علی جعفری(2)
چکیده
حمایت کیفری در قالب جرم انگاری و تعیین مجازات، همچنان یکی از مهم ترین روش های مقابله با هنجارشکنی است. در قلمرو فعالیت های مربوط به آثار سمعی و بصری نیز قانون گذار با توجه به چالش های فرهنگی و اجتماعی فراروی توسعه این فعالیت ها مداخله کیفری را لازم دانسته است. حمایت کیفری قانون گذار در مورد آثار سمعی و بصری به ویژه در سه زمینه به عمل آمده است:1. حمایت از مالکیت فکری صاحبان این آثار و جلوگیری از تکثیر غیرمجاز آنها؛
2. حمایت از حق خلوت افراد و جلوگیری از تعرض به حریم خصوصی اشخاص، خانواده ها و اماکن اختصاصی و ...؛
3. حمایت از اخلاق و عفت عمومی جلوگیری از نقض ارزش های اجتماعی و وسیله ی سوء استفاده قراردادن آثار سمعی و بصری مبتذل و مستهجن.
حمایت کیفری مورد اشاره به ویژه در «قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری، فعالیت غیرمجاز می نمایند». مصوب 1379 و اصلاحی 1387 تجلی پیدا کرده است. با وجود این، در حمایت کیفری از مالکیت فکری، حریم خصوصی و اخلاق و عفت عمومی در قلمرو آثار سمعی و بصری اشکال هایی وجود دارد. برخی از این اشکال ها عبارتند از: ابهام در شیوه ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، حمایت ناقص از حقوق مادی صاحبان آثار و حمایت نکردن از حقوق معنوی این اشخاص، میزان پایین جزای نقدی پیش بینی شده در قوانین، تبعیض جنسیتی در حمایت از جنبه هایی از حریم خصوصی و هم پوشانی و تعارض های موجود بین این قانون با قوانین مرتبط با امور سمعی و بصری به ویژه قانون جرایم رایانه ای، قانون حمایت حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای، قانون مجازات اسلامی و ... .
کلیدواژگان: آثار سمعی و بصری، مالکیت فکری، حریم خصوصی، اخلاق و عفت عمومی
مقدمه
امروزه رسانه در قالب ابتدایی خود یعنی مطبوعات محدود نمانده است و صورت های دیگری از رسانه رواج یافته که به دلیل قدرت بالای اثرگذاری، افکار عمومی را به خود معطوف کرده است. گسترش رسانه های دیداری و شنیداری (سمعی و بصری) یا مختلط (متن-صدا و تصویر) در قالب نوار است، سی دی، دی وی دی یا حتی حامل های اطلاعاتی نظیر فلش مموری، در کنار ایجاد جذابیت ها و تسهیلات دیگر، چالش های فرهنگی، اجتماعی، اخلاقی و حتی مالی نیز مطرح کرده است تا جایی که در حال حاضر، دخالت مسئولان فرهنگی و مدیریت فعالیت هایی که در زمینه ی امور سمعی و بصری صورت می گیرد، ضرورتی اجتناب ناپذیر است. مالکیت تولیدکنندگان آثار سمعی و بصری، تهدید حریم خصوصی اشخاص در روند تولید این آثار و به مخاطره افتادن اخلاق و عفت عمومی، مهم ترین چالش هایی است که در فعالیت های مربوط به امور سمعی و بصری قابل بررسی است.اصطلاح «اثر سمعی و بصری» در قوانین ایران تعریف نشده است. در قسمت ششم بند اول ماده ی سوم «طرح مقررات نمونه سازمان جهانی مالکیت معنوی»(3) «اثر سمعی و بصری» بدین صورت تعریف شده است:
اثری مشتمل بر مجموعه تصاویرهای مرتبط و حاوی صدا که به قصد هر گونه نمایش با ابزار مناسب ایجاد می شود.
شرط صدادار بودن اثر در تعریف ماده ی 2-112 قانون فرانسه از اثر «سمعی و بصری» حذف گشته و اثر «سمعی و بصری» این گونه تعریف شده است:
آثار سینمایی و دیگر انواع آثاری که متشکل از رشته متحرکی از تصاویر با صدا یا بدون صدا و مجموعاً موسوم به سمعی بصری هستند. (4)
ابزارهای کنترل و اداره ی این گونه فعالیت ها، متنوع و غالباً هدایت کننده یا پیشگیرانه است. با این حال، در مواردی، استفاده از ابزارهای کیفری ضرورت پیدا می کند. استفاده از ابزارهای کیفری جهت مدیریت فعالیت های سمعی و بصری عمدتاً در وضع «قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می نمایند»، تجلی یافته است.
این قانون، نخستین بار در سال 1372 به تصویب رسید، ولی برخی نارسایی ها، در سال 1387 اصلاح شد. اصلاحیه جدید با وجود نقاط قوت، ایرادها و نواقصی هم دارد. در این مقاله سعی شده است محتوای این قانون-به ویژه اصلاحات جدید-و همچنین دیگر قوانین مرتبط با امور سمعی و بصری نقد و ارزیابی شود.
حمایت کیفری از مالکیت فکری(5)
تعریف های مختلفی از «مالکیت معنوی یا فکری» ارائه شده که گاهی تفاوت در تعریف ها به دلیل اختلاف رویکرد نسبت به این نوع از مالکیت است. حقوق دانان بسته به اینکه از بعد اقتصادی یا با تأکید بر موضوع این مالکیت یا با توجه به شخصیت پدیدآورنده ی موضوع یا با نظر به احکام مالکیت فکری یا از نظر اجزا و افراد پدیده فکری به آن نگریسته باشند، تعریف های مختلفی از مالکیت فکری ارائه کرده اند. (6)کنوانسیون تأسیس سازمان جهانی مالکیت معنوی از بین رویکردهای یادشده، رویکرد اخیر را در تعریف مالکیت فکری برگزیده است. در بند 8 ماده ی 2 این کنوانسیون آمده است:
-مالکیت معنوی شامل حقوق مرتبط با موارد زیر خواهد بود:
-آثار ادبی، هنری و علمی؛
-نمایش های هنرمندان بازیگر، صدای ضبط شده، برنامه های رادیویی؛
-اختراعات در همه ی زمینه های فعالیت انسان؛
-کشفیات علمی؛
-طراحی های صنعتی؛
-علایم تجارتی، علایم خدمات، نام های تجارتی و عناوین؛
-حمایت در برابر رقابت نامطلوب؛
-دیگر حقوقی که ناشی از فعالیت معنوی در قلمرو صنعتی، علمی، ادبی و هنری است. (7)
چنین رویکردی در بعضی از قوانین داخلی از جمله در ماده ی 2 قانون «حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» مصوب 1348/10/11 نیز مشاهده می شود. «مالکیت فکری یا مالکیت معنوی، رابطه حقوقی معنوی و مادی خاصی است بین پدیدآورنده اثر و آفرینه فکری که به موجب آن، صاحب اثر با حفظ شخصیت و اعتبار معنوی خود، بهره برداری مادی از آن را در حدود قانون دارد»(8).
مالکیت معنوی دارای دو شاخه اصلی با عنوان مالکیت ادبی و مالکیت صنعتی است و به طور کلی، مالکیت فکری، دوگونه حق برای پدیدآورنده نسبت به پدیده فکری ایجاد می کند:
حق مادی که به پدیدآورنده، حق انحصاری استفاده از منافع اقتصادی اثر را در مدت معینی اعطا می کند. این حق همانند دیگر حقوق، قابل نقل و انتقال است.(9)
حق معنوی که به دارنده اثر-به ویژه اثر ادبی-حق افشای آن اثر، حق حرمت نام و عنوان پدیدآورنده، حق تمامیت اثر، حق عدول و حق دسترسی به اثر را اعطا می کند.(10)
«این حق، دایمی و غیرقابل انتقال است.»(11)
از جمله تغییراتی که در اصلاحیه سال 1387 در قانون نحوه مجازات به عمل آمد، تصریح به نوع خاصی از حق مادی صاحبان آثار سمعی و بصری در قالب «حق تکثیر» و حمایت کیفری از مالکیت فکری در قالب جرم انگاری تضییع حقوق صاحبان این آثار است. در توضیح باید گفت متن سابق ماده ی (1) این قانون بدین صورت بود.
هر شخصی که مبادرت به هرگونه اعمالی برای معرفی آثار سمعی و بصری غیرمجاز به جای آثار مجاز نماید و یا موجب تضییع حقوق صاحبان اثر شود... برحسب مورد، علاوه بر مجازات جعل و پرداخت خسارات وارده در جایی که تضییع حق، موجب خسارت مالی است، در صورت مطالبه به صاحبان اثر، به جریمه نقدی از دو میلیون ریال تا بیست میلیون ریال محکوم می شود.
