گفتمان فلسفه‌ی فقه

چکیده

فلسفه‌ی فقه به مثابه دانشی نوپا با نگاه درجه دوم و تاریخی به مبانی نظری و تحلیلی پدیده‌ها پرداخته و جنبه‌های توصیفی و توصیه‌ای آن را مشخص می‌‎سازد. مسائل مهم فلسفه‌ی فقه عبارتند از چیستی فقه به لحاظ موضوع و محمول و گستره فقه، پرسش‌های موضوع‌شناسی فقه، معرفت‌شناسی و مبانی فقه، پیش‌فرض‌های فقه، رابطه‌ی فلسفه‌ی فقه یا فقه با علوم دیگر و ویژگی‌های حقوق و فقه اسلامی.
در این نگاشته به مهم‌ترین چالش‌های فلسفه‌ی فقه از جمله ثابت و متغیر بودن فقه، جامعه‌ساز و طراح و برنامه‌ریز نبودن، دنیایی و ظاهر بین بودن و مصرف کننده بودن و نیز تکلیف‌مداری آن بحث شده است.

مقدمه

فلسفه‌ی فقه در جایگاه دانشی نوپا در جامعه علمی و حوزوی، اهمیت خاصی دارد و بر همه فقیهان دوران معاصر لازم است تا در این وادی جدید گام نهند و پرسش‌های مهم آن را پاسخ گویند؛ زیرا بخش مهمی از مشکلات فقهی و حقوقی نظام اجتماعی ما مرهون این چالش‌ها است. ما در صدد آنیم تا به پاره‌ای از چالش‌های فلسفه‌ی فقه در این نوشتار بپردازیم؛ ولی پیش از آن، به کلیاتی در باب فلسفه‌ی فقه اشاره می‌‎کنیم؛ از این رو، این نوشتار در دو گفتار چیستی فلسفه‌ی فقه و چالش‌های فلسفه‌ی فقه تنظیم شده است به امید آن که گام‌های بزرگ‌تری در این حوزه برداشته شود.
1. فلسفه‌های مضاف، دانش‌هایی هستند که با نگاه درجه دوم و تاریخی، به مبانی نظری و تحلیلی پدیده‌ها پرداخته، جنبه‌های وصفی و توصیه‌ای آن را مشخص می‌‎سازند اعم از اینکه این پدیده‌ها از سنخ علوم باشند، مانند فلسفه فیزیک، فلسفه علوم اجتماعی، فلسفه علم اخلاق و فلسفه حقوق یا از سنخ علم نباشند؛ مانند فلسفه زبان و فلسفه هنر.
نکته قابل توجه اینکه نباید اصطلاح فلسفه در فلسفه‌های مضاف را با فلسفه به معنای متافیزیک و هستی‌شناسی یکی دانست و ویژگی‌ها و احکام یکسانی برای آن‌ها قائل شد. فلسفه‌های مضاف در جایگاه علوم درجه دوم به تأملات نظری و عقلانی درباره پدیده‌های علمی یا غیرعلمی می‌‎پردازد. بر این اساس، باید خود را به اصول حاکم بر موضوع و مضاف الیه مقید سازند؛ یعنی فلسفه‌ی فقه برخلاف فلسفه مطلق و متافیزیک که بدون پیش‌فرض و بی طرفانانه به بیان احکام و عوارض موجود بما هو موجود اقدام می‌‎کند، باید به اصول حاکم بر گزاره‌های فقهی و فعالیت فقیهان پایبند باشد.
نکته قابل توجه دیگر اینکه فیلسوفان فقه نباید به مضاف الیه خود فقط نگرش تاریخی داشته باشند؛ بلکه باید به گونه‌ای، حوادث فقهی در ادوار گذشته را بررسی کنند که در کشف معیارهای واقعی و جنبه‌های توصیه‌ای چاره‌ساز باشد.
2. فلسفه‌ی فقه در جایگاه یکی از فلسفه‌های مضاف و علوم درجه دوم، به مبانی نظری و تحلیلی درباره فقه می‌‎پردازد و مبادی تصوری و تصدیقی و روش‌شناختی آن را تنقیح می‌‎کند. به عبارت دیگر، فلسفه‌ی فقه یا علم‌شناسی فقه دانشی است که در مقام علم ناظر، به فقه نظر می‌‎کند و به تحقیق موضوع، محمول، مسائل، مبادی، مقدمات، غایات، طرق روش‌شناختی فقه و ارتباط‌های آن با علوم و پدیده‌های دیگر می‌‎پردازد و نیز به عبارت دقیق‌تر، فلسفه، دانشی است که به مبانی نظری فقه به معنای مجموعه گزاره‌هایی که موضوعش، فعل انسان مکلف، و محمولش احکام تکلیفی و وضعی است، می‌‎پردازد.
برخی از محققان، فقه را به معنای فعالیت جمعی فقیهان معنا کرده‌اند اعم از اینکه فعالیت جمعی و جاری فقیهان در تمام طول تاریخ و ادوار گذشته و حال بررسی یا اینکه فقط به فعالیت جمعی فقیهان حاضر توجه شود. هر چه دایره فقه به معنای فعالیت جمعی فقیهان گسترده‌تر شود، دامنه فلسفه‌ی فقه نیز وسیع‌تر خواهد شد.
3. تحقیقات فلسفه‌ی فقه و مسائل آن که ذیل این نوشتار خواهد آمد، در فقه و مسائل فقهی و فعالیت فقیهان تأثیر فراوانی می‌‎گذارد؛ برای نمونه، حداکثری یا حداقلی دانستن فقه یا ارائه نظریه در باب چیستی حکم، در فقه الحکومه و نیز اجتماع امر و نهی مؤثر است؛ چنان که فلسفه‌ی فقه نگاه نقادانه به فقیه عطا می‌‎کند و در کشف کاستی‌ها و راه‌حل آن به او مدد می‌‎رساند؛ افزون بر اینکه ایضاح مبادی تصوری علم فقه و اثبات مبادی تصدیقی آن را به عهده دارد.
4. مسائل فلسفه‌ی فقه به طور عمده به دسته‌های ذیل تقسیم‌پذیر است:

گفتار اول: چیستی فقه به لحاظ موضوع و محمول و گستره فقه

1. پرسش‌های موضوع‌شناسی فقه

آیا موضوع فقه، افعال انسان مکلف است یا افعال انسان محق؟ آیا مطلق افعال انسان است یا افعال برخی از انسان‌ها؟ آیا اشیا نیز موضوع فقه قرار می‌‎گیرد؟ حقیقت فعل مکلف چیست؟ ایا نیت و انگیزه و پیامدهای فعل نیز موضوع احکام فقهی قرار می‌‎گیرد؟ آیا تمام اعمال انسان اعم از افعال ظاهری و باطنی، اعمال فردی و اجتماعی در موضوع فقه جای دارند؟ موضوع بالذات و موضوع‌های بالعرض فقه چیست؟ آیا شرط فعل بودن، ارادی بودن آن است؟ آیا موضوع فقه در ادوار گوناگون تفاوت می‌‎یابد؟ برای نمونه، برخی از نویسندگان بر این باورند که علم فقه، علمی ظاهربین است؛ یعنی به ظواهر اعمال و اعمال ظاهره کار دارد. حتی اسلام آوردن زیر شمشیر را هم، اسلام می‌‎شمرد. جامعه فقهی لزوماً جامعه‌ای دینی نیست (سروش، 1379، ص 21). همین مؤلف در مقاله‌ای دیگر می‌‎نویسد:
فقه متکفّل اعمال ظاهر یا ظواهر اعمال است؛ خواه در عبادات، خواه در معاملات؛ یعنی در عرصه اعمال عبادی فردی و معاملات و روابط اجتماعی سخن فقه، از حدّ ظواهر در نمی‌گذرد و فقیه علی‌الاصول به بیش از ظاهر نظر ندارد (سروش، 1375، ص 366).
آیا فقه فقط به اعمال ظاهری نظر دارد؟ آیا گستره فقه شامل اعمال باطنی نمی‌شود؟ پاسخ نگارنده منفی است؛ زیرا بخش مهمی از فقه به مباحث نیت اختصاص دارد و به تعبیر مرحوم محمدتقی اصفهانی، اگر فقه را به اعمال جوارح مختص کنیم، بسیاری از مباحث فقهی از جمله مباحث نیت و ... از دایره فقه خارج می‌‎شود (اصفهانی، بی تا، ص 3). شرط صحت اعمال عبادی و برخی از اعمال معاملاتی، به نیت و قصد قربت مشروط است؛ افزون بر اینکه ظاهربینی بخش مهمی از فقه و توجه به اعمال ظاهری انسان‌ها، از اقتضائات مسائل سیاسی و اجتماعی است؛ زیرا انسان‌ها با نیت و درون افراد سروکار ندارند؛ به همین دلیل یا باید روابط اجتماعی و فردی انسان‌ها بدون حکم رها شوند یا براساس ظواهر آن‌ها حکم صادر شود.
مؤلف مقاله مذکور با بیان این ویژگی و ویژگی پیشین در صدد آن است که فقه را در مقابل عرفان قرار دهد و ظاهربینی فقه را نقص، و باطن بینی عرفان را کمال معرفی کند؛ در حالی که علوم با یک دیگر تقابلی ندارند؛ بلکه مکمل یکدیگرند و به تعبیر فیض کاشانی در المحجة البیضاء، فقه مقربات و مبعدات و طاعات و معصیت‌ها را می‌‎شناساند و مقدمه سلوک و تخلّق به اخلاق الله و شرط تقرب به خداوند و فتح ابواب ملکوت را فراهم می‌‎سازد و عارفان حقیقی (نه جهله از صوفیه) با بیان تثلیث شریعت، طریقت و حقیقت خواسته‌اند مردم را به اجرای احکام فقهی تا پایان حیات دنیایی بخوانند و آن را مقدمه رسیدن به حقیقت معرفی کنند؛ افزون بر اینکه هر دانشی، از موضوع، غایت، روش و مسائل خاصی تشکیل شده است. اگر به فرض، موضوع فقه، اعمال ظاهری، و موضوع عرفان، اعمال باطنی انسان‌ها باشد (آملی، 1372)، نقص و کمال این علوم شمرده نمی‌شوند؛ بلکه کمال و جامعیت دین را می‌‎رساند که به زوایای گوناگون انسان پرداخته است.
مستشکل محترم، مکرّر می‌‎گوید، جامعه فقهی، لزوماً جامعه دینی نیست. پرسش ما این است که آیا حذف فقه از جامعه و انکار ضرورت‌های فقهی که در مقاله «فقه در ترازو و کتاب بسط تجربه نبوی» بر آن اصرار می‌‎ورزد، جامعه را دینی می‌‎کند. آیا صدف خواندن و بی اهمیت و قصد جدی ندانستن شارع درباره احکام فقهی، شرعیت حکومت را تضمین می‌‎کند؟ البته فقه، شرط کافی برای جامعه دینی کمال یافته نیست و به اخلاق و عقاید و سایر ابعاد دین نیازمند است؛ ولی شرط لازم برای دینداری دینداران و جامعه دینی است؛ زیرا توجه فقه به ظواهر، از اصولی چون اصل طهارت، حلّیت، برائت و مانند این‌ها برگرفته شده است که جملگی از آیات و روایات استنباط و استخراج شده. حال اگر دکتر سروش اعتراضی دارد، با صراحت و شفافیت به روایات صادره از پیشوایان دین معترض شود که در آینده چنین خواهد کرد.
نمونه دیگر به افعال انسان مکلف و انسان محق مربوط می‌‎شود. برخی ادعا کرده‌اند علم فقه کنونی علمی تکلیف‌مدار است، نه حق مدار (سروش، 1379، ص 21)، تفاوت و تقابل حقّ و تکلیف را در بسیاری از نوشته‌های خود، مبنای اندیشه‌هایش قرار می‌‎دهد و ریشه این تقابل را در تقابل جهان قدیم و جهان جدید یا انسان قدیم و انسان جدید می‌‎داند و تصریح می‌‎کند:
در جهان جدید، سخن گفتن از «حقوق بشر» دلپسند و مطلوب می‌‎افتد؛ چرا که ما در دورانی زندگی می‌‎کنیم که انسان‌ها بیش از آن که طالب فهم و تشخیص تکالیف خود باشند، طالب درک و کشف حقوق خود هستند ... . انسان گذشته یا ماقبل مدرن را می‌‎توان «انسان مکلف» نامید و در مقابل، انسان جدید را «انسان محق».
پاسخ این شبهه چنین است:
اولاً حقّ و تکلیف دو مفهوم معادلاند نه متضاد. با توجه به اینکه احکام فقهی بر دو قسم احکام عبادی و اجتماعی منشعب می‌‎شود، احکام عبادی، بیانگر رابطه انسان با خداوند و در بردارنده تکالیف انسان و حقوق الاهی است و این مطلب از پیش‌فرض‌های کلامی، فلسفی و عقلی به دست می‌‎آید، بنابراین، انسان در برابر خداوند، مکلف، و خداوند به اعتبار اینکه خالق انسان‌ها است، بر آن‌ها حقی دارد؛ چنان که کمال الاهی ثبوت حقّ‌الناس بر خداوند را اقتضا می‌‎کند تا آن‌ها را هدایت کند و به بیراهه نروند. خداوند سبحان در قرآن می‌‎فرماید: «حَقّاً عَلَیْنَا نَصْرُ الْمُؤْمِنِینَ» (روم: 47)؛ «وَ مَا مِنْ دَابَّةٍ فِی الْأَرْضِ إِلاَّ عَلَى اللَّهِ رِزْقُهَا» (هود: 6).
احکام اجتماعی که رابطه انسان با انسان را بیان می‌‎کند نیز تکالیفی را در بردارد که متضمن ثبوت حقوقی برای طرف مقابل است؛ برای نمونه، آیه اوفوا بالعقود در معاملات، برای طرفین معامله افزون بر تکلیف، حقوقی را نیز تثبیت می‌‎کند؛ بنابراین، دین، نگرشی تک بعدی به انسان ندارد و به دلیل چند بُعدی و جامعیت، دین به انسان هم نگاه دنیایی هم نگاه آخرتی دارد. هم نگاه تکلیفی، و هم نگاه حقوقی دارد. هم انسان محق، متعلّق احکام وضعیه فقهی، و هم انسان مکلف، متعلق احکام تکلیفیه فقهی است. به عبارت دیگر، در هر حقّی سه چیز متصور است من له الحق یعنی صاحب حقّ و من علیه الحق یعنی مکلّف و متعلق حق.
ثانیاً حقوق، مجموع قواعد و مقررات حاکم بر اشخاص در یک اجتماع با چند جامعه است که ضرورت تنظیم روابط افراد یا جوامع با یک دیگر را اقتضا کرده، و در باب منشأ حقوق که آیا اراده مردم و احتیاج آنان به عدالت بوده است یا سعادت خواهی یا قدرت عمومی دولت یا مقوله دیگر، مکاتب فراوانی از جمله مکتب حقوق فطری، مکتب تاریخی، مکتب تحققی اجتماعی، و مکتب تحققی حقوقی تکوّن‌یافته است. مهم‌ترین ویژگی‌های قواعد حقوقی عبارتند از کلی بودن، اجتماعی بودن و نظم بخشیدن به روابط اجتماعی، توجه به رفتار فرد در جامعه، نه نیت‌های او، و الزامی بودن (کاتوزیان، ص 54)، از این ویژگی‌ها به دست می‌‎آید که تکلیف‌مداری و الزامی بودن از لوازم علم حقوق شمرده می‌‎شود؛ پس اینکه مؤلف فقه در ترازو، علم حقوق را فاقد تکالیف می‌‎شمارد، ناتمام است.
در فقه امامیه یکی از سه اثر قابلیت اسقاط، قابلیت نقل و قابلیت انتقال برای حقوق مطرح شده است. در فقه اسلامی، حقوق در ابواب گوناگون فقه مطرح شده؛ برای نمونه:
الف) حقوق اشخاص در برابر اموال (مانند حقّ مالکیت، حقّ انتفاع، حقّ ارتفاق)؛
ب) حقوق اشخاص در برابر عقود و تعهدات (مانند حقّ عقد و حقّ فسخ)؛
ج) حقوق مربوط به مسؤولیت مدنی (مانند حقّ ضرر و حقّ ضمان که با اسبابی مانند غصب، اتلاف، تسبیب و استیفا تحقق می‌‎یابد).
د) حقوق اساسی (مانند حقّ آزادی‌های مشروع، حقّ مساوات در حقوق و تکالیف، حقّ حیات، حقّ امنیت و مصونیت، حقّ اشتغال، حقّ مالکیت، حقّ تعیین سرنوشت، حقّ شورا و انتخاب، دادخواهی، حقّ نظارت، حقّ برخورداری از تأمین اجتماعی). به طور کلی در فقه شیعه حقوق یا به اشخاص حقیقی یا حقوقی تعلق می‌‎گیرد یا به عناوین فعلیه بار می‌‎شود. حقوق اشخاص مانند حقّ امام و مأموم (نراقی، 1405، ج 8، ص 173)، حقّ فقیران (همان، ج 9، ص 31)، حقّ الائمه (همان، ج 10، ص 9)، حقّ النساء (همان، ج 13، ص 83)، حقّ المسلم علی المسلم (همان، ج 10، ص 33)، حقّ الطفل (نجفی، 1366، ج 4، ص 33)، حقّ المجنی علیه (همان، ص 259)، حقّ المرتهن (همان)، حقّ المستمع (همان، ج 10، ص 233)، حقّ الجوار (همان، ج 13، ص 83)، حقّ المالک (همان، ج 15، ص 122)، حقّ المساکین (همان، ص 144)، حقّ الزوج (همان، ج 17)، حقّ الوارث (همان، ج 17، ص 316)، حقّ المدعی (همان، ج 18، ص 311)، حقّ المستأجر (همان، ص 442)، حقّ الغانمین (همان، ج 21، ص 128)، حقّ البایع (همان، ج 23، ص 71)، حقّ المشتری (همان، ج 23، ص 115)، حقّ المتعاقدین (همان، ج 24، ص 159)، حقّ الشریک (همان، ج 25، ص 57/ ج 26، ص 236)، حقّ الراهب (همان، ج 25، ص 105)، حقّ الغراماء (همان، ص 159/ ج 26، ص 78)، حقّ المتخاصمین (همان، ج 26، ص 143)، حقّ المحتال (همان، ج 26، ص 175)، حقّ السلطان (همان، ج 27، ص 5)، حقّ الزارع (همان، ص 16)، حقّ العامل (همان، ص 92)، حقّ المستعیر (همان، ص 176)، حقّ الموجر (همان، ص 312)، حقّ الموقوف علیه (همان، ج 28، ص 76).

حقوق عناوین فعلیه:

حق المحاکمه (نراقی، همان، ج 9، ص 329)، حقّ الخمس (همان، ج 10، ص 78)، حقّ النفقه (نجفی، پیشین، ج 8، ص 142)، حقّ العمل (همان، ج 11، ص 464)، حقّ الجوار (همان، ج 12، ص 93)، حقّ الخیار (همان، ج 16، ص 57/ ج 23، ص 48)، حقّ الرجوع (همان، ج 16، ص 57)، حقّ الاستمتاع (همان، ج 17، ص 332)، حقّ الاسکان (همان، ج 17، ص 333)، حقّ القصاص (همان، ج 21، ص 214/ ج 23، ص 77)، حقّ التصرف (همان، ج 23، ص 45) حقّ الماره (همان، ج 24، ص 135)، حقّ الرهانه (همان، ج 25، ص 105)، حق‌الدیانه (همان، ص 108)، حقّ الوراثه (همان، ص 108/ همان، ج 28، ص 20)، حقّ الدین (همان، ص 135)، حقّ المطالبه (همان، ج 26، ص 181)، حقّ الکفاله (همان، ص 204)، حقّ الیمین (همان، ص 214)، حقّ الابقاء (همان، ج 27، ص 40)، حقّ الزکاه (همان، 46)، حقّ الخراج (همان، ص 46)، حقّ الرهن (همان، ج 28، ص 20)، حقّ الموقوف علیه (همان، ص 76)، حقّ الشرطیه (همان، ج 31، ص 30)، حقّ المعاوضه (همان، ج 33، ص 21).
تمام حقوق اشخاص و افعال که در ابواب گوناگون فقه جواهری مطرح شده است، برای صاحب حق، اختیار و رخصت و جواز را فراهم می‌‎کند و ذی حقّ را صاحب طلب و مدّعی حقوق می‌‎سازد و طرف مقابل را مکلف و مسئول می‌‎گرداند.
ثالثاً در باب ماهیت حقوقی حق، سه احتمال است. احتمال اول: حق، از مقولات عرضی است. احتمال دوم: حق، از امور انتزاعی است. احتمال سوم: حق، از امور اعتباری است. شیخ محمدحسین اصفهانی در رسالة فی تحقیق الحق و الحکم، این سه احتمال را مورد تحقیق قرارا می‌‎دهد (اصفهانی، بی تا: ج 1، ص 26)، و افزون بر این، احتمال دوم نیز منشأ انتزاع گوناگون دارد. نخست آن که منشأ انتزاع، عقد است، دوم اینکه احکام تکلیفی است و سوم اینکه قدرت خارجی ذوالحق است. با این تقسیمات روشن می‌‎شود که بحث حقّ و تکلیف، اولاً یکی از مباحث بسیار پیچیده فلسفه‌ی فقه است. ثانیاً مؤلف فقه در ترازو فقط به یک مبنا سخن گفته و در فقه، آن نیز مورد نقد قرار گرفته است.

