منابع حقوق اسلام

الف) منابع اصلي

1- کتاب (قرآن)

قرآن که در علم فقه و اصول از آن ، با عنوان کتاب ياد مي شود ، مهمترين دليل اثبات احکام و نخستين منبع حقوق به شمار مي رود . اهميت کتاب ، ناشي از اين است که اساس دين اسلام و کلام خدا بوده و حجيت ديگر منابع و ادله ي فقه نيز به وسيله ي آن اثبات گرديده و حداقل تأييد مي شود ، که در آينده به تفصيل در اين باره بحث خواهد شد .
هر چند از يک سو ، اهميت قرآن و نقش آن در استنباط احکام شرعي ، بديهي و بي نياز از توضيح است و از سوي ديگر ، بحث در اطراف قرآن ، داراي ابعاد وسيع و گسترده اي مي باشد که عموما ، به مباحث قرآن شناسي و تفسير مربوط مي شود ولي ، از آن جا که اين کتاب آسماني ، نخستين دليل و اصليترين ، مهمترين وقطعي ترين منبع حقوق در نظام اسلام مي باشد ، لازم است ؛ در اين زمينه ، بحث کوتاهي داشته باشيم ؛ تا ضمن معرفي و اثبات سنديت آن ، پاسخ اين پرسش را دريافت مي کنيم که اين متن ، تا چه حدي و به چه صورتي مي تواند منبع حقوق و مقررات اجتماعي اسلام به شمار آيد ؟
بديهي است ، موضوعاتي از قبيل اعجاز قرآن ، يا اين که قرآن کلام خدا است، يا کيفيت نزول قرآن و نظاير اينها ، چون با بحث « منابع حقوق » ارتباط مستقيم ندارد ، بررسي آنها در اين جا لازم نيست و از آن صرف نظر مي شود .

جهاني بودن و جاودانگي قرآن

قرآن ، کتاب آسماني و معجزه ي جاويد پيامبر اسلام است . اين کتاب ، در طول بيست و سه سال ، به تدريج بر پيامبر اکرم نازل گشت . وي قرآن را براي مردم تلاوت مي کرد و جاذبه ي آيات ، آنان را به سوي اسلام مي کشيد که تواريخ و سير مربوطه ، مطالب و حوادث مختلف و متنوعي را درباره ي قدرت جذب آيات قرآن و مجذوب شدن افراد به سوي آنها در حد وسيعي به تفصيل بيان کرده اند .
اين کتاب عظيم آسماني ، مجموعا داراي 114 سوره و مشتمل بر بيش از شش هزار آيه است که بخش مهمي از اين آيات که به « آيات الاحکام » معروف هستند حاوي احکام عملي و مشتمل بر مقررات اجتماعي اسلا م است .
قرآن مجيد ، کتابي است جهاني و مطالب آن به زمان و مکان خاص يا طائفه و امت ويژه اي اختصاص ندارد . از اين رو ، با بسياري از کفار ، مشرکين و اهل کتاب و به طور کلي ، طوايف مختلف عرب و غير عرب به احتجاج پرداخته و آنان را به سوي حق دعوت کرده است ؛ چنانچه در آيه اي در مورد اهل کتاب مي خوانيم :
« اي پيامبر ! به اهل کتاب بگو : بيائيد کلمه اي را که در ميان ما و شما يکسان ( و مورد قبول است ) بپذيريد که جز خدا را نپرستيم و کسي را با او شريک نکنيم و بعضي از ما بعضي ديگر را ، غير خدا ؛ به خدايي نگيرد . اگر پشت کردند بگو گواه باشيد که ما گردن نهادگانيم » (1)
و در آيات ديگري مي خوانيم :
« ما ترا جز بشارت بر و بيم رسان براي همه ي مردم نفرستاده ايم » (2)
« و اين قرآن را به من وحي کرده ، تا شما را و هر که را قرآن به او رسد بيم دهم » (3)
« و قرآن نيست به جز تذکاري براي جهانيان » (4)
از اين آيات و بسياري ديگر مي توان دريافت که قرآن ، کتابي است عالمگير و جهان شمول و علاوه بر اين ، کتابي است پايدار و هميشگي و خداوند وعده داده است که آن را از هر گزندي محفوظ بدارد آن جا که مي فرمايد :
« ما خود ، اين قرآن را نازل کرده ايم و ما آن را حفاظت مي کنيم » . (5)
« و اين کتابي ارجمند است ، باطل از پيش رو و از پشت سرش بدان در نيايد و از جانب خداي فرزانه ي ستوده نازل شده است » (6)
همچنين ، خاتميت پيامبر ، جاودانگي ، استمرار و ابديت دين اسلام و غير قابل نسخ بودن آن نيز گواه ديگر خواهد بود بر اين که قرآن ، هميشگي است و گذشت زمان از اعتبار آن نمي کاهد .

قرآن قابل فهم است

قرآن ، با مردم سخن مي گويد و طبعا براي کساني که آشنا به زبان عربي باشند و اصول محاوره ي عقلاني را رعايت کنند قابل فهم خواهد بود . چنانکه آيات بسياري از قرآن را مي توان ملاحظه کرد که هر يک ، طائفه ي خاصي را مانند بني اسرائيل ، يهود ، نصاري ، کفار ، مؤمنين و گاهي عموم مردم را مورد خطاب قرار داده ، مقاصد خويش را به ايشان القاء مي کند و يا حتي ، گاهي براي اثبات حقي يا نفي باطلي ، با آنان به احتجاج مي پردازد و يا احيانا ، براي اثبات عظمت و اعجاز قرآن در مقام تحدي بر مي آيد . بديهي است ، تکلم با مردم به گونه اي که براي آنان غير قابل فهم باشد و به وسيله ي الفاظي که خاصيت تفهيم را واجد نيست ، لغو و بي معنا خواهد بود . همچنين ، تحدي با مردم و تکليف آنان بر آوردن مثل چيزي که معني محصلي از آن فهيمده نمي شود ،قابل قبول نيست .
البته ، قابل فهم بودن قرآن به اين معني نيست که هيچ گونه نيازي به بيان « پيامبر » و « امام معصوم » نباشد چه اين که در بسياري از تفاصيل احکام و ديگر حقائق قرآن ، نيازمند بيان و توضيح ايشان خواهيم بود و قرآن خود در اين باره مي فرمايد :
« و اين قرآن را به تو نازل کرديم ؛ تا براي مردم آنچه را به ايشان نازل شده بيان کني شايد انديشه کنند » .
با توجه به اين مطالب ، استقلال قرآن به اين معني است که خداوند آنچه را در صدد بيانش بوده است ، با بياني رسا در اختيار مردم قرار داده گرچه ؛ در تطبيق بر موارد ، تفصيل جزئيات ، تخصيص عمومات و تقييد مطلقات ، نيازمند به بيان و تفسير معصوم خواهد بود .
از مطالب فوق ، نادرستي سخن کساني را که در اين باره ، راه افراط و تفريط پيموده اند به وضوح ، مي توان دريافت : کساني که در تفسير قرآن ، به رأي و قياس و عقول ناقص خويش متکي هستند و خود را کاملا ، از سنت ، بي نياز مي دانند و کسان ديگري چون اخباريين و ظاهريين که اصولا ، سطح قرآن را بالاتر و شامخ تر از درک انسانهاي معمول و حتي ظواهر آن را غير قابل درک معرفي مي کنند .