اشاره قانون گذار به «تضییع حقوق صاحبان اثر»، مبهم و قابل انعطاف بود و هرگونه ایراد خسارت به صاحب اثر را دربرمی گرفت. در اصلاحیه سال 1387، با افزودن عبارت «با تکثیر بدون مجوز آثار مجاز» قبل از عبارت «موجب تضییع حقوق صاحبان اثر شود»، شیوه ی تضییع صاحبان اثر را به «تکثیر(copy) بدون مجوز اثر» مقید کرد. این تعبیر بدان معناست که این قانون، دیگر روش های منجر به تضییع حقوق همچون نشر، عرضه یا اجرا را در برنمی گیرد.
همچنین به موجب قانون اصلاحی جدید، شرط حمایت از اثر سمعی و بصری، «مجاز» بودن آن اثر است که با افزودن این قید، هرگونه ابهامی از عبارت کلی «موجب تضییع حقوق صاحبان اثر شود» در قانون قبلی زدوده شده است. نکته دیگر این است که با وجود حمایت کیفری قانون گذار از حق تکثیر، این حمایت با توجه به مبلغ پایین جزای نقدی پیش بینی شده-که در اصلاحیه سال 1387 نیز بدون توجه به نرخ تورم بدون تغییر باقی مانده است-حمایتی ناکافی و غیرمؤثر است. این نکته نیز قابل توجه است که هرچند غالباً «تکثیر» غیرمجاز آثار سمعی و بصری است که خسارت های عمده به صاحبان آثار وارد می کند، بهتر بود قانون گذار، مطلق نقض مادی و حقوق معنوی پدیدآورنده را مشمول حمایت کیفری قرار می داد.
به هر حال، حکم ماده ی (1) بر مجازات تکثیرکننده غیرمجاز آثار سمعی و بصری بدین جهت است که مالکیت (12) تهیه کننده اثر از حرمت برخوردار است و به مقتضای قاعده تسلیط، حق مطلق تصرف و انتفاع از آن را-جز در مواردی که قانون استثنا کرده باشد-به صاحب آن می دهد. این حق در انحصار مالک است و مالک می تواند از تصرف و انتفاع دیگران جلوگیری کند. با این وصف، هرگونه تصرف یا انتفاع از جانب دیگران، مصداق «خوردن مال به باطل» است که مورد نهی آیه کریمه «ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل»(نساء: 29) قرارگرفته است.
این گفته از این جهت تقویت می شود که اطلاق کلمه «باطل»، بیانگر انحصار نداشتن آن «در اعمالی است که تحت عناوین ممنوعه مانند سرقت، ربا، قمار، ظلم، تدلیس و غصب در لسان شارع آمده است و شامل کلیه تصرفاتی می گردد که بدون جهت و فاقد استحقاق و هر نوع مبادله و رضایت می باشد»..
بدین ترتیب، «نهی از أکل مال به باطل، اختصاص به تملک، تصاحب و دارا شدن بدون جهت یا غیرعادلانه ندارد، بلکه کلیه موارد تصرفات غیرمالکانه را دربرمی گیرد و قاعده حاصل از آیه، بسی عام تر از قاعده حقوقی داراشدن بلاجهت می باشد. به گونه ای که آیه شامل هرگونه دارایی است که به نحوی سبب غیرشرعی و نامعتبر دارد، مانند استیفای بدون جهت حقوقی که عرف و قانون برای اشخاص به طور مستحدثه به رسمیت می شناسد و سابقه ای درگذشته بر آن متصور نیست».(13)
ازسوی دیگر، نهی آیه ی کریمه از «خوردن مال به باطل»، دو اثر تکلیفی و وضعی دارد. اثر وضعی آن در قالب بطلان معامله و تملک و اثر تکلیفی، در قالب حرمت چنین عملی نمایان می شود. بدین ترتیب، تکثیر غیرمجاز آثار سمعی و بصری که با فروش و توزیع آن در بازار سبب تضییع حقوق صاحب اثر می شود، عمل حرامی است که به مقتضای قاعده «التعزیر لکل عمل محرم» و قاعده «التعزیر بما یراه الحاکم»، مجلس شورای اسلامی به عنوان نهادی که شأن قانون گذاری حاکم اسلامی به آن تفویض شده است، حق جرم انگاری این عمل را دارد.
حمایت کیفری از مالکیت فکری آثار سمعی و بصری صرفاً به جرم انگاری تعدّی به این مالکیت محدود نبود، بلکه قانون گذار در گامی جدید، برای تضمین هرچه بیشتر مالکیت فکری صاحبان این آثار، برای اشخاص حقوقی نیز مسئولیت کیفری قائل شده است. تصریح به مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، (14)اولین تغییری بود که در اصلاحیه قانون سال 1387 نسبت به قانون سال 1372 اعمال شد. در متن ماده ی (1) قانون مصوب 1372 آمده بود: «هر شخصی که مبادرت به هر گونه اعمالی نماید... به جریمه ی نقدی ... محکوم می شود.» با توجه به متن این ماده، در مورد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی تردید وجود داشت که قانون گذار در سال 1387، متن آن ماده را بدین شکل تغییر داد: «هر شخص حقیقی یا حقوقی که مبادرت به هرگونه اعمالی برای معرفی آثار ... نماید... به جریمه ی نقدی از ... محکوم می شود.»
بدین ترتیب، قانون گذار با تصریح به مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی و تعیین مجازات جزای نقدی، به اختلاف نظرها در مورد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در نظام حقوقی ایران(15) پایان بخشیده و گام اساسی در به رسمیت شناختن مسئولیت کیفری برای این اشخاص برداشته است. با وجود این نوآوری، ابهام موجود این است که باتوجه به اینکه ارتکاب جرم در راستای منافع اشخاص حقوقی نیز در عمل، به دست اشخاص حقیقی اداره کننده آن صورت می گیرد، در چنین موردی، آیا فقط مجازات بر شخص حقوقی اعمال می شود یا بر شخص حقیقی نیز همان مجازات قابل اجراست؟
این ابهام در قانون جرایم رایانه ای مصوب 1388 برطرف شده و تبصره ی 2 ماده ی 19 این قانون در بحث «مسئولیت کیفری اشخاص»، پس از حکم به مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی تصریح کرده است: «مسئولیت کیفری شخص حقوقی، مانع مجازات مرتکب نخواهد بود».
نکته ی دیگری که باید به آن توجه کرد، این است که ماده ی (2) قانون نحوه ی مجازات، در مورد فعالیت تجاری در زمینه ی آثار سمعی و بصری مقرر کرده است:
هرگونه فعالیت تجاری در زمینه ی تولید، توزیع، تکثیر و عرضه ی آثار، نوارها و لوح های فشرده صوتی و تصویری، نیاز به اخذ مجوز از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی دارد. متخلفان از این امر به جریمه ی نقدی از ده میلیون (10،000،000) ریال تا یکصد میلیون (100،000،000) ریال محکوم می شوند.»
تبصره ی (2) این ماده نیز اعلام داشته است: «در خصوص شخصیت های حقوقی، بالاترین مقام اجریی تصمیم گیرنده، مسئول خواهد بود». ظاهر تبصره این است که اساساً تمام مسئولیت کیفری برعهده ی شخصی حقیقی تصمیم گیرنده است و شخص حقوقی هیچ مسئولیتی ندارد. در مورد تبصره ی ماده ی (2)، دو برداشت امکان دارد:
اول اینکه تبصره ی 2، هم ناظر به ماده ی (2) و هم ناظر به ماده ی (1) است. چنین برداشتی درست نیست؛ چون نه با شیوه قانون نویسی سازگاری دارد و نه در چنین صورتی، بر مسئولیت کیفری قائل شدن بر اشخاص حقوقی در ماده ی (1) اثری باقی می ماند. برداشت دوم این است که اشخاص حقوقی در مورد معرفی آثار غیرمجاز به جای آثار مجاز و نیز تکثیر بدون مجوز آثار مجاز، مسئولیت کیفری دارند، ولی در مورد فعالیت تجاری بدون مجوز در زمینه ی تولید، توزیع، تکثیر و عرضه ی آثار سمعی و بصری، مسئولیت کیفری ندارند. این برداشت نیز چون دو موضع گیری متفاوت در یک قانون و در موضوع های مشابه به شمار می رود، چندان مطلوب و پسندیده نیست.
در مورد حمایت کیفری از مالکیت فکری در قلمرو آثار سمعی و بصری، قوانین متعددی در ایران وضع شده است. بر اساس بند 3 ماده ی 2«قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» (مصوب 1348/10/11)، یکی از اثرهای مورد حمایت این قانون عبارت است از اینکه «اثر سمعی و بصری به منظور اجرا در صحنه های نمایش یا پرده ی سینما یا پخش از رادیو یا تلویزیون که به هر ترتیب و روش نوشته یا ضبط یا نشر شده باشد».(16)
بر اساس ماده ی 23 همان قانون، «هر کس تمام یا قسمتی از اثر دیگری را که مورد حمایت این قانون است، به نام خود یا به نام پدید آورنده، بدون اجازه او و یا عالماً عامداً به نام شخص دیگری غیر از پدیدآورنده، نشر یا پخش یا عرضه کند، به حبس تأدیبی از 6 ماه تا 3 سال محکوم خواهد شد».