2. پرسش‌های محمول‌شناسی فقه

حکم فقهی چیست؟ آیا مفهومی اعتباری است یا واقعی؟ آیا اقسام احکام شرعی، اعم از احکام وضعی و تکلیفی، ظاهری و واقعی، اولیه و ثانویه و حکومتی و غیره تابع مصالح و مفاسد واقعی اند؟ آیا احکام فقهی، تابع مصالح و مفاسد ظاهری‌اند؟ آیا احکام وضعی، تابع احکام تکلیفی‌اند یا از یک دیگر استقلال دارند؟ برخی از نویسندگان بر این نکته تأکید می‌‎ورزند که علم فقه، علمی دنباله رو است؛ یعنی جامعه‌ساز و طراح و برنامه‌ریز نیست؛ بلکه وقتی جامعه شناخته شد و شکل و صبغه خاصی به خود گرفت، فقه، احکام آن را صادر می‌‎کند:
فقیهان نه توسعه آوردند، نه بیمه، نه انتخابات، نه تفکیک قوا، نه بردگی را لغو کرده‌اند و نه نظام ارباب رعیتی را ... بل در مقابل همه این‌ها موضعگیری کرده‌اند و رفته رفته به آن‌ها با اکراه رضایت دادند (سروش، 1379، ص 21).
مؤلف خدمات و حسنات دین، برای این ادعا چنین استدلال می‌‎کند:
فقه، مجموعه احکام است و حکم غیر از برنامه است و ما برای تدبیر معیشت به چیزی بیش از حکم احتیاج داریم؛ یعنی دقیقاً محتاج برنامه هستیم و لذا فقه برای تنظیم و برنامه‌ریزی معشیت دنیوی کافی نیست. فقه، حقوق دینی است؛ همچنان که در بیرون حوزه دین و در جوامع غیردینی هم نظام حقوقی برای تنظیم امور دنیایی و فصل خصومت وجود دارد. در جوامع دینی و در دایره نظام دینی ما به جای حقوق بشری و لائیک، فقه داریم که همان کار را می‌‎کند... ؛ بنابراین وقتی می‌‎گوییم فقه برای زندگی ما در این جهان برنامه نمی‌دهد، به این معنا است. به معنای آن است که حکم می‌‎دهد؛ ولی برنامه نمی‌دهد. برنامه‌ریزی، کار علم است نه کار فقه و به روش علمی نیازمند است (سروش، 1375، ص 253-255).
پاسخ چنین است:
اولاً نباید از کارآمد نبودن فقه در یک حوزه، نقصان فقه را استنباط کرد؛ همان‌گونه که ناکافی دانستن شیمی در حل مسائل فیزیکی دلیل بر نقص شیمی نیست. باید غایت و هدف فقه را سنجید که آیا فقه برای طرح و برنامه‌ریزی آمده یا کار فقه، استنباط احکام برای افعال فردی و اجتماعی مکلفان است.
ثانیاً دین و شریعت اسلام به لحاظ جامعیت و کامل بودنش، جامعه‌ساز و طراح و برنامه‌ریز است؛ یعنی جهان‌بینی و ایدئولوژی اسلام با توجه به روش‌های معرفتی پذیرفته شده به ویژه خرد تأیید شده از ناحیه شرع می‌‎تواند مدینه و جامعه دینی را طرح ریزی کند و به مرحله اجرا درآورد.
ثالثاً برنامه، مجموعه‌ای از روش‌ها و ارزش‌ها و مرکب از احکام عقل نظری و عملی است؛ یعنی امکان ندارد در برنامه‌ای احکام هنجاری (Normative) و گزاره‌های ارزشی و بایدها و نبایدها تحقق نیابد؛ بنابراین، هر برنامه، به فقه و احکام فقهی مربوط به خود نیازمند است.
رابعاً آری، بخش مهمی از فقه، دنباله‌رو است؛ یعنی موضوع یابی می‌‎کند و با بررسی پدیده به صدور احکام آن می‌‎پردازد و حدیث اما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها الی رواة احادیثنا نیز بر همین حقیقت دلالت دارد؛ ولی دنباله‌رو بودن یک بعد از فقه، به معنای طراح نبودن بعد دیگر آن نیست؛ بنابراین، اسلام دستگاه و نظامی است که توان موضوع‌سازی هم دارد و همچنین پاره‌ای از مباحث اصولی فقه مانند عنصر مصلحت در فقه شیعه توان موضوع‌سازی در نظام‌های عقلایی را دارد. خلاصه سخن آن که فقه در جامعه محقق، دنباله‌رو است و حکم صادر می‌‎کند؛ برای نمونه، با بانکداری موجود مواجه می‌‎شود و به ترمیم آن می‌‎پردازد؛ ولی در جامعه غیرمحقق می‌‎تواند نظام و طرح جامعه دینی را ارائه دهد؛ البته با استفاده از بخش‌های دیگر اسلام این کار را انجام می‌‎دهد؛ بنابراین، فقه غنای حکمی دارد و در یک رکن برنامه‌ریزی یعنی رکن ارزش‌ها نیز غنای حکمی دارد و در یک رکن برنامه‌ریزی یعنی رکن ارزش‌ها نیز غنای برنامه‌ای خواهد داشت؛ برای نمونه، احکام امر به معروف و نهی از منکر، برنامه‌ای عملی برای سالم‌سازی اجتماع است و نیز احکام فقه الدولة و فقه المصلحة و فقه القضاء نیز در برنامه‌ریزی‌های جزایی، حکومتی کارسازند و مسئله انتخابات نیز از اصل شورا و مشورت نیز استفاده می‌‎شود. شایان ذکر است که عقل آدمی و تدبیر بشری می‌‎تواند مصادیق گوناگونی از این احکام کلی و نیز مدل‌های کارآمد از دستورهای فقهی را استنباط کند.
پرسش دیگر محمول‌شناسی این است که آیا احکام فقهی و شرعی فقط به مصالح پنهان نظر دارد یا مصالح آشکار را نیز مورد توجه قرار می‌‎دهد. پاره‌ای از نویسندگان معتقدند: «علم فقه کنونی، قائل به مصالح خفیّه در احکام اجتماعی است و همین، مایه کندی، بل توقف حرکت آن شده است» (سروش، 1379، ص 21).
مؤلف بسط تجربه نبوی در نوشتار دیگری جهت تبیین این ویژگی می‌‎نویسد:
اگر این احکام را ناظر به مسائل اجتماعی و برای حل آن‌ها بدانیم، یعنی فقه را دنیوی کنیم، در این صورت دیگر نمی‌توانیم قائل به مصالح خفیّه و غیبی در احکام شرع باشیم؛ بلکه باید صد درصد به پیامدها و گره‌گشایی‌های دنیوی آن نظر کنیم و هر جا احکام فقهی نتیجه مطلوب در حل مسائلی (چون تجارت، نکاح، بانک، اجاره، سرقت، قصاص، حکومت، سیاست و ...) در جوامع پیچیده و صنعتی امروز ندادند، آن‌ها را عوض کنیم و این، عین یک علم حقوق مصلحت‌اندیش زمینی خواهد شد که دائماً باید بر حسب مصالح بر آن افزوده یا از آن کاسته شود و این، بهترین نشانه اقلی بودن آن است. می‌‎دانم که کسانی می‌‎گویند که جمع دو مصلحت دنیوی و اخروی در عرض هم می‌‎کنیم و به یک تیر دو نشانه می‌‎زنیم؛ لکن هیهات که این راه بن بست است (سروش، 1378، ص 90).
پاسخ این است:
اولاً مصلحت در لغت به معنای صلاح و شایستگی است و صلاح، ضد فساد، و اصلاح، نقیض افساد است (ابن منظور، 1405، ج 2، ص 516-517/ جوهری، 1407، ج 1، ص 383/ الشرتونی، 1400، ماده صلح)، و در اصطلاح اهل سنت، عبارت از جلب منفعت یا دفع ضرر است (غزالی، بی تا، ج 1، ص 140)، و مصالح مرسله، امری مناسب با تشریع احکام در حوادث و وقایعی شمرده می‌‎شود که از جانب شارع، حکمی در آن باره صادر نشده است؛ به گونه‌ای که موافقت آن حکم با غرض شارع رجحان داشته باشد و جلب منفعت یا دفع مفسده‌ای را تحقق بخشد؛ البته غزالی از مصلحت، محافظت بر مقصود شارع را که حفظ دین، نفس، عقل، نسل و مال مردم باشد، اراده کرده، نه دفع ضرر و جلب منفعت مردم را (همان). شیعه و عدلیه براساس اعتقاد به حسن و قبح ذاتی و عقلی و حکمت و عدل الاهی، احکام را تابع مصالح و مفاسد می‌‎داند؛ یعنی جعل احکام اولیه وجوبی و تحریمی را براساس مصالح و مفاسد واقعی موضوعات قرار می‌‎دهد؛ اما جعل احکام ثانویه و حکومتی را براساس عناوینی چون خوف، ضرر، حرج، اضطرار، مصلحت و غیره که با تشخیص عاقلان کشف می‌‎شود، مستقر ساخته است؛ به همین دلیل، سیره نبوی، علوی نشان می‌‎دهد که پیشوایان دین از مصالح اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و نظامی بهره می‌‎بردند و به مقتضای مصلحت جامعه، از تجارب و فنون بشری استقبال می‌‎کردند؛ برای نمونه می‌‎توان به تعلق زکات بر عسل در زمان پیامبر و اسب در دوران حکومت امام علی (علیه السلام) و برنج در عصر امام باقر (علیه السلام) یا تأسیس نهادهای امنیتی و سازمان شهربانی به وسیله امام علی (علیه السلام) و بیعت حضرت با خلیفه اول و ده‌ها نمونه دیگر اشاره کرد (خسروپناه، 1380).
نتیجه می‌‎گیریم که مصلحت در فقه شیعه، با مصالح مرسله اهل سنت تفاوت دارد؛ زیرا اولاً در فقه شیعه، منطقة الفراغی که خالی از دلیل عام یا خاص باشد، وجود ندارد. ثانیاً مورد مصلحت در احکام ثانوی و حکومتی است؛ یعنی در تقدیم اهم بر مهم و نیز مصالح عمومی و اجتماعی با تشخیص ولی امر مسلمانان بر حکم اولی و ثانوی نیز تقدم می‌‎یابد؛ ثالثاً مصلحت در فقه شیعه به دو نوع مصالح خفیه و مصالح جلیه تقسیم شده است. احکام اولیه براساس مصالح خفیه جعل شده است اعم از احکام عبادی و معاملاتی و جزایی، و اگر بر عقل آدمی، کشف مصلحت حاصل آید، دلیل بر کشف مصلحت انحصاری نیست؛ به همین دلیل، هیچ‌گاه حکم اولی فی حد نفسه تغییر نمی‌یابد و احکام ثانویه و حکومتی براساس مصالح جلیه و آشکار به وسیله عقل عاقلان و عقل نوعی جعل شده است. حاصل سخن آن که تمام احکام فقهی، تابع مصالح و مفاسدند و حسن و قبح عقلی و ذاتی، زیر ساخت تفکر اصلی هستند؛ ولی همیشه مصالح و مفاسد در احکام شرعی پنهان نیستند و مصالح جلیه و آشکار نیز وجود دارد و در صورت تزاحم مصلحت خفیه با مفسده جلیه قطعیه، براساس حکم حکومتی، مفسده جلیه تقدم می‌‎یابد (همان).
ثانیاً بسیاری از احکام فقهی اگر موردی نگریسته شوند، مصالحشان اجمالاً و تفصیلاً مختفی است، نه خفی؛ ولی اگر نظام مند مورد بررسی قرار گیرند، مصالحشان تا حدودی آشکار می‌‎شود؛ مانند حکم ارث زن در نظام حقوق خانواده در اسلام که با وجوب نفقه بر مرد تبیین می‌‎شود.
ثالثاً وجه خفای مصالح خفیه احکام اولیه از روی پرده‌پوشی حقّ تعالی نیست؛ بلکه بدان جهت است که احکام به گونه‌ای با یک دیگر ترابط دارند و ابعاد بشر به نحوی گرفتار پیچیدگی‌اند که گاهی عقل بشر از درک مصالح احکام ناتوان می‌‎ماند.