اهتمام مسلمانان به قرآن

مسلمانان از صدر اسلام تا عصر حاضر ، اهتمام بي نظيري نسبت به حفظ قرآن از خود نشان داده اند که دليل بر شيفتگي آنان نسبت به اين کتاب آسماني است . قرآن ، بويژه در صدر اسلام براي مسلمانان همه چيز بود: قانون اساسي ، دستورالعمل زندگي ، برنامه حکومت و کشورداري و ... به همين جهت مسلمانان نسبت به حفاظت و نگهباني از قرآن حساسيت فراواني داشتند و در همين راستا نيز تعدادي به حفظ ( به خاطر سپردن ) قرآن همت گماشتند . قطعي بودن قرآن از جهت متن و سند عامل ديگري بود براي اين که مسلمانان فوق ا لعاده به آن اهميت بدهند ، چرا که با اطمينان کامل به آيات آن به عنوان سند قطعي و غير قابل ترديد در موارد نياز ، استناد و استدلال مي کردند و به نتايجي يقيني و اطمينان بخش مي رسيدند .

2- سنت

دومين منبع از منابع حقوق اسلام ، سنت است . همه فقهاء اسلام، چه شيعي و چه سني ، سنت را در زمره ي منابع حقوق و مقررات اجتماعي اسلام به شمار آورده اند ، هرچند در تعريف و يا تعيين قلمرو آن اختلاف دارند . سنت از ديدگاه اهل سنت عبارت است از گفتار ، عمل و تقرير شخص پيامبر صلي الله عليه و آله و سلم ، البته بعضي از آنان ، سنت را معادل روش عملي پيامبر و ياران او دانسته اند .
اما از ديدگاه شيعه سنت مفهوم وسيع تري داشته و علاوه بر گفتار ، رفتار و تقرير پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله ، شامل گفتار ، رفتار و تقرير امامان معصوم عليهم السلام نيز خواهد بود . بر اين اساس ، سنت عبارت است از قول ، فعل و تقرير معصومين عليهم السلام .
بنابراين در مفهوم سنت ، از ديدگاه شيعي و سني ، يک قلمرو مشترک وجود دارد که همان سنت شخص پيامبر است . اما در دو زمينه اختلاف وجود دارد . اولين زمينه ي اختلاف ، سنت ياران پيامبر است که برخي از اهل سنت مطرح مي کنند ، و اين از نظر شيعه اعتباري ندارد ؛ چرا که ياران پيامبر ، انسان هايي عادي و غير معصوم بوده اند که دليلي بر حجيت سنت آنها وجود ندارد .
دومين اختلاف ، نسبت به سنت ائمه عليهم السلام است که شيعه آن را همچون سنت پيامبر صلي الله عليه و آله مي داند ولي اهل سنت چنين چيزي را باور ندارند . به اعتقاد شيعه ، حجت و اعتبار اخبار و گفتار ائمه عليهم السلام تنها به اين لحاظ نيست که آنان نيز در کنار ساير محدثين و ديگر راويان حديث ، موثق و قابل اعتماد هستند و براستي و با صداقت احاديث پيامبر صلي الله عليه و آله را نقل مي کنند ، و يا به اين جهت نيست که نخستين امامان از ياران خاص پيامبر بوده اند، بلکه شيعه معتقد است که ائمه عليهم السلام به خاطر داشتن مقام عصمت و بهره مندي از الهامات الهي و علوم خدادادي ، علاوه بر آنچه از پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله نقل مي کنند ، روايات و گفتار خودشان نيز مطابق با واقع و داراي ضمانت صحت مي باشد ، از اين رو ، اطمينان بخش ، قابل اعتماد و داراي حجيت و اعتبار خواهد بود ، حديث معروف ثقلين يکي از روشن ترين ادله ي اثبات اين مدعي است .
اکنون ، لازم است ، قول ، فعل و تقريرمعصوم عليهم السلام را مختصري توضيح دهيم : روشن است که منظور از قول معصوم عليهم السلام گفتار و الفاظ ، و منظور از فعل ، اعمال و رفتار او خواهد بود . بديهي است که از طريق قول و فعل معصوم عليهم السلام مي توان قواعدي حقوقي را کشف و به احکام الهي و حقوق اسلامي دست يافت .
شايد براي کساني اين پرسش مطرح شود که : چگونه ممکن است ، از عمل معصوم ، حکمي و يا قاعده اي حقوقي را به صورت قطعي و معتبر ، کشف کنيم که بيانگر وظيفه اي عمومي و کاشف از حق يا تکليفي مشترک و همگاني باشد ؛ در حالي که ، بر اساس نقل احاديث و تاريخ مسلم ، تکاليف ، وظائف و حقوق خاصي ، مربوط به شخص پيامبر بوده که با عنوان « مختصات النبي » معروفند ؛ نظير وجوب نماز شب بر آن حضرت (7) و يا جواز عقد دائم بر بيش از چهار زن و همچنين ، احکام خاصي به عنوان منصب ولايت و زعامت و رهبري امت مسلمان ، متوجه معصوم مي گردد و هيچ يک از اين دو نوع حکم ، متوجه غير معصوم نمي شود . بنابراين ، نمي توان گفت ، هر فعلي از معصوم عليهم السلام صدور يافت ، براي ديگران حجت است و برايشان حق و تکليف ، ايجاد مي کند .
در پاسخ مي گوييم : آنچه که به عنوان مختصات النبي مطرح مي شود و يا از احکام ويژه ي منصب ولايت و رهبري است ، هم محدود و هم مشخص و معلوم است . بنابراين ، هرگاه دليلي قائم شد بر اين که عمل ويژه اي که از حضرت رسول يا ساير معصومين ، صدور يافته ، بر اساس « حقوق و تکاليف مخصوص نبي » و يا به عنوان منصب ولايت و زعامت آنان بوده است ، چنين عملي ، نمي تواند کاشف از حق و تکليف مشترک و مربوط به همه ي انسانها باشد و نسبت به ديگران ، نه چيزي را تجويز مي کند و نه چيزي آنان را محروم مي سازد ؛ ولي ، در ساير موارد ، عمل معصوم حجت است و چون خصوصيتي در ميان نيست از احکام مشترک و حق و تکليف عمومي بشر پرده بر مي دارد ؛ چرا که ، آنان نيز به اين لحاظ که از جنس بشرند و مخاطب به خطابهاي عمومي ، اين گونه اعمال را انجام مي دهند . بنابراين ، تکليفي که انگيزه عمل آنها بوده و يا دليلي که عملي را براي آنان تجويز نموده ، بيانگر حق و تکليف ديگران نيز خواهد بود و حتي ، در موارد مشکوک نيز ، مشارکت در تکليف را مي توان از آيه ي تأسي استفاده کرد که خداوند در آن مي فرمايد :
« حقا ، پيامبر خدا مقتدايي نيکو است براي شما : براي هر که از خدا و روز رستاخيز بترسد و خدا را بسيار ياد کند ». (8)
همچنين ، از عموم ادله ي اشتراک تکليف مي توان دريافت که اصل در احکام ، اشتراک است مگر آن که به واسطه ي دليل خاصي ، قطع پيدا کنيم به اختصاص يک حکم به پيامبر يا به شؤون امامت و رهبري .
تقرير ، به اين معني است که عملي در حضور معصوم عليه السلام انجام شود و يا شخصي در حضور او حکمي از احکام فقهي يا حقوقي را بيان کند يا به معصوم عليه السلام نسبت دهد ، مع الوصف ، معصوم عليه السلام در برابر آن ، سکوت کند ؛ يا اين که در زمان حضور معصوم عليه السلام عملي در ميان مردم رواج داشته باشد و معصوم با وجود اطلاع از آن ردع يا ممانعتي به عمل نياورد و نسبت به آن ، عکس العمل حاکي از عدم رضايت نشان ندهد ، به گونه اي که از سکوت معصوم ، بتوان رضايت خاطر او را ، نسبت به آن عمل يا آن بيان حکم و يا نسبتي که به معصوم داده شده ، کشف نمود و دريافت که معصوم با اين سکوت ، حکم نامبرده را امضاء نموده و يا عمل مذکور را مجاز دانسته است .

