وقف در فقه اسلامی (بيان مصاديق واژه‏ها و اصطلاحات)

از مطالبي که جمهور فقهاي مذاهب اسلامي به آن پرداخته‏اند، بحث بيان مصاديق واژه‏هايي است که ممکن است در اوقاف (به عنوان جهتهاي موقوف عليه) به کار روند. واژه‏هايي مانند «مسلمين»، «فقرا» و... روشن است که در اين جا منظور بيان مصاديق آنهاست؛ مصاديقي که واژه‏ها و اصطلاحات، در صورت اطلاق به آنها انصراف پيدا مي‏کنند. بنابراين در اين جا منظور بيان مفاهيم واژه‏ها نيست تا جاي طرح آنها بخش تفسير واژه‏ها باشد؛ بلکه منظور بيان مصاديق است:

مسلمين

شيخ طوسي در نهايه تصريح کرده است که اگر کسي بر «مسلمين» وقف کند، مستحق آن، همه‏ي کساني هستند که به شهادتين و ارکان شريعت، يعني نماز، زکات، صوم، حج و جهاد، اقرار دارند، هر چند در آراء و مذاهب با يکديگر اختلاف داشته باشند.(833) ابن‏براج نيز همين نظر را برگزيده است. شيخ مفيد نيز همين بيان را دارد با اين تفاوت که درباره‏ي نماز، فعل و انجام آن را نيز معتبر دانسته است. سلار تنها انجام نماز به سوي قبله را ذکر کرده است، و ابن حمزه و علامه در تذکره به اقرار به شهادتين اکتفا کرده‏اند.
ابن‏ادريس مي‏گويد: اگر واقف مسلمان محق باشد واژه‏ي «مسلمين» به مسلمانان محق منصرف مي‏شود. دليل وي خطاب و شاهد حال است. وي مختار شيخ را در نهايه در بعضي از موارد با تقرب به خداوند، ناسازگار مي‏داند. علامه در قواعد تنها انجام نماز به سوي قبله را شرط دانسته است. از معاصران، آية الله خويي مستحق را (در اين فرض) کساني مي‏داند که واقف به اسلامشان معتقد است. آية الله حکيم و امام خميني در تحرير، مستحق را مقر به شهادتين دانسته‏اند (834)
علامه در مختلف، بعد از اختيار نظر ابن‏حمزه (اقرار به شهادتين) و استدلال براي آن به اجماع بر جواز صدقه و وقف در مورد، اين عنوان مي‏نويسد: در اين جهت بين طوايف اسلام فرقي نيست؛ البته کساني که با ارتکاب اعمالي از دين پيامبر اسلام خارج شده‏اند، همانند غلات و مجبره و... حسابشان فرق مي‏کند و استثنا شده‏اند (835) ديگر اعلام نيز غالبا به اين نکته اشاره دارند (836)
به نظر مي‏رسد، بجز در مواردي که قرينه‏اي در کار باشد يا شاهد حال بر معنايي دلالت کند، مختار آية الله حکيم و امام خميني بيشتر قابل دفاع است.

مؤمنين

شيخ در نهايه اظهار داشته است که اگر کسي بر «مؤمنين» وقف کند، به آن دسته از اماميه مي‏رسد که از کباير، اجتناب مي‏کنند و به فساق آنها چيزي نمي‏رسد (837)
سيد مرتضي و شيخ، در کتب کلامي خويش، «مؤمن» را اماميه اثني عشري دانسته‏اند، خواه از کباير اجتناب کند، خواه نکند. (838) نظر محقق اول در مختصر النافع (839) و سلار بن عبدالعزيز (840) نيز در اين مورد، اماميه‏ي اثني عشريه است.
ابن‏ادريس عنوان «مؤمن» را شامل همه‏ي مؤمنين، اعم از عادل و فاسق، مي‏داند، زيرا
همه‏ي خطابهاي متوجه به مؤمنين (در قرآن کريم و سنت،) فساق را نيز دربر مي‏گيرد: «انما المؤمنون اخوة» (841)، «فتحرير رقبة مؤمنة» (842) و... (843)
ابن ادريس توضيح نداده است که آيا منظور وي از اين تعميم، شمول نسبت به همه‏ي افراد اماميه است يا همه‏ي افراد مسلمين. از استدلال و استناد وي به دست مي‏آيد که منظورش همه‏ي افراد مسلمين است.
ابن‏ادريس سپس از سيد مرتضي، در ناصريات (844)نقل کرده است: در نزد ما (اماميه) فاسق در حال فسق خود نيز مؤمن است. (845)ضمنا شيخ در تفسير تبيان، از نظر خود در نهايه رجوع کرده و در تفسير آيه‏ي: «يا ايها الذين آمنوا کلوا من طيبات ما رزقناکم» (846)،...، تصريح کرده است: اين خطاب، متوجه همه‏ي مؤمنين، حتي فساق و خوارج است، زيرا ايمان در نزد ما فسق را نفي نمي‏کند (847)
محقق در شرايع، اماميه اثني عشريه را تقريب کرده است و صاحب جواهر در ذيل عبارت وي استقرار مذهب (اماميه) را بر اين امر دانسته است و عبارت «عندنا» از شيخ در تبيان نيز به اجماع اشعار دارد. (848) امام خميني مي‏نويسد: اگر واقف امامي باشد، به اماميه اثني عشريه منصرف مي‏شود (849)
اين نکته‏اي بسيار قابل توجه است؛ زيرا عرف، فحواي خطاب و شاهد حال در اين مورد و موارد مشابه، نقش اساسي دارد. آيا اگر يک حنفي مذهب مالي را بر «مؤمنين» وقف کند مي‏توانيم بگوييم؛ منحصر به شيعه‏ي دوازده امامي است و خود آنها را شامل نمي‏شود؟
فاضل آبي از اکثر معتزله نقل کرده است: مؤمن يعني کسي که از کباير اجتناب مي‏کند. بنابراين فاسق، در نزد آنها مؤمن نيست (850)

شيعه

مظفر در تاريخ الشيعة، واژه‏ي «شيعه» را چنين تعريف کرده است: «شيعه کساني هستند که به ولايت علي عليه‏السلام و فرزندان معصومش گردن نهاده‏اند و به امامت آنها اقرار دارند. (851) و اين مضمون بيان و تعريف محقق اول (852)است. شيخ در نهايه و علامه در مختلف، شيعه را به طور مطلق شامل: اماميه، جاروديه. (853) کيسانيه (854) ناووسيه (855) فطحيه (يا افطحيه) (856) و واقفيه (857) دانسته‏اند. (858) مختار ابن ادريس نيز همين است. البته توضيح داده است که اگر واقف، خود از يکي فرق باشد لازم است به فحواي خطاب و شاهد حال، توجه شود. (859) فاضل ابي، تنها اثني عشريه و گروهي از اسماعيليه را ذکر کرده و بقيه‏ي فرق شيعه را منقرض دانسته است (860)
فاضل مقداد ضمن نقل اقوالي از تفاسير شيعه مي‏نويسد: ظاهر اين است که شيعه در حقيقت جز بر اماميه اطلاق نمي‏شود؛ اما در باب وقف، اگر واقف بر مذاهب اطلاع دارد به معتقد او عمل مي‏شود و گرنه بايد از اسم و عنوان (شيعه) پيروي کرد و بدون شک همه‏ي کساني که به امامت بلافصل علي عليه‏السلام معتقدند شيعه هستند و لفظ به آنان منصرف مي‏شود (861)
صاحب مفتاح بعد از نقل اقوال و بحثي نسبتا مفصل درباره‏ي آنها مي‏نويسد: در هر
موردي که فحوا و شاهد حالي باشد بدون شک بايد رعايت شود. و اين اسم (شيعه) در زمان ما تنها در اماميه اثني عشريه حقيقت شده است، بلکه حتي به ذهن احدي در اين زمان خطور نمي‏کند که شيعه بر غير دوازده امامي هم صدق کند (862)
چنان که قبلا نيز اشاره شد، حقيقت اين است که نقش عرف، فحوا و شاهد حال را در اين مورد نبايد ناديده گرفت و اين مطلب نسبت به اعصار و امصار گوناگون متفاوت است. امروزه در کشور ما (ايران) با اطلاق کلمه‏ي «شيعه» ذهن کسي متوجه غير از شيعيان دوازده امامي نمي‏شود.
در ضمن نسبت به واژه‏ي اماميه، نگارنده به موردي که کسي آن را شامل غير از شيعه‏ي دوازده امامي هم بداند، برنخورده است.

اهل بيت و آل رسول

شيخ (863) در توضيح «اهل البيت» مي‏نويسد: اهل بيت رسول خدا صلي الله عليه و آله بني‏هاشم هستند، يعني فرزندان ابوطالب، عباس و ابولهب، چرا که هاشم جز از طريق اينان ذريه‏اي ندارد. شيخ دليل اين مطلب را، اجماع فرقه ذکر کرده است.
وي درباره‏ي «آل الرسول» اظهار داشته است: آل رسول (ص) همان کساني هستند که آنان را در تشهد ذکر مي‏کنيم، و گفته شده که منظور بني‏هاشم و بني‏عبدالمطلب‏اند، و بعضي گفته‏اند: منظور، همه‏ي مؤمنين‏اند، زيرا «آل» هر کس اتباع و پيروان و انصار او هستند، خداوند مي‏فرمايد: «ادخلوا ال فرعون اشد العذاب» (864) اما در نزد ما (اماميه) تنها آل پيامبر (ص) هستند که خداوند درباره‏ي آنان فرموده است: «انما يريد الله ليذهب عنکم الرجس اهل البيت و يطهرکم تطهيرا» (865)

هاشميه

هاشميه کساني هستند که از طريق پدر نسب آنها به هاشم مي‏رسد و عناوين ديگري
نيز چون «علويه»، «حسينيه» (رضويه، موسويه) و... نيز همين طور است، يعني ملاک، اتصال از طريق پدر است (866)
در اين جا به مناسبت، به شرح حال و توضيح و تفسير مذاهب فقهي اسلامي؛ زيديه، حنفيه، مالکيه، شافعيه، حنابله، ظاهريه به طور مختصر مي‏پردازيم. اين کار بدان جهت است که مطالب فقهي در اين کتاب از ديدگاه اين مذاهب نيز بررسي شده است؛ لذا توضيح مختصري پيرامون اين مذاهب، خالي از فايده نخواهد بود:

زيديه

شيخ در نهايه، زيديه را کساني مي‏داند که به امامت زيد بن علي عليه‏السلام و هر که از فرزندان فاطمه عليهاالسلام که با شمشير (سلاح) قيام کند، اعتقاد دارند. (867)شيخ مفيد و قاضي ابن‏براج نيز همين نظر را برگزيده‏اند، با اين تفاوت که مفيد، اهل رأي و علم و صلاح بودن را نيز اضافه کرده است (868)
ابن‏ادريس نيز همين بيان را دارد، اما اضافه کرده است: اين امر در صورتي صحيح است که واقف، زيدي باشد و گرنه اگر واقف امامي باشد، به دليل عدم تحقق نيت قربت، وقف صحيح نخواهد بود (869)
البته اين بزرگان اشاره‏اي نکرده‏اند که آيا زيديه به امامت علي بن الحسين عليه‏السلام (امام چهارم) نيز قايل هستند يا نه؟ اما فاضل مقداد تصريح کرده است: اين گروه به اين دليل که امام سجاد عليه‏السلام با سيف قيام نکرده است، به امامت وي قايل نيستند. و قول فاضل آبي را (870) که آنها را معتقد به امامت امام زين‏العابدين عليه‏السلام نيز دانسته است، رد کرده و وي را بي‏خبر از کتب مذاهب و معتقدات دانسته است (871)
زيد بن علي بن الحسين عليه‏السلام در سال 76 ه به دنيا آمد و در سنه‏ي 122 ه، به شهادت رسيد. وي از شخصيت علمي و ديني والايي برخوردار بود و همين امر موجب گرد آمدن
علما و دانشمندان در اطراف وي شده بود. از شاگردان وي، ابوحنيفه (از ائمه اهل سنت) است که دو سال در محضر وي حاضر مي‏شد. پيروان زيد به مجموعه‏ي فقهي منسوب به او و... اعتماد مي‏کنند. زيديه در امامان خويش، اجتهاد را شرط مي‏دانند و فقهاي خويش را از اهل مدرسه‏ي رأي مي‏دانند.
اولين امام آنها در صنعا، يحيي است که حکومت اهل بيت زيديه را (در سنه‏ي 288 ه) در يمن تأسيس کرد و تاکنون امامت زيديه در فرزندان اوست. وي در نزد زيديه همانند ابوحنيفه و شافعي، از ائمه اهل سنت است که زيديه از او در آرايش تقليد مي‏کنند (872)
منابع استنباط در نزد زيديه عبارتند از: کتاب، سنت (حتي اخبار آحادي که راوي آنها عادل و ثقه باشد، هر چند زيدي نباشد)، اجماع، فتواي صحابي، قياس، استحسان و مصالح مرسله (873)
زيديه، چنان که صاحب روضات از شريف جرجاني نقل کرده است در فروع، جز در مسائلي اندک به حنفيه شباهت دارند و گرايششان در اصول به اعتزال است (874)

حنفيه

حنفيه، کساني هستند که به مذهب ابوحنيفه، نعمان بن ثابت بن زوطي بن ماه، عمل مي‏کنند. وي در سال 80 ه، در کوفه به دنيا آمد، در همان شهر، علم فقه آموخت و در سال 150 ه، در کوفه وفات کرد.
شاگردان وي حدود پانزده مسند در حديث از او روايت کرده‏اند. مسند قاضي ابويوسف، متوفاي 182 ه، و مسند محمد بن حسن شيباني، متوفاي 189 ه، از جمله‏ي اين مسندات است که قاضي القضاة، محمد خوارزمي، متوفاي 655 ه، آنها را در کتابهايي واحد جمع کرد و آن را «جامع المسانيد» ناميد.
اما ابن‏خلدون در مقدمه‏ي خود ذکر کرده است که احاديث روايت شده از ابوحنيفه، تنها به چيزي حدود 17 حديث مي‏رسد.

روش فقهي ابوحنيفه در استنباط احکام‏

ابوحنيفه در استنباط احکام ابتدا به قرآن استناد مي‏کند، اگر حکم را در قرآن نيابد به سنت متواتر رسول خدا صلي الله عليه و آله يا رواياتي که علماي امصار در عمل به آنها اتفاق دارند يا خبري که يک صحابي در حضور جمعي از صحابه نقل کرده و کسي با آن مخالفت نکرده باشد، عمل مي‏کند اگر در سنت هم نيابد به سراغ اجماع صحابه مي‏رود، اگر اجماع هم نبود به قياس و استحسان متوسل مي‏شود. ابوحنيفه از شاگردان امام باقر عليه‏السلام و امام صادق (ع) نيز بوده است.
مسائل فقه در نزد حنفيه به سه دسته تقسيم مي‏شود:
1-اصول: يعني آن دسته از مسائل که ثقات يا يکي از شاگردان ابوحنيفه، مانند ابويوسف، زفر، محمد بن حسن شيباني و... آنها را از وي روايت کرده‏اند. اين مسائل «ظاهر الرواية» ناميده مي‏شوند که محمد بن الحسن آنها را در کتابهاي شش گانه، معروف به کتب «ظاهر الرواية» گرد آورده است.
2-النوادر: مسائلي هستند که افراد مورد وثوق، آنها را از ابوحنيفه يا اصحاب او روايت کرده‏اند، اما روايت آنها مشهور نيست. و آنها را «کتب النوادر» يا «مسائل النوادر» مي‏نامند. کتاب امالي محمد في الفقه از اين دسته است.
3-الفتاوي: فتاوا، مسائلي هستند که در مورد آنها از ابوحنيفه و اصحاب او روايتي نرسيده و مجتهدان متأخر حنفي بر اساس مذهب ابوحنيفه به آنها فتوا داده‏اند. گفته مي‏شود: اولين کتاب از اين دسته، کتاب النوازل از ليث سمرقندي، متوفاي سنه‏ي 373 ه، است (875)

مالکيه‏

مالکيه، پيروان مالک بن انس بن مالک هستند. از واقدي حکايت شده که پدر وي از
موالي است و انس بن مالک صحابي نبوده است. مالک در سال 93 ه، در مدينه ديده به جهان گشود. وي در همان جا اقامت کرد و تا زمان مرگ خود (در سال 179 ه) از آن جا کوچ نکرد.
شيخ وي در فقه، امام صادق عليه‏السلام و ربيعة الرأي، (تابعي) هستند. مالک از نافع آزاد شده‏ي ابن‏عمر و زهري حديث استماع کرده است. او در مسجد رسول خدا صلي الله عليه و آله تدريس مي‏کرد و شافعي، عبدالله بن وهب، محمد بن حسن الشيباني از شاگردان وي هستند. شاگردانش در اجتهاد خويش، گاه با فتاواي او مخالفت کرده‏اند، اما از دايره‏ي قواعد او خارج نشده‏اند.
مالک در فتاواي خود به کتاب، بعد به سنت، سپس به عمل اهل مدينه تمسک مي‏جست. گاه مي‏شد حديثي را که اهل مدينه به آن عمل نکرده بودند، رد مي‏کرد. وي در مرحله‏ي بعد به قول صحابه که مستند به رأي نبود و سپس به قياس عمل مي‏نمود. عمل به مصالح مرسله، استحسان، ذرايع و عرف و عادت را نيز به او نسبت داده‏اند.
مذهب مالک در شمال آفريقا و آندلس گسترش يافت. وي کتابي به نام «الموطا» دارد. از ابن‏فهر حکايت شده است که؛ مالک اولين کسي است که کتابش را چنين نام نهاد. قبل از او هر کس کتاب تأليف مي‏کرد آن را «جامع»، «مصنف» و «مؤلف» مي‏ناميد. نقل شده که در موطأ هفتصد حديث است که پانصد عدد از آنها در نزد وي صحيح هستند.
عادت وي در اين کتاب اين است که احاديث را ذکر مي‏کند و مقداري از فتاواي بعضي صحابه و تابعين را به آنها مي‏افزايد. از وي نقل شده است «من بشري هستم که در معرض خطا و صواب هستم، در رأي من بنگريد هر کدام را که با کتاب و سنت موافق نبود، رها سازيد.»
مشهورترين کتاب در مذهب مالکي، «المدونة الکبري» است که شاگردش، اسد بن فرات، آن را تدوين کرد و سحنون، آن را مرتب و منتشر ساخت.
معروف است که مالکيه در عقايد، پيرو مذهب اشعري هستند. همچنين آنها را
اصحاب حديث مي‏نامند.
پيروان اين مذهب در حال حاضر در مغرب، الجزاير، تونس، طرابلس و کويت زندگي مي‏کنند (876)

شافعيه

شافعيه، پيروان ابوعبدالله، محمد بن ادريس بن عباس بن عثمان بن شافع هستند. بعضي نسب او را به عبدالمطلب بن هاشم بن عبدمناف، جد رسول خدا صلي الله عليه و آله مي‏رسانند. شافعي در سال 150 ه، در عزه ديده به جهان گشود و در سال 204 ه، در مصر وفات يافت در دو سالگي، مادرش او را به موطن آباءش، مکه برد شافعي در آن جا از درس شيخ و مفتي حرم، مسلم بن خالد زنجي و سفيان بن عيينة بهره برد. سپس به مدينه هجرت کرد و در آن جا از محضر مالک بن انس و ابراهيم بن محمد بن يحيي مدني، از شاگردان امام صادق عليه‏السلام بهره برد.
در سي سالگي براي ادامه‏ي زندگي به يمن رفت، در آن جا به تشيع متهم شد و هارون وي را احضار و بعد از مدتي او را آزاد کرد و او به محمد بن حسن شيباني، شاگرد ابوحنيفه پيوست سپس به مکه مراجعت کرد، پس از آن (در سال 195 ه، در زمان خلافت امين) به عراق رفت، در سالهاي پايان عمر به مصر سفر کرد و در فسطاط منزل گزيد تا در سنه‏ي 204 ه، چشم از جهان فروبست.

روش شافعي در استنباط احکام شرعي

شافعي در استنباط، ابتدا به ظواهر قرآن تمسک مي‏کند (مگر اين که دليلي بر عدم اراده‏ي ظاهر قرآن قائم شده باشد) و بعد از قرآن، مستند وي سنت است. او به خبر واحد ثقه و ضابط، هر چند غير مشهور (برخلاف ابوحنيفه) و غير موافق اهل مدينه (برخلاف مالک)، عمل مي‏کرد. شافعي در مرحله‏ي بعد به اجماع و عدم خلاف و بعد از آن به قياس (اگر علت منضبطي داشت) عمل مي‏نمود.
وي عمل حنفيه را استحسان سخت رد مي‏کرد و در اين زمينه کتابي به نام ابطال الاستحسان نوشت. همچنين عمل مالکيه را به عمل اهل مدينه نکوهش مي‏کرد و عمل به مصالح مرسله را باطل مي‏دانست. او عمل به قول صحابي را منکر شد زيرا احتمال مي‏داد که اين قول از روي يک اجتهاد خطا باشد.
شافعي حديث مرسل را، بجز مراسيل مسيب، رها کرد. او معتقد بود که قوم بر صحت مراسيل مسيب، اتفاق نظر دارند.
مشهورترين شاگردان و اصحاب وي ابوثور است که خود داراي مذهبي خاص شد، اما دوام نياورد، همچنين احمد بن حنبل، امام حنبليه، حسن زعفراني و... از شاگردان شافعي به شمار مي‏روند.
کتاب شافعي «الام» نام دارد و از غزالي و ديگران نقل شده که نه شافعي، بلکه شاگردش ابويعقوب، مصنف آن است... مذهب شافعي در حال حاضر در مصر، فلسطين و شهرهاي کردنشين و بلاد ارمني طرفدار دارد. از او نقل شده است «از من تقليد نکنيد و اگر خبري صحيح اما با مذهب من مخالف بود از آن پيروي کنيد و بدانيد که مذهب من همان است» (877)

حنبليه‏

حنبليه، پيروان احمد بن حنبل بن هلال شيباني مروزي هستند که در سال 164 ه، در بغداد به دنيا آمد و در سال 421 ه، در همان شهر وفات يافت.
او کسي است که شافعي درباره‏اش مي‏گويد: هنگام خروج از بغداد مردي را افضل وافقه از احمد بن حنبل بر جاي نگذاشتم. وي مسندي را تصنيف کرده است که بيش از چهل هزار حديث را شامل است و آن را بر حسب ابواب فقه، مرتب نساخته است، يعني احاديث هر راوي را در يک جا جمع آورده است.
وي قبل از تنقيح و تهذيب اين مسند وفات کرد و پسرش بعد از تهذيب و تنقيح، آن را از
وي روايت کرد. البته پسرش به اضافه کردن بعضي از اخبار جعلي به مسند احمد متهم شد. احمد در اصول نيز کتاب «طاعة الرسول» و «الناسخ و المنسوخ» و کتاب «العلل» را تأليف کرد.
احمد بن حنبل همان است که، علي رغم مأمون، از قول به خلق (عدم قدمت) قرآن کريم سرباز زد و بر قول خود ايستادگي کرد تا در سال 233 ه، متوکل مردم را در اظهار نظر در اين باره آزاد ساخت.
احمد، حديث را در محضر هيثم بن بشير و امام شافعي فراگرفت و در فقه بجز جوابهاي بعضي از مسائل، کتابي ننوشت. نقل است که وي نوشتن فقه را بر شاگردانش حرام ساخت، اما آنها اجابت نکردند و فتاوا و اقوالش را جمع‏آوري کردند و آنها را اساس مذهب حنبليه قرار دادند.