در مورد آثار صوتی، ماده ی 3 «قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی» (مصوب 1352/10/6) نیز مقرر کرده است:
نسخه برداری یا ضبط یا تکثیر آثار صوتی که بر روی صفحه یا نوار یا هر وسیله ی دیگر ضبط شده، بدون اجازه صاحبان حق یا تولیدکنندگان انحصاری یا قائم مقام قانونی آنان برای فروش، ممنوع است.
از سوی دیگر، مطابق تبصره ی 10 ماده ی 2 آیین نامه ی اجرایی مواد 2 و 17 «قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای، «آثار و محصولات نرم افزاری نوشتاری، صوتی و تصویری که با کمک نرم افزار پردازش شده و به صورت یک پدیده ی مستقل، تهیه و ارائه شود نیز مشمول این آیین نامه خواهد بود».
باتوجه به اینکه «قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می کنند» «آثار سمعی و بصری» را در نظر قرار داده است، این سؤال و ابهام وجود دارد که اگر کسی مثلاً یک نوار موسیقی را بدون اجازه صاحب آن در سطح وسیعی تکثیر کند و به فروش رساند، مشمول کدام قانون است؛ قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، قانون ترجمه و تکثیر آثار صوتی یا قانون نحوه ی مجازات اصلاحی 1387؟ یا اگر کسی مثلاً یک سی دی حاوی نمایش کارتون و انیمیشن را که با ترکیب (mix) تصویر، صدا و آهنگ و با استفاده از ترفندهای رایانه ای تهیه شده است، تکثیر کند، مشمول قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای است یا قانون نحوه ی مجازات اصلاحی 1387؟
متأسفانه وضع و تصویب قوانین موازی و هم پوشانی مقررات مختلف، ظاهراً به معضلی در نظام حقوقی ایران تبدیل شده و در هر موردی، قاضی غیرمجتهد، به ناچار باید با در نظر داشتن قواعد اصولی در باب اطلاق و تقیید، عام و خاص، ناسخ و منسوخ، مقدم و مؤخر، مجمل و مبین و ... به استنباط حکم بپردازد؛ امری که با کمی دقت قانون گذار، نیازی به آن احساس نمی شود.
2. حمایت کیفری از حریم خصوصی(17)
یکی از مهم ترین اقدامات قانون گذار در قلمرو امور سمعی و بصری، حمایت کیفری از حریم خصوصی افراد در قبال فعالیت های غیرمجاز است.«ارائه ی تعریف دقیقی از «حریم خصوصی»، ناممکن است. حقوق دانان معتقدند حق تنها ماندن، شالوده ی حریم خصوصی است. فیلسوفان درصدد آن هستند که بگویند حریم خصوصی غالباً به معنای غیرقابل دسترس بودن از درک و اطلاع و نظارت دیگران است. برای کسانی که در حوزه ی سیاست گذاری حمایت از اطلاعات و ارتباطات الکترونیکی فعالیت می کنند، حریم خصوصی به معنای کنترل فرد بر اطلاعات شخصی خویش است. مسلماً، بیرون از محدوده ی تنگ مباحث آکادمیک، تعریف ساختاری و دقیق حریم خصوصی، از اهمیت کمتری نسبت به مطالبات واقعی برای حمایت از حریم خصوصی برخوردار است. در عین حال، خلوت، تنهایی، ناشناختگی، محرمیت، محجوب ماندن، خصوصی بودن، رازداری، آزادی عمل و مصونیت، محاسن اجتماعی حریم خصوصی است».(18) از حق حریم خصوصی به عنوان یکی از مهم ترین حقوق بشر، در ماده ی 12 اعلامیه ی حقوق بشر، ماده ی 17 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده ی 18 اعلامیه ی حقوق بشر اسلامی حمایت شده است. بند ب ماده ی 18 اعلامیه ی حقوق بشر اسلامی اعلام کرده است:
هر انسانی حق دارد که در امور زندگی خصوصی خود در مسکن، خانواده، مال و ارتباطات استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت بر او یا مخدوش کردن حیثیت او جایز نیست و باید از او در مقابل هرگونه دخالت زورگویانه در این شئون حمایت شود.(19)
«از حیث تاریخی، حق حریم خصوصی را محصول طبیعی تساهل مذهبی دانسته اند که درنتیجه جنگ های مذهبی در غرب به وجود آمده بود و به تدریج، این تساهل و مدارا از حوزه ی مذهب به حوزه های سایسی نیز تسری یافته و نهایتاً به تحمل هر عقیده ای منتهی گردید و پس از چندی، از قلمرو «عقاید» به «افعال»، «اموال»، «ابدان» و سایر متعلقات شخصی تسری یافت و فیلسوفانی نظیر جان استوارت میل، توماس هابز و جان لاک، به شدت از حریم خصوصی دفاع کردند».(20)
«در مورد حریم خصوصی، دیدگاه های مختلفی وجود دارد و بعضی معتقدند حق خلوت (حریم خصوصی)، حق اشتقاقی است و هرگونه نقض خلوت به عنوان تعرض به حقی بنیادین تر، بهتر قابل درک است. از نظر این گروه، هر منفعتی که به عنوان خلوت مورد حمایت قرار گیرد، می تواند به همان صورت توسط دیگر منافع یا حق ها-به ویژه حق بر اموال و امنیت بدنی-به خوبی توضیح داده شده و مورد حمایت قرار گیرد».(21)
«در حقوق اسلامی نیز برخی معتقدند موضع اسلام در مواجهه با مقوله ی حریم خصوصی، موضع به اصطلاح «تحویل گرایانه» است. یعنی حریم خصوصی، در قالب احاله به حقوق و آزادی های دیگر نظیر حق مالکیت، منع تجسس، اصل برائت، منع سوء ظن و اشاعه ی فحشا و سبّ و هجو و قذف و نمیمه و غیبت و خیانت در امانت حمایت شده است».(22) به هر حال، «در فقه اسلامی، حریم خصوصی اشخاص از اهمیت بسزایی برخوردار بوده و این حق از جانب شارع مقدس به رسمیت شاخته شده و مورد حمایت قرار گرفته است. در آیه 12 سوره ی حجرات، مؤمنین از تجسس نهی شده اند و در روایتی از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده است که انی لَمْ أومر أن أنقب عن قلوب الناس و لا أشق بطونهم».(23)
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 25، بازرسی و نرساندن نامه ها، ضبط و فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات و به طور کلی، هرگونه تجسس را ممنوع کرده است مگر اینکه به حکم قانون صورت گیرد. به موجب بند 8 ماده واحده «قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی»(مصوب 1385/12/15) نیز افشای مضمون نامه ها و نوشته ها و عکس های فامیلی و فیلم های خانوادگی و ضبط بی مورد آن از سوی مأموران هنگام بازرسی و معاینه ی محلی، ممنوع اعلام شده است. در فرمان هشت ماده ای امام خمینی رحمه الله خطاب به ارگان ها و سازمان های اجرایی (مورخ 1363/9/24)(24) و در قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری(مصوب 1378) نیز به حریم خصوصی افراد توجه شده است.
حمایت کیفری از حریم خصوصی افراد در حیطه ی فعالیت های سمعی و بصری در بندهای ب و ج ماده ی 5 قانون نحوه ی مجازات، از مهم ترین اقدامات قانون گذار جمهوری اسلامی ایران در حمایت از حریم خصوصی و مهم ترین موضوعی است که در اصلاحیه سال 1387 در این قانون صورت گرفته است.
به موجب بند «ب» این ماده، «تهیه ی فیلم یا عکس از محل هایی که اختصاصی بانوان بوده و آنها فاقد پوشش مناسب می باشند، مانند حمام ها و استخرها و یا تکثیر و توزیع آن» مستوجب 2 تا 5 سال محرومیت از حقوق اجتماعی و 74 ضربه شلاق دانسته شده است. بر اساس بند «ج» این ماده نیز «تهیه ی مخفیانه فیلم یا عکس مبتذل از مراسم خانوادگی و اختصاصی دیگران و تکثیر و توزیع آن» مستوجب همان مجازات است.