طرق دستيابي به سنت

به طور کلي ، از دو طريق مي توان به سنت دست پيدا کرد : نخست از طريق سماع و رؤيت مستقيم ، به اين معني که انسان با گوش خود از معصوم بشنود ويا با چشم خود ، عمل يا تقرير معصوم را مشاهده کند . بديهي است که اين طريق ، در ايام غيبت کبراي امام زمان (عج) ، جز در موارد استثنايي بر روي ديگران بسته است . بنابراين بايد از طريق دوم که طريق نقل و اخبار ديگران است و با تعبير اثر ، خبر ، روايت و حديث از آن ياد مي شود به آن دسترسي پيدا کرد .
حديث ، روايت و يا خبر که حاکي از سنت است ، خود به دو گونه تقسيم مي شود : خبر متواتر و خبر واحد .
1- خبر متواتر ، در اصطلاح خبري است که افراد زيادي آن را نقل مي کنند و کميت و کيفيت و موقعيت نقل کنندگان به گونه اي است که براي شنونده نسبت به درستي و راستي مضمون آن خبر ، قطع ، و نسبت به قول ، فعل و تقرير معصوم ، يقين حاصل مي شود . بديهي است علم و اطميناني که از ناحيه خبر متواتر نتيجه مي شود ، علم و اطميناني عادي و عرفي خواهد بود و نه عقلي وبرهاني ، و همين مقدار براي اثبات حکم شرعي کافي است .
2- خبر واحد در اصطلاح خبري است که به حد تواتر نرسيده باشد . يعني از ناحيه ي نقل افراد ،علم به صدور آن حاصل نشود ولي ممکن است به کمک قرائني داخلي و يا خارجي علم به مضمون آن حاصل شود .
خبر متواتر و خبر واحد هر کدام اقسامي دارند و براي حجيت آنها دلايلي وجود داردکه خارج از حوصله ي اين بحث است و از پرداختن به آنها خودداري مي کنيم .