روش احمد در استنباط احکام شرعي

احمد بن حنبل در استنباط به نص کتاب يا سنت، حتي حديث مرسل و ضعيف عمل مي‏کرد و در مقام تعارض، کتاب را بر سنت مقدم مي‏داشت. اگر نص نمي‏يافت به فتواي صحابه در صورت عدم اختلاف، عمل مي‏کرد و اگر صحابه در مسأله‏اي اختلاف داشتند، قول کسي را که به کتاب و سنت نزديکتر بود مي‏گرفت و اگر به چنين قولي دست نمي‏يافت خلاف را ذکر مي‏کرد.
نقل شده که او به حديث مرسل عمل مي‏کرد و آن را بر قياس و رأي مقدم مي‏داشت. البته با اين شرط که کتاب، سنت، قول صحابي يا اتفاق با آن حديث معارض نباشند. در غير اين صورت به قياس ذرايع و مصالح مرسله و استحسان روي مي‏آورد. قاعده‏ي او در عقود و شرايط اباحه بود مگر اين که دليلي بر منع قائم شود.
از مشهورترين شاگردانش مي‏توان از احمد بن هاني الاشرم و پسرش عبدالله نام برد. حکايت شده که محمد بن جرير طبري صاحب تفسير، وقتي که کتاب اختلاف الفقهاء را نوشت نام احمد بن حنبل را در آن نياورد، علت را پرسيدند، گفت: «وي تنها محدث بود (نه فقيه)».
اين‏تيميه و ابن‏قيم به نشر اين مذهب کمر بستند و مردم را به تعليم و تعلم آن تحريض کردند در آغاز عهد «وهابيها» اين مذهب در «نجد» طرفدار پيدا کرد، سپس در زمان ما همه‏ي بلاد حجاز را فراگرفت. از وي نقل شده است که گفت: «در امر دين خود دقت کنيد، زيرا تقليد از غير معصوم مذموم است.» (878)

مذهب ظاهري

مذهب ظاهري، همان مذهب داود بن علي بن خلف اصفهاني، معروف به ظاهري است که نامبرده در سال 202 ه، در کوفه متولد شد و در 270 ه، در بغداد دار فاني را وداع گفت.
او مذهبي خاص در پيش گرفت و آن عبارت بود از؛ عمل به ظاهر کتاب و سنت تا زماني که دليلي بر خلاف آن قائم نشده باشد. در اين مذهب از علل احکام بحثي نمي‏شد و اگر در موردي نص يافت نمي‏شد به اجماعي که از صحابه يا جميع علما صادر شده بود، عمل مي‏کرد و قياس، استحسان، تقليد و رأي را بشدت طرد مي‏کرد و اظهار مي‏داشت: «در عمومات نصوص؛ از کتاب و سنت، پاسخ همه‏ي مسائل وجود دارد».
از او حکايت شده که بعد از عصر خلفاي اربعه تحقق اجماع ممکن نيست، زيرا صحابه دليل سياست و حکومت، پراکنده شدند. ابن حزم گفته است: کسي نمي‏تواند تابعين را احصا کند و بسياري از آنچه گفته‏اند ناشناخته است؛ لذا هرکس ادعاي اجماع آنها را بکند دروغگوست. قول به جواز قضا براي زن، به ظاهري منسوب است.
مذهب ظاهري تا نيمه‏ي قرن پنجم استمرار داشت، سپس رو به افول نهاد تا اين که ابن حزم اندلسي در قرن پنجم در بلاد اندلس به نشر و دفاع از آن پرداخت و کتاب «الاحکام لاصول الاحکام» را در اصول مذهب ظاهري و المحلي را در فقه مذهب ظاهريه تأليف کرد.
ابن حزم به علماي متقدم سخت تاخته است و کمتر کسي است که از (زخم) زبان او در امان مانده باشد؛ تا آن جا که در حق وي گفته‏اند: زبان ابن حزم و شمشير حجاج
برادران دوقلويند. علماي معاصر وي با او به مخالفت و دشمني برخاستند، قولش را رد کردند و مردم را از نزديک شدن به او بر حذر داشتند.
وي معتقد است که مذهب حنفي در شرق و مالکي در غرب در آغاز با رياست و سلطنت جان گرفتند.
ظاهرا اين مذهب در اواخر قرن پنجم مندرس گشت (879)

في سبيل الله، في سبيل الثواب، في سبيل الخير

ديدگاه اماميه

شيخ در مبسوط تصريح کرده است که: اکر کسي در وقف خود، شرط کند که؛ «في سبيل الله»، «في سبيل الثواب» و «في سبيل الخير» مصرف شود، ثلث آن مال به مصرف مجاهدان و حج و عمره، ثلث آن به مصرف فقرا و مساکين با تقدم اقارب (به عنوان سبيل ثواب) و ثلث ديگر به مصرف پنج مورد از مصارف زکات يعني، فقرا، مساکين، ابن‏السبيل، غارمين و رقاب (آزادي بردگان)، به عنوان سبيل خير، مي‏رسد. وي در پايان، تداخل اصناف سه گانه را تقويت مي‏کند (880)
شيخ در خلاف در مورد «في سبيل الله» مي‏نويسد: بايد بخشي از آن را به جهادگران داوطلب داد و بخشي نيز به مصرف حج و عمره برسد او دليل اين مدعا را اجماع فرقه ذکر کرده و نيز اين که سبيل الله نسبت به همه‏ي اين موارد عام و شامل است. همچنين روايت شده است که رسول خدا به ام معقل اجازه داد بر شتري که شوهرش آن را براي «في سبيل الله» تصدق کرده بود، براي سفر حج و عمره سوار شود (881)
علامه در مختلف بعد از نقل قول شيخ در خلاف و مبسوط مي‏نويسد: قول موجه در نزد من اين است که، با ذکر هر کدام از اين واژه‏هاي سه گانه و يا همه‏ي اينها با يکديگر، (و در هر صورت) مي‏توان آن را در هر موردي که موجب تقرب به خداست، مانند بناي
مساجد، پلها، مساعدت به فقرا و مساکين و... به صمرف رسانيد. (882) ديدگاه علامه در قواعد و ارشاد نيز درباره‏ي اين واژه‏ها و واژه‏ي «وجوه بر» همين است. وي آن تفاصيل ياد شده در نهايه و خلاف را مطالب مطرح شده از سوي عامه مي‏داند (883)
محقق در شرايع مورد مصرف «في سبيل الله» را هر چيزي مي‏داند که راهي براي ثواب است، از قبيل، مجاهدان، حج، عمره، بناي مساجد، پلها و...
شهيد ثاني در ذيل اين عبارت توضيح داده است: سبيل خدا همان طريق به او، يعني طريق به ثواب و رضوان اوست. براي اين که مکان براي او محال است بنابراين مصرف وقف بر «في سبيل الله» نيز هر مصلحتي است که بتوان با آن به خدا تقرب جست. شهيد در ادامه، اين عموميت را به مشهور نسبت داده و آن را مطابق عرف و لغت دانسته است(884)
اضافه کردن اين مطلب نيز خالي از فايده نيست؛ که ذکر مواردي خاص چون حج و عمره و جهاد در احاديث نبوي صلي الله عليه و آله با اين تعميم منافات ندارد؛ زيرا حضرت در واقع در مقام بيان بعضي از موارد مصاديق اين واژه‏ها بوده است.

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

در البحر الزخار (فقه زيدي) فقرا و مجاهدان داوطلب را که اجرتي ندارند به عنوان مصاديق «في سبيل الله»؛ خويشان و اقارب را مصاديق «سبيل الثواب»، موارد مصرف زکات را به عنوان مصاديق «سبيل الخير» و همه‏ي مصالح ديني را همانند مساجد، علما، فقرا و... به عنوان مصاديق «وجوه بر» ذکر کرده است (885)

حنفيه

طحاوي در الشروط الصغير (فقه حنفي) نيز مصرف «سبيل الله» را اهل جهاد دانسته و آن را به مالک و ابويوسف نيز نسبت داده است (886)

مالکيه، شافعيه و حنابله

مالکيه، شافعيه و حنابله «سبيل الله» را جهاد و (مصرف) مجاهدان دانسته‏اند. (887) ابن‏قدامه (حنبلي) نوشته است: اگر مالي را بر «في سبيل الله» و «سبيل الخير» وقف کند ثلث آن به مصرف مجاهداني مي‏رسد که حقوقي در ديوان دولت ندارند، هر چند توانگر باشند، و بقيه در هر موردي که داراي اجر و ثواب و خير باشد به مصرف مي‏رسد. وي ضمن نسبت اين قول به اصحاب حنابله، براي مختار خود استدلال کرده است که: لفظ، عام است و نبايد آن را به بعضي از افراد اختصاص داد. لذا اگر به ابواب بر هم وصيت يا وقف کند در هر موردي که بر و قربت باشد مي‏توان به مصرف رسانيد (888)

