تدليس- مطالعه تطبيقي در حقوق فرانسه ، انگليس ، اسلام و ايران (6)
نویسنده : دكتر پرويز اوصيا
اثر حقوقي تدليس : ضمانت اجرا _ نتيجه
يكي از نكات درخور توجه درهر چهار نظام حقوقي موضوع اين مقاله در دو گانگي ريشه هاي قواعد ناظر بر ضمانت اجرا است:
در فقه اسلامي كه نظامي مذهبي حقوقي است ضمانت اجرا گاه صرفاً اخروي و دنيوي و گاه هم اخروي و هم دنيوي است در حقوق فرانسه كه از چشمه هاي حقوق رم در بستر نيازهاي امروز سيراب شده است قواعد ضمانت اجرا هم بازتاب اثر جزايي اوليه تدليس است و هم نشاني از نظريه فرانسوي عيب دارد در حقوق انگليس كه بنا به سابقه تاريخي آن بين قواعد كامن لاو و اكوئيتي جدائي مي نهند ضمانت اجراي هر مورد بسته به اينكه از ديرباز درخطه كداميك از اين دو گروه كلي حقوق انگليس در مي آمده است چهره اي دگر دارد در حقوق ايران كه از حقوق فرانسه وفقه شيعه رنگ و مايه گرفته است چنانكه خواهيم ديد باز مي توانيم در تحليل نهايي دو گانگي ريشه هاي قواعد را در ضمانت اجراي آن نيز بازشناخت.
همگوني ديگر اين نظامهاي حقوقي درامر نبودن است درهيچيك از اين نظامها تدليس مانع از انعقاد عقد يا بطلان آن بمعنايي كه در زبان حقوقي ايران از اصطلاح بطلان بذهن مي آيد نمي شود.
و نيز در هيچ يك از اين نظامها آنچه در حقوق رم تدليس نيك خوانده مي شد و ما از آن به ترغيب مجاز يا كرديم يعني ستايشهايي كه عرضه كننده هركالايي براي گرمي بازار آن مي كند به پيروي از پذيرش عرف مجازاتي ندارد.
دگرگوني الي اين نظامها حقوق در قواعدي است كه براي شناسايي درماني براي زيان مدلس به كناره گذاري عقد يا جبران براههاي گوناگون حكم مي دهد.
اينك شرح ويژگي هاي هريك از اين نظام ها را با حقوق فرانسه آغاز مي كنيم :
در حقوق فرانسه چنانكه ديديم بين تدليس اصلي و تدليس فرعي تفاوت مي گذارند بنا به مستفاد از ماده 1116 قانون مدني فرانسه تدليس اصلي يعني تدليسي كه اگر انجام نمي گرفت مدلس تن به بستن عقد نمي داد موجب بطلان عقد ميشود ولي بايد بي درنگ افزود كه گرچه دراين ماده اصطلاح بطلان بكار رفته است منظور از آن بطلان نسبي است.
در اينجا بايد باشاره افزود كه در حقوق فرانسه بطلان بر دو نوع است:
بطلان مطلق و بطلان نسبي و بطلان مطلق به معناي بطلان در حقوق ايران نزديك مي شود ولي بطلان در حقوق ايران اعم از بطلان مطلق و بوجود نيامدن عقد درحقوق فرانسه است زيرا در حقوق فرانسه مواردي هست مانند فقدان كامل اراده يا فقدان موضوع كه از ريشه مانع پيدايش عقد مي شود در موارد ديگر چون غير مشروع بودن موضوع يا جهت عقد يا ناهماهنگي آن بانظم عمومي يا اخلاق حسنه , تاثير اين عوامل منفي از آن اندازه شديد بشمار جلوگيري كه از پيدايش عقد كه شرايط اساسي وجود آن در اصل جمع آمده است, جلوگيري كند ولي چنان لطمه اي به ساختمان عقد مي زند كه سبب بطلان مطلق آن مي شود و هركس بدون آنكه بتوانند به تنفيذ بعدي آن پردازد , مي تواند در هر زماني اعلام بطلان آنرا بخواهد بطلان نسبي درحقوق فرانسه به مفهوم فسخ در حقوق ايران نزديك مي شود ولي باز فسخ مفهوم وسيعتري عاملي مانند عيب هاي گوناگون رضا از همان زمان بستن عقد وجود داشته باشد و در اين صورت تنها آن يك از متعاقدين كه زيان مي برد يا عقد را تنفيذ كند يا ابطال آنرا بخواهد ولي اگر پس از انعقاد عقد امري به قدرت الزامي آن لطمه وارد آورد مثلا قانوني موخر بر عقد معامله موضوع آنرا موضوع سازد بهم زدن عقد در حقوق فرانسه اصطلاحاً انحلال عقد خوانده مي شود اين گفتار را چون از مرز تحقيقي اين مقاله بيرون است , بهمين كوتاهي باز مي گذاريم پس اينكه بدانيم كه در حقوق فرانسه هنگامي كه اصطلاح بطلان بطور مطلق بكار مي رود هم بطلان مطلق را در بر مي گيرد و هم بطلان نسبي را و نيز اضافه مي كنيم كه هنگامي كه در اين مقاله از فسخ عقد بعلت تدليس در زمينه حقوق فرانسه سخن رفته است و خواهد رفت منظور در اصطلاح دقيقتر (بطلان نسبي عقد مفهوم فرانسون آن بوده است و خواهد بود.