3- عقل

منبع بودن عقل براي حقوق اسلامي ، به دو شکل ، قابل تصور است : نخست اين که عقل ، به عنوان منبعي مستقل تلقي شود و در عين اين که بخشي از قواعد حقوقي اسلام را از وحي که کاشف از اراده ي تشريعي خداي متعال است، مي گيريم ، بخش ديگري از آن قواعد را نيز از عقل بگيريم به عنوان مستقل نه به اين عنوان که کاشف از اراده ي تشريعي خداي متعال است .
دوم ، اين که عقل ، به اين عنوان که کاشف ازاحکام شرعي الهي است ، « منبع حقوق اسلام » شناخته شود ، نه به عنوان منبعي مستقل براي تشريع و قانونگذاري . بنابراين ، طبعا اعتبار آن فقط به لحاظ کاشف بودن از اراده ي تشريعي خداي متعال خواهد بود .
بديهي است ، اسلامي بودن نظام حقوقي ، به اين معنا است که منسوب به خداي متعال و شارع مقدس اسلام است . در چنين نظامي ، هيچ منبعي ، به عنوان مستقل و بي ارتباط به احکام شارع مقدس اسلام قابل قبول نيست . بنابراين ، منبع بودن عقل براي حقوق اسلام معناي دوم آن مي باشد ؛ يعني ، اعتبار حکم عقل يک اعتبار کشفي است و به لحاظ کشف از حکم شرعي ، ارزشمند خواهد بود .
براي مثال ، اگر در يک مسأله ، حکمي از طرف شارع مقدس به دست ما نرسيده باشد و در همان مورد ، حکم قطعي عقلي وجود داشته باشد ، بنابراين که عقل به عنوان منبع کاشف پذيرفته شود ، مي توان از حکم عقل ، حکم شرع را کشف کرد .
کشف حکم شرعي به وسيله ي حکم قطعي عقل ، مبتني بر چند اصل است از جمله آن که احکام شرعي ، تابع مصالح و مفاسد واقعي در موضوعات و متعلقات آنها است ديگر آن که ، عقل ، توانايي شناختن مصالح و مفاسد واقعي را في الجمله دارد و قاعده ي معروف « ملازمه ي بين حکم عقل و شرع » (9) مبين همين معني است .
بايد توجه داشت ، علاوه بر موارد فوق در موارد ديگري نيز مي توان ، بر اساس استنباط قواعد حقوقي و احکام فقهي ، از عقل کمک گرفت که استفاده از اصول عقلي « براي فهميدن مفاد کتاب و سنت » و « کشف لوازم و ملزومات احکام ( مانند مقدمه واجب ) » ، « لزوم مقدم داشتن اهم بر مهم در مواردي که دو يا چند تکليف تزاحم دارند » ، « تعميم حکم به موارد مشابه در صورتي که علت واقعي آن معلوم باشد » و سرانجام ، « تعيين وظيفه ي ظاهري در مواردي که دستيابي به حکم واقعي ؛ حتي ، با استفاده از مستقلات عقليه ممکن نباشد ( اصول عمليه ) » و .. ، از آن جمله است .

اعتبار وحجيت عقل

درباره ي اين که ، در کشف احکام شرعي و به ويژه ، قوانين حقوقي و مقررات اجتماعي اسلام ؛ تا چه اندازه مي توان از عقل استفاده کرد ، نقطه نظرهاي گوناگوني در ميان فقها و انديشمندان اسلامي وجود دارد که مي توان آنها را در سه گروه کلي ، دسته بندي کرد :
1- نظريه ي تفريطي « اشاعره » ، « ظاهريين » از اهل تسنن و « اخباريين شيعه » که حجيت و اعتبار عقل را به طور مطلق انکار کرده اند .
2- نظريه ي افراطي منسوب به « معتزله » و طرفداران قياس واستحسان که عقل را به طور مطلق داراي اعتبار و حجيت دانسته اند .
3- نظريه ي « انديشمندان و متخصصان فقهي و اصولي شيعه » که در بين اين دو ديدگاه افراطي وتفريطي ، راه ميانه و معتدلي را ابراز داشته اند و فقط احکام قطعي عقل را براي اثبات احکام شرعي ، معتبر مي دانند .
البته بايد توجه داشت که ا ين ديدگاهها صريحا ، مطرح و دسته بندي نشده ؛ ولي سخنان طرفداران آنها که نامشان برده شد ، در مسائل کلامي و اصول فقه ، آنها را تأييد مي کند .
نظريه ي فقها و اصوليون شيعي را مي توان چنين خلاصه کرد که ايشان گرچه ، معتقد به حسن و قبح عقلي و تبعيت احکام شرع از مصالح و مفاسد واقعي هستند و تا آن جا که کشف آنها به صورت يقيني ، ميسر باشد ، احکام عقلي را به عنوان کاشف از احکام شرعي ، حجت مي دانند ؛ ولي با توجه به اين که غالب علل تامه ي احکام ، فرمولهاي پيچيده اي دارد و کشف دقيق آنها ، براي افراد عادي ، ميسر نيست ، قياس و استحسان و استصلاح ر ا ، که نتيجه اي جز ظن و گمان به بار نمي آورد ، معتبر نمي دانند و براي کشف احکام شرعي ، صرفا به ادله و اماراتي تمسک مي جويند که حجيت آنها از طرف شارع مقدس، تأييد شده باشد .
فقهاي شيعه ، احکام قطعي و ترديد ناپذير را معتبر مي دانند ؛ ولي ، بر احکام ظني ، که معمولا ، از روي مسامحه ، به عقل نسبت داده مي شود ، اعتماد نمي کنند؛ چرا که بر خلاف احکام يقيني عقل که همواره با احکام واقعي شرع ، متلازم است ، هيچ گونه ملازمه اي بين احکام ظني و احکام واقعي شرع وجود ندارد . از اين رو ، قاعده ي ملازمه ي حکم عقل با حکم شرع ، که قبلا ، از آن سخن گفتيم ، ناظر به احکام يقيني عقل خواهد بود

