سیر پیدایش اندیشه ‏ی شخصیت حقوقی وقف در فقه اسلام

نهادهای حقوقی نیز مانند موجودهای زنده یکباره به طور کامل خلق نمی‏شوند. نیازهای اجتماعی در آغاز، فکر حقوقدان را مشغول می‏دارد که چگونه باید خرق عادت کرد، سنتها را شکست و نیاز تازه را برآورد.

نخستین گامها با تمهیدهای زیرکانه برداشته می‏شود تا نهادها در استخدام نیازها قرار گیرد؛ ولی همین که اندیشه‏ ی اصلی پخته و ذهنها آماده شد، آهنگ حرکت نیز تغییر می‏یابد و نظریه‏ های نو پا به میدان می ‏نهد. دوران انتقالی نیز به تناسب دلبستگی جامعه به وضع پیشین، کم و بیش به درازا می‏کشد تا سرانجام نهادی تازه متولد شود و خود نیز در معرض تحولها و تغییرها قرار گیرد.

ساده ‏اندیشان و کوته‏ نظران، این سیر تاریخی را نم ی‏بینند و زیر نامهای «تجددخواهی» و «نوآوری» مایلند سازمانهای اجتماعی را چنانکه هم اکنون هست در نظر آورند و پیوند آن را با گذشته قطع کنند، غافل از اینکه جهان، کهنه‏ سرایی است که در آن کون و فساد دایمی جریان دارد.

هیچ نیرویی نمی‏تواند آن را از حرکت باز دارد یا مسیر تاریخی موجودهای کنونی را به دست فراموشی سپارد. نگاهی تیزبین، همه چیز را در حال حرکت می‏بیند و دل به صحنه‏ ای ساکن از این کاروان خوش نمی‏ دارد.

کمال در این است که گذشته و آینده هر دو در نظر باشد و انسان بداند که وضع کنونی او مقطعی از دو جریان تاریخی است که یکی را پشت سر و دیگری را پیش رو دارد، پس توجه به هیچ سو نباید او را چنان فریفته سازد که از سوی دیگر غافل بماند، چرا که نیمی از حقیقت را ندیده می‏گیرد.

بنیادهای خیریه نیز از این قانون مستثنی نیستند. نهاد وقف را نیاز به جاودانه ماندن و گرایش مالکیتهای خصوصی و فردی به سوی مالکیتهای جمعی و عمومی به وجود آورد. رفته رفته نظرها بر این جلب شد که به مجموعه‏ای از اموال، شخصیت حقوقی داده شود تا رسیدن به هدفهای واقف آسانتر گردد و ناپایداری عمر انسان نتواند به این هدفها زیان برساند.

مسأله‏ ی تعیین سرنوشت حق مالکیت، یکی از دشوارترین مباحثی است که در وقف با آن روبه‏ رو هستیم. شاید امروز، به دلیل آشنایی کافی حقوقدانان ما با مفهوم «شخصیت حقوقی» از دشواری مبحث کاسته شده باشد؛

لیکن از نظر مطالعه‏ ی تاریخی در فقه، این اشکال باقی است که با وجود ناشناخته بودن شخصیتی که بتواند مستقل از انسان باشد، چگونه می‏توانستند اداره ‏ی وقف را به عنوان سازمانی جدای از دارایی واقف یا موقوف علیه توجیه کنند؟

نکته ‏ی جالبی که نباید از نظرها دور بماند این است که فقهاء از راه تمهید نظریه‏ی کلی درباره‏ی مالکیت اموال وقف شده، به راه‏حلهای عملی اداره‏ی وقف دست نیافته‏اند؛ بلکه با توجه به زمینه‏های اجتماعی و نیازهای عاطفی مردم و استفاده‏ی از اخبار، قواعد حاکم بر وقف را به دست آورده‏اند:

یعنی از طبیعی‏ ترین راه، نهاد اجتماعی وقف و نیاز و گرایش به مالکیت جمعی را به یک سازمان حقوقی تبدیل کرده ‏اند، آنگاه بدین فکر افتاده ‏اند که چگونه این سازمان پیش ساخته را در قالب نظریه‏های حقوقی، توجیه کنند.

