»، منظور از اموال، همان معنایی است كه در ذهن عرف و عاقلان مرتكز است؛ هرچند مصداق این موضوع حكم در زمان‌ها و مكان‌های گوناگون، متفاوت شود؛ بنابراین، در شناختن این موضوعات، و بعد جاری كردن احكام بر انواع كاركردهای آنها در اعصار و امكنه مختلف، باید به این جهت توجه شود.
3. اگر در تشخیص مفاهیم یا مصادیق موضوع احكام شرعی، رفتار و داوری عرف حجت باشد، مقصود، عرف اهل نظر و دقت است، نه عرف اهل تسامح و تساهل، مگر آنكه شارع، آن تسامح‌های عرفی را بپذیرد. امام خمینی (رحمة الله) در این باره می‌نویسد:
مقصود از عرف در مقابل عقل، عرف اهل تسامح نیست. . . ؛ بلكه مقصود، عرفی است كه در تشخیص مفاهیم و مصادیق، دقیق می‌باشد، و تشخیص چنین عرفی، میزان در موضوع احكام است. چنین عرفی، مقابل عقل دقیق برهانی قرار دارد. . . موضوع احكام شرعی از آنهایی نیست كه عرف در آن تسامح كند؛ بلكه موضوع حكم شرعی، موضوع عرفی حقیقی است؛ بدون آنكه هیچ گونه تسامحی از طرف عرف صورت گیرد (امام خمینی، 1368، ج1، ص227).
اهمیت توجه به مطلب پیش گفته، آنگاه آشكار می‌شود كه بدانیم عرف در طول زمان به لحاظ پیشرفت علوم و برخی عوامل دیگر، مرتب از تسامح‌های خود می‌كاهد یا بر دقت‌های عرفی خود می‌افزاید؛ بنابراین بدون توجه به فزونی دقت‌های عرفی زمان‌ها و مكان‌ها بعید است انسان به درك و شناخت صحیح موضوعات عرفی احكام شرعی و كاركردهای آنها توانا شود؛ از باب مثال، عرف اعصار پیشین، در توزین كالاهای خود از پیمانه‌هایی استفاده می‌كرد كه اتفاق می‌افتاد در مقیاس یك تُن، چه بسا چند كیلو تفاوت نیز وجود می‌داشت؛ یعنی اگر شخصی یك تن گندم از كسی قرض می‌گرفت هنگام بازپرداخت آن با همان پیمانه‌ها چه بسا با چندین كیلو تفاوت بازپرداخت صورت می‌گرفت؛ اما هیچ كس اعتقاد نداشت كه بی‌دقتی صورت گرفته است؛ بلكه عرف آن عصرها با توجه به امكانات توزین، نهایت دقت متعارف را انجام می‌دادند؛ ولی امكانات، دقت بیش از آن را اجازه نمی‌داد؛ اما در عصر حاضر با توجه به امكانات پیشرفته توزین، چه بسا در توزین یك تُن گندم هنگام دادن قرض و بازپرداخت آن، تفاوت چند گرم از نظر عرف قابل صرف نظر كردن باشد؛ اما اگر تفاوت به چند كیلوگرم برسد، دقت‌های عرفی، مجال چنین امری را نخواهد داد.
4. اگر رفتار و داوری عرف در تشخیص موضوع حكمی دخیل باشد، مقصود از آن، عرف «لَوْ حُلّی و طَبْعَهُ» است؛ یعنی عرفی كه در معرض آموزه‌هایی مثل «مؤمن باید در دینش احتیاط كند، چون كه دین، برادر مؤمن است یا هركس مرتكب امور مشتبه شود، سرانجام در امور حرام غرق خواهد شد، و. . . » قرار نگرفته باشد؛ بنابراین، رفتار چنین عرفی (بما هو عرف مؤمن) برای فقیه حجت نیست؛ پس بعید است رفتار عرف جامعه ما كه سال‌ها در معرض چنین آموزه‌هایی قرار گرفته‌اند بتواند در تشخیص مفهوم و مصداق موضوع احكام شرعی به مقدار كافی برای فقیه گویایی داشته باشد؛ به طور مثال، ربای قرضی را به هرگونه مازادی در بازپرداخت قرض معنا كرده‌اند؛ اما مصداق مازاد را عرف تشخیص می‌دهد. اگر بپذیریم كه جبران آن، ربا شمرده نمی‌شود، در این صورت، چه بسا عرف جامعه‌ای همانند جامعه مسلمان ایران، جبران نرخ خاصّی از كاهش ارزش پول را مازاد و ربا ببینند؛ اما عرف جامعه غیرمسلمانی كه اوضاع اقتصادی آن با جامعه ایران هیچ گونه تفاوت معناداری نداشته باشد، جبران نرخ تورّمی را مازاد بر اصل دین نشمارد.
داوری عرف جامعه مسلمان ایران ممكن است به سبب آموزه‌های دینی، نوعی احتیاط در امور شرعی به شمار رود، نه اینكه به واقع جبران آن نرخ از تورّم، مازاد و ربا شمرده شود. در این گونه موارد، رفتار عرف جامعه مسلمان ایران نمی‌تواند منشأ داوری تشخیص مصداق برای فقیه قرار گیرد و همچنین تشخیص این گونه امور دقیق را كه احكام فقهی مهمی را در سطح خُرد و كلان در پی دارد نمی‌توان به خود عرف هر جامعه‌ای واگذاشت؛ بلكه فقیه با ملاحظه این جهت باید از رفتار عرف به داوری صحیح دست یازد.
5. در شناختن موضوع‌های عرفی یا ارائه فتوا و احكامی كه به داوری عرفی نیاز دارد، فقیه نمی‌تواند با اندكی فكر و تأمل بگوید به نظر عرف مطلب چنین است یا نظر عرف با این امر مساعد است. در این گونه امور، فقیه از نظر و داوری عرف پیروی می‌كند و باید بسیار بكوشد تا به داوری دقیق عرف و عاقلان دست یابد. بهترین روش برای دستیابی به داوری عرف و عاقلان كه برای همه فقیهان حجت باشد، دو امر است: 1. سازمان آماری مطمئنی ایجاد شود و با بررسی آماری دقیق، اطلاعات و نتایج حاصله را در اختیار فقیه قرار دهد؛ 2. فقیه با تحلیل نمونه‌های روشن رفتار عرف و عاقلان به داوری آنها دست یابد.
6. نظر و داوری عرف و عاقلان یك عصر و مكان، به تمام اعصار و مكان‌ها قابل تعمیم نیست؛ زیرا اموری ممكن است نزد عرف و عاقلان برخی زمان‌ها و مكان ها اهمیت خاصّی داشته باشد؛ ولی عرف و عاقلان سایر زمان‌ها و مكان‌ها هیچ گونه اهمیتی به آن ندهند؛ بنابراین، یك امر عرفی ممكن است در مقایسه با زمان‌ها و مكان‌های متفاوت، فرق داشته باشد. مثال پیشین را با فرض پذیرفته شدن آن در نظر می‌گیریم. ممكن است زمانی مردم در مقابل كاهش سالانه قدرت خرید پول به مقدار ده درصد از خود واكنش نشان ندهند و مبلغ اسمی پول خود را كه پس از یك سال دریافت می‌كنند، بدون نقص بدانند كه در این صورت، جبران كاهش ارزش پول در این عرف، زیادی و ربا به شمار آید؛ اما اگر در طول زمان، همین عرف به هر علتی از تسامح‌های عرفی خود بكاهد و برای مثال، پس از ده سال در روابط مالی خود در نرخ تورّم پیشین (ده درصد سالانه) از خود واكنش معنادار نشان دهد و از رفتار آنها كشف شود كه جبران كاهش ده درصدی ارزش پول را زیادی نمی‌شمرند، بلكه عدم جبران آن را نقص و عیب برای پول می دانند، جبران ده درصد كاهش ارزش پول لازم و ربا نخواهد بود.
همین امر در یك زمان برای دو مكان نیز مطرح است؛ به طور مثال، در محیط ما (با صرف نظر از آموزه‌های دینی و احتیاط به جهت شبهه ارتكاب ربا) عرف عام جامعه ما ممكن است در مقابل تورم ده درصدی سالانه از خود واكنش معناداری نشان ندهد و بازپرداخت نقدی را در پایان سال، بدون نقص و مثل همان چیزی بداند كه یك سال پیش دریافت كرده بود؛ بدین سبب، جبران كاهش ارزش پول، زیادی و ربا خواهد بود؛ اما در همین زمان ممكن است عرف كشور آلمان (با صرف نظر از اینكه ربا را مجاز می‌شمارد) در مقابل كاهش ارزش پول ده درصدی به شدت از خود واكنش نشان داده، دریافت اسمی آن را مثل همان پولی كه یك سال پیش پرداخت كرده بود، نداند؛ بلكه نقص در مال و پول بشمارد؛ در چنین عرفی، جبران كاهش ارزش پول، زیادی و ربا به شمار نمی‌آید.