ب) منابع فرعي

1- اجماع

کتاب و پس از آن سنت به عنوان منابع اصلي فقه وحقوق اسلام به شمار مي روند . پس از آنها و به استناد آنها منابع ديگري وجود دارد که مي توان آنها را منابع فرعي دانست . يکي از مهمترين منابع فقه که شيعه و سني آن را مطرح کرده اند ، اجماع است . هر چند بين آنان در تعريف اجماع و اصلي و يا فرعي بودن آن اختلاف وجود دارد . برادران اهل سنت ، بدان دليل که خود را از سنت ائمه عليهم السلام محروم کرده بودند خيلي زود پس از پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله باخلأ منبع حقوق مواجه شدند ، و لذا به استناد دلائلي - که نقل و نقد آن مجالي ديگري مي خواهد - اتفاق نظر اهل حل و عقد ، يا دانشمندان و يا امت اسلامي را به عنوان منبعي جهت اثبات حکم شرعي کافي دانستند و تعاريف مختلفي از آن ارائه دادند ، که نشانگر اختلاف بينش خود آنان نسبت به اجماع است . به عنوان مثال ، برخي آن را چنين تعريف کرده اند : « اجماع ، عبارت است از اتفاق نظر کليه دانشمندان اسلامي يک عصر بر يک حکم شرعي » (10) ؛ و ديگري آن را چنين تعريف کرده است : « اجماع ، عبارت است از اتفاق نظر کليه مجتهدين امت اسلامي بعد از زمان رسول الله صلي الله عليه و آله بر يک حکم شرعي که قابل اجتهاد است » (11) . تفاوت اين دو تعريف به لحاظ عنصر زمان کاملا روشن است . چرا که در تعريف اول ، اتفاق نظر دانشمندان يک عصر کافي دانسته شده است اما در تعريف دوم ، اين مقدار کافي نيست ؛ بلکه بايد در طول تاريخ امت اسلامي ، همه دانشمندان نظري واحد و يگانه داشته باشند . اما همه تعاريف در اين نکته مشترک اند که اجماع در فقه اهل سنت به عنوان دليلي مستقل و منبعي اصلي براي احکام ، در کنار کتاب و سنت و مستقل از آنها ، پذيرفته شده است .
اما از ديدگاه شيعه ، اجماع في نفسه دليل مستقلي محسوب نمي شود . و اجماعي منبع فقه محسوب مي شود که به گونه اي کاشف از سنت باشد . به همين جهت آن را چنين تعريف کرده اند : « اجماع عبارت است از اتفاق نظر فقهاي شيعه در يک زمان بر يکي از احکام شرعي به گونه اي که بتواند کاشف از رأي معصوم بوده باشد » (12) بنابراين ، ملاک حجيت و اعتبار اجماع در نظر شيعه صرفا کاشفيت آن از قول معصوم است و تنها در صورت کشف قطعي از آن معتبر خواهد بود . به همين جهت است که اصوليون و فقهاي شيعي به چگونگي و راههاي مختلف اين کشف پرداخته و آن را مورد بحث قرار داده اند به گونه اي که نتيجه ي آن بحثها اين است که هرچند اتفاق نظري که کاشف از سنت باشد اجماع و منبع فقه محسوب مي شود ، اما چنين منبعي کمتر يافت مي شود .

2- شهرت

شهرت نيز يکي ديگر از منابع فرعي فقه است . واژه ي شهرت مفاهيم مختلفي دارد که معناي مورد نظر آن در اين جا اين است که بيشتر صاحب نظران و فقها درباره ي مسأله اي بدون استناد به يک روايت مشخص ، يکسان فتوا دهند ، خواه در اين زمينه ، روايتي وجود داشته باشد يا وجود نداشته باشد . در شهرت نيز مانند اجماع ، رأي عالمان به لحاظ کشف سنت و نظر معصوم عليه السلام اعتبار و حجيت دارد و در غير اين صورت از حجيت و اعتبار بي بهره خواهد بود .

3- عرف و سيره متشرعه

عرف يا سيره ، در اصطلاح ، عبارت است از استمرار بناي عملي مردم بر انجام يا ترک يک فعل و جريان الزامي يک رفتار يا سلوک خاص در ميان افراد جامعه . پس عرف داراي دو عنصر اساسي است : يکي آن که عادتي به مدتي طولاني در بين مردم مرسوم شود ؛ و دوم آن که از نظر رواني افرادي که آن را رعايت مي کنند به الزامي بودن آن معتقد باشند .
عرف و سيره خود دو گونه است ؛ عرف عام يا سيره ي عقلا و عرف خاص يا سيره ي متشرعه . هرگاه صرف نظر از پايبندي به شريعت الهي و بدون دخالت ويژگي هاي زماني و مکاني و نژادي و قومي و ... رفتار و سلوک خاصي تقريبا در بين تمام مردم جهان جريان پيدا کند ، آن را عرف عام يا سيره عقلاء مي نامند ، مانند معاملات و داد و ستدهايي که به منظور تسهيل زندگي در بين همه عقلاء رواج دارد . اما اگر اين عرف ، مخصوص جامعه اسلامي باشد و در بين مردم متشرع تحقق پيدا کند ، از آن جهت که اين عرف عموميت نداشته و فقط شامل بخشي از مردم مي شود آن را عرف خاص مي نامند و از آن جهت که مخصوص مسلمانان است آن را سيره ي متشرعه نام مي نهند .
راجع به عرف عام و سيره ي عقلاء و اين که چگونه منبع فقه محسوب شده و در چه جايي مي توان به آن استناد نمود ، بحثهاي فراواني وجود دارد که نتيجه ي آن بحثها را مي توان چنين جمع بندي نمود :
1- در تعيين و تشخيص موضوعات احکام و قواعد حقوقي مي توان از عرف عام استفاده کرد به اين معني که مفاهيم موضوعات و بلکه مفاهيم همه الفاظي که در ادله شرعي بکار رفته است - به جز مصطلحات خاص شرع - از عرف گرفته مي شود ، پس به وسيله ي عرف هم تفسير مي پذيرد .
2- در مواردي برخي از قواعد حقوقي را که در عرف مردم معمول و متداول است با شرايطي چند مي توان ، به عنوان منبع حقوق اسلام به شمار آورد .
نخست آن که ، آن قواعد عرفي در زمان شارع مقدس مورد عمل باشد .
دوم آن که در صورت مخالف بودن شارع با آن قواعد ، امکان اظهار مخالفت براي او وجود داشته باشد .
سوم آن که ، شارع آن قواعد عرفي را امضاء نموده يا حداقل با آنها مخالفت نکرده باشد .
اما نسبت به سيره ي متشرعه ، مسأله اندکي متفاوت است ، زيرا سيره ي متشرعه بر دو قسم است : نخست آن سيره اي که مي دانيم مراحل اوليه آن به زمان معصوم باز مي گردد و از زمان معصوم تاکنون ادامه پيدا کرده است طبعا ، چنين سيره اي در حکم يک نوع اجماع عملي است که چون شامل همه مسلمانان مي شود اعم از عالم و جاهل و مجتهد و مقلد ، نسبت به ا جماع قولي از اهميت بيشتري برخوردار بوده و داراي حجيت و اعتبار مي باشد .
دوم آن سيره اي است که يا از زمان پيدايش آن اطلاعي در دست نيست و نمي دانيم در چه زماني حادث شده است و يا مي دانيم که در زمان معصوم وجود نداشته و پس از عصر معصوم تحقق پيدا کرده است که در اين صورت هيچ دليلي ، حجيت و اعتبار چنين سيره اي را اقتضا نمي کند به ويژه که وقتي عادات وسير مردم را ريشه يابي مي کنيم ، در مي يابيم که در بسياري از موارد به وجود آورندگان اصلي آنها معدودي از افرادي بوده اند که به انگيزه هاي شخصي و رواني يا به تقليد از بيگانگان ، به وسيله ي قدرت و نفوذي که در جامعه داشته اند، سنتي را در جامعه پايه گذاري کرده و عملي را در ميان مردم رواج داده اند و ديگران نيز از آن تبعيت نموده اند تا آن جا که به تدريج به صورت يک عادت و يک سيره ي مستمر در آمده است که عمل بر طبق آن را الزامي و مخالفت با آن را قبيح و زشت شمرده اند . از اين جا است که فقهاي ما پايه هاي سيره را سست شمرده (13) و بر آن اعتماد نمي کنند .
نتيجه ي اين بحث آن است که « سيره » نمي تواند مورد اعتماد واقع شده از اعتبار برخوردار باشد مگر در مواردي که علم داشته باشيم که به زمان ائمه اتصال پيدا مي کند و رضايت معصوم وحکم شرع را از آن کشف کنيم .