فقرا

اعلام شيعه تصريح کرده‏اند که اگر کسي مالي را بر «فقرا» وقف کرد به آن دسته از فقراي بلد که حضور دارند منصرف مي‏شود و نيازي به تفحص و جست و جوي کساني که در بلد حضور ندارند، نيست همچنين واجب نيست منتظر کساني بمانند که حضور ندارند. محقق در شرايع تصريح کرده است: «هر گاه بر فقرا وقف کند به فقرايي که در بلد حضور دارند، منصرف مي‏شود».
شهيد ثاني در مسالک در توضيح و توجيه اين عبارت مي‏نويسد: ما در جاي خودش اثبات کرديم که وقف بر موقوف عليه غير منحصر، وقف بر جهت مخصوصه (مثل فقر) است نه بر اشخاص آن عنوان، و مورد مصرف آن جهت، کساني هستند که به آن وقف متصفند (مانند فقر، فقه، علم، و...) از اين رو صرف درآمد چنين وقف در مورد همه‏ي اشخاص داخل اين عناوين، واجب نيست؛ بلکه در صورت انتشار افراد بايد به مصرف افراد موجود در بلد رسانيد و به دنبال غايبان رفتن (و يا انتظار آنان را کشيدن) واجب نخواهد بود. (889) علامه در قواعد و ارشاد(890) محقق ثاني شهيدين در لمعه و روضه،
فخر المحققين (891)و... همين ديدگاه را با استدلال مشابه در کتب خويش آورده‏اند.
مطلب ديگري که مورد توجه بزرگان قرار گرفته اين است که: اگر (در فرض وقف بر فقرا) واقف مسلمان باشد به فقراي نحله و مذهب خودش انصراف خواهد داشت (892)
شايان يادآوري است که در همه‏ي اين موارد و موارد مشابه، اگر خطاب و شاهد حال و عرف، اقتضايي داشته باشند، ملاک عمل قرار خواهند گرفت. چه بسا کافري مالي را قوف کند و شاهد حال، نشانگر اين باشد که منظور وي همه‏ي فقرا و يا تنها فقراي مسلمين هستند و بر عکس آن نيز ممکن است.
نکته‏ي ديگر اين که اگر مالي را بر فقرا، علما، و عناويني عام از اين قبيل وقف کند، استيعاب (يعني توزيع درآمد بين همه‏ي افراد آن عنوان) واجب نيست، هر چند جايز است. در روايت نوفلي نيز به همين معنا اشاره شده است: «بر تو واجب نيست (ليس لک) که به دنبال غايبان بروي» (893)
اما دليل اصلي همان است که قبلا اشاره شد و آن اين که در اين موارد، در حقيقت بر جهت خاص (مثل فقر، علم...) وقف شده است نه بر افراد و مصاديق اين عناوين. (894)البته عدم وجوب استعاب در مواردي است که «موقوف عليهم» غير محصور باشند. و نيز صاحب جواهر از فخر المحققين در شرح ارشاد، نقل کرده است که در غير محصور نيز تا آن جا که ميسر است، استيعاب واجب است.
نکته‏ي ديگري که صاحب جواهر به آن تصريح کرده اين است که: بنابر عدم وجوب استيعاب اگر در توزيع آن بين «موقوف عليهم» (بدون عذر) تأخير کرد، ضامن آن خواهد بود (895)
در مغني المحتاج (فقه شافعي) آمده که فقير در باب وقف همان فقير در باب زکات است (896)

جيران مساوي همسايگان

از عناويني که عموم فقها در باب وقف به توضيح و تفسير آن پرداخته‏اند، عنوان «جار» است. روشن شدن اين واژه بجز در باب وقف، در موارد ديگر نيز مفيد است. به عنوان نمونه در روايات، نسبت به همسايه سفارشهاي اکيد شده، و در آن جا نيز محل بحث است که حد و مرز همسايه تا کجاست.
از مجموع کلمات فقها در اين باره استفاده مي‏شود که براي «جيران» سه قول يا سه احتمال وجود دارد:
1-تا چهل ذراع از هر جانب، همسايه محسوب مي‏شوند.
2-ملاک و ضابطه در تشخيص اين عنوان با عرف است.
3-تا چهل خانه از هر طرف همسايه محسوب مي‏شوند.
شيخ طوسي در نهايه و شيخ مفيد در مقنعه، احتمال او را برگزيده‏اند: هر گاه کسي بر همسايگان (جيران) خود وقف کند و با اسماء و صفات، آنان را مشخص نکند به همسايگاني منصرف مي‏شود که از هر طرف تا چهل ذراع فاصله دارند و کساني که از اين حد فراتر باشند، مستحق نيستند (897)
ابن‏حمزه در وسيله (898)سلار در مراسم (899)، ابن‏زهره در غنيه، (900) شهيد در دروس (901) و ديگران نيز همين قول را برگزيده‏اند. در غنيه براي اين نظر ادعاي اجماع شده و مفتاح الکرامة آن را به مشهور نسبت داده است. (902) تذکره آن را مذهب اکثر دانسته است. محقق ثاني نيز آن را به مذهب اکثر اصحاب و مشهور نسبت داده است. (903) شهيد ثاني مي‏نويسد: من براي
اين قول، هر چند مختار اکثر است، دليل و مستندي نيافتم. (904) علي رغم ادعاي اجماع غنيه، بسياري از اعلام، قول دوم را برگزيده‏اند، يعني ملاک را در تشخيص عنوان «جار» عرف دانسته‏اند.
علامه در قواعد، محقق ثاني (905) محقق اول در مختصر و شرايع (906)شهيد در مسالک، (907)علامه در مختلف(908) سبزواري در کفايه، (909)فخر المحققين (910) از اعلامي هستند که به ملاک بودن عرف در اين مورد تصريح کرده‏اند. علامه در مختلف (911) و فخر المحققين در ايضاح (912) براي اين قول استدلال کرده‏اند به اين که: در غير حقيقت شرعيه، شرع بر عرف، حمل مي‏شود (يعني ميزان و ملاک تشخيص اين موضوعات در مواردي که حقيقت شرعيه وجود نداشته باشد حقيقت عرفيه است.) از متأخران، صاحب عروه نيز همين قول دوم را برگزيده است (913)
و اما قول (يا احتمال سوم): شهيد در مسالک، اظهار داشته است که براي اين احتمال قايلي نمي‏شناسم و گروهي دليل آن را روايت عامه از عايشه مي‏دانند که رسول خدا در پاسخ سوال از حد جوار (همسايگان) فرمود: «الي اربعين دارا» کليني نيز در کافي سه روايت معتبر الاسناد ذکر کرده است که در باب آنها حد جواز تا چهل خانه معين شده است. (914) و اگر اين قول شاذ نبود، اخذ و عمل به آن به دليل کثرت روايات آن از فريقين، نيکو بود. (915)شهيد در دروس از قطب راوندي نقل کرده که در مقام جمع بين قول چهل ذراع و چهل خانه گفته است: منظور از چهل خانه، خانه‏هاي کوچک هستند (916)(که از چهل ذراع تجاوز نمي‏کنند).
صاحب حدائق ضمن برگزيدن قول سوم مي‏نويسد: من جز شهيد ثاني در مسالک،
کسي را نيافتم که به اين روايات توجه کرده و آنها را در اين مقام مورد بحث قرار داده باشد و عجب از شهيد است که چگونه به دليل شذوذ اين قول (با وجود روايات معتبر) از آن عدول کرده است. حدائق ادامه مي‏دهد: اختلاف فقها نيز ناشي از عدم وقوف و اطلاع آنان بر اين اخبار بوده است وگرنه از آنها عدول نمي‏کردند. (917)صاحب جواهر، اين روايات را حمل بر تقيه کرده است (918)
اگر تحقق اجماع معتبر بر قول اول ثابت نشود (که اثبات آن مشکل است) و امر بين قول دوم و احتمال (يا قول سوم) داير شود، به نظر مي‏رسد ترجيح با قول سوم باشد، زيرا رجوع به عرف، متفرع بر عدم حقيقت شرعيه است و با وجود رواياتي که شهيد در مسالک به آنها اشاره کرد حقيقت شرعيه ثابت خواهد بود.

چند نکته

1-در صدق همسايه فرق نمي‏کند که خانه‏ي او ملکي باشد يا عاريه و اجاره‏اي... (919)
2-اگر خانه دو در دارد که از هر دو تردد دارد از هر دو طرف، همسايه است (920)
3-خانه‏هايي که در منتها اليه حد (چهل ذراع يا چهل خانه و...) قرار دارند و از حد بيرون نيستند در عنوان (جار) داخل هستند (921)
4-اگر ملاک صدق عنوان، عرف يا چهل ذراع باشد، درآمد وقف بين افراد، بدون توجه به مذکر و مؤنث بودن و يا صغير و کبير بودن به طور مساوي تقسيم مي‏شود، اما اگر ملاک عدد (چهل خانه) باشد. ابتد حاصل وقف بين خانه‏ها به طور مساوي تقسيم مي‏شود، سپس سهم هر خانه بين افراد آن خانه علي السويه توزيع مي‏شود. قولي هم هست که از همان آغاز به حسب افراد، توزيع مي‏شود (922)
5-اگر در خانه ساکن نباشد، چون عرفا، عنوان بر او صدق نمي‏کند، مستحق نيست و اگر آن را بفروشد از مورد مصرف وقف خارج و مشتري داخل مي‏شود (923)
6-البحر الزخار (در فقه زيدي) خانه‏هاي به هم چسبيده به خانه‏ي انسان را همسايه محسوب کرده است. وي مدعي است که لفظ «جار» بيش از اين را اقتضا ندارد (924)
7-وهبة الزحيلي در کتاب خويش عناويني را به شرح زير توضيح داده است:
طفل، صبي و صغير به کساني اطلاق مي‏شود که بالغ نشده باشند.
شاب: از بلوغ تا چهل سالگي را گويند. کهل: از چهل سالگي تا شصت سالگي است. و شيخ از بالاي شصت تا پايان عمر است (925)

چگونگي مصرف درآمد وقف

از ديگر مباحثي که به مبحث موقوف عليه مربوط است، چگونگي استفاده‏ي «موقوف عليهم» از درآمد وقف است. آيا بايد اين درآمد را به تساوي تقسيم کرد، يا اين که سهم مذکر و مؤنث با يکديگر تفاوت دارد و يا بايد تفصيل داد؟

ديدگاه اماميه

از مجموع اقوال و ابحاث فقهاي اماميه چنين به دست مي‏آيد که اگر واقف، خودش ويژگي خاص را در نحوه‏ي توزيع شرط کرده باشد، اعم از ترتيب، تشريک يا تفصيل و تساوي و... در صورتي که شرط او با شرع و مقتضاي عقد وقف منافات نداشته باشد، وفا و عمل به شرط وي لازم است، در غير اين صورت، مقتضاي اطلاق در وقف، اشتراک ذکور و اناث در وقف و تساوي در توزيع و تقسيم است. شايان ذکر است که در اين جهت فرقي نمي‏کند که «موقوف عليهم» اولاد و ذريه واقف باشند؛ يا از اقارب و خويشان وي و يا اين که اجنبي باشند.
شيخ در نهايه تصريح کرده است که اگر واقف تفضيل بعضي را بر بعضي شرط کرده باشد مطابق شرط او عمل مي‏شود؛ اما اگر چنين شرطي نباشد مذکر و مؤنث به طور
مساوي حق دارند. اما اگر بگويد: طبق کتاب خدا وقف کردم، همانند باب ارث، به مذکر دو برابر مؤنث مي‏رسد (926)
فاضل مقداد، بعد از نسبت دادن اين قول به اکثر اصحاب و استناد به اصل عدم تفضيل، از ابن‏جنيد نقل کرده است: در صورت اطلاق نيز بايد همانند باب ارث (يعني براي مذکر دو برابر مؤنث) عمل کرد. ولي حق، قول اکثر است، همانند باب وصيت و اقرار. (927)
علامه در مختلف نيز بعد از بيان و استدلالي مشابه فاضل مقداد (که ظاهرا فاضل مقداد نيز اين مطلب را از علامه گرفته است)، مي‏نويسد: دليل ابن‏جنيد شباهت باب وقف به باب ميراث است و در پاسخ وي اظهار مي‏دارد که به فرض شباهت و وجود جامع، اين استدلال، قياس باطل است، چه رسد به فرض عدم شباهت و وجود فارق (928)
شهيدين در لمعه و روضه، شهيد ثاني در مسالک، محقق اول در مختصر و شرايع، علامه در قواعد و تذکره، محقق ثاني در جامع المقاصد، ابن‏ادريس در سرائر، صاحب جواهر و صاحب مفتاح، امام خميني در تحرير و... نيز به لزوم رعايت تساوي، در صورت اطلاق وقف، تصريح کرده‏اند. البته ابن‏جنيد، همان طور که گذشت، مخالف است (929)
در جواهر لزوم برتري مذکر را، در صورتي که وقف بر اولاد و ذريه باشد، به اسکافي نيز نسبت داده است. اما گويا مخالفت اين دو يا چند نفر با اجماع و عدم خلاف چندان ناسازگار نيست.
بنابراين قول مطابق با ادله و اصول، همان قول به تساوي و عدم تفضيل است مگر در مواردي که واقف تصريح کرده باشد.