گفتيم اصطلاح بطلان مذكور در ماده 1116 قانون مدني فرانسه را به معناي بطلان نسبي مي گيرند اين از ماده 1117 همان قانون بخوبي بر مي آيد پس مدلس مي تواند در صورتيكه تدليس اصلي باشد در مدت مرور زمان قانوني عقد را فسخ يا تنفيذ كند اضافه بر آن اگر فسخ عقد يا تنفيذ آن به تنهايي كافي براي جبران زيان مدلس نباشد مدلس مي تواند عقد را فسخ كند و جبران خسارت وارده را بخواهد يا آنرا نگاه دارد و خسارت و عدم النفع بگيرد. اين ضمانت اجراي دو گانه از طرفي تدليس را چون عيب رضاي مدلس و از طرف ديگر چون خطاي مدلس نشان مي دهد امكان فسخ عقد ناشي از اين است كه رضاي مدلس معيوب بوده است و خسارت گرفتن ناشي از خطاي مدلس است.
بنابراين اگر تدليس فرعي باشد چون علت انعقاد عقد نشده است مدلس نمي تواند از ضمانت اجرايي كه مربوط به عيب رضا است استفاده و از عقد را فسخ كند: بلكه فقط مي تواند خسارت بخواهد چون خسارت براي جبران خطايي است كه از مدلس سر زده است اين خسارت بسته باينكه ثمن قراردادي پرداخت شده يا نشده باشد استرداد جزئي از ثمن يا كاهش ثمن است.
اين تفاوت ضمانت اجراي تدليس اصلي و تدليس فرعي بعلت اشكالي كه در اثبات چگونگي تاثيرعمليات مدلسانه در اراده مدلس دارد بيشتر جنبه نظري مي يابد تا عملي از اين رو دادگاهها ماده 1116 ق . م . را چنين تفسير مي كنند كه مدلس اختيار دارد اگر بخواهد منافع عقد را حفظ كند و بجاي تقاضاي فسخ خسارت بخواهد.
تدليس ثالث چنانكه در پيش گفتيم جز در مواردي استثنايي لطمه اي به عقد وارد نمي آورد و مدلس نه مي تواند عقد را فسخ كند و نه از طرف ديگر عقد خسارت بگيرد تنها بنا به اصل مسئوليت مدني از مدلس كه ثالث خارج از عقد است جبران خسارت را بخواهد ريپر _ بولانژه عدم امكان فسخ عقد را سخت انتقاد مي كنند و حكم ماده 1116 قانون مدني را كه فقط در صورت تدليس هر يك از طرفين عقد بديگري اجازه فسخ مي دهد غير منطقي مي خوانند و معتقدند كه برخلاف آنچه گفته مي شود انصاف ايجاب مي كند مدلس بتواند نتايج تدليس را با فسخ عقد از بين ببرد, همچنانكه در مورد اكراه ثالث قانون به كره اجازه مي دهد عقد را فسخ كند.