4- قياس

در فقه اهل سنت ، قياس- به جاي عقل - منبع فقه محسوب مي شود ، اما شيعه قياس را به مفهومي که خواهيم گفت - حجت ندانسته و منبع فقه محسوب نمي کند . قياس در اصول الفقه ، به معناي تمثيل منطقي است ، و اگرچه فقهاي اسلام تعاريف مختلفي را براي آن ارائه کرده اند ، اما بازگشت همه ي آنها به تعريفي است که هم اکنون به نقل آن مي پردازيم :
« قياس فقهي ، عبارت است از سرايت دادن حکمي از يک موضوع به موضوعي ديگر به استناد جامعي که بين آن دو موضوع وجود دارد » . موضوع نخستين را اصل ، و دومين را فرع گويند . با توجه به اين که جامع ميان فرع و اصل ، ممکن است صرفا ، نوعي مشابهت باشد ، قياس فقهي شامل تمثيل منطقي خواهد بود . البته ، در صورتي که جامع بين دو موضوع ، علت حکم اصل باشد ، مي توان آن را به قياس منطقي برگرداند و حتي اگر علت تامه ي حکم ، به صورت يقيني ، معلوم باشد ، مي توان ارزش آن را تقريبا ، تا حد «برهان» (14) ؛ يعني ، ارزشمندترين انواع قياس منطقي و بهترين راه استدلال براي کشف مجهولات ، بالا برد . اما با توجه به اين که به دست آوردن علت تامه ي حکم شرعي به شکل يقيني ، بسيار مشکل است ، باز گرداندن قياسهاي فقهي ، به شکل براهين منطقي غالبا ميسر نيست . چنين قياسهايي که در واقع ، تمثيل منطقي است جز گمان ضعيف و غير قابل اعتمادي را نتيجه نمي دهد .

انواع قياس

قياس را به شکلهاي مختلفي دسته بندي کرده اند که مهمترين آنها ، تقسيم آن به « منصوص العله » و « مستنبط العله » و تقسيم ديگر آن به جلي و خفي است . يعني ، هرگاه جامع ميان اصل و فرع ، علتي باشد که در نص کتاب و سنت ، بيان شده است ، آن را « قياس منصوص العله » و در صورتي که چنين نباشد ، « قياس مستنبط العله » گويند . و نيز هرگاه ، معلوم باشد که اختلاف ميان اصل و فرع ، تأثيري در حکم آنها ندارد ، آن را « قياس جلي » مي نامند و در غير اينصورت « قياس خفي » (15)
بديهي است ، قياس خفي ، هيچگاه مفيد يقين به حکم و علم به سرايت آن از اصل به فرع نخواهد بود ؛ زيرا همواره اين احتمال وجود دارد که اختلاف ميان اصل و فرع ، منشأ تفاوت حکم آن دو باشد ؛ ولي ، در « قياس جلي » هرچند وصول به نتيجه ي قطعي امکان پذير است ، اما در مواردي بسيار نادر و به سختي مي توان قاطعانه ادعا کرد که تفاوت فرع و اصل ، هيچ نقشي در حکم آن دو ندارد . بلکه ، حتي در مواردي نيز که علت حکم در نص کتاب و سنت بيان شده غالبا ، اين احتمال وجود دارد که تأثير علت مزبور ، مشروط به وجود شرطي يا عدم مانعي باشد و به عبارت ديگر ، بسياري از علل احکام را که در کتاب وسنت به آنها تصريح شده ، نمي توان در زمره ي علل تامه ي احکام به شمار آورد و به اصطلاح از قبيل حکمتهاي احکام مي باشند و قياسي که بر اساس آنها تشکيل شود يقين آور نخواهد بود .