بدین ترتیب، جستجوی مالک عین موقوفه اهمیت عملی شایانی برای آنان نداشت، چندان که مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی، در عین حال که با کمال دقت و ظرافت، بنیان یکی از مهمترین نظریه‏های حقوق جدید (شخصیت حقوقی) را بررسی می‏کند، از این بحث تنگ حوصله می‏شود و آن را بی‏فایده یا از لحاظ عملی کم‏فایده می‏بیند.

در هر حال، با قبول اداره‏ی وقف به شکل سازمان حقوقی و قطع اختیار واقف در این بخش از دارایی خود، با این پرسش منطقی (روبرو شده ‏اند که مالک عین موقوفه کیست؟

آیا همچنان واقف، مالک است و عین موقوفه در دارایی او حبس شده است؟ آیا موقوف علیهم، مالک است و حقوق این مالکیت را برای باقی نگاهداشتن بنیان مؤسسات خیریه محدود کرده است؟

آیا این گونه اموال، خود اصالت و شخصیت پیدا می‏کند و از دایره‏ ی تعلق به آدمیان بیرون می‏رود؟ و در این مباحث است که مایه‏ های فکری اعتقاد به وجود شخصیت حقوقی را می‏توان آشکارا دید:

این سؤالها ناشی از وجود اصولی است سنتی که در حقوق بیشتر کشورها مورد احترام است و همین امر نیز یافتن پاسخ درست را دشوارتر می‏سازد: از جمله اینکه هیچ ملکی بدون مالک تصور نمی‏ شود، پس باید دید مالک عین موقوفه کیست؛ ملک باید به شخص تعلق یابد تا او صاحب حق و ملک موضوع حق قرار گیرد؛ سالیان دراز، حقوقدانان، تنها انسان را به عنوان شخص طبیعی می‏شناختند،

سپس به یاری فرضهای حقوقی و بعدها به عنوان موجودی حقیقی به وجود شخص حقوقی پی بردند؛ ولی هنوز هم در اینکه مجموعه‏ای از اموال بتواند چنین شخصیتی یابد به شدت تردید دارند و تنها پاره‏ای از قوانین جدید، وجود اموالی را که اختصاص به هدف و مصرف خاص داده شده است، به عنوان شخص حقیقی، شناخته‏اند.

بدین ترتیب، اهمیت و ضرورت پاسخ به پرسشهای مطرح شده روشن می‏گردد و باید دید قوانین و حقوقدانان ما چه وضعی را در برابر این دشواریها برگزیده‏اند:

1- معدودی از فقهای امامیه و بعض از عامه (1)اعتقاد دارند که عین موقوفه حبس و در ملک واقف باقی می‏ماند، زیرا ظاهر از لزوم حبس عین (2)با انتقال آن به دیگری منافات دارد؛ پس تنها ثمره‏ی مال است که به موقوف علیهم می‏رسد.

بر این نظر انتقاد شده است که لزوم حبس عین با انتقال آن به دیگری یا خروج از ملکیت واقف منافات ندارد؛ زیرا می‏توان عین را در ملکیت موقوف علیهم نیز حبس کرد.(3). وانگهی، وقتی شخص نتواند عین یا منفعت مالی را بفروشد یا ببخشد و مال از او به میراث نرسد، چگونه می‏توان ادعا کرد که او مالک است؟

در اثر وقف، رابطه‏ی مالک با عین موقوفه قطع می‏شود: عین از ملکیت او بیرون می‏رود و دیگر به او بازنمی‏گردد. از مفاد ماده‏ی 61 قانون مدنی نیز همین معنی استفاده می‏شود؛

زیرا به موجب آن: «وقف، بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض، لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد، متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند».

