نویسنده: نصرت الله شمس اللهی
مقدمه
نظام اسلامی نظامی فقه محور است تا آنجا که فلسفه حکومت اسلامی بسترسازی برای جریان «فقه» به معنی اصطلاحی آن یعنی «احکام عملی» در جامعه است و فقه تئوری اداره انسان در ابعاد مختلف زندگی از گهواره تا گور است. امام خمینی(رحمةالله) در پیامی که به منشور روحانیت مشهور شده است می‌فرمایند: «حکومت در نظر مجتهد واقعی فلسفه عملی تمامی فقه در تمامی زوایای زندگی بشریت است، حکومت نشان دهنده جنبه عملی فقه در برخورد با تمامی معضلات اجتماعی و سیاسی و نظامی و فرهنگی است، فقه، تئوری واقعی و کامل اداره انسان از گهواره تا گور است». (صحیفه امام، ج 21، ص: 289).
به همین جهت انسان مسلمان در هیچ شرایطی و در هیچ بعدی از ابعاد زندگی به حال خود رها نشده است. قرآن کریم این واقعیت را به صورت استفهام انکاری طرح کرده، می‌فرماید: «أَیحْسَبُ الْإِنْسَانُ أَنْ یتْرَكَ سُدًى»؛ «آیا انسان گمان می‌کند به حال خود رها شده (و مهمل و بیهوده) است؟» (قیامت، 36). پس باید ضابطه‌مند زندگی کرد و فقه، ضابطه زندگی انسان در همه مراحل است. احکام سه‌گانه اولیه، ثانویه و حکومتی و همه قواعد فقهیه برای این است که انسان در شرایط مختلف رها و سرگردان نباشد و بتواند به وظیفه شرعی خود عمل نماید. در اهمیت یادگیری فقه باید نخست دانست که فقه پایه و اساس دین است. رسول خدا فرمود: «لکل شیءٍ دعامهٌ و دعامهُ هذا الدینِ الفقهُ»؛ «هر چیزی اساس و پایه‌ای دارد و اساس و پایه این دین، فقه است.» (نهج‌الفصاحه، ص: 333). دوم این که هر کنشی در هر شرایطی که از مکلف سر می‌زند یکی از احکام پنج‌گانه تکلیفی یعنی واجب، مستحب، حرام، مکروه و مباح را دربردارد و مکلف پیش از هر اقدامی باید حکم شرعی و تبعات آن را بداند. به همین جهت، بر هر مسلمانی لازم است افزون بر احکام عمومی مانند احکام نماز و روزه، مطهرات و نجاسات و... احکام صنفی خویش را بداند. مراجع تقلید جملگی در آغاز رساله خود گفته‌اند مکلف وظیفه‌مند است مسایلی را که به آن‌ها نیاز دارد بیاموزد. بر همین اساس عنصر اطلاعاتی نیز ناچار لازم است احکام صنفی خود را در شرایط مختلف بشناسد تا مرتکب فعل حرام نشده، ترک واجب نکند. از آنجا که عنصر اطلاعاتی گاهی در انجام مأموریت گرفتار تزاحم تکالیف می‌شود و برای رفع تزاحم مجبور است به قاعده اهم و مهم مراجعه نماید، در این مقاله به بررسی این موضوع پرداخته می‌شود. مثلاً برای دستگیری یک جانی لازم است در ملک غیر تصرف کند که در این صورت تزاحم بین واجب و حرام است و مأمور باید بداند کدام تکلیف رجحان دارد و آن را انجام دهد.
واژه‌شناسی
احکام اولیه:
منظور از احکام اولیه مجموعه بایدها و نبایدهایی است که بر افعال و موضوعات بدون در نظر گرفتن شرایط خاص و براساس مصالح و مفاسد واقعی از شارع مقدس جعل و ابلاغ شده است (مجموعه آثار کنگره امام خمینی و اندیشه حکومت اسلامی، ج 7، ص: 202) مانند دفاع از اسلام و همکاری اطلاعاتی با دشمنان به قصد براندازی حکومت مشروع جامعه که براساس احکام اولیه یکی واجب و دیگری حرام است.احکام ثانویه:
منظور از احکام ثانویه آن دسته از احکامی است که بر موضوعات با وصف «اضطرار و اکراه» یا سایر عناویه ثانویه مثل قاعده مصلحت، لاضرر و یا قاعده اهم و مهم از ناحیه شارع جعل شده‌اند. مانند جواز نگاه به نامحرم در اقدامات اطلاعاتی، مانند این که سوژه زن است و عنصر اطلاعاتی در حال تعقیب و مراقبت از اوست که در این صورت اضطرار و یا تأمین مصلحت عمومی، حکم اولیه که حرمت نگاه به نامحرم است از سوی شارع برداشته می‌شود و مأمور می‌تواند به مقدار «ضرورت» و «رفع اضطرار» تا تأمین مصلحت نظام به نامحرم نگاه کند (تحریرالوسیله، کتاب نکاح، مسأله 22).احکام حکومتی:
برای حکم حکومتی تعریف‌های چندی گفته شده است. اما جامع‌ترین تعریف را مرحوم علامه طباطبایی (رحمةالله) ارایه کرده است. ایشان می‌فرماید: «احکام حکومتی تصمیماتی است که ولی امر مسلمین در راستای قوانین شریعت و رعایت موافقت آن‌ها به حسب «مصلحت زمانی» اتخاذ می‌کند و طبق آن‌ها مقرراتی وضع کرده و به اجرا در می‌آورد که این مقررات لازم الاجرا بوده و مانند احکام اولیه دارای اعتبار هستند. با این تفاوت که این مقررات در حدوث و بقاء خود تابع مصلحت هستند و به همین جهت متغیر و محدود می‌باشند.» (مجموعه آثار کنگره امام خمینی و اندیشه حکومت اسلامی، ج 7، ص: 247).قواعد فقهیه