اختلاف در حجيت قياس

درباره ي حجيت قياس و اعتبار آن به عنوان منبعي براي فقه و مقررات حقوقي ، اختلاف نظرهايي در ميان فقها وجود دارد . « ابوحنيفه » ، نماينده ي مکتب فقهي عراق و پيروان وي ، در بها دادن به قياس ، راه افراط را پيش گرفتند و حتي ، از « مالک » (16) و بعضي از حنفيان نقل شده که قياس را بر اخبار معتبر نيز ترجيح مي داده ا ند . (17) از سوي ديگر ، ظاهريين ، مانند « داود ظاهري » و « ابن حزم اندلسي » راه تفريط را پيمودند و عدول از ظواهر کتاب و سنت را به هيچ وجه ، جايز نشمردند . حتي از ايشان نقل شده که قياس منصوص العله را نيز حجت نمي دانسته اند . (18) ساير فقهاي اهل سنت ، در مواردي که دليلي از کتاب و سنت نمي يافتند ، کمابيش به قياس عمل مي کردند . از « احمد بن حنبل » ، نقل شده که عمل به قياس را در موردي تجويز مي کرد که دليل ديگري يافت نمي شد ، هرچند ، روايتي ضعيف يا فتوايي از اصحاب پيامبر صلي الله عليه و آله باشد. (19)
فقهاي شيعه ، به پيروي از ائمه ي اهل بيت عليهم السلام ، از آغاز پرچمدار مبارزه ي با اعمال قياس در استنباط احکام الهي بودند و روايات بسيار شديد اللحني را در اين زمينه ، از معصومين عليهم السلام ، نقل کرده اند که نيازي به ذکر آنها نيست . (20)
همچنين ، ائمه ي شيعه عليهم السلام ، بحثها و مناظراتي با طرفداران قياس داشته اند که در کتب حديث و تاريخ ضبط گرديده است . (21) اين مبارزه تا آن جا عميق و گسترده است که اساسا ، بي اعتباري قياس و حجت نبودن آن ، از ضروريات و مسلمات فقه شيعه در طول تاريخ آن به شمار مي رود ؛ ولي بايد دانست که قياس مورد بحث و مردود ، در روايات ائمه و سخنان فقهاء شيعه ، همان قياسهاي غير منصوص العله غير يقيني است که علماء عامه معمولا ، در دادن فتوا به آنها استناد مي نمودند و ائمه اهل بيت عليهم السلام تلاش مي کردند تا با آگاه کردن آنان ، از نارسايي اين روش و خطرهاي آن و يادآوري سفارشات پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله مبني بر ملازمت اهل بيت عليهم السلام و جدا نشدن از ايشان و تفسير و تحليل راز آن سفارشها و سر تأکيد پيامبر بر اين ملازمت به آنان بفهمانند که بايد احکام اسلامي را از سرچشمه ي زلال علوم اهل بيت عليهم السلام که به علم پيغمبر اکرم صلي الله عليه و آله و وحي الهي پيوسته است بگيرند ؛ تا از انحراف و بدعت گذاري در دين مصون بمانند . بنابراين ، سخنان فقهاي شيعه و روايات ائمه عليهم السلام در اين زمينه ، به قياسهاي مفيد يقين ، نظر ندارد و هيچگاه ، در مقام انکار و يا رد اين گونه قياسها نيست .
در تبيين راز ممنوع بودن عمل به قياس ، بايد بگوييم : گرچه ، احکام شرعي ، بر اساس مصالح و مفاسد واقعي ، تشريع شده ؛ ولي بايد توجه به ابعاد گوناگون وجود انسان و کسر و انکسارهايي که به هنگام وضع حکم ، در هر زمينه و نسبت به هر موضوع ، بين مصالح متعارض فردي و اجتماعي ، مادي و معنوي ، دنيوي و اخروي ، ناگزير ، انجام مي پذيرد ، کشف فرمولهاي پيچيده ي آنها غالبا ، ميسر نيست ؛ از اين رو ، يک يا چند مصلحت را نمي توان به طور مطلق و به شکل انحصاري و جانشين ناپذير ، علت تامه ي حکم يک موضوع به حساب آورد و بر اساس آنها آن را به موضوعات ديگر ، تعميم داد مگر آن که علت تامه ي حکم ، از طرف شارع مقدس ، مشخصا و صريحا ، تعيين شده باشد که در اين صورت ، بيان علت به منزله ي بيان حکم همه ي موارد مشترک در آن خواهد بود و دست کم ، مي توان آن را از قبيل ظواهر و ادله ي معتبر به شمار آورد ؛زيرا ، چنين بياني در عرف محاوره ، در حکم بيان قاعده اي کلي است که هر چند ، اين کليت ، در حد يقين نباشد ، ظهور آن ، در مقام احتجاج ، معتبر و قابل استناد خواهد بود .

5- احکام حکومتي

احکام شرعي - همان طور که در بحث قانونگذاري در اسلام گذشت - انواع مختلفي دارد .
احکام اوليه . و آن احکامي است که در شرايط عادي و بدون توجه به حالات و عوارض خاص بر موضوعي مترتب مي گردد ، مثل وجوب روزه و حرمت نوشيدن شراب . اين احکام مستقيما از منابع پيش گفته استنباط و دريافت مي شوند .
احکام ثانويه . و آن احکامي است که با توجه به شرايط فوق العاده و با توجه به عروض حالات و عوارض ثانوي بر موضوع مترتب مي شود . مثل عدم وجوب روزه براي انسان بيماري که روزه براي او ضرر دارد و نيز عدم حرمت نوشيدن شراب ، در حد رفع ضرورت ، براي انسان مريضي که تنها داروي او شراب باشد . اين احکام نيز به استناد دلايلي کلي اثبات مي شود .
احکام حکومتي . و آن احکامي است که به هيچ يک از دو صورت فوق اثبات نمي شود ، بلکه با توجه به جاوداني بودن دين و شريعت اسلام و نيز با توجه به اين که برخي از امور هستند که اصولا حکم آنها تابع اوضاع و احوال وشرايط زماني و مکاني و ... مي باشد ، خداوند متعال اختيار تعيين حکم اين موارد را به پيامبر گرامي اسلام و پس از او به جانشينان معصوم آن حضرت واگذار کرده است که طبعا در ايام غيبت کبراي امام زمان (عج) ، اين وظيفه و اختيار - به استناد دلايل ولايت فقيه - بر عهده ي فقيه جامع الشرايط و رهبر دولت اسلامي قرار مي گيرد . پيامبر ، امام و ولي فقيه و در يک کلام حاکم صلاحيت دار اسلامي ، بر اين اساس و در چارچوب اين اختيار به صدور فرمانها و دستورات و وضع مقررات اقدام مي کند . اين گونه مقررات اگرچه از نوع احکام اوليه نيستند که بيواسطه از متن منابع فقهي مستفاد گردند ، اما به يک واسطه - که همان دليل اثبات مشروعيت احکام حکومتي است ، که خود از احکام اوليه و بلکه يکي از مهمترين احکام اوليه است - به شريعت اسلامي انتساب يافته ولازم الاجرا مي گردند .
بر اين اساس ، اين گونه دستورات را اگر نتوان به عنوان فقه و يا منبع فقه در اصطلاح خاص آن مطرح نمود ، اما مسلما به عنوان منبع حقوق اسلامي ، به معناي مقررات اجتماعي لازم الاجرا از نظر اسلام ، مي توان قلمداد کرد .
روشن است که احکام حکومتي لزوما به طور مستقيم از طرف رهبر جامعه اسلامي صادر نمي شود ، بلکه ممکن است اين اختيار و صلاحيت خود را ، حسب مورد به دستگاههاي مختلف قانونگذاري ، قضايي و اجرايي واگذار کند در اين صورت قوانين ، آيين نامه ها و بخشنامه ها و دستورات اين مراجع ، از اين جهت مشروعيت مي يابند .