3. پرسش‌های گستره فقه

آیا فقه، غنای موضوعی و غنای حکمی دارد؟ آیا احکام حکومتی اسلام قلمروی گسترده دارد؟ آیا فقه در جوامع توسعه یافته و صنعتی جایگاهی دارد و در پاسخ به نیازهای حقوقی جوامع پیشرفته توانا است؟ آیا فقه به همه نیازهای حقوقی و فقهی انسان پاسخ می‌‎دهد؟ آیا با پذیرش قلمرو گسترده فقه، جایگاه و دامنه‌ای برای اخلاق در احکام ارزشی اسلام باقی می‌‎ماند؟ برای نمونه آیا حرمت دروغ و تکبر، دستوری اخلاقی است یا فقهی و اصولاً معیار تمایز احکام فقهی و اخلاقی چیست؟ آیا فقه، فقط حکم‌ساز است یا برنامه‌ریز، طراح و معمارگر نیز هست؟ آیا فقه نظام‌ساز است؛ یعنی توان تدوین نظام‌های گوناگون فقهی مانند نظام اقتصادی، تربیتی و غیره را دارد؟
مؤلف مقاله فقه در ترازو، در مقاله جامه تهذیب بر تن احیاء (سروش، 1368، ص 27)، ضمن تأثیرپذیری از تعریف غزالی در احیاء علوم الدین، عهده‌دار رفع خصومت است (همان). وی در این باره می‌‎نگارد:
اگر این آدمیان به مسالمت و قناعت و عدالت زندگی می‌‎کردند و آتش خصومت نمی‌افروختند، نیازی به فقیهان پدید نمی‌آمد: «فلو تناولوها بالعدل لانقطعت الخصومات و تعطّل الفقهاء». اگر مردم در این زندگی به عدل عمل کنند، خصومت‌ها مرتفع خواهد شد و فقها بیکار خواهند ماند؛ اما چون شهوات در میدان زندگی جولان کردند و غبار خصومات برخاست، لازم آمد که سلاطین برای ضبط و مهار و سیاست مردم و فرو نشاندن آتش تجاوز و ستاندن حقّ ستمدیدگان، پای به مسند سلطنت و حکومت نهند و چون این سلاطین، خود محتاج قانون بودند، به فقیهان که قانوندانان و آموزگاران سلاطین اند، نیازمند شدند و روی آوردند (همان، ص 28).
بدین‌ترتیب، فقه در بخش فقه القضاء منحصر شده است؛ در حالی که اگر مستشکل محترم به منابع فقهی مراجعه می‌‎کرد، تعریف دیگری از علم فقه عرضه می‌‎داشت. آری، غزالی در کتاب احیاء علوم الدین، برای تبیین بعد دنیایی فقه، بخش قضای فقه را نمایان می‌‎سازد؛ ولی به این نکته نیز تصریح دارد که احکام نماز و روز و حلال و حرام از معنوی‌ترین اعمالی است که فقیه بدان می‌‎پردازد و همه فقیهان شیعه و اهل سنت نیز علم فقه را مجموعه‌ای از گزاره‌هایی می‌‎دانند که از کتاب و سنت و اجماع و عقل و منابع فقهی، جهت بیان احکام افعال مکلفان استنباط می‌‎شود.
با این تعریف، مباحث فقهی به گروه‌ها و دسته‌های گوناگون تقسیم می‌‎شوند فقیهان شافعی مسلک (به تبع دسته بندی احکام و اخلاق اسلامی به چهار گروه عبادات، عادات، منجیان و مهلکان به وسیله غزالی در احیاء علوم الدین) متون فقهی شافعی را به چهار گروه عبادات، معاملات، مناکحات و جنایات تقسیم، و تصریح کرده‌اند که مباحث فقه یا مربوط به امور آخرتی یا امور دنیای است. دسته نخست برای تأمین سعادت آخرتی وضع می‌‎شوند و احکام عبادات را تشکیل می‌‎دهند و دسته دوم برای تنظیم زندگی مادی تدوین شده‌اند و این بخش نیز بر سه قسم منشعب می‌‎شوند: ابواب معاملات فقه که به تنظیم روابط افراد بشری با یکدیگر می‌‎پردازد و ابواب مناکحات که به قوانین جهت حفظ نوع بشر اختصاص دارند و احکام جنایی و جزایی که برای بقای فرد و نوع بشر بیان شده‌اند (آملی، 1377، ش 146). در فقه شیعه نیز دایره و گستره ابواب فقه گسترده‌تر از چیزی است که مستشکل گمان کرده است؛ برای نمونه، سالار بن عبدالعزیز دیلمی در المراسم و قاضی عبدالعزیز بن براج در مهذب نیز احکام فقهی و شرعی را به احکام مورد ابتلای همگان یعنی عبادات، و احکام غیر مورد ابتلای همگان یعنی معاملات، و آن را نیز به عقود و احکام، و احکام را به احکام جزائی و سایر احکام منشعب می‌‎سازد. محقق حلّی به تبع از بزرگان سلف، فقه را در شرایع الاسلام به چهار بخش عبادات، عقود، ایقاعات و احکام تقسیم کرده است (محقق حلی، 1361، ج 1، ص 6)؛ و شهید اول در قواعد و ذکری نیز همین راه را می‌‎پیماید و احکام جزایی و قضایی را بخش اندکی از علم فقه معرفی می‌‎کند (شهید اول، بی تا، ص 6-7)، چنان که میرزا محمدحسن آشتیانی نیز فقه را به علم به احکام شرعیه تعریف کرده است (آشتیانی، 1363، ص 7).
شایان ذکر است علم حقوق نیز - چنان که مستشکل محترم تصور کرده - فقط برای رفع خصومت تدوین نشده؛ بلکه به منظور منظم بودن اجتماع و حکومت قانون در آن و اجرای عدالت، بنا شده است (کاتوزیان، 1377، ج 1، ص 664).
بحث دیگر در ساحت گستره فقه، به قلمرو حداقلی یا حداکثری فقه اختصاص دارد. برخی مدعی‌اند: «علم فقه، علمی اقلی است؛ یعنی اقلّ احکامی را که برای رفع خصومت لازم است می‌‎دهد و لاغیر. نه اینکه حداکثر کاری را که برای اداره و تدبیر زندگی لازم است، بیاموزد» (سروش، 1379، ص 21).
مؤلف مقاله «خدمات و حسنات دین» تصریح می‌‎کند: «مدعای کسانی که فقه را حلال همه مسائل جامعه می‌‎دانند، صد درصد بدون دلیل است، این ادعا که «فقه حلال همه مشکلات است»، مبتنی بر درک نادرستی از جامعیت دین است» (همان، 1375، ص 274).
وی ضمن پذیرش این مطلب که فقه جزء دین است، می‌‎گوید:
اولاً فقه، همه دین نیست و مهم‌ترین رکن آن هم نیست و لذا اسلام را فقط در آئینه فقه دیدن (اسلام فقاهتی) ممسوخ کردن چهره آن است. ثانیاً فقه را از حقّ مسائل حکومت ناتوان شمردن هم سخن مجملی است آنچه من گفته‌ام، این است که همه مسائل حکومتی، مسائل فقهی نیست تا فقه عهده‌دار حل آن باشد. به عبارت دیگر، فقه متکفل گشودن گره‌های فقهی حکومت است، نه گره‌هایی غیرفقهی (از قبیل تعمیم واکسیناسیون اطفال یا ترمیم پوشش گیاهی کشور). بخش فقه دین، کاری حداقلی می‌‎کند؛ یعنی نه طهارت فقه برای تأمین بهداشت، کامل است و نه قصاص و دیات، حداکثر کار لازم را برای پیشگیری از جرم انجام می‌‎دهند و نه خمس و زکات، حداکثر مالیات لازم برای گردش امور حکومتند. این احکام را حتی اگر برای دنیا هم بدانیم، باز هم باید آن‌ها را حداقل کاری بدانیم که برای دنیا باید کرد و لذا برای حداکثرش باید برنامه‌ریزی عقلایی بکنیم. از این گذشته، فقه اگر هم به فرض، حداکثری باشد، باز هم غنای حکمی دارد، نه غنای برنامه‌ای (همان: ص 138-139).