در ماهيت تدليس و ارتباط آن با اشتباه چنانكه در پيش نيز گاه بگاه بيان كرديم نظريات نويسندگان حقوقي فرانسه تفاوتهايي با يكديگر دارد اما در اين نكته همداستانند كه تدليس درعين آنكه ريشه هاي كهن جزايي دارد در حقوق كنوني فرانسه جزئي از نظريه عيوب رضا است و بنابراين باعيوب ديگر رضا, بويژه اشتباه پيوند دارد از بستگي و اشتباه باين بيان كه تدليس جز با پيدايش اشتباه پديد نمي آيد اما چون اشتباهي است كه از عمليات ديگري پديد مي آيد ضمانت اجرايي سنگينتر از اشتباه صرف دارد نتايجي در خود توجه بدست مي آيد : تدليس در موارد حق فسخ ايجاد مي كند كه اگر اشتباه صرف مي بود چنين اثري نمي بخشد, باضافه اگر تدليس چنان باشد كه نتوان بنا به تدليس عقد را فسخ كرد مانند مورد تدليس ثالث مي تون باستناد اشتبه ناشي از تدليس نه خود تدليس چاره اي براي مشتبه يافت و اگر خود اين اشتباه موجد حق فسخ مي شود از آنرا عقد را فسخ كرد و دادگاه مي تواند اگر شرايط تدليس مذكوردرماده 1116 قانون مدني جمع نباشد بنا به ماده 1110 همان قانون ناظر براشتباه حكم دهد. طبيعي است كه بهرحال اثبات اشتباه دشوارتر از اثباتتدليس است.
دراثبات تدليس بايد در وهله اول به قسمت اخير ماده 1116 قانون مدني فرانسه توجه كرد كه مقررميدارد تدليس مفروض نيست و بايد اثبات شود.
به عبارت ديگر اماره اي براي فرض وجود تدليس در دست نيست و حتي تناسبي تعهدات متقابل طرفين , كه در حقوق رم تدليس نفس الامري خوانده مي شد , مثبت تدليس نيست ولي قسمت اخير ماده 1353 قانون مدني به مدعي اجازه مي دهد كه از همه وسايل حتي از امارات براي اثبات تدليس استفاده كند. چنانكه ريپر _ بولانژه توضيح مي دهند اين دو حكم تعارضي با يكديگر ندارند بموجب ماده 1116 هيچ امري را نمي توان في نفسه اماره تدليس شمرد و بموجب ماده 1353 هرگونه دليلي را مي توان براي اثبات تدليس بكار گرفت اگر چه اماره اي بيش نمي باشد نتيجه اين است كه باراثبات تدليس بر دوش مدعي آن است اگر چه راه اثبات را قانون آسانتر از موارد ديگر كرده است رسيدگي به عمليات و وقايع پديده آورنده تدليس كاملا موضوعي و در صلاحيت دادرسي است كه بايد ازحيث اثر بخشي آن وضع عيني خاص مدلس نه وضع هر شخص متعارف و انتزاعي را در نظر گيرد . حكم دادرسي تالي تنها از حيث اجماع قيود و شرايط قانوني تدليس كه به عمليات و وقايع خارجي وضع مدلسانه مي دهند قابل رسيدگي فرجامي و تحت نظارت فائقه ديوان عالي كشور است.
ضمانت اجراي مدني تدليس چنانكه كاربونيه ميگويد بعلل مختلف چون سنگيني هزينه دادرسي بي اطلاعي يا حتي كمروئي مصرف كنندگان كالاهاي بازار امروز , بازده اجتماعي چنداني براي پيش گيري يا سركوبي تدليس ندارد و از اين رو ضمانت اجراي عمومي و شديدتري بصورت مقررات برچسب گذاري و قيمت نويسي روي كالاها يا مجازات هاي جزايي چه در عرضه كالا به معامله مردم و چه در معاملات خصوصي , وجود دارد كه متضمن مصالح اجتماعي و مكمل جنبه فردي ضمانت اجراي مدني تدليس است.
حقوق انگليس نيز بستگي تدليس و اشتباه آشنا است اگر چه بدلايلي مفصل و پيچيده كه بيرون از بحث اين مقاله است ماهيت اشتباه در حقوق انگليس خود مايه گفتگوها و برخوردهاي نظري بسيار است كافي است اشاره كنيم كه اشتباه در كامن لا سبب بطلان مطلق عقد مي شود و بهمين جهت جز در موارد كه اشتباه عناصر اصلي و اساسي عقد را از بين ببرد در حيطه كامن لا و بدون تاثير است حال در مواردي نادري كه تدليس داراي چنان ماهيتي باشد كه موجب اشتباه اساسي گردد كامن لاو … عقد را باطل مي نگارد) و بهمين جهت در اين صورت استثنايي عقد باطل نيست پس بايد ديد تدليس , مستقل از اشتباه , چه درماني در حقوق انگليس دارد.