پی‌نوشت‌ها:

1. دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.

منابع :
1. تقوی، سیدمرتضی؛ «تحول موضوعات در فقه»؛ فقه اهل بیت، ش3، 1374ش.
2. حرعاملی، محمد بن الحسن؛ وسائل الشیعه، ج3 و27، چ1، بیروت: مؤسسه آل البیت، 1413ق.
3. خمینی، روح الله؛ الرسائل؛ چ3، قم: اسماعیلیان، 1363ش.
4. ___؛ صحیفه امام خمینی؛ ج20، چ1، قم: مؤسسه نشر آثار امام، 1378ش.
5. صدر،سید محمدباقر؛ اقتصادنا؛ قم: چ1، [بی‌جا]؛ مكتب الاعلام الاسلامی، 1375ش.
6. كلانتری، علی اكبر؛ حكم ثانوی در تشریع اسلامی؛ چ1، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1378ش.
7. كلینی، محمد بن یعقوب؛ اصول كافی، ج2، چ4، قم: دار الكتاب، 1365ش.
8. مجلسی، محمدباقر؛ بحارالانوار، ج11، چ3؛ قم: دارالكتاب، 1363ش.
9. مشكینی، علی؛ اصطلاحات الاصول، چ1، قم: انتشارات حكمت، 1386ش.
10. مطهری، مرتضی؛ اسلام و نیازهای زمان؛ چ19؛ قم: انتشارات صدرا، 1381ش.
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.