در مورد تهیه ی فیلم یا عکس از محل های اختصاصی بانوان این بحث مطرح است که بر خلاف تصور اولیه، حریم خصوصی در اماکن عمومی نیز به رسمیت شناخته شده و قابل حمایت است. هرچند حمام ها، استخرها، سالن های ورزشی، آرایشگاه ها و محل هایی از این قبیل، اماکن عمومی هستند، ولی در زمان های خاصی ممکن است در عین حفظ ویژگی عمومیت، به بانوان اختصاص داده شود و از این جهت، حریم خصوصی بانوان محسوب گردد. چنین موضعی در حقوق بعضی از کشورها پذیرفته شده است و در مواردی که فرد در یک مکان عمومی ظاهر می شود، ولی انتظار منطقی و معقولی برای خصوصی بودن در آنجا وجود دارد، نظیر ساحل دریا که برای مردان و زنان تفکیک شده است، حریم خصوصی تلقی می شود. در انگلستان، یک بازیگر سینما به نام آماندا هلدن موفق شد از انتشار عکس های برهنه ای که از او هنگام اقامت در هتل گاردن گرفته شده بود، جلوگیری کند. در قضیه جیمی تیک استون علیه شرکت ام. جی. ان (2002)، شبکه ای تلویزیونی تصویری از مجری تلویزیون را نشان داده بود که در یک باشگاه شبانه انتظار می کشید. دادگاه در مورد انتشار اخبار حضور وی در باشگاه شبانه رای داد باشگاه شبانه، مکانی عمومی است و در مورد حوادثی که در آنجا اتفاق می افتد، ادعای حریم خصوصی قابل پذیرش نیست. با این حال، انتشار عکس های حضور وی در آنجا را نوعی دخالت در زندگی خصوصی وی دانست و گفت که چنین کاری ممنوع است. (25)
دادگاه اروپایی حقوق بشر نیز در دعوای پک علیه دولت انگلستان (2003) چنین حکم داد: «حوزه ای از تعامل فرد با دیگران حتی در یک مکان عمومی وجود دارد که در چارچوب زندگی خصوصی قرار می گیرد.»(26) بنابراین، حمایت از حریم خصوصی در اماکن نیز صرف نظر از مالکیت آن محل، نه تنها ممکن، بلکه ضروری است.
اشکال وارد بر بند(ب) ماده 5 این است که منع تهیه فیلم و عکس به محل های اختصاصی بانوان منحصر شده است. بدیهی است حمایت کیفری شدیدتر از حریم خصوصی بانوان باتوجه به آثار منفی که تعدّی به این حریم دارد، اقدامی قابل توجیه است. حمایت نکردن از حریم خصوصی مردان، توجیه قابل قبولی ندارد؛ چون آثار منفی اخلاقی تهیه ی فیلم و عکس از محل های اختصاصی مردان یا تکثیر و توزیع آن هم به ویژه محل هایی که در آن غالباً پوشش مناسبی ندارند، قابل چشم پوشی نیست.
مطلب دیگر آن است که عبارت «و آنها فاقد پوشش مناسب می باشند» بر این امر دلالت دارد که تحقق جرم، مستلزم حضور بانوان در آن محل و نداشتن پوشش مناسب در زمان گرفتن فیلم یا عکس است به گونه ای که اگر در زمان گرفتن عکس یا فیلم، کسی از بانوان در آن محل نباشد یا در صورت حضور پوشش مناسب داشته باشند، جرم مورد نظر محقق نشده است. البته حضور، فیزیکی تهیه کننده ی فیلم یا عکس ضرورتی ندارد و چنانچه با کارگذاشتن دوربین مخفی و امثال آن نیز این عمل صورت گیرد، جرم محقق می شود. نوع محتوای عکس یا فیلم و اینکه در قالب تعاریف مستهجن یا مبتذل مورد تأکید در قانون نحوه ی مجازات جای گرفته باشد یا نه، تأثیری در وقوع جرم ندارد. همچنین واضح بودن یا نبودن تصویرها، قابل شناسایی بودن یا نبودن تصویرها و حتی تهیه ی فیلم یا عکس از خود شخص در این اماکن نیز جرم محسوب می شود.
در بند(ج) ماده ی 5 مورد بحث، تهیه ی مخفیانه ی فیلم یا عکس مبتذل از مراسم خانوادگی و اختصاصی دیگران و تکثیر و توزیع آن جرم نگاری شده است. به نظر می رسد برای افزودن قید «مخفیانه» برای تهیه فیلم و عکس در این بند-برخلاف بند الف-دلیلی وجود ندارد؛ چون آنچه مهم است و باید از آن حمایت شود، حریم خصوصی مراسم خانوادگی افراد است، نه شیوه ی نقض این حریم. در ضمن، بر اساس اصل احترازی بودن قیود، این ماده، مفهوم مخالف خواهد داشت؛ یعنی اگر تهیه ی فیلم یا عکس از مراسم خانوادگی دیگران، به صورت علنی-هرچند بدون رضایت آنان-صورت گیرد، جرم نیست. البته تفسیرکردن «مخفیانه» بودن به «عدم رضایت» افرادی که از آنها عکس یا فیلم گرفته می شود، تفسیری برخلاف ظاهر ماده است.
اشکال دیگری که وجود دارد، مقید کردن فیلم یا عکس به قید «مبتذل» است که از دو جهت ایجاد ابهام کرده است: از یک سو، در مورد فیلم یا عکس «مستهجن»، ماده حکمی ندارد، در حالی که تهیه ی عکس یا فیلم یا چنین محتوایی نیز-به ویژه به صورت مخفیانه و با نصب دوربین مخفی و امثال آن-عملاً امکان دارد و برای تسری حکم به این موارد، ناچاریم به قیاس اولویت تمسک بجوییم. از سوی دیگر، افراد غالباً تمایلی ندارند که از اماکن اختصاصی آنها نظیر منزل هیچ گونه عکس یا فیلمی بدون رضایت و آمادگی آنان گرفته شود، حتی اگر محتوای مبتذل یا مستهجنی هم نداشته باشد. بایسته بود قانون گذار از حریم خصوصی افراد در مقابل چنین تعدی هایی نیز حمایت می کرد.
اشکال دیگر این ماده، در مقید کردن تهیه ی عکس یا فیلم مبتذل از «مراسم» خانوادگی و اختصاصی دیگران است که برای چنین قیدی نیز دلیلی وجود ندارد. می دانیم که در غیر از حالت «مراسم» نیز افراد در منزل و مسکن خود به صورت راحت و بدون پوشش کامل زندگی می کنند که تهیه عکس یا فیلم در حالت های عادی نیز-به ویژه از بانوان-عملی ناپسند و ناقض حریم خصوصی است که باید قانون گذار از آن حمایت کند.
مطلبی که در پایان بحث از بند(ج) ماده ی 5 باید گفت، این است که حضور تعداد قابل توجهی از افراد در مراسم، اختصاصی بودن آن را از بین نمی برد و آنچه ملاک اختصاصی بودن است، امکان نداشتن حضور همه افراد و آزادی رفت و آمد عمومی است. این موضوع در یکی از پرونده های مطرح شده در دادگاه های انگلستان مطرح شد. در قضیه داگلاس علیه هِلو(2003)با اینکه چندصدنفر در مراسم عروسی مایکل داگلاس و کاترین زتاجونز حضور داشتند، با این حال، مراسم عروسی، خصوصی محسوب شد. دادگاه به دلیل انتشار تصویرهای محرمانه این زوج که شخصی بدون مجوز عکس برداری کرده و برای انتشار به مجله ی هلو فروخته شده بود، صاحب مجله را به پرداخت 14600 پوند به داگلاس محکوم کرد.(27)
نقص دیگری که در بند(ج) ماده ی 5 به چشم می خورد، حمایت نکردن از صدای افراد است. بدین معنا که در بند(ج) فقط تهیه عکس یا فیلم ممنوع انگاشته شده است و در مورد ضبط صدای افراد حکمی ندارد. این امر شاید بدین جهت بوده که فیلم و عکس، به قید «مبتذل» مقید است. باید توجه داشت که «صوت» نیز ممکن است در قالب «مبتذل» و حتی «مستهجن» تجلی پیدا کند. برخلاف توجه نکردن بند(ج) به این مطلب و «رضایت» افراد موضوع عکس یا فیلم، در ماده ی 17 قانون جرایم رایانه ای آمده است:
هرکس به وسیله ی سیستم های رایانه ای یا مخابراتی، صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا خانوادگی یا اسرار دیگری را بدون رضایت او منتشر کند یا در دسترس دیگران قرار دهد، به نحوی که منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
در این ماده:
1.صرف «انتشار یا در دسترس دیگران قرار دادن» صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا اسرار دیگران جرم انگاری شده است.
2. این عمل در صورت «عدم رضایت» شخص موضوع فیلم یا عکس یا صدا، ممنوع شده است.
3.جرم ماده ی 17، مقید به نتیجه است بدین معنا که باید «منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود».
از جهت های مختلفی، بین بند (ج)ماده ی 5 قانون نحوه ی مجازات و ماده ی 17 قانون جرایم رایانه ای، رابطه ی عموم و خصوص برقرار است که در هر مورد باید قانون متناسب با آن اعمال شود.