چند نکته

1-شهيد در دروس ترتيب و تفضيل را قبيح دانسته است. (930) فيض کاشاني نيز با استناد به نصوص (931)مي‏نويسد: برتري دادن فرزند يا فرزنداني بر بقيه، بويژه در حال بيماري و تنگدستي کراهت دارد، زيرا اين امر موجب ايجاد دشمني و برانگيختن بين فرزندان مي‏شود که به قطع رحم خواهد انجاميد (932)
اين بيان در صورتي که تفضيل بدون هيچ انگيزه و سبب عقلايي باشد و از آن تبعيض بي‏مورد استشمام شود، جاي هيچ بحث و اشکال و تأملي نيست؛ اما در مواردي که انگيزه‏هاي شرعي، عقلايي و عرفي در ميان باشد مانند رعايت افراد ناتوان، نيازمند و مانند اينها، مسلم است که قضيه شکل ديگري به خود خواهد گرفت.
2-همان طور که اعلام، از جمله شهيد ثاني (933) و محقق ثاني (934) تصريح کرده‏اند، لزوم رعايت تساوي (و تشريک) مربوط به مواردي است که «موقوف عليهم» محصور و محدود باشند. اما در صورتي که غير محصور و منتشر باشند رعايت تسويه و (تشريک) واجب نيست. دليلش هم اين است که در اين فرض «موقوف عليهم» مورد مصرف هستند و به عبارت روشنتر وقف بر جهت (فقر، مسکنت و...) است نه بر اشخاص و مصاديق عنوان.
3-اگر واقف بگويد: فلان مال را بر زيد و مساکين وقف کردم، نصف آن براي زيد و نصف از آن مساکين است و اگر بگويد: بر زيد و عمر و مساکين، دو ثلث براي زيد و عمرو يک ثلث براي مساکين است. و وجه آن هم اين است که عطف با واو، مقتضي اشتراک بين امور متعاطفه است و اصل نيز عدم تفاضل مي‏باشد (935)

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

در البحر الزخار (در فقه زيدي) آمده است: اگر مالي بر فقرا وقف باشد، براي رعايت
صيغه‏ي جمع سزاوارتر آن است که بين سه نفر به بالا توزيع شود؛ اما در زکات رعايت اين امر لازم نيست (به دليل سيره‏ي رسول خدا صلي الله عليه و آله) (936)

حنفيه

ابوزهره که محور بحثش فقه حنفي است، تسويه بين فرزندان را در وقف واجب دانسته است. وي مستند اين نظر را حديث «اعدلوا بين ابناءکم» و... ذکر کرده است (937)

شافعيه

شربيني از فقهاي شافعيه نيز مقتضاي اطلاق را تساوي مي‏داند، و در ادامه مي‏نويسد: اگر شرط واقف مندرس شود و ندانيم که آيا تساوي وقف کرده يا به نحو تفضيل، چون اولويتي در بين نيست، حکم، همان تسويه است. در همين فرض اگر واقف يا ورثه‏ي او زنده باشند به قول آنها بدون سوگند عمل مي‏شود؛ در غير اين صورت به قول ناظر منصوب از جانب واقف (نه منصوب از جانب حاکم) بدن سوگند عمل مي‏شود (938)

حنابله

از عبارات ابن قدامه استفاه مي‏شود که در مذهب احمد بن حنبل، تفضيل بعضي بر بعضي اگر بدون جهت باشد، مکروه است و اگر به دليل عيالمند و يا نيازمند بودن فرد يا افراد برتري داده شده باشند، بلا اشکال است. همچنين است اگر براي تشويق بر طلب علم باشد. وي سپس به عمل ابوبکر استناد کرده است که از ميان فرزندان خود، نخله‏هايي را تنها به عايشه اعطا کرد و نيز به حديث وقف عمر که حفصه را برتري داد. البته مستحب است توزيع بر اساس باب ارث باشد (للذکر مثل حظ الانثيين) زيرا مرد در اداره‏ي امور زندگي مخارج بيشتري را بايد متحمل شود؛ اما اگر موقوف عليه غير محصور باشند، تفضيل و تسويه، هر دو، جايز است (939)
توجه به اين نکته خالي از فايده نيست که در وقف عمر، توليت وقف بر عهده‏ي حفصه گذاشته شد، نه اين که عمر او را بر ديگران برتري داده باشد. البته به متولي نيز اجازه‏ي انتفاع از وقف داده شده است.

احکام وقف

نگهداري و هزينه‏ي مال موقوف
لزوم نگهداري و صيانت مال موقوف

ديدگاه اماميه

ترديدي نيست که وظيفه‏ي همگان، بويژه کساني که به نحوي با وقف در ارتباطند، اين است که از مال موقوف نگهداري و از تلف و ضايع شدن آن جلوگيري کنند.
نگارنده در منابع فقهي به مبحث مستقلي در اين باره برنخورده است؛ اما عده‏اي از اعلام، آن جا که بحث عدم جواز غرس درخت را در مسجد مطرح کرده‏اند، دليل اين مسأله را تغيير، تصرف در وقف و اضرار به آن ذکر کرده‏اند. محقق ثاني از علامه، در تذکره، نقل کرده است که: در روايات آمده است: غرس درخت در مسجد همانند بستن خوک در آن جاست. (940) و مفتاح اشاره کرده است: بنابراين در صورت عدم تضرر به وقف، نبايد اشکال داشته باشد (941)
فقهاي اهل سنت نيز در اين زمينه عبارات و بيانات مشابهي را مطرح کرده‏اند (942)
نکته: در مغني المحتاج (فقه شافعيه) آمده است: مال وقفي در دست موقوف عليه، امانت است؛ لذا اگر آن را در غير جهت وقف به کار گيرد، ضامن آن است (943)

هزينه‏ي مال موقوف

ديدگاه اماميه

بدون ترديد اگر واقف براي هزينه و مخارج مال وقفي راهي را در نظر گرفته باشد، هزينه‏هاي وقف از همان راه تأمين مي‏شود، در غير اين صورت اين بحث مطرح مي‏شود که اين مخارج بر عهده‏ي چه کسي است؟
مفتاح الکرامة، (البته درباره‏ي نفقه‏ي مملوک) از ارشاد، تبصره، ايضاح، دروس و لمعه، روض و مسالک و ظاهر شرايع و تحرير نقل کرده است که اگر «موقوف عليهم» معين باشند (مثل اولاد و...) نفقه بر عهده‏ي خود آنهاست.(944) دروس اين امر را بر قول به ملکيت موقوف عليه، متوقف ساخته است. (945) همين مطلب را محقق ثاني به عده‏اي از اعلام نسبت داده و خود نيز آن را قول اصح شمرده است (946)
اما در صورتي که «موقوف عليهم»، غير معين و منتشر باشند (مانند: فقرا و...) هزينه‏ي مال موقوف در کسب خود او (يعني موقوف) است (اگر داراي کسب باشد) در غير اين صورت (مثلا موقوف انسان نباشد يا داراي کسب نباشد) هزينه‏ي آن بر عهده‏ي بيت المال است و اگر بيت المال نبود، هزينه‏ي وقف، همانند ديگر موارد نيازمند، بر عهده‏ي مؤمنان است.
اين مباحث در صورتي است که موقوف، عبد و امه يا حيوان باشد؛ اما اگر موقوف، عقار (املاک و اراضي) باشد و واقف هم درباره‏ي هزينه‏ي آن چيزي معين نکرده باشد، هزينه‏ي آن از درآمد وقف، کسر مي‏شود و اگر درآمد وقف براي هزينه و تعمير آن کافي
نباشد، اکمال آن بر کسي واجب نيست (947)
در قانون مدني نيز در صورتي که واقف ترتيبي قرار نداده باشد مخارج تعمير و اصلاح موقوفه و... بر حق «موقوف عليهم» مقدم شده است.
(948) ظاهر عبارت محقق ثاني و شهيد ثاني اين است که در اين موارد، بين فقها اختلافي نيست.
به نظر مي‏رسد براي رعايت وقف و حفظ آن از تلف شدن، قول به تقدم هزينه آن بر حق موقوف عليه و در صورت کافي نبودن، اکمال آن از بيت المال، بويژه در مواردي که «موقوف عليهم» معين نيستند، موجه‏تر باشد.

ديدگاه ديگر مذاهب

وهبة الزحيلي مي‏نويسد: فقها اتفاق نظر دارند که هزينه و نفقه‏ي وقف از درآمد آن تأمين مي‏شود، هر چند درباره‏ي شرط واقف و... اختلافاتي دارند (949)
حنفيه مي‏گويند؛ از همان آغاز، هزينه‏ي وقف از درآمد آن برداشته مي‏شود، خواه واقف در اين باره شرطي کرده باشد يا نه؛ زيرا وقف، صدقه‏ي جاريه‏ي در راه خداست و اين صدقه جز به اين طريق جاري نخواهد بود (950)
مذهب شافعيه اين است که هزينه‏ي تجهيز و عمارت موقوف بر اساس شرطي است که واقف کرده است؛ خواه از مال خودش يا از مال موقوف، و اگر شرطي نکرده باشد. هزينه از کسب موقوف (اگر عبد باشد) و يا درآمد آن، و اگر درآمدي هم نداشت تنها هزينه‏ي تجهيز آن (و نه عمارت) از بيت المال تأمين مي‏شود (951)
ديدگاه مالکيه همان ديدگاه حنفيه است که از همان آغاز، هزينه از درآمد وقف تأمين مي‏شود وگرنه به اتلاف وقف منجر مي‏شود که جايز نيست (952)
حنابله مي‏گويند: ابتدا بايد از شرط واقف پيروي کرد و اگر شرطي نبود، هزينه از درآمد وقف تأمين مي‏شود(953)