این اصطلاح مرکب از دو واژه «قاعده» و «فقه» است. از این رو، برای روشن شدن مفهوم آن باید معنای دو واژه واکاوی شود.الف) قاعده:
قاعده در لغت به معنی اساس ساختمان است. این معنا توسعه داده شده و به اساس هر چیزی گفته می‌شود (معجم مقاییس اللغه، ج 5، ص: 109). بنابراین قاعده در لغت به معنای امری است که قوام یک شیء به آن وابسته باشد و در اصطلاح مترادف با اصل و قانون بوده که عبارت است از قضیه‌ای کلی که بر همه جزئیات موضوعش منطبق باشد (ارشاد الطالبین، ص: 61).ب) فقه:
فقه در لغت به معنای فهم و درک ژرف است (تاج العروس، ج 9، ص: 402) و در اصطلاح علم به احکام شرعی است که از کتاب و سنت اخراج می‌شوند (ایضاح القواعد، ج 2، ص: 264).تعریف قاعده فقهی
با توجه به آن چه درباره دو واژه و فقه بیان شد، در تعریف قاعده فقهی گفته‌اند: «حکم شرعی کلی است که می‌تواند بر احکام جزئی منطبق شود.» (اعرافی، 1393، ص: 31) و در تعریفی دیگر گفته‌اند: قواعد فقهی فرمول‌های بسیار کلی هستند که منشأ استنباط قوانین محدودتر می‌شوند و به یک مورد ویژه اختصاص ندارند، بلکه مبنای قواعد مختلف و متعدد قرار می‌گیرند (محقق داماد، 1406 ق، ص: 2).تزاحم:
گفته‌اند تزاحم آن است که مکلف با دو حکم تکلیفی مواجه شود و یا حاکم بین دو مصلحت از مصالح نظام در تنگنا قرار گیرد به گونه‌ای که امکان عمل به هر دو تکلیف یا رعایت هر دو مصلحت نباشد که ناچار باید یکی از دو تکلیف یا یکی از دو مصلحت را فدای دیگری کرد (قواعد فقهی در آثار امام خمینی، ص: 317-318).اهم و مهم:
قاعده «اهم و مهم» یک قاعده بسیار مهم فقهی است که در امور حکومتی و ابواب مختلف فقه کاربرد فراوان دارد و می‌توان با آن گره‌های چندی را در جامعه اسلامی و حکومت دینی و حتی در زندگی شخصی باز کرد (مبانی نوآوری‌های فقهی شهید مطهری، ص: 162).دلیل قاعده
هر یک از قواعد فقهی یک یا چند دلیل نقلی از معصوم پشتوانه آن‌ها است. امام خمینی (رحمةالله) می‌فرماید: «دلیل قاعده اهم و مهم حکم عقل است و برای اثبات آن نیاز به ادله شرعی (نقلی) نیست.» (کتاب الطهاره، ج 2، ص: 100). گرچه دلیل نقلی هم وجود دارد مانند این که پیامبر فرمود: «إِذا اجتمعت حُرْمتانِ طُرِحت الصُّغْری للکبری»؛ «هرگاه دو حرام با هم اجتماع کردند و امکان ترک هر دو نیست حرام کوچک‌تر را مقدم بدار.» (النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، ج 1، ص: 374). شهید مطهری درباره این قاعده می‌فرماید: «تقدم اهم بر مهم یک اصل عقلانی است که اسلام هم آن را تأیید کرده است و می‌فرماید در تزاحم دو حکم یا دو مصلحت، مهم‌تر را انتخاب کن.» (مبانی و نوآوری‌های فقهی شهید مطهری، ص: 161). مثل عبور از ملک مردم به منظور دفع دشمن که تصرف در مال غیر حرام است و دفع شر دشمن واجب است که چون دفع شر دشمن اهمیت بیشتری دارد بر تصرف در ملک غیر مقدم است (مبانی و نوآوری‌های فقهی شهید مطهری، ص: 161).فلسفه قاعده اهم و مهم
شهید مطهری می‌فرماید: «باب تزاحم یعنی جنگ مصلحت‌ها که اگر درست به آن عمل شود می‌تواند حلال مشکلات باشد.» (مطهری، اسلام و نیازهای زمان، ج 2، ص: 80). البته باب تزاحم اختصاص به امور اجتماعی ندارد. در زندگی فردی هم گاهی فرد در شرایط تزاحم دو مصلحت شخصی یا دو حکم تکلیفی قرار می‌گیرد. مانند امر والدین در آن واحد برای دو تکلیف متفاوت که فرزند توانمند به انجام هر دو نیست.موارد تزاحم
تزاحم گاهی بین احکام تکلیفی و گاهی بین مصالح و مفاسد و یا ترکیبی از مصالح و مفاسد است. آن‌گاه که تزاحم بین دو حکم تکلیفی است صورت‌های مختلفی دارد. چون ممکن است تزاحم بین دو حکم وجوبی باشد مانند وجوب دفع خطر از جان مسلمان و وجوب نمازی که در حال قضا شدن است. گاه بین دو حکم تحریمی است مانند ورود پنهان به حریم خصوصی متهم و تصرف در ملک همسایه سوژه. گاه نیز تزاحم بین یک حکم وجوبی و یک حکم تحریمی است مانند نجات جان مسلمان و تصرف در ملک غیر. مانند این که افرادی از اشرار گروگان گرفته شده باشند و لازمه نجات آن‌ها تصرف در ملک غیر باشد.اقسام مصلحت