از آنجايي كه تدليس در حيطه نظريه سو عرضه مي آيد و سو عرضه ممكن است مدلسانه يا معصومانه باشد ابتدا بايد ديد سو عرضه بهر دو صورتش چه نتايجي بيار مي آورد و آگاه آثار را كه خاص سو عرضه مدلسانه است بيان كرد ولي پيش از آن بايد توجه داشت كه بر هم زن عقد در حقوق انگليس بر دو نوع و هر نوع تابع احكام خاصي است : يكي در قلمرو قواعد كامن لاو است و احتياجي به اقدام قضايي ندارد و بر هم زننده عقد راساً حق استفاده از اين حق را دارد و ديگري در حيطه اكوئيتي است و با مراجعه به دادگاه و حكم قاضي انجام مي گيرد در صورت اول اصطلاحاً عقد را قابل ابطال مي خوانند و در صورت دوم از فسخ عقد سخن مي گويند پس آنچه در حقوق ايران اصطلاحاً فسخ خوانده مي شود به مفهوم قابليت ابطال حقوق انگليسي نزديكتر است ولي در معناي اعم شامل هر دو نوع بر همزدن عقد در انگليس مي شود ولي در اين مقاله براي روشن بودن مفاهيم خاص انگليس از اين پس (قابل ابطال) و (فسخ) را بمعاني مذكور در پيش بكار مي بريم.
سو عرضه خواه مدلسانه باشد يا معصومانه به طرف مقابل حق مي دهد كه فسخ عقد را از دادگاه بخواهد منظور از اين فسخ بازگرداندن عين وضع پيش از عقد است بنابراين خواهان فسخ بايد آنچه را بنا به عقد دريافت داشته است بطرف ديگر بازپس دهد و مي تواند مخارجي را كه در اثر عقد بوجود آمده و متحمل شده است دريافت كند ولي در سو عرضه معصومانه نمي تواند خسارت بگيرد حال اگر باز گرداندن طرفين بوضع پيش از عقد ميسر نباشد يا خواهان فسخ پس از آگاهي بر سو عرضه عقد يا ضمناً تنفيذ كرده باشد يا چنان تاخيري در ابطال عقد يا تقاضاي فسخ كند كه در حكم تنفيذ ضمني بشمار آيد يا تجويز فسخ غير منصفانه گردد يا شخص ثالثي با حسن نيت و در برابر پرداخت عوض بر مال موضوع عقد كه در اصل از آن متقاضي و بنا به عقد عرضه كننده منتقل شد حقي پيدا كند ابطال عقد جائز نيست و دادگاه نيز حكم به فسخ نمي دهد.
در سوعرضه مدلسانه مدلس گذشته از راههاي كه تاكنون بر شمرده شد مي تواند عقد را صريحاً يا ضمناً بدون مراجعه بدادگاه ابطال كند و ابطال بلافاصله موثر است همچنين مي تواند فسخ عقد و خسارت را با هم بخواهد باعقدي را نگاه دارد و تنها خسارت بخواهد آنچه در اينجا بايد افزود طريقه خواستن خسارت است بنا به قواعد كامن لاو سو عرضه اگر بصورت شرط ضمن در نيايد ايجاد حقي براي گرفتن خسارت نمي كند و اگر در آيد ديگر واقعاً سو عرضه بمعناي اصطلاحي آن كه در پيش شرح آن گذشت نيست بلكه شرط ضمن عقدي است كه تحقق نيافتن يا اجرا نشدنش تخلف ازعقد است حال اگر (سو ضمن عقدي است كه تحقق نيافتن يا اجرا نشدنش تخلف از عقد است حال اگر سو عرضه بمفهوم اصطلاحي آن پديد آيد يعني شرط ضمن عقد نباشد تنها در صورتيكه مدلسانه باشد مدلس مي تواند نه از راه عقد بلكه از راه اقامه دعواي شبه جرمي فريب تقاضاي خسارت كند بگفته ديگر در چنين موردي عمل واحد مدلس هم ضمانت اجراي عقدي دارد و هم ضمانت اجراي شبه جرمي كه خسارت باشد جالب آنكه اگر در فسخ عقد خواه در سو عرضه مدلسانه و خواه معصومانه فسخ كننده كه موضوع عقد را باز ميگرداند مي تواند براي باز پس گرفتن قسمتي كه بنا به عقد به مدلس داده بود دعوايي اقامه كند كه به مفاهيم فرانسه نزديك مي شود.