ملکيت در وقف

مالک رقبه‏ي اموال موقوفه کيست؟

از مباحثي که (در باب وقف) غالب، بلکه جمهور اصحاب و نيز فقهاي ديگر مذاهب اسلامي به آن پرداخته‏اند، مبحث ملکيت در وقف است. يعني اين مسأله که اولا، آيا وقف تمليک است يا (همانند عتق) تحرير و فک ملک است؟ و ثانيا به فرض تمليک بودن، تمليک به خداوند است يا تمليک به موقوف عليه، و يا در اين جهت بايد بين وقف بر جهت عام و وقف بر معين تفصيل داد؟ و يا اين که اصلا تمليک نيست و مال وقفي همچنان در ملک واقف باقي مي‏ماند.
بنابراين ظاهرا پنج قول (يا احتمال) در اين مسأله قابل طرح است:
1-بر ملک واقف باقي مي‏ماند و تنها منفعت آن نسبت به او سلب مي‏شود؛
2-فک ملک است و بعد از وقف (همانند عتق) بلا مالک خواهد شد؛
3-به «موقوف عليهم» منتقل مي‏شود؛
4-به خداي متعال منتقل مي‏شود و مالک آن بعد از وقف، خداوند است؛
5-در وقف بر جهات عامه (مانند مسلمين، فقرا و...) به خداوند و در وقف بر معين (خاص) به موقوف عليه و در وقف بر مساجد و... فک ملک است.
قبل از پرداختن به اين مسأله يادآوري اين نکته خالي از فايده نيست که: در ملکيت موقوف عليه نسبت به منافع (همان طور که فاضل مقداد (954) تصريح کرده است) اختلافي نيست، يعني بعد از انعقاد و تماميت وقف، منافع مال موقوف به «موقوف عليهم» منتقل
خواهد شد. البته، همان طور که ابن‏زهره در غنيه (955)تصريح کرده، مالکيت موقوف عليه نسبت به منافع در بعضي از موارد، مالکيت انتفاع است، نه مالکيت منفعت.
توضيح: مالکيت منفعت در مواردي است که نظر واقف از وقف، تحصيل درآمد باشد تا در مصارفي معين هزينه شود، مانند وقف بر افراد معين و يا وقف اموالي براي صرف درآمد و منافع آن در اداره‏ي مسجد و مدرسه و... که در اين صورت منافع، ملک موقوف عليه است، ملکيت طلقي که مي‏توان آنها را فروخت و يا به سبب ديگري آنها را به ديگري منتقل ساخت.
مالکيت انتفاع مربوط به مواردي است که نظر واقف از وقف تحصيل درآمد مادي نباشد، مانند احداث مدارس، قناطر و مشاهد و... که مسلمين مالک انتفاع از اين موقوفات هستند، نه مالک منافع. لذا حق خريد و فروش، هبه و... را نسبت به آن منافع ندارند. به عبارت ديگر تمليک انتفاع عبارت است از اذن به ديگري براي اين که تنها خودش به مباشرت از مالي انتفاع ببرد، مانند اذن در سکناي مدارس و... اين اذن ممکن است از طرف خداوند و شارع باشد، مانند اذن به تمتع از طيبات و... و گاه از طرف مالک يک عين يا منفعت است (956)
البته در وقف انتفاع تعبير به ملکيت انتفاع، شايد خالي از مسامحه نباشد. در اين موارد تعبير به اباحه از تعبير به تمليک، مناسبتر است. اينک اقوال فقهاي مذاهب در مورد اصل مسأله:

ديدگاه فقهاي اماميه

شيخ طوسي در خلاف و مبسوط ابتدا زوال ملکيت واقف را مطرح و در خلاف براي آن چنين استدلال کرده است: دليل ما بر زوال ملکيت واقف يکي اجماع فرقه‏ي (اماميه) است و ديگر اين که؛ بدن هيچ خلافي با وقف، تصرف واقف در رقبه و منفعت قطع
مي‏شود و زوال ملک معنايي جز اين ندارد. (957)البته استدلال دوم شيخ در خلاف را مي‏توان به مواردي چون محجور التصرف (مانند مفلس)، که از تصرف در رقبه و منفعت ممنوع است، نقض کرد.
وي آن گاه (در مبسوط) تصريح کرده است که مال موقوف بعد از تماميت وقف به موقوف عليه منتقل مي‏شود. گروهي نيز گفته‏اند: به خداي متعال منتقل مي‏شود. نظر اکثر و به تعبير مسالک، مشهور فقهاي اماميه نيز همين است که با وقف، ملکيت واقف زايل مي‏شود و حتي ابن زهره در غنيه بر اين مطلب ادعاي اجماع کرده است (958)
ابن‏ادريس در سرائر، (959) شهيد در دروس (960) قطب راوندي در فقه القرآن، (961)علامه در ارشاد (962) و مختلف، (963)؛ محقق در شرايع (964)؛ فاضل مقداد در تنقيح (965)و از معاصران، صاحب عروه؛ (966)امام خميني،(967) و... به زوال ملکيت واقف و انتقال ملکيت از او تصريح کرده‏اند. امام خميني دليل اصلي اين مختار را اجماع مي‏داند و ادامه مي‏دهد: بلکه ظاهرا اين مطلب از ضروريات در نزد متشرعه است (968)
مسالک براي اين مسأله تقريبا همانند شيخ در مبسوط استدلال کرده است که: وقف سببي است که تصرف در رقبه و منفعت را (نسبت به واقف) زايل مي‏کند، لذا ملکيت او هم زايل مي‏شود، و نيز اگر وقف، ملک واقف بود (در موارد بيع)، ثمن نيز به او بازمي‏گشت.
از فقهاي اماميه، ابوالصلاح حلبي به عدم انتقال ملک از واقف قايل شده و براي آن به حديث نبوي صلي الله عليه و آله «حبس الاصل و سبل الثمرة» استدلال کرده است؛ به اين معنا که حبس مال، بر ديگري موجب خروج رقبه‏ي آن از ملکيت حابس نمي‏شود (969)
اما حقيقت اين است که منظور پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله از تحبيس اين است که اين مال بر ملک
موقوف عليه حبس مي‏شود؛ يعني براي او ملک طلق نيست، بلکه محبوس است از بيع، هبه و... (لا يباع و لا يوهب و لا يورث)
جالب است که ابوزهره در اين باره مي‏نويسد: «قول راجح نزد اماميه همان عدم خروج مال موقوف از ملک واقف است.» (970) معلوم نيست ابوزهره اين مطلب را از کجا استفاده کرده است. احتمال مي‏رود وي حبس را (که در نزد فقهاي اماميه حکمي غير از وقف دارد) با وقف اشتباه گرفته باشد.

مالکيت موقوف عليه

ابن‏ادريس، (971)علامه در مختلف (972) و ارشاد؛ (973) محقق در شرايع؛ (974) فخر المحققين (975) و ديگران نظر شيخ را برگزيده‏اند؛ يعني انتقال مال موقوف به «موقوف عليهم». و نيز مسالک اين قول را نظر اکثر مي‏داند و حدائق و... آن را قول مشهور دانسته‏اند. (976)صاحب جواهر، امکان ادعاي اجماع را نيز مردود نمي‏داند (977)
گروهي از اصحاب نيز نظرشان اين است که ملکيت موقوف عليه در موارد وقف خاص که موقوف عليه معين است، تمام و بلا مانع است؛ اما در وقف بر جهات عام (مثل مسلمين يا فقرا و...) و مسجد و مانند آن، مالک، خداوند متعال است. شهيد ثاني (978) و محقق ثاني (979) اين قول را برگزيده‏اند.
دسته‏اي ديگر از اعلام، وقف مسجد را فک ملک مي‏دانند (همانند عتق)، اما در وقف بر معين، مالک را موقوف عليه و در وقف بر جهات عامه (مثل فقرا و...) مالک را خداي متعال مي‏دانند. علامه در قواعد و شهيد در دروس، اين قول را انتخاب کرده‏اند (980)

دلايل قول اول

دليل 1: مال موقوف، مالي است مملوک، زيرا فايده‏ي ملک دارد، يعني ضمان به مثل و قيمت در آن مي‏آيد (که از آثار ملک است) و اين ضمان براي واقف و غير او نيست. در نتيجه ضمان براي موقوف عليه است و ملک هم براي او خواهد بود.
اين استدلال به ضمان در فرش و لوازم مسجد نقض شده است، يعني با اين که اين اموال ملک خداوند هستند، ضمان هم دارند؛ ولي مي‏توان به آن پاسخ داد که همين اموال نيز در حقيقت ملک مسلمين مي‏باشند.
دليل 2: اجماعي است که صاحب جواهر، بويژه در موقوف عليه معين، ادعا کرده است
دليل 3: مي‏توان ادعاي قطع کرد که کيفيت سببيت در همه اقسام وقف، (عام و خاص) يکسان است و بدون ترديد در وقف خاص (معين) موقوف عليه مالک است؛ لذا در ديگر موارد نيز ناگزير بايد همين نظر را پذيرفت.
دليل 4: مالکيت عناوين کلي در شرع، در مواردي چون باب زکات، خمس، اراضي مفتوحة عنوة، وصيت، نذر،... ثابت است. گذشته از اين که هدف و منظور واقف، انتقال ملکيت به موقوف عليه است و؛ «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (981) و هيچ يک از انواع وقف (حتي وقف بر جهات عام مثل مسجد) خالي از موقوف عليه نيست.
عدم جواز بيع آن توسط موقوف عليه نيز با ملکيت منافات ندارد، زيرا مي‏بينيم مولي با اين که مالک «ام‏ولد» است، حق فروش آن را ندارد. از اين گذشته بيع در وقف در بعضي از موارد توسط موقوف عليه تجويز شده است (982)
دليل 5: روايت علي بن سليمان نوفلي است که در پايان آن، امام باقر عليه‏السلام مي‏فرمايد: «و هي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف...». فخر المحققين مي‏نويسد: لام در اين جا براي ملک است و نمي‏توان گفت: منظور حضرت منفعت مال بوده است، زيرا مرجع ضمير «هي» ارض است که قبلا در حديث ذکر شده است (983)

دلايل قول دوم (تفصيل)