پیش از بیان اقسام مصلحت بایسته است آن را در نگاه فقیهان تعریف کنیم. میرزای قمی می‌گوید: «المراد بالمصلحه دفع الضرر و جلب النفع للدین و الدنیا.»؛ «منظور از مصلحت دفع ضرر و جلب منفعت برای دین و دنیا است.» (قوانین الاصول، ج 2، ص: 92). شهید اول نیز مصلحت را به «دفع ضرر و جلب منفعت مادی و معنوی» تعریف کرده است. (القواعد و الفوائد، ج 1، ص: 35). بر پایه این تعریف‌ها هدف از مصلحت‌اندیشی یا دفع ضرر مادی و معنوی است و جلب و منفعت آن چنانی. اما در دسته‌بندی مصالح بسیاری از فقها و دانشمندان علم اصول گفته‌اند مصالح معتبر نزد شارع به پنج قسم تقسیم می‌شود (ضوابط المصلحه، ص: 218) که عبارت‌اند از «حفظ دین، حفظ جان، حفظ عقل، حفظ نسل و حفظ مال.» از این میان توضیح دو مورد به سبب اهمیت آن می‌آید:1- حفظ دین:
دین مهم‌ترین امانت و گرانبهاترین هدیه و نعمت الهی بر انسان است. در اهمیت دین همین بس که عمده‌ترین دلیل وجوب جهاد با جان و مال حفظ دین است. رسول خدا در وصیت خود به علی (علیه‌السلام) می‌فرماید: «اَبذِل مالَکَ و نفسَکَ دون دینِکَ»؛ «جان و مالت را برای حفظ دینت فدا کن.» (بحارالانوار، ج 74، ص: 61). علی (علیه‌السلام) نیز می‌فرماید در تزاحم بین دنیا و دین، دنیا را فدای دین کن: «إِذَا نَزَلَتْ نَازِلَةٌ فَاجْعَلُوا أنْفُسَکمْ دُونَ دِینِکمْ وَ اعْلَمُوا أنَّ الْهالِک مَنْ هَلَک دِینُهُ وَ الْحَرِیبَ مَنْ حُرِبَ دِینُه»؛ «آن گاه که مشکلی پیش می‌آید جانت را فدای دین کن و بدان هلاک شده کسی است که دینش نابود شود و جنگ زده کسی است که دینش را از دست بدهد.» (کافی، ج 2، ص: 216). این روایات نشان می‌دهد هیچ مصلحتی مقدم بر پاسداری از دین نیست. شهادت امام حسین (علیه‌السلام) گواه این مطلب است. آن حضرت همه مصیبت‌ها را پذیرفت تا دین بماند و خودش فرمود: «ان کانَ دینُ محمدٍ لم یستقِم الا بقتلی فیا سُیوفُ خذینی»؛ «اگر دین محمد (صلی الله علیه و آله و سلم) جز با کشته شدن من باقی نمی‌ماند پس ای شمشیرها مرا دریابید.»2- حفظ جان:
آن‌گاه که تزاحم بین حفظ جان و مال پیش می‌آید باید از مال گذشت و خود را نجات داد. علی (علیه‌السلام) در این باره می‌فرماید: «اذا حَضَرَت بلیهٌ فاجعَلوا اموالکم دونَ انفسِکُم»؛ «زمانی که جان و مال به خطر می‌افتد مال را فدای جان کن.» (وسایل الشیعه، ج 11، ص: 451).مرجع تشخیص
در تزاحم با همه صورت‌هایی که برای آن گفته شد، مرجع تشخیص «اهم» کیست؟ در اینجا باید موارد تزاحم را به دو بخش حکومتی و غیر حکومتی تقسیم کرد. در امور حکومتی مرجع تشخیص حاکم یا قوه قضاییه است. مانند جایی که امر بین ساختن خیابان جدید و یا رعایت حق مالکیت افراد است. حاکم مصلحت عامه را بر حق مالکیت مقدم می‌دارد و آن جا که امر دایر است بین ورود پنهان به حریم خصوصی سوژه امنیتی و حفاظت از نظام اسلامی و مصالح عمومی، حاکم شرع و قوه قضاییه است که اهم را معین می‌کند. اما در غیر امور حکومتی مرجع تشخیص عقل و توصیه‌های شارع است.تزاحم احکام اولیه و حکومتی
در تزاحم احکام حکومتی با احکام اولیه، احکام حکومتی مقدم است که در تاریخ اسلام نمونه‌هایی از آن وجود دارد. مانند آن چه رسول خدا با درخت سمره بن جندب انجام داد. سمره درختی داشت که برای رسیدن به آن یک راه انحصاری وجود داشت و آن گذر از منزل مسکونی یکی از انصار بود. سمره به هنگام و نابه‌هنگام بدون هماهنگی وارد حریم خصوصی آن فرد می‌شد. پس آن مرد به رسول خدا شکایت کرد. پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) از سمره خواست که درختش را به قیمت گران‌تر بفروشد، اما سمره نپذیرفت. حضرت درخواست کرد درخت را به ایشان بدهد و پیامبر هم تضمین کند در بهشت درختی به او دهند. باز سمره نپذیرفت. کار که به اینجا کشید پیامبر دستور داد درخت او را قطع کنند (اسلام و نیازهای زمان، ج 2، ص: 63). این رویداد زمینه پیدایش قاعده مهم «لا ضرر» شد و رسول خدا فرمودند: «لا ضررَ و لا ضرارَ فی الاسلام». بسیاری از فقیهان از جمله امام خمینی (رحمةالله) این دستور را حکم حکومتی و اجرایی دانسته‌اند که براساس آن ظالم از درخت خود محروم شد (قواعد فقه، ج 1، ص: 55). امام خمینی (رحمةالله) با آن نگاه سیاسی که به دین دارد برای پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) سه منصب قایل است:الف) جایگاه رسالت و نبوت که براساس آن وظیفه‌مند به تبلیغ دین است.