طبيعي است كه بار اثبات بعهده مدعي آن است ولي در تدليس حكمي چنانكه در بحث آن گفتيم وجود تدليس قانوناً فرض مي شود و طرف با نفوذ بايد خلاف آنرا ثابت كند و نيز نشان دهد كه معامله به غبطه طرف نفوذ پذير بوده است.
نتيجه آنكه نوع ضمانت اجرا چگونگي اقامه دعوا همراهي اكوئيتي با كامن لاو و نيز باز بودن راه استفاده از مسئوليت مدني براي جبران كمبودهاي ديرينه پاي كامن لاو و در زمينه قرارداد گرچه مدلس را در وضعي بس بهتر از كسي مي نهد كه تنها به دادخواهي در برابر سو عرضه معصومانه راهي آستان دادگاهست ولي مفاهيم و روشهاي حقوقي ايندو نظام در پايه از يكديگر جدا است.
در مقايسه با حقوق فرانسه پراكندگي قواعد ضمانت اجرا همانند قواعد اصلي مربوط به تدليس مي رساند كه در حقوق انگليس نميتوان تدليس را بر بنياد رضايي استوار دانست و آنرا عيب رضا شمرد گرچه از پايه هاي نظري و ريزه كاريها كه بگذريم قواعد بهم پيچيده و ظريف بافته اين نظام حقوقي در عمل اما براهها و روشهايي دگرگونه كما بيش مدلس را بهمان اندازه در برابر گزندگي نيش بيشماران چهره تدليس ياري مي دهد كه نظام حقوقي فرانسه وبراي كمك مي كنند.
در فقه اسلامي :
براي تدليس اثر حقوقي هر مورديكه باين مفهوم مربوط ميشود ضمن احكام همان مورد بيان ميشود و اين خود مي رساند كه تدليس بنظر فقها نظريه اي كلي و يگانه با مصاديق مختلف نيست اگر چه بتوان مباني انصافي و مذهبي مشتركي بصورت اصول كلي مانند لاضرر و نفي غرر , ميان آنان يافت پس بايد ابتدا ضمانت اجراي هر مورد را جدا بيان كرد تا سپس بتوان به نتيجه گيري پرداخت.
تصريه بنا به اجتماع فقها حرام است محقق حلي تصريه را بعنوان اولين مسئله ذيل مبحث اقسام عيوب از كتاب التجاره بيع ذكر مي كنند و مي گويد كه تصريه تدليس وموجب خيار است و مشتري مي تواند عقد را فسخ كند ولي در اين صورت بايد مثل يا قيمت شير دوشيد شده را نيز باز پس دهد نكته اخير از نظر مقايسه با لزوم اعاده وضع پيش از عقد در حقوق انگليس بعلت فسخ عقد جالب توجه است در هر دو نظام حقوقي فسخ امكان دارد ولي درهر دو بايد آنچه از طرف ديگر دريافت شده است باز پس داده شود شهيد اول در كتاب متاجر از خيار تدليس چون مفهومي كلي سخن مي گويد ولي ذيل آن فقط تدليس ماشطه تدليس را ذكر مي كند و شهيد ثاني در ابتداي شرح خود خيار تدليس را به تيره ومبهم شدن امر بر مدلس آنچنانكه غير واقعي را وقع بپندارد تعريف مي كند و جالب آنكه بيع بايع و مشتري از اين حيث فرقي نمي گذارد , ولي از طرف ديگر شهيدين اشتراط صفتي كه موجود نباشد از مصاديق تدليس مي شمارند درباره اثبات تدليس ناشي از تصريه, بايد حيوان را سه روز اختيار كرد اگر در آن مدت شيرش هر روز يكنواخت و بيك ميزان بود روشن مي شود تصريه اي در كار نبوده است و گرنه تفاوت شيردهي روزانه نشان تصريه است پس از اثبات تصريه حق فسخ ثابت مي شودولي بايد فوراً بكار گرفته شود و گرنه از بين ميرود ولي اگر ثبوت تصريه باختيار در ايام ثلاثه نباشد و به اقرار يا بنيه اي ديگر صورت گيرد آنگاه مدت استفاده از خيار سه روز از آن تاريخ است. اصل خيار را طباطبايي و شيخ حسن مبتني بر نفي ضرر مي داند