با وجود این، فقیهانی که وقف منقطع (مانند وقف بر کسانی که منقرض می‏شوند) را درست و از اقسام وقف می‏دانند و همچینن وقف درباره‏ی بعض از منافع را نافذ می‏شمرند، در این دو مورد عین حبس شده را ملک واقف می‏بینند (4)ولی، چنانکه گفته شد، منقطع بودن وقف نیز با لزوم فک ملک واقف منافات ندارد.

از ظاهر ماده‏ی 55 قانون مدنی نیز برمی‏آید که برای تحقق وقف باید تمام منافع تسبیل شود، و بر فرض هم که چنین وقفی درست باشد، تنها در مورد بعضی از منافع که برای واقف باقی مانده ملکیت او از بین نمی‏رود(5).

2- بین فقهای امامیه، مشهور است که مال وقف به موقوف علیهم تملیک می‏شود(6)مبنای استدلال این گروه بر دو اصل استوار است: اول اینکه در اثر وقف، رابطه‏ی حقوقی بین مالک و عین قطع می‏شود.

دوم اینکه تصور ملک بدون مالک امکان ندارد. بر این مبنا، اعتقاد دارند که ناچار باید موقوف علیه را مالک شمرد. اینان، در برابر ایراد کسانی که می‏گویند، چگونه موقوف علیه را می‏توان (مالک شمرد، در حالی که نه حق فروش آن را دارد و نه از او به میراث می‏ماند، پاسخ می‏دهند که عدم امکان فروش مال، مالکیت را محدود می‏سازد؛ ولی میان تهی نمی‏کند،

به ویژه که در پاره‏ای موارد نیز بیع وقف تجویز شده است. رابطه‏ی حقوقی موقوف علیه با مال وقف، نشانه‏های اصلی مالکیت را دارا است؛ زیرا، منافع ملک را موقوف علیه می‏برد و اگر کسی مال وقف را تلف کند در برابر او ضامن مثل یا قیمت است.

این گروه، حتی در مورد موقوفات عام (مانند فقراء) و بر جهات (مانند پل و مدرسه و مسجد)، اعتقاد دارند که موقوف علیهم مالکند؛ جز اینکه در چنین مواردی موقوف علیه کلی است و هیچ مانعی ندارد که ملکیتی به کلی نسبت داده شود، مانند وصایا و نذور و اموال عمومی.

ایراد مهمی که بر این استدلال‏ها می‏شود کرد در این نکته خلاصه می‏شود که، اگر موقوف علیهم تنها حق انتفاع از مال وقف را داشته باشند، هم منافع از آن ایشان است و هم ضمان تلف به سودشان به وجود می‏آید.

پس، این نشانه‏ها را نباید دلیل مالکیت شمرد. آنچه در این میان اهمیت شایان دارد و در حقوق ما به روشنی انجام شده، تمیز میان مالکیت «عین» و «منافع» و پرهیز از اختلاط این دو است.

موقوف علیهم بر عین حبس شده حق انتفاع دارند؛ ولی این امتیاز دلیل نمی‏شود که مالک عین باشند، آن هم مالکیتی که هیچ نشانه‏ای از سلطه‏ی اختصاصی و دائم، یعنی جوهر این حق، را دارا نیست.

درست است که پس از وقف، مالک نسبت به آن بیگانه است؛ ولی این واقعیت نیز دلیل تملیک مال به موقوف علیه نیست؛ زیرا می‏تواند همچون مال بدون مالک (مانند ملکی که از آن اغراض شده و هنوز تملیک نگردیده است) تلقی شود.

وانگهی، چه مانع عقلی وجود دارد که این اموال به دلیل اختصاص یافتن به جهت معین و به دلیل حبس قانونی آنها، خود، اصالت یابد و همچون شخصیتی اعتباری و حقوقی در اجتماع زندگی ویژه‏ی خود را داشته باشد.