3.حمایت کیفری از اخلاق و عفت عمومی(28)
بی تردید، یکی از چالش های بالقوه ای که افزایش تولید آثار سمعی و بصری و گسترش استفاده از این گونه آثار در پی دارد، تولید و ترویج محتوای غیراخلاقی در فرآورده های سمعی و بصری است که تأثیر بسیار مخربی بر اخلاق و عفت عمومی و ارزش های اسلامی جامعه دارد. به همین جهت، قانون گذار به حمایت کیفری از اخلاق و عفت عمومی توجه داشته و نسبت به تولید، تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل به شدت حساسیت نشان داده و با آن برخورد قاطعی کرده است.ماده ی (3) قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می نمایند، مقرر داشته است:
عوامل تولید، توزیع، تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیرمجاز اعم از اینکه مجوز فعالیت از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی داشته و یا بدون مجوز باشند، با توجه به محتوای اثر، حسب مورد، علاوه بر ابطال مجوز، به یکی از مجازات های مشروحه ذیل محکوم خواهند شد:
الف) عوامل اصلی تکثیر و توزیع عمده ی آثار سمعی و بصری مستهجن در مرتبه ی او، به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون (100،000،000) ریال جریمه ی نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال و در صورت تکرار، به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و دویست میلیون (200،000،000) ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می شوند.(29)
چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد زیر، از مصادیق مفسد فی الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می گردند:
1.تولیدکنندگان آثار مستهجن با عنف و اکراه؛
2.تولیدکنندگان آثار مستهجن برای سوء استفاده جنسی از دیگران؛
3.عوامل اصلی در تولید آثار مستهجن.
تبصره 1-عوامل اصلی تولید آثار سمعی و بصری عبارت هستند از: تهیه کننده (سرمایه گذار)، کارگردان، فیلم بردار، بازیگران نقش های اصلی.
به موجب تبصره 2 این ماده ملاک عمده ی محسوب شدن تکثیر و توزیع، آن است که تعداد نوار یا لوح فشرده و مانند آن بیش از ده نسخه باشد. طبق تبصره ی 5 این ماده، مراد از آثار سمعی و بصری مستهجن نیز آثاری است که محتوای آن، نمایش برهنگی زن و مرد یا اندام تناسلی یا نمایش آمیزش جنسی باشد. اطلاق تبصره علاوه بر نمایش صحنه ی واقعی برهنگی زن و مرد و امثال آن، نمایش ساختگی این صحنه ها در قالب انیمیشن و روش های مشابه را دربرمی گیرد. هرچند با توجه به دیگر مواد این قانون، بعید است قانون گذار در زمان وضع این قانون چنین عقیده ای داشته باشد، این تفسیر با فلسفه وضع این قانون که حمایت از اخلاق و عفت عمومی جامعه است، سازگاری دارد و الفاظ متن ماده ی قانونی، مفید چنین برداشتی است.
در مورد بند الف ماده ی (3) در مقام مقایسه قانون مصوب 1372 و اصلاحی 1387 چند نکته قابل توجه است:
نکته ی اول اینکه در متن بند الف، صرف نظر از تغییرات جزئی در عبارات، تغییر دیگری دیده نمی شود. در مورد میزان جزای نقدی، قانون گذار سال 1387 بدون توجه به تغییر ارزش پول در 15 سال، همان مبالغ یکصد میلیون ریال و دویست میلیون ریال را تکرار کرده است که به هیچ وجه قابل توجیه نیست و به طور کلی، ذکر مبلغ عددی در متن قوانین، با توجه به کاهش ارزش پولی، پس از چند سال از تصویب قانون، ویژگی بازدارندگی را از دست می دهد.
نکته ی دیگر اینکه قانون گذار در سال 1387، فقط «محرومیت اجتماعی» به مدت 7 سال برای بار اول و به مدت 10 سال برای بار دوم را به متن ماده اضافه کرده است. جالب این است که در نظام حقوقی ایران، مجازاتی به نام «محرومیت اجتماعی» وجود ندارد، بلکه آنچه وجود دارد، «محرومیت از حقوق اجتماعی» است که به عنوان مجازات تبعی و به حکم ماده ی 62 مکرر قانون مجازات اسلامی بر بعضی از محکومیت ها بار می شود. از آنجا که بر اساس بندهای سه گانه ماده ی 62 مکرر و با توجه به میزان این مجازات در بند الف ماده ی 3 قانون نحوه مجازات مرتکب این اعمال در بار اول، مطلقاً و در بار دوم نیز به احتمال قوی، مشمول ماده ی 62 مکرر نمی شود، اقدام قانون گذار در سال 1387 برای تصریح به محرومیت از حقوق اجتماعی برای چنین افرادی که صلاحیت دخالت در بعضی امور تصمیم گیری و فرهنگی کشور را ندارند، اقدامی قابل توجیه و مورد تأیید است.
تغییر قابل توجهی که در اصلاحات سال 1387 در بند الف ماده ی (3) این قانون به عمل آمده، این است که از صدر بند الف این ماده، «عوامل اصلی تولید» حذف شده و در عوض، ذیل این بند قید شده است:
چنانچه عوامل فوق الذکر [یعنی عوامل اصلی تکثیر و توزیع عمده آثار سمعی و بصری مستهجن] یا افراد زیر از مصادیق مفسد فی الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می گردند:
1.تولیدکنندگان آثار مستهجن با عنف و اکراه؛
2.تولیدکنندگان آثار مستهجن برای سوء استفاده ی جنسی از دیگران؛
3.عوامل اصلی در تولید آثار مستهجن.
در تبصره (1) این بند از ماده ی (3) نیز تهیه کننده (سرمایه گذار)، کارگردان، فیلم بردار و بازیگران نقش های اصلی به عنوان عوامل اصلی تولید آثار سمعی و بصری معرفی شده اند.
چند نکته در مورد این اصلاحات قابل توجه است:
نکته اول اینکه حذف «عوامل اصلی تولید» از صدر بند الف و ذکر «عوامل اصلی در تولید آثار مستهجن» در بند شماره 3 بند الف جز انقلاب صدر و ذیل عبارت، هیچ گونه اثری ندارد، مگر اینکه بگوییم در این قلمرو، «تولید عمده»، مفهومی ندارد و اگر کسی در یک مورد هم کارگردان یا تهیه کننده یا فیلم بردار یا بازیگر نقش اصلی این آثار باشد، عامل تولید است و «عمده» بودن، وصف توزیع و تکثیر است.
نکته دوم اینکه اضافه کرن دو مورد «تولیدکنندگان آثار مستهجن با عنف و اکراه» و «تولیدکنندگان آثار مستهجن برای سوء استفاده جنسی از دیگران» پس از اشعار ماده به افساد فی الارض، بدان معنا نیست که این اشخاص لزوماً مفسد فی الارض هستند، بلکه تصریح ماده به این که «چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد زیر از مصادیق مفسد فی الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می شوند». دلالت بر این دارد که این افراد «ممکن است» مفسد شناخته شوند که این مسئله دو اشکال دارد:
اشکال اول از نظر شکلی و نگارشی است که با چنین وصفی، چه فایده ای بر تفکیک افراد در صدر و ذیل بند وجود دارد به ویژه این که در تبصره (3) همین بند از ماده آمده است: «سایر عوامل تولید و ...». «سایر عوامل تولید» باتوجه به تبصره (1) این بند قابل تشخیص است، ولی «سایر عوامل تکثیر و توزیع» چه مفهومی دارد؟ اشکال دوم از نظر محتوایی است یعنی این افراد در چه صورتی مفسد فی الارض شناخته می شوند؟ به بیان دیگر، ملاک مفسد بودن افراد نام برده شده چیست؟
مستفاد از بند الف و تبصره(3) این بند آن است که عوامل تولید و تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری در مواردی ممکن است مفسد فی الارض شناخته شوند. به احتمال مفسد شناخته شدن تهیه، توزیع و تکثیرکنندگان آثار مبتذل نیز در بند ب ماده ی (3)اشاره شده است:
ب) تهیه و توزیع و تکثیرکنندگان نوارها و دیسکت ها و لوح های فشرده شو و نمایش های مبتذل چنانچه از مصادیق افساد فی الارض نباشند، در مرتبه ی اول به... به عنوان تعزیر محکوم می شوند.
همچنین قانون گذار با تکرار مطلبی بدیهی، در تبصره 6 بند الف ماده ی (3) اعلام داشته است:
چنانچه تولید، تکثیر، توزیع و یا داشتن آثار مستهجن از مصادیق افساد فی الارض نباشد، مجازات مفسد فی الارض ندارد.