مؤلف بسط تجربه نبوی در تفسیر اکثری و اقلی بودن دین می‌‎نویسد:
من این بینش را که معتقد است تمام تدبیرات و اطلاعات و قواعد لازم و کافی برای اقتصاد، حکومت، تجارت، قانون، اخلاق، خداشناسی و غیره برای هر نوع ذهن و زندگی، اعم از ساده و پیچیده در شرع وارد شده است و لذا مؤمنان به هیچ منبع دیگری (برای سعادت دنیا و آخرت) غیر از دین نیاز ندارند، «بینش اکثری» یا «انتظار اکثری» می‌‎نامم. در مقابل این بینش، «بینش اقلی» یا «انتظار اقلی» قرار می‌‎گیرد که معتقد است: شرع در این موارد (مواردی که داخل در دایره رسالت شرع است) حداقل لازم را به ما آموخته است، نه بیش از آن را. در همین جا بیفزایم که در این تعریف، هر چه از حداقلی فراتر رود، اکثری است؛ بنابراین، حد وسط نداریم. آنچه اقلی نباشد، اکثری است همین و بس (سروش، 1378، ص 84).
نخستین چالشی که می‌‎توان با نویسنده فقه در ترازو، در باب گستره فقه داشت، این است که وی، تعریف و تبیین دقیق و روشنی از مفاهیم اقلی و اکثری ارائه نکرده و مرز کمّی و روشنی بین انتظار اقلی و اکثری با بینش اقلی و اکثری عرضه نداشته است و صرف اینکه تمام تدبیرات و اطلاعات و قواعد لازم و کافی برای اقتصاد، حکومت، تجارت، قانون، اخلاق، خداشناسی و غیره را به دین ندادن و به منابع دیگری برای سعادت دنیا و آخرت اعتبار قائل شدن نمی‌تواند تبیینی علمی برای دین حداقلی باشد؛ به همین جهت، مؤلف مقاله دین اقلی و اکثری در تعریف اقلی به اکثری و در تبیین اکثری به اقلی تمسک می‌‎جوید و می‌‎گوید: «آنچه اقلی نباشد، اکثری است، و مقابل بینش اکثری، بینش اقلی یا انتظار اقلی قرار می‌‎گیرد».
نقد دوم این است که همیشه اقلی یا اکثری بودن پدیده را باید به اهداف آن سنجید؛ برای نمونه، اگر دانش شیمی برای تبیین عناصر و روابط میان آن‌ها تحقیق و تدوین شده است، نباید آن را در حل مشکلات فیزیک و مکانیک، حداقلی دانست؛ زیرا اصولاً علم شیمی برای چنین منظوری تحقیق نشده است؛ نتیجه آن که اقلی و اکثری نسبت عدم و ملکه دارند. در باب دین و فقه نیز باید این نسبت را رعایت کرد؛ یعنی آن دین و فقه اسلامی مدعی این است که بدون توجه به دیگر منابع معرفتی مانند عقل و شهود و تجربه و فقط با تمسک به ظواهر کتاب و سنت می‌‎توان تمام مشکلات جامعه را حل کرد و آیا اسلام فقاهتی مدعی آن است که همه مسائل حکومتی، مسائل فقهی‌اند یا اینکه طهارت فقه برای تأمین بهداشت کامل کفایت می‌‎کند؟ نمی‌دانم دکتر سروش به چه استنادی این دعاوی را به فقیهان و عالمان دینی نسبت می‌‎دهد و چرا این ادعاها را به هیچ منبع فقهی و علمی مستند نمی‌سازد و ذکر چند قصه غیر مستند که بر فرض صحت آن‌ها بر رفتار دینی برخی از روحانیان دلالت دارد، نه بر هویت جاری جمعی و اندیشه و معرفت دینی عالمان، آیا توان اثبات این ادعاهای گزاف را دارد؟ کافی بود وی به تفاسیر مفسران اهل سنت و شیعه ذیل آیات وَ نَزَّلْنَا عَلَیْکَ الْکِتَابَ تِبْیَاناً لِکُلِّ شَیْ‌ءٍ (نحل: 89)، مَا فَرَّطْنَا فِی الْکِتَابِ مِنْ شَیْ‌ءٍ (انعام: 38)، وَ لاَ رَطْبٍ وَ لاَ یَابِسٍ إِلاَّ فِی کِتَابٍ مُبِینٍ‌ (انعام: 59) مراجعه می‌‎کرد و متوجه می‌‎شد که بیشتر مفسران، کلمه «کتاب» را در دو آیه اخیر، به لوح محفوظ و علم الاهی حمل می‌‎کنند و در آیه نخست، کلمه الکتاب را به قرآن و آیه را به جامعیت دین در امر هدایت تفسیر کرده‌اند؛ یعنی کتاب و به تبع آن سنت، بیانگر تمام اموری است که در امر هدایت و سعادت انسان‌ها نقش دارد، نه اینکه حلال همه مشکلات و نیازهای فردی و اجتماعی، مادی و معنوی آدمیان باشد (طباطبایی، 1391 ق، ج 12، ص 324-326 / المراغی، 1390 ق، ج 14، ص 128 / ثقفی تهرانی، ج 3، ص 309 / آلوسی، ج 7، ص 212- 216 / شیخ طوسی، 1375، ج 6، ص 418 / زمخشری، ج 2، ص 628 / کاشانی، ج 5، ص 218 / طبرسی، 1370، ج 6، ص 586 / الحائری، 1337، ج 6، ص 190 / کاشانی، 1402 ق، ج 1، ص 6 / العروسی الحویزی، ج 3، ص 75).
نکته سوم اینکه مؤلف فقه در ترازو، موضع دقیق خود را در برابر فقه مشخص نمی‌کند. آیا او احکام فقهی را آخرتی محض یا دنیایی محض می‌‎داند؟ با توجه به مطالبی که در بحث دنیایی بودن فقه گذشت، روشن شد که دنیا و آخرت، ظاهر و باطن یک حقیقتند و تفکیک آن‌ها امکان‌پذیر نیست؛ البته بی شک، اسلام در صدد سعادت دنیایی و آخرتی انسان است و سعادت آخرتی بودن آن کافی نیست. آیا اگر کسی به تکالیف شرعی خود عمل کند و جان خود را به تمام واجبات و مستحبات مزین سازد و از محرمات و مکروهات بپرهیزد و در انجام مباحات، قصد قربت کند، به پایین‌ترین مراتب معنوی نایل می‌‎ شود؟ آیا نمازی که معراج هر مؤمن و نزدیک‌کننده هر متقی و عمود دین و رکن اساسی شریعت است، آدمی را به غایت معنویت نمی‌رساند؟ آیا روزه‌ای که سیر عذاب جهنم، و ابزار تقوای الاهی است، وسیله ناقصی جهت صعود آدمیان به شمار می‌‎رود و همچنین واجبات و محرمات دیگر الاهی.
در باب برنامه‌ریزی و نقش فقه در آن سخن گفته و روشن شد که برنامه و طرح‌های اجتماعی به دو رکن ارزش و دانش نیازمندند و فقه، تأمین کننده بخش نخست برنامه است.
این سخن که فقه فقط واجد احکامی است که با اقل وضعیت معیشتی آدمی وفق می‌‎دهد و فقط با زندگی ساده و بدوی تناسب دارد و جوابگوی زندگی پیچیده نیست، از جهل مستشکل محترم به نظام فقه جعفری و قابلیت توانمند آن در پاسخگویی به شبهات و پرسش‌های حقوقی مستحدثه است. کدام فقه جامع‌الشرایط در تاریخ تفقه شیعه بوده است که در برابر پرسش‌های زمانه اظهار ناتوانی کند و اجتهاد شیعه را ناکافی بداند؟ حتی توانمندی اجتهاد به صورت عنصر محرک تشیع در کلام روشنفکران معاصری چون اقبال لاهوری و شریعتی هویدا است و اگر منظور سروش، از ناکافی بودن فقه شیعه در برآوردن نیازمندی‌های حقوقی پیچیده این است که چرا همیشه فقیهان شیعه مطابق حقوق بشر فتوا نمی‌دهند؛ چرا هنوز به تساوی ارث زن و مرد یا نفی حکم ارتداد یا قطع دست سارق حکم نمی‌رانند که به ظاهر، چنین قصد و غایتی دارد، باید به وی نیز گفت: پس عدم مطابقت احکام حقوقی مغرب زمین با اسلام نیز نشانه ناتوانی نظام حقوقی غرب است.