به ویژه، در مورد اوقاف عام، پذیرش چنین موجودی به مراتب آسانتر از این است که تملیک به سود کسانی قبول شد که وجود خارجی ندارند (مانند تملیک بر دانشجویان مدرسه‏ای که هنوز تأسیس نشده است) یا به سود جهتی که تنها نشانه‏ی مصرف وقف است؛ بدون اینکه مالک آن معلوم باشد (مانند وقف بر مساجد و پلها و مدرسه‏ها)(7).

2 - جمعی از محققان، که موقوف علیه را مالک وقف می‏دانند، در مورد اوقاف عام، مال موقوف را از آن خدا می‏پندارند. اشکال در این است که در وقف برجهت پا بر غیر محصور، همه در برابر انتفاع از عین، وضعی برابر دارند و نمی‏توان عین موقوفه را ملک همه شمرد؛ مصرف وقف در مرحله‏ی نخست اهمیت دارد که خدمت به مردم و در راه خدا است، پس برای اشکال بهترین تمهید این است که وقف، ملک خدا دانسته شود و اشخاص منتفع از این خوان نعمت بهره‏مند گردند(8).

در نظر اینان، سه نوع وقف وجود دارد: تملیک در وقف خاص، فک در مساجد و جهات، خروج ملک از میان مردم و تعلق آن به خدا، در موفات عام (9)بدین ترتیب، نخستین نشانه‏های اعتقاد به وجود شخصیت و اصالت وقف، در سایه‏ی منسوب کردن آن به خداوند دیده می‏شود.

در واقع، این تعبیر نوع مجاز و فرض حقوقی است که برای نمایاندن اصالت مالکیت وقف به کار رفته تا عین حبس شده از هر گونه تعلقی برهد و به منبعی بالاتر از خاکیان وابسته شود، وگرنه همه‏ی محققان اسلامی بر این باورند که خدا، قادر و مالک همه چیز است.

و هنگامی که سخن از مالکیت می‏رود مقصود این است که در روابط اجتماعی، ملک به چه شخصی اختصاص داده شده است. پس منسوب کردن مال به مالک نخستین جهان، رفع اشکال در روابط آدمیان نمی‏کند، جز اینکه به ملک اصالتی بیرون از تعلقهای متعارف می‏بخشد. به هر حال، بعض از فقهاء این فکر را در مورد همه‏ی اقسام وقف به کار برده ‏اند.

4- مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی، در عین حال که هیچ مانعی نمی‏بیند که حتی در وقف دائم نیز مال در ملکیت واقف باشد، تعبیراتی دارد که زمینه‏ی فکری و مربوط به قبول شخصیت حقوقی وقف را آشکارا نشان می‏دهد. این محقق، مالکیت موقوف علیهم و خداوند را مردود می‏داند و اعتقاد دارد که خروج مال از ملک واقف، ملازمه با تملیک آن به دیگری ندارد؛

زیرا آنچه نامعقول به نظر می‏رسد ملک بدون مالک است، نه مال بدون مالک (مانند مال مورد اعراض). وقف مانند مالی بی‏مالک است و ضرورتی ندارد که در جستجوی مالک آن باشیم؛ مالی که به طور مستقل اداره می‏شود و به مصرف می‏رسد، بدون اینکه تعلق به شخص داشته باشد(10).

در مورد اوقاف عام می‏افزاید، هیچ ضرورتی ندارد که مالک آن موجود باشد؛ زیرا مالکیت، رابطه‏ای است بین مالک و مملوک و از حیث لزوم وجود، هیچ تفاوتی بین این دو پایه‏ی «ملکیت» نیست.

پس، همان گونه که مملوک می‏تواند معدوم باشد (مانند کلی در ذمه و منافع و ثمره‏ی درخت پیش از بروز آن) مالک نیز می‏تواند کلی و معدوم باشد. پس، چرا باید در مالکیت «فقراء» یا «دانشجویان» به دلیل اینکه مفهوم کلی است و وجود خارجی ندارد تردید کرد؟ (11).