ب) جایگاه قضاوت که براساس آن به رفع مرافعات می‌پردازد.
ج) جایگاه زعامت و رهبری که براساس آن امور امت را تدبیر می‌کند.
پس از این دسته‌بندی امام خمینی (رحمةالله) می‌فرماید: «پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) قاعده «لاضرر» را براساس منصب زعامت و رهبری بیان فرمودند. یعنی از انجا که من از ناحیه حق تعالی ولایت داده شده‌ام هرگونه ضرر و زیانی را از مسلمانی به مسلمان دیگر (و به جامعه اسلامی) نهی می‌کنم.» (رسایل امام خمینی، ج 1، ص: 50). این اقدام پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) نشان می‌دهد که در تزاحم احکام اولیه و احکام حکومتی، حکم حکومتی مقدم است. حکم اولیه حرمت مال مسلمان است و حکم حکومتی محروم کردن مالک از ملک خویش است به دلیلی که گفته شد. یعنی تعارض و تزاحم حق سمره بن جندب و حفظ حریم خصوصی آن مرد انصاری که چون سمره ملاحظه حق او را نکرد پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) به عنوان زعیم جامعه با اجرای حکم حکومتی و براساس قاعده «لا ضرر» مسئله را پایان داد. نکته دیگری که امام خمینی (رحمةالله) به آن اشاره می‌کند این که قاعده لاضرر اختصاص به امور مالی و جانی ندارد، بلکه اگر فردی یا گروهی بخواهند در اعتقادات و یا وحدت جامعه اسلامی خلل ایجاد کنند و تفرقه در دین به وجود آورند، بر حکومت است که با آنان برخورد کند و مرکز فتنه را خاموش کند. گرچه آن مرکز مسجد باشد. ایشان در این باره به جریان مسجد ضرار اشاره کرده می‌فرماید: «ظاهر این است که «ضرار» در آیه کریمه «وَالَّذِینَ اتَّخَذُوا مَسْجِدًا ضِرَارًا» به معنی رساندن مکروه (چیز ناخوشایند) به مؤمنین از طریق ایجاد شک در قلوب و تفرقه در صفوف مسلمین و پریشانی در دینشان است که خداوند پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) را از نیت آنان آگاه کرد و دستور تخریب مسجد را صادر کرد و بعد بازگشت از جنگ تبوک پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) دستور داد مسجد را آتش زده، تخریب کردند.» (رسایل امام خمینی، ج 1، ص: 30). با این نگاه سیاسی و حکومتی به قاعده لاضرر بر حاکم اسلامی لازم است ابزار لازم را برای دفع ضرر از شهروندان و نظام سیاسی جامعه فراهم کند. یکی از ابزارهای مهم در این زمینه، تأسیس تشکیلات اطلاعاتی و امنیتی است که در سطح جامعه و ابعاد مختلف آن، به جمع‌آوری اطلاعات و اخبار بپردازد و با اشراف اطلاعاتی از وقوع هر حادثه‌ای که سبب «اضرار» به جامعه و نظام اسلامی است جلوگیری کند.
براساس دیدگاه امام خمینی (رحمةالله) قاعده «لاضرر» مقدم بر قاعده «سلطه» است (رسایل امام خمینی، ج 1، ص: 63)؛ یعنی در تزاحم این دو قاعده، قاعده لاضرر به عنوان اهم مقدم می‌شود. یعنی اگر کسی اقامتگاه خود را مرکز فتنه و فحشا قرار داد و یا ثروت خویش را در راه اضرار به اسلام و مسلمین نظام سیاسی اسلام به کار گرفت، حاکم اسلامی سلطه او را که از قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» به دست می‌آید، سلب می‌کند و می‌تواند دستور تخریب اقامتگاه و یا ورود به حریم خصوصی و یا مصادره اموال را صادر کند. بر همین پایه رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) مکانی به نام «ذو الخلصه» را که به کعبه یمانیه معروف بود و محل تجمع اشرار و فتنه‌گران شده بود تخریب کرد و یکصد و پنجاه نفر را مأمور این کار کرد (دایرةالمعارف اطلاعات و امنیت، ج 1، ص: 243). به همین جهت، اگر کسی اقدام به احتکار مایحتاج عمومی کرد، حاکم دستور حراج و یا مصادره اموال او را صادر می‌کند. نتیجه این که در تزاحم حقوق فردی و حقوق شهروندان، حقوق و مصالح عمومی جامعه بر حقوق افراد تقدم دارد.