6- عهد و پيمان

هرچند شريعت اسلام ، در متن قرآن و سنت ، اصول سياست و روابط خارجي و بين المللي دولت اسلامي را معين کرده است ، اما چگونگي تنظيم آن را در قالب عهد - معين و يا نامعين - بر عهده ي حاکم اسلامي نهاده است ، و بر وفاي به اين پيمانها تأکيد ورزيده وآنها را لازم الوفا دانسته است . عهد و پيمان را نبايد با احکام حکومتي در آميخت - بدان دليل که هر دو از اختيارات حاکم اسلامي است - چرا که در احکام حکومتي ، حاکم اسلامي در چارچوب مصلحت مردم و نظام ، به طور يک جانبه به وضع قانون و صدور فرمان اقدام مي کند ، اما در روابط خارجي و نسبت به دولتهاي ديگر صدور فرمان معني ندارد وبنابراين در قالب معاهدات ، حاکم اسلامي روابط خود را با آنها تنظيم مي کند .
به هر حال متن اين معاهدات نيز مي تواند به عنوان منبع حقوق اسلامي به شمار آيد .
تفاوت اين دو منبع اخير ، با منابع پيشين در اين است که احکام مستفاد از منابع پيشين بر اصل دوام ، بقا و استمرار استوار است ، اما احکام مستفاد از اين دو منبع ، لزوما چنين نيست ، هرچند بعضا مي تواند مستمر و دائمي نيز باشد .

پي نوشت :

1. آل عمران /64 ؛ « قل يا اهل الکتاب تعالوا الي کلمه سواء بيننا و بينکم الا نعبد الا الله و لا نشرک به شيئا و لا يتخذ بعضنا بعضا اربابا من دون الله ... »
2. سبأ / 28 ؛ « و ما ارسلناک الا کافه للناس بشيرا و نذيرا ... » .
3. انعام /19 ؛ « ... و اوحي الي هذا القران لا نذرکم به و من بلغ ... ».
4. قلم / 52 ؛ « و ما هو الا ذکر للعالمين » .
5. حجر / 9 ؛ « انا نحن نزلنا الذکر و انا له لحافظون » .
6. فصلت / 41 و 42 ؛ « و انه لکتاب عزير لا يأتيه الباطل من بين يديه و لا من خلفه تنزيل من حکيم حميد . »
7. به عنوان شاهد ، به ذکر روايت عمار ساباطي اکتفا مي کنيم :
« قال کنا عند ابي عبدالله عليه السلام بمني فقال له رجل : ما تقول في النوافل ؟ فقال فريضه ، قال ففزعناه و فزع الرجل . قال ابو عبدالله عليه السلام انما اعني صلاه الليل علي رسول الله صلي الله عليه و آله ان الله يقول « و من الليل فتهجد به نافله لک » . به نقل از تفسير برهان ، تأليف سيد هاشم بحراني ، ج 2 ، ص 438 .
8. احزاب / 21 ؛ « لقد کان لکم في رسول الله اسوه حسنه لمن کان يرجوا الله واليوم الاخر و ذکر الله کثيرا . »
9. اين قاعده در کتب اصولي با اين تعبير آمده که » کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل » . ر.ک : ميرزاي قمي ، قوانين الاصول ، ج 2 ، ص 4 ؛ محمد باقر صدر ، دروس في علم الاصول ، ج 3 ، ص 424 .
10. صبحي محمصاني ، المباديء الشرعيه والقانونيه ، ص 46 .
11. صبحي صالح ، النظم الاسلاميه ، ص 236 .
12. دفتر همکاري حوزه و دانشگاه ، درآمدي بر حقوق اسلامي ، ج 1 ، ص 359 .
13. از آن جمله ، علامه شيخ مرتضي انصاري سخني دارد که در آن ، سيره را کاملا ، بي اساس نشان مي دهد . او مي گويد : « ... و اما ثبوت السيره و استمرارها علي التوريث فهي کسائر سيراتهم الناشئه عن المسامحه و قله المبالات في ا لدين ... » ، مرتضي انصاري ، مکاسب ، ص 83 .
14. برهان حقيقي منطقي ، بايد از مقدمات عقلي ضروري تشکيل شود .
15. ميرزاي قمي ، همان ، ج 2 ، ص 81-83 ؛ علي حسب الله ، اصول التشريع الاسلامي ، ص 125 .
16. احمد بن ادريس القرافي ، شرح تنقيح الفصول ، ص 387 .
17. محمد زاهد الکوثري ، فقه اهل العراق و حديثهم ، ص 21 ؛ شيخ محمد ابوزهره ، تاريخ المذاهب الفقهيه ، ص 71 .
18. ابن حزم الاندلسي ، المحلي ، ج 1 ، ص 64-65 .
19. ابن قيم الجوزيه ، « اعلام الموقعين » ، ج 1 ، ص 32-31 ؛ صبحي محمصاني ، « فلسفه ي قانونگذاري » ، ص 148 .
20. محمد بن حسن الحر العاملي ، « وسائل الشيعه » ، ج 18 باب 6 ؛ شيخ کليني ؛ « اصول کافي » ، ج 1 ، ص 54 ، « باب البدع والرأي والمقاييس » .
21. محمد بن حسن الحر العاملي ، همان منبع ، ج 18 ، ص 33-30-29 ؛ کليني ، همان منبع ، ج 1 ، ص 58 و علامه مجلسي ، « بحارالانوار » : ، ج 2 ، باب 34 ، ص 384 به بعد .
منبع: کتاب فلسفه حقوق

/س