به اضافه، ملکیت از امور اعتباری است و لزومی ندارد که مانند سپیدی و سیاهی دارای محل خارجی باشد و کافی است دارای محلی اعتباری باشد و حتی می‏توان گفت، وجود ملکیت با اعتبار عقلایی یکی است (مانند وجود حرمت و وجوب و مانند اینها).

پس لزومی ندارد که وجود ملکیت، فرع بر وجود محل خارجی آن شود، چنانکه حرمت زنا نیز پیش از وقوع آن وجود دارد(12).

بدین ترتیب، این فقیه روشن‏بین می‏کوشد، خود را از قیود سنتی مالکیت برهاند و وجود آن را قطع نظر از شخص مالک تصور کند. این گونه تلاشها که شاید ناخواسته یا مبنی بر تصوری کنگ از وجود شخصیت حقوقی برای جمع اموال باشد،

زمینه‏ی فکری و نهاد وجود یک سازمان حقوقی مستقل را برای وقف نشان می‏دهد. بویژه که از نظر آثار اداره، وقف چیزی از یک سازمان یا شخصیت حقوقی کم ندارد، جز اینکه وجود آن مبتنی بر «حبس عین موقوفه» و بقای آن است.

به هر حال، چنانکه گفته شد، قانون اوقاف، وقف عام را دارای شخصیت حقوقی می‏داند (ماده‏ی 3). این حکم، خود نوعی پیشرفت حقوقی بود، ولی این سؤال را به وجود می‏آورد که چرا وقف خاص مشمول آن نباشد؟ اگر وقف عام، شخصیتی در حقوق عمومی باشد،

آیا نباید وقف خاص نیز شخصیتی در حقوق خصوصی به حساب آید؟ به نظر می‏آید که ماده‏ی 3 متأثر از نظر فقهایی است که بین وقف عام و خاص در تعیین اثر وقف تفاوت گذارده‏اند، در حالی که واقعیت جز این است(13).

قانون شخصیت اعتباری و حقوقی
یکی از ابزار نیک نامی استفاده از نهاد وقف است . اموالی از گردونه داد و ستد خارج می شوند و منافع آن ها برای نیت خیر صاحب قبلی آن منافع که بدون شک منفعت دیگران ( غیر از خودش) را در بردارد به جریان می افتند .

اموال اختصاص یافته به موجب قانون شخصیت اعتباری و حقوقی مستقلی مییابند . نام و دارایی و درآمد و مدیریت ویژه که همه این اختصاصات برای تامین نیت خیر واقف به وجود می آیند :

نهادی مفید و سودمند که ناشی از تعالیم دین مقدس اسلام برای بشر خواهی و برقراری عدالت و توزیع ثروت در جامعه و کمک به ارتقاء همه جانبه بشر خلق شده و در طول زمان تکامل یافته است

. از ابتدای تاسیس اولین جامعه اسلامی تاکنون تتصور این نهاد بسیار زیاد بوده است پس از تحقق وقف ، شخصیت حقوقی جدیدی ایجاد می شود که مالک عین موقوفه می شود. از این رو پس از انعقاد عقد وقف ، نه واقف مالک مال موقوفه است و نه موقوف علیه/ علیهم، ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 1363،چنین شخصیت حقوقی را به رسمیت شناخته است.

در منابع فقهی نز نظریات ارائه شده پیرامون فک ملک و اختصاص مال موقوفه به خداوند، بر همین اساس است. لکن با عنایت به این که در فقه وجود نهادی دارای شخصیت حقوقی مستقل از اشخاص قابل تصور نبوده، نظریه شخصیت حقوقی ناشناخته مانده است،

ولی امروزه در حقوق ایران، وجود چنین نهادی در کنار انسان ها که اشخاص حقیقی هستند به رسمیت شناخته شدهاست و علاوه بر ماده 3 قانون فوق الذکر مواد 583-584-587 و 588 قانون تجارت، مصوب 1311 نیز شخصیت حقوقی را به رسمیت شناخته است.