گفتار دوم: معرفت‌شناسی و مبانی فقه

چیستی روش‌های شناخت فقهی مانند نصوص، تواتر، عقل، عرف، سیره عاقلان، هرمنوتیک و روش‌های فهم متون دینی و پیش‌فرض‌های تفسیری نصوص و فرایند فهم متن، قلمرو روش‌های شناخت فقهی، تمایز و تفکیک بین اقوال، افعال و تقریر پیشوایان دین در دلالت از حیث مناصب نبوت و ولایت و قضا و منصب بشری و عرفی بودن، نقش زمان و مکان در فقه و اجتهاد و الزامات شرعی، نقش عوامل معرفتی و غیرمعرفتی در فقه، روش نظام‌سازی در فقه، روش تشخیص احکام ابدی و غیرابدی و رابطه قوانین ثابت و متغیر با نیازهای ثابت و متغیر انسان، منشأ الزامات فقهی (خدا، رسول، اولی الامر، دولت اسلامی) نقش عرف و اوضاع و احوال اقلیمی، فرهنگی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و روحیات اعراب صدر اسلام در صدور احکام شرعی، بررسی روش‌شناختی تاریخی جهت اثبات و شناخت قرآن از راه تواتر و وثاقت احادیث و روایات از راه موازین علم رجال و بررسی شرایط لازم و کافی جهت حجیت سندی اخبار، روش‌های اثبات حجیت قول، فعل و تقریر معصوم، نقش علوم بشری در اجتهاد، نقش عقل و اجماع در تفقه، نقش حقیقی یا خارجی خواندن گزاره‌های دینی در اجتهاد، نقش دانستن اوضاع و تحولات و ادوار تاریخی زمان نزول آیات و روایات در فهم متون دینی و روابط فهم متن و نهادن آن در متن و بافت (Context)، فنون و اصول علمی استنباط، روش‌ها و وسایل تحقیق در علوم در عرصه موضوع‌شناسی به ویژه در اعتبار استقرا و قیاس، رابطه احکام فقهی یا عقلانیت، سیال یا ثابت بودن احکام فقه، روش‌های ضمانت اجرایی احکام فقهی (عقلانی کردن، تلقین، بومی کردن، فشار حکومت...).
یکی از مباحث معرفت‌شناختی فقه که برخی ادعا کرده‌اند، این است:
علم فقه از آن نظر که یک علم بشری است، همواره ناقص است و امکان تکامل بیشتر و بیشتر دارد. نه فقط تحقیقات درون فقهی، بلکه تحولات علم اصول می‌‎تواند علم فقه را شدیداً متحول کند و ادعای کمال برای آن بی وجه است (سروش، 1379، ص 21).
پاسخ این ادعا این است که در آغاز هر پژوهشی، تبیین مبادی تصوری آن، جهت پرهیز از مغالطه اشتراک لفظی، از اهمّ ضرورت‌های علمی است؛ از این رو ناچاریم به جست‌وجوی مقصود مؤلف فقه در ترازو بپردازیم و مقصود وی از بشری بودن و تحول داشتن را روشن سازیم:
مؤلف فقه در ترازو، علم فقه را همانند سایر معارف دینی، بشری می‌‎خواند. وی در قبض و بسط تئوریک شریعت، برای اثبات تغیر و تحول معرفت دینی، به برهانی تمسک می‌‎جوید که یکی از مقدمات آن، عبارت از بشری بودن معرفت دینی است و چنین استدلال می‌‎کند:
الف) معرفت دینی، معرفتی بشری است.
ب) معارف بشری با یک دیگر در ارتباطند.
ج) معارف بشری جملگی در تحول‌اند.
پس، معرفت دینی، در اثر ارتباط با معارف بشری تحول می‌‎پذیرد (سروش، 1373، ص 100-322).
مستشکل در این مقاله نیز همین طریقت را مشی می‌‎کند تا بشری و تحول پذیر بودن علم فقه را ثابت کند؛ بنابراین باید به تعریف وی از بشری بودن معارف دینی و فقهی بپردازیم. بشری بودن معرفت دینی در نظریه قبض و بسط به دو معنا به کار رفته است:
معنای نخست آن، معرفتی است که به دست آدمیان تحصیل شده:
تردید نیست که معرفت دینی که همان معارف مستفاد از کتاب و سنت باشد (نه خود کتاب و سنت و نه ایمان بدان‌ها)، معرفتی بشری است؛ یعنی چیزهایی است که بشر از کتاب و سنت می‌‎فهمد و به چنگ می‌‎آورد (همان، ص 322).
معنای دوم، ریزش اوصاف بشر اعم از قوه عاقله و غیره در معرفت است. بدین معنا، گزاره‌های دینی فقط به احکام قوه عاقله محکوم نیستند؛ بلکه دیگر اوصاف بشری مانند جاه‌طلبی، حسادت، رقیب شکنی و غیره نیز در معرفت تأثیر می‌‎گذارد. مؤلف قبض و بسط در این باره می‌‎نویسد:
از دیدگاهی معرفت شناسانه، توضیح دادیم که معرفت دینی، معرفتی بشری است؛ یعنی محصولی است ساخته دست بشر، مثل فلسفه، مثل طب و مثل روان‌شناسی که همه، معارفی بشری‌اند. خدا خالق طبیعت است؛ اما طبیعت‌شناسی، محصول تلاش آدمیان است. دین هم فرستاده خدا است؛ اما دین‌شناسی و فهم دینی (یعنی معرفت دینی) ساخته آدمیان است و مثل هر مصنوع بشری از قصورها و نقصان‌های بشری اثر پذیرفته است (همان، ص 504).
حال که مقصود مؤلف فقه در ترازو در باب بشری خواندن علم فقه روشن شد، آیا ادعای وی پذیرفتنی است یا خیر؟ به نظر نگارنده، این ادعا نیز از زوایای عدیده‌ای ناتمام است:
اولاً تهافت کلام وی در تعریف بشری بودن معرفت دینی و ارائه دو تعریف متفاوت، سبب به ابهام انداختن مخاطبان می‌‎شود و از این مهم‌تر اینکه در مقاله مذکور، تعریفی از این عنوان ارائه نکرده و باعث انحراف خوانندگان شده است. در ضمن، معنای نخست مؤلف از بشری بودن فقه، قابل پذیرش است و نقدهای بعدی ما به معنای دوم آن ناظر است.
ثانیاً به صرف ذکر چند نمونه تاریخی از نزاع عالمان نمی‌توان این معنا از بشری بودن را به تمام معارف سرایت داد؛ به ویژه که جناب مستشکل، در باب استقرا، ابطال‌گرا و پیرو کارل پوپر است. با این رویکرد، نمونه‌های استقرایی، توان ابطال فرضیه‌ها را دارند؛ ولی قدرت اثبات فرضیه یا صفتی برای معرفت را ندارند.
ثالثاً سرایت اوصاف غیرعقلانی بر معرفت اگر به معرفت عالم به گزاره یا به مقام گردآوری معرفت صحیح باشد، هرگز به معرفت به معنای هویت جمعی جاری و مقام داوری معرفت پذیرفتنی نیست؛ زیرا چگونه قابل تصور است که همه عالمان به علت حسادت یا بخل، معرفتی را به صورت جمعی و جاری قبول یا رد کنند؛ به ویژه اینکه در مقام داوری با یک سری اصول روش‌شناختی و منابع معرفتی به داوری می‌‎پردازند. به عبارت دیگر، اگر معرفتی به جهان سوم یعنی جهان علم تعلق یابد، معلول اوصاف غیرعقلانی بشر قرار نمی‌گیرد؛ البته ممکن است دچار مغالطه مشترک شوند؛ ولی مغالطه نیز در دایره قوه عاقله شکل می‌‎گیرد؛ یعنی مغالطه مدلل است، نه معلّل و بر اهل دانش پوشیده نیست که قوام علوم به مقام داوری آن‌ها است؛ بنابراین، معرفت‌های جهان سوم چنان نیستند که از علایق شخصی اوصاف نفسانی متأثر شوند. مقام داوری، مقامی است که با یک سلسله اصول همگانی و روش‌شناسی همگانی اداره می‌‎شود.
رابعاً مؤلف فقه در ترازو در این ادعا به گونه‌ای سخن می‌‎گوید که از نسبی‌گرایی پوپری و گادامری سر درمی‌‎آورد؛ زیرا گویا منکر معیاری برای تشخیص معارف مدلّل و معلّل است؛ به همین دلیل، کل معارف دینی و فقهی را مشمول تعریف خود از بشری بودن می‌‎داند.
مؤلف قبض و بسط تئوریک شریعت، دلیل بر تحول‌پذیری معارف دینی و معارف فقهی را ارتباط عمومی و همگانی معارف بشری از یک طرف و ترابط عمومی معارف دینی با معارف برون دینی از طرف دیگر می‌‎داند (همان، ص 371)؛ البته ادعای مؤلف از احتمالات پنجگانه ترابط میان دو احتمال ذیل در دوران است (همان، صص 360 و 370 و 386 و 387 و 506)؛
الف) همه معارف دینی با همه معارف برون دینی مرتبط هستند.
ب) همه معارف دینی با بعضی از معارف برون دینی ارتباط دارند.
وی در کتاب قبض و بسط تئوریک شریعت، به انواع ترابط و ارتباط دیالوگی، مسئله‌آفرینی، تولیدی و مصرفی، ارتباط علوم در سایه تئوری‌ها، و ارتباط روش‌شناختی اشاره می‌‎کند (همان، صص 377 و 380 و 420 و 505)؛ سپس به ادله گوناگونی از جمله برهان فرد بالذات (همان، ص 514-517) و استقرا و شواهد تاریخی (همان، ص 166- 225) می‌‎پردازد؛ آنگاه با اثبات (به گمان نویسنده) تحول‌پذیری همه معارف برون دینی، تحول پذیری معارف دینی را استنباط می‌‎کند و فقط به تحولات درون دینی و فقهی نیز بسنده نمی‌کند؛ بلکه تحولات علوم برون دینی از جمله معرفت‌شناسی، جامعه‌شناسی، روان‌شناسی، زبان‌شناسی و ... و نیز تحولات معارف برون فقهی از جمله علم اصول را نتیجه می‌‎گیرد (سروش، 1379، ص 21).
به نظر نگارنده، این ادعا به لحاظ کبرا و صغرا ناتمام است و تبیین ابطال صغرا و کبرای آن به تدوین کتابی مستقل نیازمند است و در یک مقاله نمی‌گنجد؛ اما در حد اختصار، به برخی از اشکالات آن اشاره می‌‎شود:
1. ادله مؤلف قبض و بسط تئوریک شریعت جهت اثبات ترابط عمومی معارف، یعنی برهان فرد بالذات و دلیل استقرایی، ناتمام است و تفصیل و تبیین ادله و نقد آن‌ها مجال دیگری را می‌‎طلبد (لاریجانی، 1370، ص 39 به بعد / نیز خسروپناه، 1375، ص 102-114/ نیز جوادی آملی، 1372، ص 245).
2. ادعای تحول آن در همه معارف بشری از جمله معارف دینی نیز بی دلیل است و افزون بر اینکه استقرا در این ادعا مفید یقین نیست، بررسی ثبات یا عدم ثبات یا تحول و عدم تحول همه مفردات احکام و معارف قرآنی و روایی بسیار مشکل و از عهده یک فرد خارج است و صرف وجود تحولی فی الجمله و در پاره‌ای از موارد، مدّعای مستشکل را اثبات نمی‌کند.
3. ادعای تحول عام در همه معارف دینی و فقهی خلاف واقع است؛ زیرا موارد اتفاقی و غیرمتحولی در احکام و معارف اعتقادی، ناقض مدعای دکتر سروش است. در فقه، قطعیات فراوانی در حوزه فهم و حکم فقهی وجود دارد که دستخوش اختلاف و تحول نشده است.
4. چه بسا فهم ما از پاره‌ای احکام فقهی تحول یا تکامل یابد بدون اینکه یافته‌های پیشین و پیش‌فرض‌های معرفت‌شناختی و زبان‌شناختی و غیره تغییر یابند؛ بنابراین الزاماً نمی‌توان از تحول درون فقهی، تحولات برون فقهی را استنباط کرد.
5. ادعای تحول در معارف فقهی، ادعایی معرفت شناسانه است و معرفت شناس در درجه دوم به ناچار با توجه به تاریخ فقه در ادوار گوناگون باید احکام معرفت‌شناسی خود را ارائه دهد؛ در حالی که مدعای تحول عام در فهم فقهی با واقعیت تاریخی و خارجی مطابقت ندارد.
6. منظور مؤلف قبض و بسط تئوریک شریعت از تحول، این گونه تحولات پذیرفته شده در حوزه فقه و اصول نیست؛ بلکه تحولات زیر ساخت و روساخت مدنظر او است؛ تحولاتی که زایده تغییرات معرفت‌شناسی، انسان‌شناسی، جهان‌شناسی، جامعه‌شناسی و غیره است و این ادعا ناتمام است؛ زیرا مگر این رشته‌های پایه فقط با یک مدل تغییر یافته‌اند؟ معرفت‌شناسی، گرایش‌های گوناگون در مسئله تئوری‌های صدق، توجیه، معیار شناخت و غیره دارد. انسان‌شناسی و جهان‌شناسی و دیگر علوم نیز این چنین‌اند. آیا فقه باید با هر مدل معرفت‌شناسی، ساختار و محتوای خاصی بیابد؟ اگر مقصود این است که فقه با معرفت‌شناسی و جهان‌شناسی صحیح باید تحول بپذیرد، مطلب کاملاً درستی است؛ ولی باید توجه داشت که ما فقه را به معرفت‌شناسی رئالیستی مستند می‌‎کنیم، نه به معرفت‌شناسی نسبی‌گرایی.
7. خطای شایع نویسنده فقه در ترازو این است که از اختلاف درون علمی، به سرعت، اختلاف برون علمی را استنتاج می‌‎کند و ناکامی مسئله‌ای در درون دانش را به ناکامی در عوامل بیرون علم مستند می‌‎سازد و برای نمونه در همین نوشتار فقه در ترازو، مسئله ارتداد و اختلاف فقیهان و توجیه فقهی و کلامی آن‌ها را ذکر می‌‎کند و به تک تک آن‌ها به گمان خود پاسخ می‌‎دهد؛ سپس نتیجه می‌‎گیرد که این‌ها رفوگری‌های فقهی است و مشکل فقه را حل نمی‌کند؛ پس باید به سراغ تحولات معرفت‌شناسی، جامعه‌شناسی و غیره رفت. آیا وی در سایر علوم نیز چنین تدبیری را می‌‎پذیرد؟ آیا با ظاهر شدن اختلاف مسئله‌ای در مثلاً علم فیزیک یا شیمی، ریاضیات و علوم دیگر پایه، به سرعت متحول می‌‎شوند؟
8. اشکال نقضی به مؤلف فقه در ترازو، این است: او که این همه از تحول درون و برون دینی معارف دینی و فقه سخن می‌‎گوید، به تحول عمیق و زیربنایی و حتی روبنایی حقوق بشر تن می‌‎دهد؛ آن هم در دورانی که مبانی معرفت‌شناختی، جهان‌شناختی، انسان‌شناختی، طبیعت‌شناختی و هستی‌شناختی به شدت تحول می‌‎پذیرند.