تزاحم اقدامات اطلاعاتی و احکام اولیه
امام خمینی (رحمةالله) می‌فرماید: «حفظ نظام اسلامی واجب واجبات است.» (صحیفه امام، ج 3، ص: 414) و از سوی دیگر، هم تأمین امنیت در ابعاد مختلف فردی، ملی، فکری و روحی و روانی و پاسداری از حقوق شهروندان وظیفه حاکم است. بر حاکم بایسته است برای این کار ابزاری به کارگیرد که به فراخور موضوع مقاله یعنی «نقش اهم و مهم در اقدامات اطلاعاتی» به آن اشاره می‌کنیم:الف) راه‌اندازی یک واحد نظامی مقتدر که آیه «وَأَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ» فرمان راه‌اندازی این واحد را صادر کرده است و از آنجا که دفاع واجب کفایی است بر اهل ایمان لازم است تا حد کفایتی که حکومت تعریف می‌کند در واحدهای نظامی عضو شده و هسته مرکز مقاومت که همان «قوه» مورد اشاره در آیه شریفه است را فراهم کنند.
ب) راه‌اندازی یک واحد اطلاعاتی و امنیتی که به جمع‌آوری اطلاعات و اخبار پرداخته و زمینه‌ساز اشراف حاکم بر جامعه باشند. شبکه عیونی که پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) پیش از ورود به مدینه راه‌اندازی کردند و یا شبکه عیونی که علی (علیه‌السلام) دستور راه‌اندازی آن را به مالک می‌دهند برای همین منظور بود. رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) در نشستی که پیش از هجرت با مردم مدینه داشتند از آن‌ها خواستند دوازده نفر را به عنوان «عریف» معرفی کنند که کار آن‌ها جمع‌آوری اطلاعات و رساندن آن‌ها به پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) بود. ایشان درباره ضرورت وجود واحد اطلاعاتی فرمودند: «چاره‌ای نیست که مردم برای تأمین امنیت خود واحد اطلاعاتی (عریف) داشته باشند.» (سیره ابن هشام، ج 2، ص: 85). علی (علیه‌السلام) هم در کلامی اولویت‌های اجتماعی را بیان نموده، چهار مطلب را به عنوان اولویت بیان می‌کند که اولویت اول وجود حاکم است که فرموند: «لابدّ للناسِ من امیر و رزق للامیر.» «مردم به ناچار باید حاکمی داشته باشند و خرج او را تأمین کنند.» (دعائم الاسلام، ج 2، ص: 470). دومین اولویت واحد اطلاعاتی امنیتی است که فرمودند: «لابدّ للناس من عِرافهٍ و رزقٍ للعریفِ»؛ «مردم ناچار باید دستگاه اطلاعاتی داشته و خرج عوامل آن را تأمین کنند.» (در منابع روایی از نیروی اطلاعاتی به عیون، نقیب، عریف و جاسوس تعبیر شده است). این ادله و اقدامات می‌دانی حضرات معصومان دلیل بر مشروعیت اقدامات اطلاعاتی براساس احکام اولیه است. اما بسیاری از اقدامات اطلاعاتی مانند ورود به حریم خصوصی افراد، شنود، دستگیری و بازداشت و مانند اینها که براساس احکام ثانویه صورت می‌گیرند در تزاحم با احکام اولیه هستند و از باب مصلحت عمومی و یا مصلحت نظام سیاسی انجام می‌شوند و به مواردی از آن‌ها اشاره می‌شود:
الف) سوءظن:
معمولاً سرآغاز اقدامات اطلاعاتی یک‌سوء ظن است که یا از رسیدن گزارش آغاز می‌شود و یا تغییری در رفتار و وضعیت سوژه به وجود می‌آید. براساس آیات قرآن کریم حکم اولیه سوءظن حرمت است: «یا أَیهَا الَّذِینَ آمَنُوا اجْتَنِبُوا كَثِیرًا مِنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْمٌ...». «ای کسانی که ایمان آوردید به شدت از بدگمانی بپرهیزید همانا برخی بدگمانی‌ها گناه است.» (حجرات، 12). رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) می‌فرماید: «ان الله حَرّمَ مِن المسلم دمُه و مالُه و عِرضُه و ان یَظنّ به السّوءِ.» «همانا خداوند خون و مال و آبروی مسلمان و بدگمانی به او را حرام کرده است.» (المحجه البیضاء، ج 5، ص: 268). پس حکم اولیه در «سوء ظن» حرمت است و آنچه از مسلمان برخلاف موازین دیده می‌شود باید حمل بر صحت شود. اما در مسایل امنیتی و مواردی که تهدید برای نظام اسلامی و یا امنیت ملی است می‌توان گفت: ان شاء الله چنین نیست و حمل بر صحت کرد؟ به قطع شارع مقدس چنین اجازه‌ای را نمی‌دهد. البته مسایل منکراتی تا آنجا که جنبه شخصی داشته باشد از این حکم مستثنا است. چون آنجا تنازع برای مصلحت دیگری یعنی «حفظ عفت عمومی» سخت‌گیری خاصی دارند و اجازه ورود به حریم خصوصی افراد را در تخلفات اخلاقی نمی‌دهند.ب) تجسس:
یکی از راه‌های جمع‌آوری اطلاعات تجسس است، که حرمت آن از مسلمات اسلام است و همه فرقه‌های اسلامی بر آن اتفاق نظر دارند. قرآن کریم با عبارت «لَا تَجَسَّسُوا» (حجرات، 12) این حکم را بیان کرده است (اطلاعات و تحقیقات در اسلام، ص: 120). اما با مراجعه به سیره و سنت حضرات معصومات متوجه می‌شویم که حکم «حرمت» برای «تجسس» تخصیص زده شده است و گاهی مصلحت «اهمی» آن را تحت الشعاع قرار داده، تا سر حد وجوب پیش برده است (اطلاعات و تحقیقات در اسلام، ص: 120). بنابراین تجسس را باید به دو بخش حرام و جایز تقسیم کرد. تجسس در زندگی خصوصی افراد و به قصد هتک حرمت مسلمان حرام است و نهی «لَا تَجَسَّسُوا» شامل این قسمت می‌شود. امام خمینی (رحمةالله) هم در بند 6 پیام هشت ماده‌ای خود بر این مطلب تأکید کرده می‌فرمایند: «هیچ کس حق