ادله‏ي انتقال به موقوف عليه در وقف معين همان ادله‏ي قول اول است و اما دلايل آنها براي انتقال در جهات عام، به خداوند:
1-در اين دسته از اوقاف، نسبت به هر يک از مستحقان به وقف، مساوي است، ملکيت تک تک آنها هم که غير ممکن است، ملکيت واحد معين هم مستلزم ترجيح بدون مرحج است، مجموع من حيث المجموع هم نمي‏تواند مالک باشد، زيرا مي‏بينيم که حاضران به آن اختصاص دارند. در نتيجه بايد گفت ملک در اين موارد براي خداوند است.
2-در اوقاف عام، تمليک بر وجه قربت است، مانند عتق، لذا بايد به خداوند منتقل شود و نيز بيع در اين موارد جايز نيست، بنابراين افراد معيني (غير خداوند) مالک آن نخواهند بود (984)
3-وقف صدقه است (البته اين دليل، همه‏ي انواع وقف را شامل مي‏شود) و همه‏ي صدقات ملک خداي متعال هستند. اين دليل را ابن‏ادريس از بعضي از کساني که به اين قول معتقدند، نقل کرده است و فاضل مقداد (985)در پاسخ آن مي‏نويسد: کليت کبري ممنوع است؛ زيرا خداوند مي‏فرمايد: «انما الصدقات للفقراء...» (986)
و اما براي کساني که چون علامه (987) در قواعد، در تفصيل خود، وقف مسجد را، مانند عتق، فک ملک مي‏دانند به دليلي خاص برنخوردم. صاحب مفتاح الکرامة ضمن نقل قول علامه بحثي نسبتا مفصل دارد راجع به اين که؛ ممکن است منظور مصنف از فک ملک در مسجد، بيان تفاوت بين وقف مسجد و وقف بر جهات عام باشد نه اين که بخواهد بفرمايد، در وقف مسجد ملکيت براي خداوند نيست (988)
اما ظاهر عبارت علامه با اين توجيه ناسازگار است: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک و ان کان علي معين فالاقرب ان الملک لله تعالي» شايد وجه آن، همان تفاوت محسوس و روشني است که وقف مسجد با بقيه‏ي اوقاف دارد.
درباره‏ي ملکيت در وقف ديدگاه ديگري نيز هست که بعضي از اعلام متأخر و معاصر همانند صاحب عروه، امام خميني در البيع و تحرير، آية الله حکيم در منهاج مطرح کرده‏اند. امام خميني ضمن رد و تضعيف همه‏ي ادله‏اي که صاحب جواهر براي ملکيت «موقوف عليهم» مطرح کرده، درباره‏ي رواياتي که در آنها آمده است: «هي صدقة بتا، بتلا مبتوتة لا رجعة فيها و لا رد» (989): «اين صدقه‏اي است قطعي و بريده شده (از مالک) که به هيچ وجه بازگشتي در آن (جايز) نيست»؛ اظهار داشته است:
هر چند صاحب جواهر به اين روايات براي انقطاع ملکيت واقف و اثبات ملکيت موقوف عليه، تمسک کرده است، اما حق اين است که اطلاق اين روايات اقتضا مي‏کند که منظور، انقطاع مال موقوف به طور کلي باشد، خواه از واقف و خواه از موقوف عليه، وگرنه مقطوعيت صدقه از متصدق اختصاص به وقف ندارد؛ ساير صدقات نيز همين ويژگي را دارند. در نتيجه مي‏توان گفت: وقف (با همه‏ي اقسامش) ايقاف عين است براي رساندن منفعت به «موقوف عليهم».
موقوف، بجز در بعضي از موارد وقف منقطع الآخر، از ملک واقف، خارج مي‏شود و داخل ملک «موقوف عليهم» هم نمي‏شود (990)
صاحب عروه نيز ضمن بيان اين مطلب اظهار داشته است: اين ادعا که ملک بدون مالک، معقول نيست، نيز مدفوع است به اين که؛ ما ملکيت آن را قبول نداريم؛ قدر مسلم اين است که مالي است بلا مالک، و اين ناممکن نيست. نمونه‏ي آن مالي است که مالکش قبل از آن که کسي آن را مالک شود، از آن اعراض کرده است (991)
آيه الله حکيم نيز، مال موقوف را از ملک واقف خارج مي‏داند، اما تصريح کرده است که به ملک موقوف عليه وارد نمي‏شود و در حقيقت، صدقه‏اي است که درآمد آن ملک موقوف عليه است (در بعضي از موارد) يا به مصرف جهت موقوف عليها مي‏رسد (992)
صاحب حدائق نيز مي‏نويسد: در جهات عامه، مثل فقر يا مصالح مثل مساجد بيشتر از خروج آن از ملک واقف استفاده نمي‏شود؛ اما اين که به خدا يا غير او منتقل شود از
اخبار به دست نمي‏آيد ولي در مواردي که «موقوف عليهم» منحصر است (مثل وقف خاص) مستفاد از اخبار، انتقال ملک، به موقوف عليه است (993)
به نظر مي‏رسد در ميان اقوال اين قول که وقف در همه‏ي انواع وقف به «موقوف عليهم» منتقل مي‏شود بيش از بقيه‏ي اقوال قابل دفاع باشد. در وقفهاي خاص که موقوف عليه مشخص است. در وقفهاي عام (حتي در مثل مساجد) هم در حقيقت «موقوف عليهم»، مسلمين هستند. نظير اراضي خراجيه که ملک مسلمين است.
دلايل آن هم همان ادله‏اي است که ضمن طرح اين قول گذشت و اين ايراد که وقف در اوقاف عام، صدقه و نيز تمليک بر وجه قربت است، نيز وارد نيست؛ زيرا صدقه و قربت بودن با تمليک آن به غير خداوند منافات ندارد. چنان که در باب خمس و زکات در عين قربت بودن، گيرندگان مالک مي‏شوند.
اين يک نوع ملکيت خاصي است که مالکان جز در مواردي خاص (که در باب بيع وقف مطرح شده است) حق نقل آن را ندارند.

چند نکته

1-محقق ثاني اظهار داشته است، منظور از مالي که ملک خدا مي‏شود اين نيست که (براي همه) مباح مي‏شود، بلکه به اين معناست که اين محل، از ملک و اختصاص به آدميان، منفک مي‏شود(994)
2-شهيد در دروس تصريح کرده است: در ملکيت موقوف عليه، نسبت به منافعي چون پشم، شير، اجرت چارپايان... خلافي نيست و حتي پشم، شير و... که در هنگام عقد، همراه موقوف عليه هستند، نيز از آن موقوف عليه هستند، اما ميوه‏هاي بر درخت در هنگام وقف، هر چند نخل تأبير (گرد افشاني) نشده باشد، در وقف داخل نخواهند بود(995) وقف در اين جهت در حقيقت حکم بيع را دارد.

ديدگاه ديگر مذاهب

المصطلحات الوقفيه تصريح کرده است: فقها اتفاق نظر دارند که در وقف مساجد، در صورت تماميت شرايط آن، مالکيت واقف زايل مي‏شود و هيچ کس - جز خدا - مالک آنها نخواهد بود، زيرا خداوند مي‏فرمايد: «و ان المساجد لله» (996) «و مساجد مخصوص (پرستش) خداست».
اما در غير مساجد، فقها اختلاف کرده‏اند که آيا بر ملک واقف باقي مي‏ماند، يا به موقوف عليه انتقال مي‏يابد و يا از ملک واقف خارج مي‏شود بدون اين که به ملک کسي داخل شود، بلکه ملکيت بر حکم خداي متعال است؟ (997)

ديدگاه حنفيه

وهبة الزحيلي مي‏نويسد: در نزد ابوحنيفه وقف نوعي تبرع است، (عقد) لازم نيست و مال موقوف، ملک واقف است که مي‏تواند هر طور بخواهد در آن تصرف کند. بعد از مرگ واقف نيز اين ملک به ورثه‏ي او منتقل مي‏شود و هر گاه واقف بخواهد مي‏تواند از وقف خود رجوع کند. (مقداري از اين بحث در مبحث لزوم و جواز در وقف گذشت.)
البته صاحبين (ابويوسف و محمد بن الحسن)، که فتواي مذهب حنفي نيز بر طبق رأي آنهاست، نظرشان اين است که: در صورت صحت وقف، مال از ملک واقف خارج و محبوس بر ملک خداي متعال مي‏شود. (998) کمال الدين بن همام، از فقهاي حنفيه، نظر مالک را پذيرفته است (999) (که خواهد آمد).

مالکيه

در مذهب مالکيه ملک از واقف خارج نمي‏شود، اما منفعت آن ملک براي موقوف
عليه لازم است. (1000) مختار ابن همام حنفي چنان که گذشت)، روايتي از ابن‏حنبل و قول مرجوح در نزد شافعيه نيز همين است.
در الشرح الصغير آمده است: ملکيت ذات (عين) مال موقوف براي واقف است و بعد از مرگ وي به وارث او منتقل خواهد شد؛ لذا اگر نياز به اصلاح داشت، مي‏تواند از اصلاح آن توسط ديگران جلوگيري کند. (1001) براي اين قول در منابع ياد شده به حديث معروف نبوي صلي الله عليه و آله: «حبس الاصل و سبل الثمرة» استدلال شده است؛ زيرا تحبيس اصل مقتضي استقرار و بقاي آن در ملکيت واقف است.
دليل ديگرشان اين است که؛ مقتضاي وقف، تصرف در غلات (و درآمد) اعيان موقوفه است و اين امر، جز به مقداري که براي استيفاي غلات، لازم است، به اعيان سرايت نمي‏کند. (1002)راجع به حديث نبوي صلي الله عليه و آله که مالکيه به آن استناد و استدلال کرده‏اند، قبلا نيز اشاره شد که: منظور از تحبيس در حديث، حبس کردن بر ملک واقف نيست، بلکه حبس کردن بر ملک موقوف عليه است. به عبارت ديگر رسول خدا در مقام بيان عدم خروج ملک از واقف نيست، بلکه در مقام بيان اين مطلب است که وقف با صدقه‏ي (به معناي خاص و متعارف) اين تفاوت را دارد که در صدقه، مال محبوس نيست، لذا متصدق عليه حق بيع، هبه و... دارد، اما در وقف، مال محبوس است و موقوف عليه داراي چنين حق و اختياري نيست.

شافعيه

در مذهب شافعيه، ملکيت در وقف (معين و وقف بر جهت) به خدا منتقل مي‏شود، يعني از اختصاص آدمي بيرون مي‏رود وگرنه همه‏ي موجودات ملک او هستند. لذا مال موقوف عليه نه ملک واقف است و نه ملک موقوف عليه، اما منافع بدون ترديد مملوک موقوف عليه هستند.

دلايل اين قول

1-وقف صدقه است و صدقه به خداي متعال منتقل مي‏شود (پاسخ به اين مطلب قبلا در بررسي اقوال اماميه گذشت)
2-واقف با وقف خويش درصدد تحصيل ثواب دائم و مستمر است و اين هدف جز با اخراج ملک از خود و ادخال آن در مالکيت خداوند، حاصل نمي‏شود (1003)
در پاسخ اين دليل مي‏توان گفت؛ مالکيت غير خداوند با تحصيل ثواب دائم و مستمر منافات ندارد.

حنابله

در مذهب حنابله در وقف صحيح ملک واقف زايل مي‏شود؛ زيرا وقف سببي است که تصرف (واقف) را در رقبه و منفعت زايل مي‏کند و ملک (ظاهرا در وقف معين و محصور) به «موقوف عليهم» منتقل مي‏شود. (1004) ابن‏قدامه در مغني براي اين ديدگاه چنين استدلال مي‏کند:
1-با زوال ملکيت وقف، ناچار مي‏بايست به ملکيت کسي که اهليت دارد، در آيد، همانند بيع و هبه، و موقوف عليه اين اهليت را دارد.
2-اگر در وقف، تها تمليک منافع باشد، همانند عاريه و سکني از عقود لازم نخواهد بود و ملک واقف از آن زايل نخواهد شد (1005)
کبيسي براي ملکيت موقوف عليه (در مذهب حنابله) نشانه‏هاي ديگري را ذکر کرده است و آن اين که: در وقف با يک شاهد عيني حکم مي‏شود و اين از ويژگيهاي اموال مملوکه است، همچنين غاصب اموال موقوفه ضامن است و بايد عيني يا بدل آن را بازگرداند و اين حکم نيز نشانه‏ي اموال مملوک است. (1006) البته روايت مرجوحي نيز از احمد،
مبني بر عدم ملکيت موقوف عليه، روايت شده است (1007)
استدلال ابن قدامه به اين که تمليک منفعت بدون تمليک عين موجب عدم لزوم عقد است، به اجاره، که تنها تمليک منفعت است، نقض مي‏شود.