ولي اگر تنها لاضرر بر مبناي حكم باشد بايد بتوان ارش هم گرفت حال آنكه ارش را فقها مختص عيب ميدانند از اينجا عيب شمردن يا نشمردن تصريه اهميت مي يابد گرچه علامه در قواعد تصريه را عيب مي شمارد ولي طباطبايي تصريح مي كند كه تصريه عيب نيست محقق نيز كه تصريه را از اقسام عيوب ذكر مي كند ذيل تصريه از ارش سخني نمي گويد اگر چه در بحث پيش از آن درباره خودعيب به تفصيل به ارش مي پردازد در شرح گفتار محقق شهيد ثاني هم بحث از ارش نمي پردازد ظاهراين است كه تصريه موجب ارش نمي شود : يعني خريدار نمي تواند حيوان را نگاه دارد و تفاوت قيمت ناشي از تصريه بين آنچه خود پرداخته است و آنچه بهاي حيوان است را از فروشنده بگيرد
تدليس ماشطه حرام است و اگر در بيع باشد موجد حق فسخ است ولي ارش به آن تعلق نمي گيرد. جالب آن است كه در مورد ازدواج ظاهراً به حرمت مذهبي است و در عبادات خيار راه ندارد معهذا در مبحث ازدواج فصلي به تدليس اختصاص داده مي شود كه در اثر آن ازدواج قابل فسخ مي گردد منتهي بايد در اينجا به نكته ظريفي توجه كرد كه تدليس در اين زمينه بمعناي شرطي ضمني عقد است نه تدليسي كه به مفهوم حقوق فرانسه يا انگليس يا حتي ايران متمايز از شرط باشد در اينگونه تدليس شرط فسخ كننده عقد مي تواند مهري كه در اثر دخول تعلق مي گيرد به تدليس كننده رجوع كند ظاهراً وجهي از اين حكم به تدليس ثالث حق مراجعه تدليس كننده به ثالث بر مي گردد ولي باز با توجه به اينكه اصل اين تدليس مبتني بر شرط است اين مورد در واقع با مراجعه به مدلس ثالث متفاوت است.
در بيوع الامانات چنانكه در پيش گفتيم فقها بر مرابحه تكيه مي كنند (اگر كسي مالي را بمرابحه بفروشد و سپس روشن گردد كه راس المال فروشنده كمتر بود از آن كه در معامله به خريدار بيان كرد خريدار خيار دارد كه عقد را رد كند يا آنرا با ثمن كه خود پرداخته است نگاه دارد و گفته ميشود كه مي تواند عقد را با اسقاط زياده تفاوتي كه بين راس المال پرداخت شد و واقعي و راس المال بيان شده و دروغ نگاه دارد بگفته ديگر خريدار مي تواند عقد را فسخ كند يعني از اين ضمانت اجراي دنيوي بهرحال بهره مند است ولي اگر نخواهد از فسخ استفاده كند دو قول است : يكي آنكه نمي تواند تفاوتي دراثردروغ فروشنده بگيرد كه در اين صورت با توجه به اينكه خريدار فسخ را بنفع خود نمي داند ضمانت اجراي پرهيز از دروغ عملا فقط جنبه مذهبي مي يابد و ديگر آنكه مي تواند تفاوت قيمت را بگيرد كه در اين صورت ضمانت اجراي دروغ هم مذهبي و هم معاملي است جالب اين است كه گرچه گفته مي شود در چنين عقد عقد مبتني بر غرور ناشي از كذب است حق بازپس گرفتن زياده با نگاهداري عقد ضعيف شمرده مي شود.
در حكم تكليفي نجش دو قول است ظاهراً نجش حرام است ولي بعضي بخصوص اگر نجش مبتني بر تباني نباشد , آنرا فقط مكروه مي دانند از حيث حكم وضعي نجش لطمه اي بعقد نمي زند مگر آنكه موحب غبن فاحش شود نيز گفته مي شود كه خيار جز در صورت تباني پديد نمي آيد همچنين تلقي الركبان جز با غبن فاحش سبب خيار نمي شود. در مدت استفاده از خيار خواه براي نجش و خواه در تلقي الركبان بقولي خيار جز با اسقاط آن ساقط نميشود.