در مورد افساد در زمین گفته شده که این اصطلاح به معنای حلول افساد در زمین و فاسد شدن زمین است. بدین معنا که اصلاح و سامانی که در زمین است، تباه شود و از بین برود. البته مراد از زمین، خاک و سنگ و امثال آن نیست، بلکه مراد، محل استقرار و مکان زندگی است و فساد زمین به این است که صلاحیت و مناسبت آن برای زندگی از بین برود.(30) بنابراین، افساد فی الارض به معنای انجام اعمالی است که صلاحیت زمین برای زندگی امن و راحت را از بین می برد، فسادی که از نوع ظلم و تجاوز به جان و مال و حقوق و ناموس دیگران باشد. در صدق عنوان «فساد در زمین» شرط است که تجاوز جنبه شخصی نداشته باشد و حتی اگر در مورد یک نفر عملی شده باشد، باید متوجه همه ساکنان یک محل بوده و جنبه عمومی داشته باشد به گونه ای که موجب اخلال در امنیت محل شود. (31)
این دیدگاه با نظام حقوقی و قوانین جزایی ایران سازگاری دارد و با نظر به قوانینی که این اصطلاح در آنها به کار رفته-اعم از قانون مجازات اسلامی و قوانین دیگر-می توان گفت افساد فی الارض بدون اینکه منحصر به نوع خاصی از افعال مجرمانه باشد، اعمالی را دربرمی گیرد که واجد جنبه عمومی باشد و یکی از ارکان حکومت و جامعه اسلامی را در ابعاد امنیتی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی نشانه رود.
نکته ابهام زا این است که آیا صرف احراز قصد عاملان برای ایجاد فساد و هدف قراردادن پایه های فرهنگی، اقتصادی و امنیتی، برای مفسد شناخته شدن کافی است یا این که افساد عینی و خارجی، ضابطه افساد فی الارض است؟ در صورت اخیر نیز آیا شأنیت افساد کفایت می کند یا فعلیت افساد، شرط است؟
آنچه مسلّم است این که اثر سوء عمومی بدون قصد یا قصد ایجاد فساد بدون نتیجه مصون به عنوان افساد فی الارض نخواهد بود. احراز قصد افساد به ضمیمه شأنیت افسادآور بودن عمل، عنوان جرم افساد فی الارض را محقق می کند و در ما نحن فیه نیز چنانچه تولید، تکثیر یا توزیع کنندگان به قصد اشاعه فساد و فحشا در سطح جامعه و به صورت هدفمند و در مقیاس انبوه صورت گیرد که غالباً مستلزم شبکه ای بودن و سازمان یافتگی است، حکم به افساد فی الارض بی وجه نخواهد بود، اعم از این که اقدام به راه اندازی سایت اینترنتی با محتوای مستهجن و مبتذل کنند که تعداد زیادی از کاربران از آن دیدن کرده باشند یا این که قبل از مراجعه و بازدید تعداد قابل توجهی از کاربران، آن سایت، شناسایی و فیلتر شود. باز اعم از این که مثلاً افرادی به قصد افساد تعداد انبوهی از نوارها و سی دی های مستهجن را در سطح جامعه و بین جوانان توزیع کرده باشند یا بعد از تکثیر انبوه سی دی در داخل انبار و قبل از توزیع آن شناسایی شوند و از توزیع آن جلوگیری شود. چنانچه زن و مردی رابطه نامشروع برقرار کنند و بدون اطلاع آنها، کسی از عمل آنان، فیلم، تهیه کند و با تکثیر و توزیع آن در سطح عموم، عمل آن زن و مرد فساد اخلاقی عمومی ایجاد کرده باشد، به دلیل نبود قصد افساد، آنها را به جرم افساد فی الارض نمی توان محکوم کرد.
نکته ی دیگری که می توان به آن اشاره کرد، رابطه ی ماده ی (3) این قانون با ماده ی 640 قانون مجازات اسلامی است که مقرر کرده است:
اشخاص ذیل به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و تا 74 ضربه شلاق یا به یک یا دو مجازات مذکور محکوم خواهد شد:
1. هر کس نوشته یا طرح، گراور، نقاشی، تصاویر، مطبوعات، اعلانات، علایم، فیلم، نوار سینما و یا به طور کلی، هر چیز که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید، برای تجارت یا توزیع به نمایش و معرض عمومی گذارد یا بسازد یا برای تجارت و توزیع نگاه دارد.
2. هر کس اشیای مذکور را به منظور اهداف فوق شخصاً یا به وسیله ی دیگری وارد یا صادر کند و یا به نحوی از انحا، متصدی با واسطه تجارت و یا هر قسم معامله دیگر شود یا از کرایه دادن آنها تحصیل مال نماید.
3. هر کس اشیای فوق را به نحوی از انحا منتشر نماید یا آنها را به معرض انظار عمومی بگذارد.
4.هر کس برای تشویق به معامله اشیای مذکور در فوق و یا ترویج آن اشیا به نحوی از انحا اعلان و یا فاعل یکی از اعمال ممنوعه فوق و یا محل به دست آوردن آن را معرفی نماید.
ماده ی 640 قانون مجازات اسلامی از جهات متعددی، اعم از ماده ی (3) قانون نحوه ی مجازات است. هم از جهت موضوع که اشیاء بیشتری را دربرمی گیرد (نوشته یا طرح، گراور، نقاشی ...) هم از جهت نوع رفتارهای مجرمانه که مصادیق بیشتری را شامل می شود (وارد یا صادرکردن، واسطه معامله شدن و ...) و هم از جهت وصف موضوع که شامل هر چیزی است که اخلاق و عفت عمومی را جریحه دار کند. بنابراین، قانون نحوه ی مجازات نسبت به قانون مجازات اسلامی، خاص است و در مواردی که دو قانون با یکدیگر تعارض بدوی دارند، قانون نحوه ی مجازات مقدّم است.
چنانچه فردی سی دی هایی با محتوای مستهجن یا مبتذل تهیه یا تکثیر کند، قانون نحوه ی مجازات در مورد وی اعمال می شود. با وجود این، به موجب رأی وحدت رویه شماره 645-1378/9/23، «نگه داری» اشیایی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار کند، تنها در صورتی که به منظور تجارت و توزیع باشد، جرم محسوب می شود. این در حالی است که به موجب تبصره 2 بند ماده ی (3) قانون نحوه ی مجازات، «دارندگان نوارها و دیسکت ها و لوح های فشرده مستهجن و مبتذل موضوع این قانون به جزای نقدی از پانصد هزار (500،000) ریال تا پنج میلیون (5000،000) ریال و نیز ضبط تجهیزات محکوم می شوند.» بنابراین، از این جهت، قانون نحوه ی مجازات، عام و قانون مجازات اسلامی، خاص است. ضمن اینکه برخلاف قانون نحوه ی مجازات که رسیدگی به جرایم آن در صلاحیت دادگاه انقلاب است، به موجب رأی وحدت رویه شماره ی رسیدگی به جرم ماده ی 640 قانون مجازات اسلامی در صلاحیت دادگاه عمومی است.(32)
از دیگر اقداماتی که قانون گذار برای حمایت از اخلاق و عفت عمومی در فعالیت ها و آثار سمعی و بصری انجام داده، برخورد جدّی با سوء استفاده جنسی و وسیله ی تهدید قراردادن آثار سمعی و بصری است، به گونه ای که یکی از مهم ترین تغییرات اصلاحیه سال 1387 در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می کنند، وضع ماده ی 4 و 5 این قانون در برخورد با سوء استفاده هایی است که با وسیله قراردادن آثار سمعی و بصری حاوی محتویات غیراخلاقی انجام می گیرد. وضع چنین موادی بنا به ضرورت اجتماعی است که به ویژه در سال های اخیر از بعضی هنرمندان، ورزشکاران و دیگر چهره های اجتماعی صورت گرفت و مداخله قانونی برای برخورد با چنین اعمالی را اقتضا کرد.
ماده ی (4) قانون نحوه ی مجازات در این زمینه مقرر کرده است:
هر کس با سوء استفاده از آثار مبتذل و مستهجن تهیه شده از دیگری، وی را تهدید به افشا و انتشار آثار مزبور نماید و از این طریق با وی زنا نماید، به مجازات زنای به عنف محکوم می شود، ولی اگر عمل ارتکابی غیر از زنا و مشمول حد باشد، حد مزبور بر وی جاری می گردد و در صورتی که مشمول تعزیر باشد به حداکثر مجازات تعزیری محکوم خواهد شد.
متن ماده، گویاست و حکم روشنی دارد بدین مضمون که اگر کسی با استفاده از اثر مبتذل یا مستهجن که قبلاً از دیگری تهیه شده است که به مناسبت حکم و موضوع، ناظر به آثار سمعی و بصری است و نه مثلاً خاطرات مکتوب یک شخص در شرح اعمال جنسی، وی را به افشا و انتشار آن آثار تهدید کند و در نتیجه چنین تهدیدی، فرد با اکراه، به انجام رابطه ی جنسی با تهدیدکننده تن بدهد، برحسب نوع عمل جنسی انجام یافته، به مجازات آن محکوم می شود. در مورد این ماده، ذکر چند نکته ضروری است:
1.آنچه اهمیت دارد، این است که اثر مبتذل یا مستهجنی از تهدیدشونده «تهیه شده» باشد و فرقی ندارد که تهیه کننده اثر، خود، تهیه کننده باشد یا شخص دیگری.
2. شیوه ی تهیه ی اثر سمعی و بصری اهمیتی ندارد. خواه مستقیم، از شخص تهیه شونده فیلم یا عکس گرفته شده باشد یا از طریق ورود و دسترسی غیرمجاز به سیستم رایانه ای یا این آثار سرقت فیلم ها و عکس های شخصی وی بدست آمده باشد.