ظاهريه

کبيسي در کتاب خود، خروج ملک را از واقف و دخول آن به حکم ملک خدا، از ظاهريه نيز نقل کرده است. (1008)

اجاره‏ي وقف توسط موقوف عليه

ديدگاه اماميه

ديدگاه جمهور فقهاي اماميه اين است که؛ موقوف عليه مالک منافع مال وقف است. علامه در قواعد به اين مطلب تصريح کرده و در ذيل عبارت قواعد، صاحب مفتاح از دروس، در اين مورد، نقل عدم خلاف کرده است و تذکره، مالکيت موقوف عليه نسبت به منافع را از لوازم «تسبيل المنفعة» دانسته است. جامع المقاصد اين مطلب (يعني مالکيت موقوف عليه نسبت به منافع) را غرض اصلي از وقف ذکر کرده است (1009)
متفرع اين مسأله، غالب فقها (اگر نگوييم عموم آنها) حق اجاره‏ي مال موقوف را - در مواردي که با شرط واقف مخالف نباشد - براي موقوف عليه ثابت مي‏دانند و اين مطلب از محتواي کلماتشان کاملا آشکار است.
مسأله‏اي که ممکن است محل بحث و تأمل باشد اين است که اگر بعضي از «موقوف عليهم» مال موقوف را براي مدتي اجاره دهد و موجر قبل از پايان مدت اجاره، بميرد، ايا اجاره باطل مي‏شود يا اين که صحيح خواهد بود؟ شايان توجه است که منظور از بطلان اجاره، بطلان آن در صورت عدم اجازه‏ي بطن بعدي است (1010)
غالب فقها در باب اجاره معتقدند، اجاره با موت موجر و يا مستأجر باطل نمي‏شود، البته شيخ در خلاف و مبسوط تصريح کرده است که: موت، اجاره را باطل مي‏کند. (1011)در همان باب اجاره غالبا موردي را که موجر، بطن قبلي و مورد اجاره، مال موقوف باشد، استثنا کرده‏اند و مرگ بطن مؤجر را، قبل از انقضاي مدت اجاره، موجب بطلان آن، نسبت به مدت باقي مانده مي‏دانند(1012)
در باب وقف نيز فقها به اين مسأله پرداخته‏اند، محقق در شرايع اظهار داشته است: هر گاه بطن اول مال موقوف را براي مدتي اجاره دهد، سپس خود در اثناي آن مدت منقرض شود (در اين صورت) اگر (در باب اجاره) موت موجر را مبطل اجاره بدانيم، در بطلان اين اجاره (البته در صورت عدم اجازه‏ي بطن بعدي) بحثي نيست، اما اگر موت موجر را مبطل ندانيم، در فرض مورد بحث، اظهار، بطلان است (1013)
شيخ در خلاف و مبسوط (1014)؛ علامه در قواعد و فخر المحققين در ايضاح (1015)؛ شهيد ثاني (1016)؛ شهيد اول در دروس (1017)، محقق ثاني (1018) و ديگران نيز با عبارات گوناگون قول به بطلان اجاره در بقيه‏ي مدت را تقويت کرده‏اند.
دليل بطلان اجاره در اين جا (هر چند در باب اجاره، موت موجر را مبطل ندانيم) اين است که: بطون بعدي وقف و حق را از واقف مي‏گيرد نه از بطن اول و واقف براي بطن اول تا بيش از پايان مرگ آنها حقي قرار نداده است.
به عبارت ديگر حق از بطن اول به ديگران منتقل شده است و در حقيقت حقشان در هنگام اجاره، مقيد به حياتشان بوده است. بنابراين صحت، منوط به استحقاق آنهاست. از اين رو اگر براي مدتي که عادتا قطع به عدم بقاي خود در آن مدت دارد، اجاره دهد، (از همان اول) نسبت به مقدار زايد، اجاره باطل و به همان نسبت گرفتن اجرت ممنوع
است (1019)
در حقيقت ملک «موقوف عليهم» در اين جا تام نيست، زيرا باقي بطون نيز در اين ملک استحقاق دارند و سبب استحقاق آنها هم اصل صيغه وقف است نه اين که آن را از موقوف عليه سابق دريافت کرده باشند، لذا با مرگ موجر، روشن مي‏شود که حق او به پايان رسيده است در نتيجه، اجاره‏اش نسبت به بقيه‏ي مدت، تصرف در حق ديگري به شمار مي‏رود و صحت آن متوقف بر اجازه‏ي اوست.
اما اجاره‏ي مالک اين چنين نيست: مالک حق دارد مال خود را به طور صحيح نقل کند و يا هر طور مايل است آن را تلف کند، وراث هم تنها نسبت به آنچه هنگام مرگش باقي مانده است حق دارند. در نتيجه با مرگ مالک، روشن نمي‏شود که او متصرف در حق غير بوده است (1020)
صاحب حدائق بعد از توضيح و تشريح اين مطلب و ادله‏ي آن، مي‏نويسد: اين استدلالها براي تأسيس احکام شرعيه صلاحيت ندارند و بايد مطابق نصوص عمل شود و چون در اين جا نصي نيست، لذا مسأله خالي از اشکال نخواهد بود. (1021)صاحب مفتاح از سخن صاحب حدائق انتقاد کرده و يادآور شده است: در اين مورد نص وجود دارد (اطلاقات دال بر عدم بطلان اجاره با موت موجر) اما اصحاب به دليل وجود ضوابط قطعيه از آن اعراض کرده‏اند (1022)
به نظر مي‏رسد؛ اگر در مسأله‏ي محل بحث، اجماع ثابت نشود (که اثباتش بسيار مشکل است) قول به عدم بطلان اجاره بيشتر قابل دفاع باشد؛ زيرا موقوف عليه (موجر) مالک بوده و معلوم نيست که حق بطون بعدي از حق وراث در صورت مرگ و موجر بيشتر باشد.
البته براي رعايت حق بطون بعدي بايد اجرت زمان باقيمانده در جهت حفظ حق همه‏ي بطون به مصرف برسد.
نکته‏ي ديگر اين که اگر موجر مال موقوف، ناظر آن باشد عده‏اي از اعلام به عدم بطلان اجاره تصريح کرده‏اند؛ زيرا ناظر داراي ولايتي است که موجب تصرف او در وقف در زمان وجود موقوف عليه مي‏شود، چه رسد به زمان قبل از وجودشان. و در اين صورت بطن موجود، مالک تمام اجرت مي‏شود که البته بايد به مصارفي برسد که در آنها مصرف همه‏ي بطون رعايت شده باشد (1023)
مسأله‏ي ديگر اين که اگر مستأجر همه‏ي اجرت را به بطن اول پرداخته باشد، براي باز پس گرفتن آن به نسبت مدتي که اجاره در آن مدت باطل شده است، به ورثه‏ي موجر مراجعه مي‏کند. (1024) صاحب جواهر براي اين مسأله ادعاي عدم خلاف کرده است.

ديدگاه ديگر مذاهب

فقهاي مذاهب اتفاق نظر دارند که ناظر (متولي) در همه‏ي اقسام وقف (خيري باشد يا ذري) حق اجاره‏ي آن را دارد؛ زيرا از طرفي ولايت از آن اوست و از طرف ديگر منظور و مقصود واقف از وقف حصول درآمد و اعطاي آن به مستحقين است. مستحق وقف تنها در صورتي که ناظر باشد (به وصف متولي و نه مستحق) حق اجازه‏ي مال وقفي را خواهد داشت.
با وجود ناظر، قاضي نيز حق ندارد مال موقوف را اجاره دهد، هر چند متولي از جانب او تعيين شده باشد. البته از بعضي از فتاوي وجود چنين حقي براي قاضي استفاده مي‏شود.
بنابراين موقوف عليه، هر چند مالک منافع وقف است، اما حق ندارد آن را به اجاره دهد، زيرا وي حق دخالت در شؤون وقف را ندارد، البته مي‏تواند عين موقوفه را به ديگري عاريه دهد.
کبيسي از فقيهي به نام ابوجعفر نقل کرده است که اگر عين موقوفه، خانه و يا مغازه
باشد و موقوف عليه يک نفر بيشتر نباشد و مال وقفي نيز نيازمند تعمير نباشد، موقوف عليه مي‏تواند آن را اجاره دهد و تمام درآمد آن را خرج کند؛ اما اگر عين موقوفه زمين زراعي باشد و واقف شرط کرده باشد که ماليات، خراج و ديگر مخارج را بر موقوف عليه مقدم دارند، موقوف عليه حق اجاره دادن عين موقوفه را ندارد، اما اگر تقديم عشر و خراج از سوي واقف شرط نشده باشد، قاعدتا بايد موقوف عليه مورد بحث حق ايجار داشته باشد و خراج و هزينه‏هاي وقف نيز به ذمه‏ي او تعلق گيرد(1025)

حکم فسخ اجاره با مرگ و موجر

در فقه حنفي عقد اجاره با مرگ متعاقدين يا يکي از آنها به پايان مي‏رسد؛ اما عقد اجاره‏ي موقوفه، با مردن موجر، خواه واقف يا متولي، منفسخ نمي‏شود و تنها با موت مستأجر به پايان مي‏رسد. همچنين در صورتي که موجر عين موقوفه قاضي باشد، با عزل او از سمت قضاوت عقد اجاره منفسخ نمي‏شود (1026)

مالکيه

مطابق فقه مالکي اگر متولي از «موقوف عليهم» باشد و مال وقفي را اجاره دهد و بميرد، عقد اجاره پايان مي‏پذيرد؛ اما اگر موجر از «موقوف عليهم»نباشد با مردن او عقد اجاره باقي است (1027)

شافعيه

در فقه شافعي عقد اجاره با مردن متعاقدين يا يکي از آنها منفسخ نمي‏شود و تا پايان
مدت اجاره به قوت خود باقي است. خواه عين مستأجره ملک طلق و يا موقوفه باشد (1028)
البته شيخ طوسي در خلاف قول ديگري را نيز از شافعي نقل کرده است که طبق آن اجاره با مرگ موجر (بطن اول) باطل مي‏شود.(1029) کبيسي (به نقل از مغني المحتاج و المهذب) چهار صورت را از فقه شافعي نقل کرده است:
1-متولي، موقوف عليه باشد و منحصر به فرد و موقوفه را به اجاره دهد: در اين صورت بنا بر يک قول با مردن موجر اجاره به پايان نمي‏رسد و بطن ثاني اجرت مدت باقي را از ترکه‏ي موجر دريافت مي‏کند و طبق قول ديگر، اجاره به پايان مي‏رسد، زيرا موجر، مالک اجاره بهاي زمان بعد از مرگ خود نيست. چون نسبت به آن زمان نه اذن داشته است و نه ولايت.
2-بطن اول عين موقوفه را اجاره دهد: که باز دو قول است: بنابر يک قول با مرگ موجر، اجاره پايان مي‏پذيرد، چون بطن موجر نه نماينده‏ي ساير بطون است و نه ولي آنها. قول ديگر اين است که اجاره باطل نمي‏شود.
3-يکي از «موقوف عليهم» متولي باشد و عين را اجاره دهد و در اثنا بميرد، که عقد اجاره به نسبت سهمش باطل مي‏شود.
4-متولي مال وقفي را به بطن دوم اجاره دهد و بطن اول منقرض شود. در اين صورت با انقراض بطن اول، اجاره منفسخ مي‏شود؛ زيرا بطن دوم نمي‏تواند هم موجر و هم مستأجر باشد (
/خ