غش, اگر پنهان نباشد فقط موجب كراهت است و اگر پنهان باشد چنانكه قبلا گفتيم بنظر بعضي مطلقاً و بنظر بعض ديگر در صورتيكه از روي قصد صوت گرفته باشد حرام است. در وصفي عقد نيز بين فقها اختلاف است بعضي آنرا صحيح مي دانند و حكم عيب را براي جاري مي سازند و بعضي احتمال بطلان مي دهند . عدم تزيين كالا همانند بازار گرميهاي مورد توجه حقوق فرانسه و انگليس است, مستحب بشمار مي آيد و انجام آن ضمانت اجراي وضعي ندارد. اين حكم تكليفي نظير سرزنش اخلاقي متمايز از ضمانت اجراي در نظام انگليس و فرانسه است
در نتيجه گذشته از آنكه نظريه كلي تدليس در حقوق اسلامي وجود ندارد , در آنجايي كه فقها تحت عنوان خيار تدليس بحثي ظاهرا جامع ب آن تخصيص ميدهند آن جامعيت حقوق فرانسه را ندارد تدليس در فقه اسلامي گاه تنها حكم تكليفي دارد و اثر معاملي نمي بخشد و آنگاه كه چنين اثري دارد , يا به شرط يا به عيب يا به غبن بر ميگردد و كم است صورتهاي از تدليس كه چون حقوق فرانسه يا انگليس جدا از شرط و عيب و غبن مورد توجه باشد اما در عمل باز اين نظام , از راههاي ديگر به مدلسس كمك مي كند و بخصوص قدرت اجتماعي ضمانت اجراي مذهبي را در ميان مومنان نيايد دست كم گرفت.
حقوق ايران _ پس آنچه درباره فقه اسلامي وحقوق فرانسه گفتيم چهره اي روشن تر مي نماياند: گرچه تدليس در زمره خيارات ذكر شده است و بنابراين بموجب ماده 439 (اگر بايع تدليس نموده باشد مشتري حق فسخ بيع را خواهد داشت و همچنين است بايع نسبت به ثمن شخصي در صورت تدليس مشتري ) اما آيا تدليس واقعاً همان مفهوم فقهي را در حقوق ايران دارد؟ با توجه به ماده 438 در تعريف نسبه كلي تدليس بر مي آيد كه قانونگزار ايران در بنياد مفهوم فرانسوي را براي بيان نظريه اي كلي پذيرفته ولي در ضمانت اجرا از فقه اسلامي تبعيت كرده است از اينجا نتيجه اي مهم حاصل مي شود. گرچه موجب ماده 440 (خيار تدليس بعد از علم به آن فوري است ) ولي چون تدليس اكنون در حقوق ايران مفهوم رضايي يافته است , اگر كسي پس از آگاهي از تدليس از حق خود فوراً استفاده نكند با توجه به بستگي تدليس و اشتباه درنظام حقوقي رضايي مانند فرانسه حق ايراد اشتباه بجاي خود باقي مي ماند اگر اين را نپذيريم به دوره اي از تاريخ حقوق همانگونه كه در آغاز گسترش حقوق رم يا انگليس بود بر مي گرديم كه حق تابع قالبهاي دادرسي بود نه آنكه بنا به پذيرش همگان بعدي براي ياري و پيروزي حق باشد. حتي در نظامي مانند حقوق انگليس كه بر بنياد رضايي استوار نيست باز رابطه طبيعي تدليس و اشتباه از نظر دور نمانده است.
بررسي تطبيقي اين مقاله دست كم دو نكته را روشن مي سازد : يكي آنكه مفاهيم حقوق منطق گريز ناپذيري ندارد و هر نظام حقوقي گرچه جدا از هم و با روشهاي ويژه خود براي پيش گيري يا سركوبي تدليس چون پليده اي اجتماعي مي كوشد ديگر آنكه اين مفاهيم حقوقي هميشه در دگرگوني است : هر يك از اين نظامها را كه بنگريم مي بينيم كه در راههاي پر پيچ و خم از نشيب رو بفراز آمده و از نظامهاي ديگر مايه و رنگ گرفته است حقوق خود ما در ايران نموداري از اين است كه چگونه چون چشمه اي از دو منبع سيراب و هريك از اين منابع نيز خود چگونه بوجود آمده است : حقوق پديده اي اجتماعي است و هر پديده اجتماعي در دگرگوني است حقوق خصوصي نيز كه شديد باروترين ميوه تلاش ذهن حقوقدانان در ميان رشته هاي حقوقي باشد, هميشه در تحول است.
منبع:www.lawnet.ir