3. محتوای تهدید باید صرفاً «افشا» و «انتشار» آثار مورد نظر باشد و برای مثال، چنانچه تهدید به امحا و از بین بردن این آثار باشد که برای تهدیدشونده، ارزش خاص دیگری نظیر ارزش قضایی یا خاطراتی و ... داشته باشد، برقراری رابطه جنسی با چنین تهدیدی، مشمول این ماده نخواهد بود.
4. برای تحقق این جرایم باید رابطه ی جنسی صرفاً بین تهدیدشونده و تهدیدکننده برقرار شود و گرنه چنانچه شخص با تهدید به افشا و انتشار، خواهان برقراری رابطه ی جنسی بین تهدیدشونده یا شخص ثالثی گردد یا با تهدید یکی از بستگان فردی که اثر او تهیه شده است، با وی رابطه جنسی برقرار کند، از شمول ماده خارج است.
5. هرچند واژه ی «انتشار» بر عمومیت اطلاع رسانی اشعار دارد، ولی واژه ی «افشا»، اعلام برای چند نفر یا حتی یک نفر مثلاً همسر، پدر، برادر و ... بزه دیده را نیز دربرمی گیرد.
6. قانون گذار در این ماده، از بزه دیده که عمدتاً از جنس زن است، حمایت حداکثری به عمل آورده و برخلاف دیگر مواردی که تهدید به ارتکاب جرم صورت می گیرد، ویژگی غیرقابل تحمل بودن را مفروض انگاشته و جرم ارتکابی را با عنوان «زنای به عنف» قابل مجازات دانسته است که فقط اکراه کننده قابل مجازات است و مکره هیچ مجازاتی ندارد. امری که تسالم بر آن چندان آسان نیست؛ چون اکراه امر بسیطی نیست که به نحو تضایف، تحقق اکراه در جانب مکره ملازمه با تحقق اکراه در جانب مکره داشته باشد و استبعادی ندارد که با وجود اجتماع شرایط اکراه و حکم به مکره بودن تهدیدکننده، حکم به عدم تحقق اکراه بر تهدیدشونده و مآلاً قابل کیفر دانستن او بدهیم. به ویژه که از شرایط تحقق اکراه رافع مسئولیت کیفری مکره این است که تهدید غیرقانونی و نامشروع باشد (محمدعلی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، ج2، ص 67) و اکراه به عمل خود مکره نیز مستند نباشد.
پس اگر کسی فیلم یا عکسی از رابطه نامشروع زنی به دست آورده و با تهدید به افشا و اطلاع به مقامات قانونی از وی درخواست رابطه نامشروع کند و وی نیز به چنین رابطه ای تن دهد، نمی توان چنین شخصی را مکره دانست و به عدم مجازات وی حکم داد؛ چون خود او نیز در ایجاد زمینه چنین تهدیدی نقش داشته و اکراه مستند به عمل خود اوست. با وجود این، ظاهر ماده ی (3) بیانگر این نکته است که تمام کیفر متوجه مکره بوده و مکرّه معاف از هرگونه مسئولیت و عقوبتی است.
آنچه در ماده ی (4)مورد حکم قرارگرفته، وسیله تهدید قرار دادن آثار مبتذل و مستهجن-مطابق تعریفی که از این دو واژه باشد-به گونه ای است که به وقوع رابطه ی جنسی منتهی شود و مقید به این نتیجه خاص است، ولی در بند الف ماده ی 5 قانون مورد بحث نیز به وسیله ی تهدید قراردادن آثار مستهجن توجه و تصریح شده است:
مرتکبان جرایم زیر به دو تا پنج سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و هفتاد و چهار ضربه شلاق محکوم می شوند:
الف) وسیله تهدید قراردادن آثار مستهجن به منظور سوء استفاده جنسی، اخاذی، جلوگیری از احقاق حق یا هر منظور نامشروع و غیرقانونی دیگر.
تقیید و انحصار آثاری که وسیله ی تهدید قرار می گیرد، به قید «مستهجن» بودن-با تعریف ارائه شده در همین قانون-قابل توجیه نیست و چه بسا اثر «مبتذل» و حتی غیر مبتذل خلاف عفت و اخلاق عمومی نیز وسیله ی تهدید قرار گیرد که قانون گذار باید به آن توجه می کرد.
نکته دیگر این است که تفاوت قسمت اول بند الف، «وسیله ی تهدید قراردادن آثار مستهجن به منظور سوء استفاده جنسی» با ماده ی (4) این قانون به جهت مقید بودن به وقوع رابطه جنسی در ماده ی (4) و مطلق بودن از این نظر در بند الف است و نه درجه تهدیدآمیز بودن و قابلیت تحمل تهدید؛ چون مقاومت در برابر تهدید به افشا و انتشار اثر مستهجن، از مقاومت در برابر تهدید به انتشار اثر مبتذل دشوارتر است.
در ضمن در مورد وسیله ی تهدید قرار دادن اثر مستهجن برای دیگر مقاصد سوء نظیر اخاذی، جلوگیری از احقاق حق نیز تحقق جرم، صرف نظر از وقوع نتیجه مورد نظر است و چه تهدیدکننده موفق به گرفتن مال، حق و یا خدمتی بشود یا نه، جرم، محقق است.
از دیگر اقدامات قانون گذار در حمایت از اخلاق و عفت عمومی، تسرّی حمایت کیفری به قلمرو ارتباطات الکترونیکی و سایت های کامپیوتری است. قانون گذار در ماده ی 10 «قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می نمایند»، مقرر داشته است:
انتشار آثار مستهجن و مبتذل از طریق ارتباطات الکترونیکی و سایت های کامپیوتری یا وسیله و تکنیک مشابه دیگر، از مصادیق تکثیر و انتشار، محسوب و مرتکب حسب مورد به مجازات مقرر در این قانون محکوم می شود.
این ماده که در اصلاحات سال 1387 به قانون مورد بحث افزوده شده است، دامنه ی افعال مجرمانه را از نظر وسیله ی انتشار در حد قابل توجهی توسعه داده و از قالب انحصاری نوار یا لوح فشرده خارج کرده است و از این جهت، اقدام مهمی به حساب می آید با این حال ماده ی 14 قانون جرایم رایانه ای که اخیراً تصویب شد، ماده ی (10) مورد بحث را نسخ کرده (33) و همچنان معضل قوانین ناسخ و منسوخ در نظام حقوقی ایران ادامه یافته است، ماده ی (14) قانون جرایم رایانه ای، ذیل فصل چهارم با عنوان «جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی» مقرر کرده است:
هر کس به وسیله ی سیستم های رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده محتویات مستهجن را تولید، ارسال، منتشر، توزیع یا معامله کند یا به قصد ارسال یا انتشار یا تجارت تولید یا ذخیره یا نگه داری کند، به حبس از 91 روز تا 2 سال یا جزای نقدی از 5 تا 40 میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
ماده ی (14) از نظر افعال مجرمانه مصادیق بیشتری را دربرمی گیرد، به گونه ای که «تولید»، «ارسال»، «انتشار»، «توزیع»، «معامله» یا «تولید، ذخیره و یا نگه داری» محتویات مستهجن یا مبتذل به قصد ارسال انتشار و یا تجارت را نیز دربرمی گیرد.
تکرار واژه ی «تولید»، در قسمت دوم ماده، غیرضروری است؛ چون در ابتدای ماده، «تولید» به نحو مطلق و با هر قصدی، جرم انگاری شده است و تولید به قصد ارسال یا انتشار یا تجارت را نیز در برمی گیرد. اشکالی که در ماده ی 14 وجود دارد، ذکر نشدن «تکثیر» محتویات مستهجن یا مبتذل است که با سیستم های رایانه ای انجام می گیرد. نکته ی قابل توجهی که در ماده ی 14 قانون جرایم رایانه ای وجود دارد و با ماده ی 3 قانون نحوه ی مجازات مرتبط است. تصریح ماده 14 به «حامل های داده» است که موارد گفته شده در قانون نحوه مجازات (آثار سمعی و بصری نظیر سی دی، نوار و امثال آن) را نیز در برمی گیرد. بدین ترتیب و با عنایت به ماده ی 56 قانون جرایم رایانه ای، باید قائل به این بود که در عمل، بخش اعظمی از مفاد بندهای الف و ب ماده ی 3 قانون نحوه مجازات، منسوخ شده است مگر این که صرفاً به دلیل تفکیک ماده ی 3 بین «عوامل اصلی» و «سایر عوامل» تولید، تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری مستهجن، از این جهت، بند الف ماده ی 3 را خاص تلقی کنیم و عام مؤخر (ماده ی 14 قانون جرایم رایانه ای) را ناسخ آن ندانیم.