اگر مال موقوفه توسط دیگری تلف شود و متلف مثل یا قیمت آن را بدهد در این که بدل مذکور خود به خود وقف می‌باشد یا اینکه مجدداً باید وقف گردد، بین صاحبنظران اختلاف است. دکتر امامی مفاداً عقیده دارد که بدل مال باید مجدداً وقف شود زیرا وقفیت مال موقوفه با تلف آن از بین رفته است .

و مال جدید نیاز به وقف جدید دارد. دکتر کاتوزین به ملاک ماده 791 ق.م. می‌گوید که شخصیت حقوقی موقوفه در مال جدید ادامه دارد و این نظر راجح است زیرا اگر نظر اول را بپذیریم معلوم نیست مال جدید را چه کسی باید وقف نماید و چه الزامی برای وقف کردن آن خواهد بود.

و اگر کسی بدل را وقف نکرد تکلیف چه خواهد بود. (سید حسن امامی، 1384، ص 150) هر چند مال مورد وقف باید در زمره اموالی باشد که با انتفاع از آن عین مال از بین نرود، ولی گاه در اثر حوادث ناگهانی مانند زلزله و آتش‌سوزی و یا به مرور زمان مانند خشک شدن آب قنات و یا در اثر کثرت استعمال مانند اموال منقول، مال موقوفه از بین می‌رود.

البته فرض تلف در جایی است که آنچه از موقوفه باقی مانده است قابلیت انتفاع یا فروش را نداشته باشد.سؤالی که مطرح است این است که درباره‌ی شخصیت حقوقی وقف این مطالب بیان می‌شود: آیا شخصیت حقوقی برای وقف ثابت است یا خیر؟

تعریف حقیقی مفاهیم، بویژه مفاهیم حقوقی و فقهی وقف از جهات گوناگون دشوار است به گونه ای که صاحب نظران درحقوق مدنی از شخصیت حقوقی تعریف های گوناگونی ارائه داده اندازجمله :شخص حقوقی عبارت است از دسته‌ای از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک هستند یا پاره‌ای از اموال که به هدف خاصی اختصاص داده شده است.

و قانون آنها را طرف حق می‌شناسد و برای آنها شخصیت مستقلی قایل است مانند دولت، شهر، دانشگاه، شرکتهای تجارتی، و موقوفات (حسین صفایی، 1390،ص52)عنوان شخص حقوقی دروقف گرچه کمتر مورد بحث و کندوکاو واقع شده است،

ولیکن بی‌گمان از موضوعات پراهمیت و کلیدی به شمار می‌آید و افزون بر ثمره‌ی علمی، نقش عملی و کاربردی نیز دارد. این موضوع همچون زکات، خمس، وصیت، وقف، بیع، هبه و شرکت در بسیاری از کتابهای فقهی وجود دارد .

و بیشتر مباحث این کتابها پیرامون آن است با عنوان اهمیت شخصیت حقوقی می‌توان بسیاری از معضلات و مشکلات علمی را همچون مالکیت خمس، زکات و وقف حل کرد. بی‌شک از جمله پرسشهای مهم فقهی در جامعه‌ای که در عصر تکنیک، توسعه و ارتباطات به سر می‌برد، .

پیرامون احکام اقسام عملکرد وقف می‌باشد. نبودن تصویر صحیح از شخص حقوقی، موجب می‌شوددر بحث وقف در فقه، نتواند پاسخگوی اندکی از این پرسشهای مستحدث باشد راههای پی بردن به اهمیت و نقش کلیدی به این موضوع، فراوان و گوناگون است.