گفتار سوم: پیش‌فرض‌های فقه

فقه به لحاظ موضوع‌شناسی و حکم‌شناسی، به علوم و باورهایی نیازمند است؛ برای نمونه می‌‎توان به موارد ذیل اشاره کرد:
آگاهی از تاریخ و ادوار فقه و نیز مباحثی در باب فلسفه زبان (چیستی معنای معنا، انواع معنا، معانی اسم‌های عام و خاص، الفاظ جزئی و کلی، تفاوت‌ معانی حقیقی و مجازی...) و مسائلی در باب فلسفه دین مانند اینکه آیا پیشوایان دین معصوم از خطا و انحراف و گناهند؟ آیا گزاره‌های موجود در مصادر تشریع به مثابه کلام واحدند و آیات و روایات سابق و لاحق نسبت به یک دیگر جنبه اطلاق و تقیید و عام و خاص دارند؟ غایات دین و مقاصد شریعت و اینکه آیا غایت فقه سعادت آخرتی است یا سعادت دنیایی؟ آیا تأمین کننده نیازهای روحی است یا جسمی؟ مادی است یا معنوی؟ آیا تمام احکام شرعی از منصب نبوت و ولایت صادر شده است؟ آیا خاتمیت رسول به معنای دوام شریعت است؟ آیا پرسش و پاسخ‌ها خطاب به تمام انسان‌ها است؟ آیا دوام به تمام مسائل شرعیه فرعیه و فروعات فقهیه سرایت می‌‎کند؟ کدام دائمی و کدام موقت است؟ چه نسبتی بین دین و فقه وجود دارد؟ در این خصوص، برخی از نویسندگان بر این باورند که علم فقه، علمی است متأثر از ساختار اجتماع. به عبارت دیگر، علمی است اجتماعی و سیاسی و لذا تابع مقتضیات اجتماع و سیاست و در خور آن‌ها نه بر عکس، و سیالیت آن‌ها، فقه را هم سیال می‌‎کند و باز به عبارت دیگر، جهان و تاریخ را فقه و فقیهان نمی‌سازند؛ بلکه جهان و تاریخ، تحول خود را دارند و فقه از پس می‌‎آید تا در جهان تحول یافته و واجد چارچوب و روابط جدید، زندگی را برای آدمیان مطبوع‌تر و بی کشمکش‌تر کند (آن هم به نحو اقلی) (سروش، 1379، ص 21).
این ویژگی تا حدوی ویژگی نخست را مدلل می‌‎سازد؛ چنان که بیان دیگری از ویژگی دوم است؛ برای اینکه اولاً فقه تابع تحولات اجتماعی، و دنباله‌رو وضعیت سیاسی و اجتماعی جامعه است. ثانیاً در اثر تحولات اجتماعی نیز تحول می‌‎پذیرد.
با توجه به مطالب پیش گفته روشن شد که فقه دو حیثیت دارد؟ از یک جهت تابع مقتضیات زمان است؛ یعنی سیاست و جامعه برای فقیهان موضوع می‌‎سازد و فقه احکام متناسب با آن را از کتاب و سنت استنباط می‌‎کند. فقه از این حیث، سیال من جمیع الجهات نیست؛ بلکه احکام ثابت و واقعی دارد؛ ولی با تحول موضوعی، تحول حکمی می‌‎یابد. جهت دوم فقه، جامعه‌سازی آن است؛ زیرا نظام‌های اقتصادی و تربیتی و حقوقی‌ای که از فقه به دست می‌‎آید. باعث تحول جامعه می‌‎شود. معیارهای کلی ارزشی و خطوط مشی و سیاست گذاری‌های کلان مانند «وَ أَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ » «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» نیز که از فقه استخراج می‌‎شود، منشأ تحول‌پذیری جامعه خواهد شد؛ افزون بر این فقه، فقط بیانگر رابطه انسان با انسان نیست که همیشه از اجتماع و سیاست متأثر باشد؛ بلکه مبین رابطه انسان با خدا نیز هست؛ بدین سبب، این بخش از فقه (فقه العباده) از ساختار اجتماع تأثیر نمی‌پذیرد و با سیالیت سیاست و اجتماع، سیال نمی‌شود و چنان که در پاسخ به ویژگی نخست گذشت، سیالیت مطلق و همه جانبه و درون و برون تهی، درباره تمام قلمرو فقه نیز پذیرفته نیست و فقط تحولات ضابطه‌مند و براساس روش‌های پذیرفته شده در علم اصول و معرفت‌شناسی و انسان‌شناسی اسلامی پذیرفتنی است.

گفتار چهارم: رابطه فلسفه‌ی فقه یا فقه با علوم دیگر

مانند نسبت فلسفه‌ی فقه با اصول فقه و فلسفه حقوق و فلسفه سیاست و فلسفه اقتصاد، نسبت فقه با اخلاق و وجوه ارتباط آن‌ها، رابطه فقه با علوم اسلامی مانند علم اصول، کلام، تفسیر قرآن، علم درایه، رجال، حدیث، تبیین رابطه فقه و نظام فقهی و حقوقی جهان، نسبت حقوق اسلامی با مکاتب گوناگون حقوقی از جمله مکتب تاریخی، تجربی و فطری (طبیعی). پاره‌ای از نویسندگان معتقدند که فقه موجود، با یک اخلاق نازل، یک هنر نازل و یک عقلانیت نازل و یک سطح معیشت نازل هم می‌‎سازد و جامعه فقهی، لزوماً جامعه پیشرفته را اقتضا نمی‌کند.
نویسنده فقه در ترازو مانند بسیاری از نوشته‌های دیگر در این ویژگی نیز به ابهام سخن رانده و مشخص نکرده است که منظور وی از این داوری چیست. آیا این است که فقه با جوامع گوناگون اعم از جامعه نازل و جامعه پیشرفته می‌‎سازد و احکام متناسب با هر جامعه را استنباط می‌‎کند یا مقصود او این است که فقه، با جوامع پیشرفته صنعتی و مدرن همخوانی ندارد و نمی‌تواند به مسائل حقوقی آن پاسخ دهد؟ اگر مقصود نخست، مدّ نظر او باشد، این ویژگی، نقص فقه شمرده نمی‌شود و کمال آن را می‌‎رساند و اگر معنای دوم منظور او باشد، ستمی نابخشودنی به فقه کرده است؛ زیرا نظام فقهی و حقوقی اسلام به گونه‌ای است که با استمداد از قواعد فراوان اصولی و فقهی توان پاسخگویی به هر نوع پرسش حقوقی و فقهی را دارد. حال آیا اگر پاسخ‌های فقه تشیع و فقه محمدی (صلی الله علیه و آله و سلم) و علوی (علیه السلام) با حقوق سکولارها همخوانی نداشته باشد می‌‎توان به ناتوانی فقه فتوا داد یا اینکه باید به تقابل فقه با حقوق سکولار حکم کرد؟ پس آیا به ما نیز اجازه می‌‎دهند که بگوییم: حقوق سکولارها به جهت ناهمخوانی با فقه تشیع و اسلام ناب محمدی (صلی الله علیه و آله و سلم) ناتوان است؟
در ضمن دنباله‌رو بودن فقه با ساختار جامعه که در ویژگی دوم بدان پرداخته، با این ویژگی سازگاری ندارد. نکته دیگر آن که آقای سروش مقصود خود را از اخلاق و هنر و عقلانیت و معیشت نازل و جامعه مدرن بیان نکرده و فقط به عبارت‌های مبهم و مفاهیم کیفی به فقه محمدی (صلی الله علیه و آله و سلم) هجوم برده است. اگر مقصود وی از اخلاق نازل، مقوله ظاهربینی فقه است که پاسخ آن در اشکال چهارم بیان شد یا اگر منظور از عقلانیت نازل، معرفت‌شناسی رئالیستی در مقابل معرفت‌شناسی نسبی‌گرا است، سخنی حق و پذیرفتنی است؛ زیرا فقه اسلامی با نسبی گرایی میانه‌ای ندارد.
مطلب دیگر اینکه وظیفه اصلی فقه، تنظیم روابط انسان با خدا و با دیگران و ارائه احکام تکلیفی و وضعی آن‌ها است. حال اگر در جامعه‌ای با اخلاق و عقلانیت نازل حضور داشته باشیم، یعنی جنبه‌ها و ابعاد دیگر دین در آن اجرا نشود، فقه در آن صورت موقعیتی توانمند و کارآمد دارد؛ یعنی فقه می‌‎تواند با فرض وضعیت موجود موضوعات جامعه را بررسی و احکام متناسب را صادر کند و اگر وضعیت جامعه، سیر تصاعدی و تکاملی بیابد و از حیث اخلاق و عقلانیت به وضعیت مطلوب دست یابد، در آن صورت، فقه، احکام متناسب یا جامعه مطلوب و پیشرفته را صادر می‌‎کند؛ بنابراین، سازگاری فقه با وضع موجود و وضع مطلوب، نشانه قوت نظام فقهی اسلام است.
ویژگی دیگری که برخی از نویسندگان نگاشته اند، این است که علم فقه موجود، علمی مصرف کننده جهان‌شناسی و انسان‌شناسی و زبان‌شناسی و جامعه‌شناسی کهن است و به همین سبب اجتهاداتش مقنع و پاسخگو نیست و این مصرف کنندگی نه فقط در معارف درجه دوم که در معارف درجه اول هم تحقق دارد (همان). پاسخ این است:
اولاً مصرف کنندگی و تولیدکنندگی در علوم، امری نسبی‌اند؛ برای نمونه، فیزیک محض برای ریاضیات، حالت خریداری و مصرف کنندگی دارد؛ ولی برای مکانیک، تولیدکننده است. فقه نیز همانند بسیاری از معارف دینی، وامدار علوم دیگری است و چنان که عالمان اصول فقه در مباحث اجتهاد و تقلید نگاشته‌اند، فقه به علوم ادبی مانند لغت، صرف و نحو و معانی و بیان، و علم کلام و فلسفه و منطق و علم اصول نیازمند است؛ چنان که به کتاب و سنت نیز نیاز دارد و اصولاً فقیه، برخی از علوم دیگر را به صورت ابزار استنباط احکام و قواعد فقهی از کتاب و سنت به کار می‌‎گیرد یا پاره‌ای از علوم برای فقه، جنبه موضوع‌سازی دارد. و برخی دیگر تئوری سازند. همچنان نگرش فقیه به رابطه انسان با خدا و پذیرش عاشقانه و خائفانه در مسئله حقّ الطاعة و اصل برائت در علم اصول اثر می‌‎گذارد؛ اما علم فقه از حیث دیگری تولیدکننده است؛ یعنی برای علومی چون مدیریت اسلامی، تعلیم و تربیت اسلامی، فلسفه‌ی فقه و غیره تولیدکننده است؛ یعنی احکام فقهی در نظریه سازی‌های فلسفی و تربیتی و مدیریتی مؤثر است.
ثانیاً مصرف کنندگی فقه از علوم دیگری مانند علوم ادبی یا منطق و معرفت‌شناسی و زبان‌شناسی و جامعه‌شناسی و روان‌شناسی، غیر از نحوه مصرف‌کنندگی طب به علوم پایه است. طب تمام محتوای علمی خود را از فیزیولوژی، بیوشیمی، آناتومی، تشریح و غیره می‌‎گیرد؛ ولی فقه، حکم شرعی را فقط از کتاب و سنت و اجماع و عقل دریافت می‌‎کند و علومی مانند روان‌شناسی، جامعه‌شناسی و سایر علوم انسانی برای فقیه موضوع می‌‎سازد یا علومی مانند ادبیات و زبان‌شناسی و منطق و معرفت‌شناسی، ابزار استنباط از کتاب و سنت را فراهم می‌‎آورد.
نکته دیگر اینکه خریدار بودن فقه برای پاره‌ای از گزاره‌های علمی در زوایای موضوع‌شناسی یا حکم‌شناسی بر مصرف کنندگی فقه برای تمام علوم یا گزاره‌های علمی دلالت ندارد؛ چنان که برای مدل‌های گوناگون علوم انسانی، حالت مصرف کنندگی نمی‌یابد.