ندارد به خانه یا مغازه و یا محل کار شخصی کسی بدون اذن صاحب آن‌ها وارد شود یا کسی را جلب کند، یا به نام کشف جرم یا ارتکاب گناه تعقیب و مراقبت نماید، و یا نسبت به فردی اهانت کرده و اعمال غیر انسانی - اسلامی مرتکب شود، یا به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند، و یا برای کشف گناه و جرم هر چند گناه بزرگ باشد، شنود گذارد و یا دنبال اسرار مردم باشد، و تجسس از گناهان غیر کند یا اسراری که از غیر به او رسیده، اگرچه برای یک نفر فاش کند. تمام اینها جرم [و] گناه است» (صحیفه امام، ج 17، ص: 141). ایشان موارد استثناء را در بند 7 همان پیام چنین بیان فرمودند: «آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد، در غیر مواردی است که درباره توطئه‌ها و گروهک‌های مخالف اسلام و نظام جمهوری اسلامی است که در خانه‌های امن و تیمی برای براندازی نظام جمهوری اسلامی و ترور شخصیت‌های مجاهد و مردم بی‌گناه کوچه و بازار و برای نقشه‌های خرابکاری و افساد فی الأرض اجتماع می‌کنند و محارب خدا و رسول هستند، که با آنان در هر نقطه که باشند، و همچنین در تمام ارگان‌های دولتی و دستگاه‌های قضایی و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و دیگر مراکز با قاطعیت و شدت عمل، ولی با احتیاط کامل باید عمل شود، لکن تحت ضوابط شرعیه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها، چرا که تعدی از حدود شرعیه حتی نسبت به آنان نیز جایز نیست، چنانچه مسامحه و سهل‌انگاری نیز نباید شود. و در عین حال مأمورین باید خارج از حدود مأموریت که آن هم منحصر است به محدوده سرکوبی آنان حسب ضوابط مقرره و جهات شرعیه، عملی انجام ندهند.» (صحیفه امام، ج 17، ص: 142). ایشان در پیام دیگری خطاب به هسته‌های گزینش می‌فرمایند: «تجسس از احوال اشخاص در غیر مفسدین و گروه‌های خرابکار مطلقاً ممنوع است، و سؤال از افراد به اینکه چند معصیت نمودی، چنانچه بنا به بعضی گزارشات این نحوه سؤالات می‌شود، مخالف اسلام تجسس کننده، معصیت کار است.» (صحیفه امام، ج 17، ص: 221). پس حکم اولیه تجسس یعنی حرمت هنگام تزاحم با مصلحت اهم حفظ نظام اسلامی و امنیت ملی، اجتماعی، اخلاقی و اقتصادی برداشته می‌شود و بالاتر این که تجسس برای این امر واجب است. امام خمینی (رحمةالله) در این باره می‌فرمایند: «جاسوسی فاسد خوب نیست، اما برای حفظ اسلام و برای حفظ نفوس مسلمین واجب است، دروغ گفتن هم واجب است.» (صحیفه امام، ج 15، ص: 116). در این موارد تزاحم بین حکم اولیه حرمت تجسس و وجوب پاسداری از نظام اسلامی و نفوس مسلمین مصلحت «اهم» است که آن حرمت اولیه را عقب می‌راند. غیبت هم که با عبارت «لَا یغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضًا» (حجرات، 12) حرمت آن بیان شده همین سرنوشت تجسس را دارد که برای مصلحت «اهم» تخصیص خورده است.ج) شنود:
شنود یکی از شاخه‌های «تجسس» است و حکم اولیه آن حرمت است و واحدهای اطلاعاتی و امنیتی مجوز «شنود» را از قاعده «اهم و مهم» و قاعده «مصلحت» به دست می‌آورند که ناچار باید به حد ضرورت و رفع اضطرار و تأمین مصلحت نظام با حکم مقام قضایی انجام داد. در اصل 25 قانون اساسی «شنود» نوعی تجسس شناخته شده و از آن منع شده است. در این اصل از ده موضوع بدون مجوز قانونی نهی شده است که حکم اولیه همه آن‌ها عدم جواز است و بدون ملاحظه تبصره‌های شرعی و مجوزات قانونی حرمت درباره آن‌ها به قوه خود باقی خواهد ماند (شرح و تبیین قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ص: 258). امام خمینی (رحمةالله) در بند 6 پیام هشت ماده از شنود نهی کرده، می‌فرماید: «هیچ کس حق ندارد... به تلفن یا نوار ضبط صورت دیگری به نام کشف جرم یا کشف مرکز گناه گوش کند، و یا برای کشف گناه و جرم هر چند گناه بزرگ باشد، شنود بگذارد.» (صحیفه امام، ج 17، ص: 141). در همان اصل 25 قانون اساسی گفته شده است «استراق سمع» ممنوع است. اگر به حکم قانون و در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 1378 در تبصره 104 می‌گوید: «کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده شود، ممنوع است.»بنابراین قانون فقط در دو موضوع «شنود» را جایز می‌داند. یکی در مسایل امنیتی و دیگری در مسایل حقوقی، آن هم مشروط به تشخیص قاضی است و مسایل اخلاقی تا آنجا که جنبه علنی و اجتماعی به خود نگیرد و به یک مفسده اخلاقی اجتماعی تبدیل نشود، قابل شنود و پی‌گیری نیست و شنودگر نخست؛ نباید به همه مکالمات گوش کند. دوم؛ در صورت ضرورت و به منظور تأمین مصلحت اگر ناچار به شنود کلی است غیر از موارد مربوط به اتهام را نباید منتقل کند. چون در کنار همه احکام احکام ثانویه منتج از قواعد فقهی قاعده‌ای به نام «الضرورات تقدر بقدرها» به چشم می‌خورد. یعنی این که اگر مجبور شدیم به هر دلیلی از احکام اولیه دست برداریم تنها به مقدار ضرورت است. برای مثال کسی را که با اکراه وادار به شرب خمر می‌کنند، اگر با چشیدن اکراه برداشته شد، حق نوشیدن ندارد.