نتیجه گیری
متولیان امور فرهنگی و اجرایی جمهوری اسلامی در راستای کنترل و مدیریت فعالیت های مربوط به امور سمعی و بصری اقدامات گوناگونی انجام داده اند. با پذیرش این واقعیت که مداخله ی کیفری و وضع قوانینی برای جرم انگاری و مجازات فعالیت های غیرمجاز همچنان یکی از راه های کنترل این گونه فعالیت هاست، قانون گذار را بر آن داشته تا از موضوع هایی که در معرض تهدید فعالیت های سمعی و بصری، به ویژه مقولاتی همچون مالکیت فکری، حریم خصوصی و اخلاق و عفت عمومی، حمایت کیفری به عمل آورد و تعدی به این امور را با واکنش کیفری پاسخ دهد. بدیهی است نفس چنین اقدامی، موجه و مورد حمایت است و نمی توان به استناد این ادعای غیرقابل قبول که مقولات فرهنگی را صرفاً باید با روش های فرهنگی کنترل و مدیریت کرد، حمایت کیفری قانون گذار در این قلمرو را از دست دهیم.نکته ای که در این مقاله نیز به آن اشاره شد، اشکال هایی است که در حمایت کیفری قانون گذار وجود دارد و رفع این اشکال ها، امنیت فضای فعالیت های سمعی و بصری را برای تولیدکنندگان این گونه آثار، اشخاص و جامعه، بهتر تضمین می کند. مشخص کردن شیوه مسئولیت کیفری در موردی که شخص حقیقی در راستای منافع شخص حقوقی مرتکب جرم شود، گسترش دادن حمایت قانون گذار به تمام ابعاد حقوق مادی و معنوی صاحبان آثار سمعی و بصری، افزایش و به روزکردن میزان جزای نقدی برای متخلفان و همسان سازی قوانین و اعلام صریح نسخ یا ملغی شدن قوانین معارض سابق از جمله اقداماتی تقنینی است که امنیت فعالیت در تولید این آثار را هرچه بیشتر تضمین می کند.
پینوشتها:
1. استادیار دانشگاه حضرت معصومه علیها السلام و عضو شورای علمی گروه فقه و حقوق ارتباطات پژوهشکده باقرالعلوم علیه السلام قم.
2. عضو شورای علمی و مدیرگروه فقه و حقوق ارتباطات پژوهشکده باقرالعلوم علیه السلام قم.
3. WIPO-World Intellectual Property Organization
4. نک: پژمان محمدی، قراردادهای حقوق، مؤلف، ص 391.
5. Criminal Protection of. Intellectual property.
6. محمود حکمت نیا، مبانی مالکیت فکری، صص 37-42.
7. تقی امانی، مالکیت معنوی، ص 181.
8. اسدالله امامی، حقوق مالکیت معنوی، ص 34.
9. ماده ی 5 «آیین نامه اجرایی مواد (2) و (17) قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای» مصوب تیر 1383، حقوق مادی نرم افزار را شامل «حق استفاده شخصی، حق نشر، حق عرضه، حق اجرا حق تکثیر و هرگونه بهره برداری اقتصادی» دانسته و این حق را قابل نقل و انتقال اعلام کرده است.
10. سیدحسین صفایی، «مالکیت ادبی و هنری و بررسی قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان» فصل نامه حقوق و علوم سیاسی، 1350، ش 6، ص 124؛ مبانی مالکیت فکری، ص 2.
11. ماده ی 4، «آیین نامه ی اجرایی مواد (2) و (7) قانون حمایت از پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای» در مورد حقوق معنوی مقررکرده است «حقوق معنوی نرم افزارهای رایانه ای بدون اینکه منحصر به این تعبیر باشد، عبارت است از حق انتساب نرم افزار به پدیدآورنده آن و محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است».
12. اطلاق مالکیت به حقوق معنوی بدین جهت است که همان گونه که بعضی حقوق دانان اشاره کرده اند، بسیاری از نمونه های مالکیت منافع با لغت (حق) معرفی شده است. مانند حق کار فکری، حق انحصاری استفاده از کار انسان، منفعت وجود اوست و او مالک منافع خود است بنابراین، تعبیر «مالکیت ادبی و هنری، مالکیت معنوی» بسیار بجاست. نک: محمدجعفر لنگرودی، اموال و مالکیت، ص 119.
13. عباس علی عمید زنجانی، آیات الاحکام، ص 80.
14. Criminal Liability of Legal Persons.
15. نک: مرتضی محسنی، دوره حقوق جزای عمومی، (مسئولیت کیفری)، ج3،صص 161-165.
16. گفتنی است طبق اعلام ماده ی 60 قانون پنج ساله برنامه سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب 1379/1/17، گزارش های پژوهشی، پایان نامه ها و نرم افزارهای چند رسانه ای نیز به عنوان «اثر»، مشمول مفاد این قانون است.
17. Criminal Protection of privacy
18. William staple,encyclopedia of privacy,p.393.
19. حسین مهرپور، نظام بین الملل حقوق بشر، ص 573.
20. جلال الدین قیاسی، «حق خلوت در سیاست جنایی اسلام»، فصل نامه پژوهش حقوق، سال اول، 1387، ش 1، ص 140.
21. Staford encyclopedia of philsophy, privacy، استانفورد، بی تا، واژه «حریم خصوصی».
22. باقر انصاری، حقوق حریم خصوصی، ص 65.
23. محسن خرازی، «کاوشی در حکم فقهی تجسس»، فصل نامه فقه اهل بیت، 1380، ش 26، ص 61.
24. روح الله موسی خمینی(رحمه الله)، صحیفه امام، ج17، ص 139.
25. پیتر کری و حو ساندرز، حقوق رسانه، ترجمه: حمید ملک محمدی، 172.
26. همان، ص 171.
27. حقوق رسانه، ص 171.
28. Criminal Protection of public Ethics
29. Criminal Protection of public Ethics
30. محمود هاشمی شاهرودی، بایسته های فقه جزایی، ص 237.
31. همان.
32. فرج الله قربانی، آرای وحدت رویه جزایی، ص 541.
33. به موجب ماده ی 56 قانون جرایم رایانه ای قوانین و مقررات مغایر با این قانون، ملغی است.
الف) کتاب فارسی
1. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی جلد2، تهران، میزان، 1378.
2. امامی، اسدالله، حقوق مالکیت معنوی، تهران، میزان، 1386.
3. امانی، تقی، مالکیت معنوی، تهران، بهنامی، 1383.
4. انصاری، باقر، حقوق حریم خصوصی، تهران، سمت، 1386.
5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، اموال و مالکیت، تهران، گنج دانش، 1376.
6. حکمت نیا، محمود، مبانی مالکیت فکری، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1387.
7. خرازی، محسن، «کاوشی در حکم فقهی تجسس»، فصل نامه فقه اهل بیت، سال هفتم، شماره 26، تابستان 1380.
8. صفایی، سیدحسین، «مالکیت ادبی و هنری و بررسی قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان»، فصل نامه حقوق و علوم سیاسی، شماره 6، تابستان 1350.
9. عمید زنجانی، عباسعلی، آیات الاحکام، تهران، مجد، 1388.
10. قربانی، فرج الله، آرای وحدت رویه جزایی، تهران، فردوسی، 1387.
11. قیاسی، جلال الدین، «حق خلوت در سیاست جنایی اسلام»، پژوهش حقوقی، فصل نامه دانشگاه قم، سال اول، شماره 1، 1387.
12. کری، پیتر و جو ساندر، حقوق رسانه، ترجمه: حمید ملک محمدی، تهران، میزان، 1386.
13. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی (مسئولیت کیفری)، (جلد3)، تهران، گنج دانش، 1376.
14. محمدی، پژمان، قراردادهای حقوق مؤلف، تهران، دادگستر، چاپ اول، 1386.
15. موسوی خمینی رحمه الله، سیدروح الله، صحیفه امام(جلد17)، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول(فرمان 8 ماده ای).
16. مهرپور، حسین، نظام بین المللی حقوق بشر، تهران، اطلاعات، 1388.
17. هاشمی شاهرودی، محمود، بایسته های فقه جزایی، تهران، میزان، 1378.
ب) لاتین
1. Stanford Encyclopedia of philosophy: Privacy,at: http://Plato.Stanford.edu/entried/privacy.
2. Staples,Williams,Encyclopedia of Privacy,London,Greenwood Press,2007.
3. wipo forum on private international law and intellectual property Geneava,January 30 and 31,2001
ج) قانون
1. طرح حمایت از حریم خصوصی
2. قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی.
3. قانون ترجمه و تکثیر کتب، نشریات و آثار صوتی.
4. قانون جرایم رایانه ای.
5. قانون حمایت حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای.
6. قانون مجازات اسلامی.
7. قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می نمایند.
منبع مقاله :
جمعی از نویسندگان؛ (1390)، مجموعه مقالات دومین همایش بین المللی «دین و رسانه» «رسانه دینی، دین رسانه ای»، قم: مرکز پژوهش های اسلامی صدا و سیما، چاپ اول