گفتار پنجم: ویژگی‌های حقوق و فقه اسلامی

آیا احکام فقهی با حقوق فطری و طبیعی و ساختار آفرینش انسان سازگار است؟ آیا احکام و حقوق فقهی انسجام و پیوند نظام‌مند دارند؟ آیا سهولت و سماحت در قوانین اسلام است؟ آیا نظام حقوقی و فقهی اسلام از نظام‌های دیگر حقوقی دنیا برتر است؟ آیا فقه اسلامی با حقوق بشر موجود همسازی دارد؟ آیا حقوق اسلامی به حقوق فردی اصالت می‌‎دهد یا به حقوق اجتماعی و دولتی؟ مشخصات قواعد فقهی و حقوقی چیست؟ در این زمینه، برخی از نویسندگان می‌‎گویند: «علم فقه، همچون علم حقوق، علمی است حیلت‌آموز و همین، خصلت شدیداً دنیایی آن را نشان می‌‎دهد» (همان).
مؤلف فقه در ترازو، بدون اینکه تفسیری از دنیایی بودن فقه عرضه کند، به اثبات این حکم می‌‎پردازد و احکام ظاهری فقه مانند پذیرش اسلام شخصی که شهادتین را بر زبان جاری کرده یا صحت نماز و خمس و زکاتی را که به ظاهر انجام شده است و حیله‌های شرعی فقه را مورد تمسک قرار می‌‎دهد؛ سپس نتیجه می‌‎گیرد که اسلام فقهی، اسلام واقعی نیست بدین معنا که فقه، به اسلام ظاهری قناعت می‌‎کند و به واقعی و صمیمی بودن یا نبودن ایمان کاری ندارد (سروش، 1375، ص 317-318). پس فقه، سر تا پا، علمی دنیایی است؛ چون اولاً متکفل صحت و فساد ظاهری اعمال است و ثانیاً انواع حیله‌ها در آن راه دارند و این شأن هر نظام حقوقی بشری است؛ بنابراین، حکومت فقهی، سراپا حکومتی دنیایی است (همان، ص 379). از ظاهری دانستن فقه به صورت ویژگی چهارم بحث خواهد شد؛ ولی در باب دنیایی بودن علم فقه، نکات ذیل را یادآوری می‌‎شویم:
الف) اگر منظور از دنیایی بودن علم فقه، این است که فقه، همانند حقوق، بیانگر احکام و قواعد و مقررات حاکم بر اشخاص در یک یا چند جامعه است که ضرورت تنظیم روابط افراد یا جوامع با یک دیگر آن را اقتضا کرده، به طور کلی ادعای صحیحی است؛ زیرا فقه فقط بیانگر احکام روابط انسان با انسان نیست؛ بلکه احکام روابط انسان با خدا را نیز تبیین می‌‎کند و به همین جهت، فقه به عبادات، معاملات، مناکحات و احکام تقسیم شده است؛ یعنی نسبت فقه و حقوق، عموم و خصوص مطلق است؛ زیرا حقوق فقط به روابط انسان با انسان می‌‎پردازد و فقه بیانگر احکام مربوط به روابط انسان با خدا و طبیعت نیز هست و اگر مقصود این است که فقه به استنباط و تبیین احکام افعال مکلفان در دنیا می‌‎پردازد، سخنی درست است؛ ولی داشتن خصلت دنیایی، خصلت آخرتی را از فقه نفی نمی‌کند؛ زیرا خصلت دنیایی و آخرتی اعمال از یک دیگر انفکاک‌پذیر نیستند.
ب) حیلت آموزی نیز در کلام وی تبیین نشده است و شاید مخاطبان، نیرنگ و دغل بازی را از آن استفاده کنند، و در این صورت، برداشتی ناستوده و غلط است و به هیچ‌وجه، علم فقه که برگرفته از کتاب و سنت پیامبر و امامان معصوم (علیهم السلام) و عقل است، نیرنگ را همراهی نمی‌کند و اگر منظور، تغییر حکم با استمداد از تغییر موضوع است، مانند تبدیل ربانی بانکی به شرکت یا وکالت و به تبع آن تغییر حکم حرمت به حلّیت نه فقط مانع شرعی و عرفی ندارد که اصولاً کلام و نوع قراردادهای اجتماعی و بیان و عقدها در حلال و حرام بودن آن‌ها مؤثرند. به عبارت دیگر، علم فقه به انسان می‌‎آموزد تا رفتار خود را بر مبنای شرع تنظیم کند تا دچار معصیت نشود و زندگی خود را بر مبنای حلال استوار سازد تا به کمال مطلوب برسد.
این‌ها نمونه‌هایی از پرسش‌های فلسفه‌ی فقه بود که با تحقیق و تتبع بیشتر کثرت پذیرند.

پی‌نوشت‌:

1. دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.

منابع تحقیق:
1. آشتیانی، میرزا محمدحسن؛ کتاب القضاء؛ قم: انتشارات دارالحجره، 1363 ش.
2. آلوسی، ابوالفضل شهاب الدین السید محمود؛ روح المعانی؛ بی جا: دارالفکر، [بی تا].
3. آملی، سیدحیدر؛ جامع الاسرار و منبع الانوار، به انضمام رساله‌ی نقد النقود فی معرفة الوجود؛ تصحیح هنری کربن و عثمان اسماعیل یحیی؛ تهران: قسمت ایران‌شناسی انستیتو ایران و فرانسه پژوهش‌های علمی، 1370 ش.
4. ـــ ؛ اسرار الشریعه؛ تهران: انتشارات علمی و فرهنگی، 1368 ش.
5. ـــ ؛ المقدمات من نص النصوص؛ تصحیح: هنری کربن و عثمان اسماعیل یحیی، تهران: 1372 ش.
6. آملی، شمس الدین محمدبن محمود؛ نفائس الفنون فی عرایس العیون؛ تهران: کتابفروشی اسلامی، 1377 ش.
7. ابن منظور، ابوالفضل جمال الدین محمد بن مکرم؛ لسان العرب؛ قم: نشر ادب الحوزه، 1405 ق.
8. اصفهانی، محمدتقی؛ هدایة المسترشدین؛ تهران: چاپ سنگی، [بی تا].
9. اصفهانی، محمدحسین؛ حاشیة الکتاب المکاسب؛ چاپ قدیم، [بی تا].
10. ثقفی تهرانی، میرزا محمد؛ روان جاوید؛ چ 2، تهران: انتشارات برهان، [بی تا].
11. جوادی آملی، عبدالله؛ شریعت در آینه معرفت؛ چ 1، تهران: مرکز نشر فرهنگی رجاء، 1372 ش.
12. جوهری، اسماعیل؛ الصحاح؛ الطبعة الرابعة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1407 ق.
13. الحائری الطهرانی، میر سیدعلی؛ مقتنیات الدرر؛ تهران: دارالکتب الاسلامیه، 1337 ش.
14. خسروپناه، عبدالحسین؛ گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت؛ تهران: کانون اندیشه جوان، 1380 ش.
15. ـــ ؛ «نظریه تأویل و رویکردهای آن»؛ کتاب نقد؛ ش 5 و 6، 1375 ش.
16. خوری الشرتونی، سعید؛ اقرب الموارد؛ بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1400ق.
17. زمخشری، جارالله محمود بن عمر؛ الکشاف؛ [بی جا]: نشر ادب الحوزه، [بی تا].
18. سروش، عبدالکریم؛ بسط تجربه نبوی؛ چ 2، تهران: مؤسسه فرهنگی صراط، 1378 ش.
19. ـــ ؛ «جامه تهذیب بر تن احیاء»؛ فرهنگ؛ پاییز 1368، کتاب چهارم و پنجم.
20. ـــ ؛ فقه در ترازو؛ 1379 ش، ش 46.
21. ـــ ؛ قبض و بسط تئوریک شریعت؛ چ 3، تهران: مؤسسه فرهنگی صراط، 1373 ش.
22. ـــ ؛ مدارا و مدیریت؛ چ 1، تهران: مؤسسه فرهنگی صراط، 1375 ش.
23. شهید اول، محمد بن مکی؛ الذکری؛ چاپ قدیم، [بی تا].
24. ـــ ؛ القواعد و الفوائد؛ چاپ قدیم، قم: مکتبة المفید، [بی تا].
25. شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسین بن علی؛ التبیان فی تفسیر القرآن؛ قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1375 ش.
26. طباطبایی، محمدحسین؛ المیزان؛ الطبعة الثانیة، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1391 ق.
27. طبرسی، امین الدین ابوعلی الفضل بن الحسن؛ مجمع البیان؛ تهران: ناصر خسرو، 1370 ش.
28. العروسی الحویزی، شیخ عبید علی بن حیعه؛ نور الثقلین؛ چ 2، قم: مطبعة العلمیة، [بی تا].
29. غزالی، محمد؛ المستصفی؛ چاپ قدیم، [بی تا].
30. کاتوزیان، ناصر؛ فلسفه حقوق؛ ج 1، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1377 ش.
31. ـــ ؛ مقدمه علم حقوق.
32. کاشانی، فیض؛ تفسیر الصافی؛ بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، 1402 ق.
33. کاشانی، مولی فتح الله؛ منهج الصادقین؛ تهران: انتشارات اسلامیه، [بی تا].
34. لاریجانی، صادق؛ معرفت دینی؛ چ 1، قم: مرکز ترجمه و نشر کتاب، 1370 ش.
35. محقق حلی؛ شرایع الاسلام فی مساائل الحلال و الحرام؛ تعلیق: السیدصادق الشیرازی؛ ج 1، تهران: انتشارات استقلال، 1361 ش.
36. محقق نراقی، احمد؛ مستند الشیعه؛ قم: منشورات مکتبة آیة الله العظمی المرعشی النجفی، 1405 ق.
37. المراغی، احمد مصطفی؛ تفسیر المراغی؛ بیروت: دار احیاء التراث العربی، 1390 ق.
38. نجفی، محمدحسین؛ جواهر الکلام؛ چ 2، تهران: کتابفروشی اسلامیه، 1366 ش.
منبع مقاله:
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه (جلد اول)، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.