د) تعقیب و مراقبت:
تعقیب و مراقبت از اقدامات شایع اطلاعات در جمع‌آوری اخبار است که اگر با قصد تصرف در ملک غیر یا نگاه به حریم خصوصی افراد باشد حکم اولیه آن «حرمت» است. در دو اصل قانون اساسی هم تعقیب و مراقبت مورد توجه قرار گرفته است. در اصل 25 گفته است هرگونه تعقیب و مراقبت ممنوع است مگر به حکم قانون و در اصل 22 تعقیب و مراقبت را تعرض به «مسکن و حیثیت» افراد و عامل سلب امنیت فردی و خانوادگی و نقض حریم خصوصی دانسته است که بدون مجوز قانونی ممنوع است (حقوق و آزاددی‌های فردی از دیدگاه امام خمینی، ص: 172). تعقیب و مراقبت هم که حکم اولیه آن حرمت است در تزاحم با وجوب پاسداری از نظام اسلامی و امنیت است که به علت اهمیت نظام اسلامی این حکم مقدم بر حرمت تعرض به آبرو و حریم خصوصی افراد است. اما امام خمینی (رحمةالله) در پیام هشت ماده‌ای اصرار دارد که مرجع تشخیص «اهم» در این موارد قوه قضاییه است.تعقیب و ورود به مجلس گناه
ورود به مجلس گناه حرام است و حتی اگر کسی در مجلسی حضور دارد و متوجه شد این مجلس گناه است واجب است خارج شود. پس ورود و حضور در مجلس گناه بنا به حکم اولیه حرام است. اما اگر در حال تعقیب سوژه وارد مجلس حرام شد وظیفه مأمور چیست؟ چون در تزاحم دو حکم وجوبی و تحریمی قرار گرفته است که اینجا به خاطر مصلحت «اهم» یعنی تأمین امنیت نظام اسلامی و حقوق شهروندان با حکم قضایی آن حرمت برداشته می‌شود. اما فقط حرمت حضور برداشته می‌شود و مأمور باید مراقبت کند تا خود به گناه نیفتد. مانند نگاه به نامحرم و یا استماع حرام و مانند اینها. مثلاً اگر زنان در حال خوانندگی هستند یا زنان و مردان در حال رقص هستند مأمور باید بداند این امور حرام است و او تنها باید به وظیفه خود یعنی مراقبت از سوژه بپردازد.مراقبت و نگاه به نامحرم
زمانی که مأمور از طریق دوربین مخفی و یا مشاهده عینی به حریم خصوصی افراد ورود پیدا کرده است، افزون بر حرمت نقض حریم خصوصی با حرمت نگاه به نامحرم هم مواجه است. چون زنان داخل منزل غافل از این که زیر نظارت هستند با لباس منزل در دید نیرو قرار دارند، که باز اینجا تزاحم دو حکم تحریمی با یک حکم وجوبی پیش می‌آید و اگر مأمور مراقب در معرض گناه قرار گیرد و از این جهت مفسده‌ای برای او بستر سازی شود، تزاحم مصلحت و مفسده پیش می‌آید که در همه این موارد اگر قاضی ضرورت این امور را تشخیص بدهد مانعی ندارد.تعقیب و مراقبت و تصرف در مال غیر
گاهی مأمور در حال تعقیب و مراقبت ناچار به تصرف در مال غیر است که این نیز مانند موارد پیشین حرام است که اگر ضرورت آن را حاکم شرع یا قاضی تشخیص دهد، از باب تزاحم حرام با مصلحت نظام، رأی قاضی مقدم است و به مقدار ضرورت تصرف در مال غیر جایز می‌شود. امام خمینی (رحمةالله) در بند 5 پیام هشت ماده‌ای به این مسئله پرداخته می‌فرماید: «هیچ کس حق ندارد در مالِ کسی چه منقول و چه غیر منقول، و در مورد حق کسی دخل و تصرف کند یا توقیف و مصادره نماید مگر به حکم حاکم شرع، آن هم پس از بررسی دقیق و ثبوت حکم از نظر شرعی». (صحیفه امام، ج 17، ص: 141). یکی از موارد تصرف در اموال غیر منقول دیگران و تصرف در حقوق آنان ورود بدون اذن صاحب خانه یا قاضی به منزل دیگران به منظور مراقبت از سوژه است.نفوذ و ترک واجبات یا انجام محرمات