بررسی خط فکری محققان نشان می‌دهد که کم و بیشتر متوجه ضرورت شناسایی وجودی مستقل از واقف و موقوف علیه برای وقف بوده‌اند. در واقع می‌توان گفت وجود یک سازمان حقوقی شخص گونه در فکر حقوقدانان ما وجود داشته و تنها نمی‌دانستند که آن را با چه نام مشخص کنند؛

زیرا از نظر اداری و آثار آنچه ساخته و پرداخته بودند چیزی از یک شخصیت حقوقی کم نداشت .( ناصر کاتوزیان،1387، ص 132)
 

پی نوشت:

1- ابوالصلاح، فقیه امامی در کافی (نقل از: جوهر، ج 28، شماره‏ی 88) و متأخران، شیخ محمد حسین کاشف الغطاء تحریر المجلة، ج 5 ص 71. و فقهای عامه، مالک و اقلیت و از شافعی (ابن‏قدامه، المغنی، ج 6، ص 4).
2- حدیث نبوی: «حبس الاصل سبل الثمرة».
3- شیخ محمد حسن نجفی، همین کتاب - شهید ثانی، مسالک، ج 1، ص 356 - بعضی در مورد زوال ملک از واقف دعوی اجماع کرده‏اند: سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامة ج 9، ص 88.
4- سید محمد کاظم طباطبایی ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 232.
5- سید محمد کاظم طباطبایی، همین کتاب، ص 233 - علاوه بر آنچه گفته شد، این نویسنده خبری از معصوم نقل می‏کند که قطع رابطه‏ی ملکیت با واقف می‏رساند. متن خبر این است که «بتلا بتا» و سید محمد کاظم در معنی می‏نویسد: «ای منقطعة عن صاحب الاول و مبانة عنه، فان البت و البته بمعنی القع (ص 232).
6- محقق، شرایع، کتاب وقف علامه‏ی حلی، قواعد، وقف - محقق ثانی جامع المقاصد، ج 1، ص 52 - محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، 28، ص 88 به بعد - مامقانی، منافی المتقین، ص 325 - و از فقهای عام ابن‏قدامه، المغنی، ص 7.
7- مانند این ایرادها بر کسانی هم که وصیت برجهات را در زمره‏ی وصایای تملیکی آورده‏اند وارد است. شگفتی در این است که صاحب جواهر که بیش از همه بر اثبات مالکیت موقوف علیهم در اوقاف عمومی اصرار دارد (ج 28، ص 91)، در وصیت، متوجه این اشکالها هست و به همین دلیل وصیت بر جهات عمومی را در شمار وصایای عهدی آورده است (ناصر کاتوزیان، وصیت، شماره‏ی 11).
8- علامه‏ی حلی، قواعد، کتاب وقف، به این عبارت: «ثم ان کان مسجدا، فهو فلک ملک کالتحریر و ان کان علی معین، فالاقرب انه یملکه و ان کان علی جهة عامه، فالاقرب ان الملک لله تعالی» - شهید ثانی، مالک، ج 1، ص 356 و 357 - شیخ یوسف بحرانی، حدائق، ج 5، ص 484 و 485.
9- تفکیک بین وقف بر مسجد (فک ملک) و وقف عام (ملک خدا) مستفاداز نظر علامه در قواعد است، ولی در مسالک هر دو را در شمار ملک خدا و در یک تقسیم آورده است و از بعض فقهاء نقل شده است که همه‏ی موقوفات را، اعم از عام و خاص، بیرون از مالکیت واقف و موقوف علیه و ملک خدا می‏دانند (نقل از سید محمد کاظم طباطبائی، همان کتاب، ص 232) - شمس الدین محمد رملی، نهایة المحتاج، ج 5، ص 385 - ابن‏قدامة، المغنی، ج 6، ص 6) در مورد حنبلیها).
10- ملحقات عروة الوثقی، ج 2، ص 232 و 233.
11- این تعبیر در جواهر (ج 28، ص 91) نیز دیده می‏شود که مرحوم طباطبایی اقتباس و تکمیل کرده است.
12- همان کتاب، ص 209 و 210.
13- ماده‏ی 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، مصوب 1363 این نقص را برطرف کرد و با اعلام این حکم که: «هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد، نماینده‏ی آن می‏باشد». شخصیت حقوقی وقف را، خواه عام باشد یا خاص، شناخت.