یکی از راه‌های مرسوم جمع‌آوری اخبار نفوذ است. امروز گرچه امکانات فنی توسعه یافته و از راه ابزار شنود و دوربین‌گذاری می‌توان اخبار را جمع‌آوری کرد، اما نفوذ نیروی انسانی و مشاهده از نزدیک هنوز جایگاه برتر خود را حفظ کرده است. اما گاهی نیروی نفوذی برای حفظ خود مجبور به ترک واجب یا ارتکاب حرام است. مانند این که نمی‌تواند نماز بخواند یا باید نماز به سبک اهل سنت بخواند که در فقه ما باطل است، یا مجبور به خوردن مال مسروقه شود. در این موارد تکلیف است چون دایر بین تزاحم احکام وجوبی و تحریمی و یا مصلحت و مفسده است، در همه این موارد مرجع تشخیص حاکم شرع یا قاضی است. اگر او ضرورت را تشخیص داد حکم تحریمی برداشته می‌شود. اما نکته‌ای که در اینجا باید به آن توجه کرد این که عنصر اطلاعاتی صادقانه قاضی را از وضعیت آگاه کند نه این که هنگام گرفتن حکم قضایی با مبالغه در اتهام سوژه حکم دلخواه خود را بگیرد که این گزارش کذب گرچه به صدور حکم دلخواه مأمور هم منجر شود، اما این مجوز، حجیت ندارد و نمی‌توان با آن اقدام کرد. دیگر اقدامات اطلاعاتی هم مانند دستگیری، بازداشت، تعزیر و مانند اینها به وضع آنچه گفته شد، شبیه است. پس می‌توان با قیاس کردن وضعیت را روشن کرد.جمع‌بندی
حفظ نظام اسلامی از اوجب واجبات است و یکی از وظایف حاکم در نظام اسلامی تأمین امنیت در ابعاد مختلف است. برای انجام آن واجب اهم و تأمین امنیت ابزارهایی بایسته است که وجود واحد نظامی مقتدر و وفادار و همچنین وجود یک واحد اطلاعاتی امنیتی ضرورتی انکارناپذیر است. گرچه وجود واحد اطلاعاتی بنا به احکام اولیه و حکم عقل یک ضرورت است، اما بیشتر اقدامات اطلاعاتی مانند تجسس، غیبت و نفوذ به حریم خصوصی افراد بنا به احکام اولیه حرام است و با عناوین ثانویه مانند اضطرار و اکراه و یا مصلحت باید مأموریت را انجام داد. بنابر آن چه از پیام هشت ماده‌ای امام خمینی (رحمةالله) و قانون اساسی یا دیگر قوانین فهمیده می‌شود مرجع تشخیص اهم در اقدامات اطلاعاتی و امنیتی حاکم شرع و مقام قضایی است. همچنان که نفوذ و به تبع آن ترک واجب یا ارتکاب برخی محرمات باید با اذن مقام قضایی صورت گیرد.منابع تحقیق :
• قرآن کریم.
• صحیفه امام (1378)، تهران، مرکز نشر آثار امام خمینی.
• مجموعه آثار کنگره امام خمینی. و اندیشه حکومت اسلامی.
• امام خمینی، روح الله، تحریرالوسیله.
• مجموعه مقالات کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینی.
• ابن فارس، احمد (1404 ق)، مقاییس اللغه، قم: انتشارات دفتر تبلیغات.
• ابن عبدالله، مقداد (1405 ق)، ارشاد الطالبین، قم: کتابخانه آیه الله مرعشی.
• تاج العروس.
• ایضاح الفوائد.
• اعرافی، علیرضا (1393)، قواعد فقهی، قم: نشر اشراق و عرفان.
• محقق داماد، سید مصطفی (1406 ق)، قواعد فقه، چاپ دوازدهم، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
• نوحی، حمیدرضا (1384)، قواعد فقهی در آثار امام خمینی، تهران، مؤسسه نشر آثار امام خمینی.
• مبانی و نوآوری‌های فقهی شهید مطهری، انتشارات صدرا.
• مطهری، مرتضی، اسلام و نیازهای زمان، انتشارات صدرا.
• قوانین الاصول.
• القواعد و الفوائد.
• ضوابط المصلحه.
• مجلسی، محمدباقر (1403 ق)، بحارالانوار، بیروت: مؤسسه الوفاء.
• عاملی، شیخ حر، وسایل الشیعه.
• امام خمینی، روح الله (1380)، کتاب الطهاره، تهران: مؤسسه نشر آثار امام خمینی.
• رسایل امام خمینی (1368)، قم: انتشارات اسماعیلیان، چاپ سوم.
• عاملی، دعموش (1379)، دایرةالمعارف اطلاعات و امنیت، ترجمه غلامحسین باقری، تهران: انتشارات دانشگاه امام حسین.
• تمیم، نعمان بن محمد، دعائم الاسلام، قاهره، نشر دائرةالمعارف.
• سیره ابن هشام.
• کاشانی، ملامحسن (1383)، المحجه البیضاء، قم، انتشارات جامعه مدرسین.
• یزدی، محمد (1382)، شرح و تبیین قانون اساسی ایران، قم، انتشارات امام عصر.
منبع مقاله :
گروهی از نویسندگان؛ (1395)، مجموعه مقالات اولین همایش ملی فقه اطلاعاتی جلد دوم (اطلاعات و قواعد فقهی؛ مباحث نظری)، مؤسسه چاپ و انتشارات دانشگاه اطلاعات و امنیت ملی، چاپ اول.
