قصاص حق انحلالى يا مجموعى؟(4)
نویسنده : سيد محمود هاشمى
تعميم مورد صحيحه ابى ولاد و اشكال بر آن
1- نزد مشهور در قتل عمد، حق متعلق به قصاص است نه به امر جامعى ميان قصاص و ديه، بنابراين، ولى مخير بين اين دو نيست، فقط در طول رضايت جانى به ديه، قصاص تبديل به ديه مى شود. با اين حال، چگونه مى توان حكم كرد كه خواهان ديه ابتدائا حق مطالبه ديه را دارد. چنانكه از ظاهر صحيحه برمى آيد و غالبا نيز چنين است كه كسى كه خواهان قصاص است، قاتل را مى كشد و سهم ديه كسى را كه خواهان ديه است به او مى پردازد، چرا كه هر گاه جانى بداند كه او به هر حال به خاطر حق بعضى از اوليا كشته خواهد شد، عادتا راضى به پرداخت چيزى به ساير ورثه نخواهد شد. بلكه حتى بر مبناى تخيير ميان قصاص و ديه نيز، وجهى ندارد كه كسانى از اوليا كه حق قصاص دارند ضامن سهم ديگر اوليا باشند.
2- صحيحه در مورد هر كس كه حق قصاص دارد ولى مطالبه ديه مى كند، نيامده است، بلكه فقط در مورد مطالبه ديه از سوى مادر آمده است و بنابر قبول روايتى كه مى گويد زنان حق عفو و قصاص ندارند، مادر حق قصاص نخواهد داشت. بنابراين او چگونه مى تواند حق مطالبه ديه را داشته باشد؟ سپس چگونه ممكن است حكم موارد ديگر غير از مورد روايت را به نحو عام از اين روايت استفاده كرد؟ در مبانى تكمله المنهاج براى تعميم صحيحه به يكى از دو تقريب ذيل استدلال شده است. تقريب نخست: در صحيحه تصريح شده است كه بايد حق ديه عفو كننده به ورثه جانى پرداخته شود و مدلول اين سخن آن است كه حق، حق عفو كننده است منتهى در فرض عفو به ورثه جانى داده مى شود ولى در صورتى كه خود وى آن را مطالبه كند ناچار بايد آن را به خود وى داد. تقريب دوم: ضمان سهم مادر با آنكه معلوم نيست حق قصاص داشته باشد، به اولويت قطعى دلالت دارد برضمان سهم كسى كه حق قصاص دارد، بنابراين هر گاه او حق خود را مطالبه كند حتما بايد آن را به او داد. يك نكته باقى مىماند و آن اينكه نمى توان از مورد صحيحه- كه مادر است- تعدى كرد و حكم آن را به همه زنان تعميم داد، بلكه بايد به مورد صحيحه اكتفا كرد، بنابراين اگر مقتول، برادر و خواهرى داشته باشد، چنانچه برادر قصاص كند، خواهر حق مطالبه ديه از قاتل ندارد. چرا كه ثابت شده كه زنان حق قصاص و عفو ندارند و در فرض عدم قصاص و تراضى به ديه، حق ديه خواهند داشت.
اشكال تقريب نخست: اين تقريب بى وجه است، زيرا شايد در فرضى كه جانى حاضر به قبول ديه و پرداخت سهم عفو كننده نباشد- كه اغلب نيز چنين است و چون قاتل مى داند به هر حال بعضى از اوليا خواهان قصاص او هستند، حاضر نخواهد شد به كسى ديه نيز بپردازد.- عفو كننده فقط حق قصاص يا عفو مجانى داشته باشد، بلكه بر مبناى مشهور، حتما چنين است. اما اينكه قصاص كننده بايد سهم ديه عفو كننده را به ورثه جانى بپردازد، به هيچ وجه دلالت بر آن ندارد كه عفو كننده مستحق اين سهم بوده است، بلكه وجه آن اين است كه خود قصاص شونده (جانى) به دنبال عفو مجانى يكى از اوليا، مالك همان مقدار از ديه خواهد شد. البته چون حق قصاص ديگر اوليا از لحاظ ماليت و مقدار ديه، بيش از اين حقى است كه جانى مالك آن شده، آنان مى توانند او را به قصاص بكشند چنانكه در قصاص مرد به عوض زن واجب است نصف ديه مرد را به ورثه او بپردازند. حاصل آنكه هيچ تلازمى ميان اين دو امر نيست و استفاده اين نكته خصوصا بر مبناى مشهور بى وجه است. بر مبناى مشهور، حق را معينا متعلق به قصاص مى دانند و آنچه در قبال قصاص و به عوض آن پرداخت مى شود، ولى مستحق آن نيست مگر در طول توافق با جانى. از اين روست كه ممكن است ولى و جانى بر مبلغى بيش از ديه با هم توافق كنند در حالى كه معلوم است كه نه خواهان ديه و نه ورثه جانى اگر مجانا مورد عفو قرار گيرد، استحقاق بيش از ديه را ندارند. اشكال تقريب دوم: اگر اين روايت در مورد خود، خلاف قاعده باشد- مادر مطالبه ديه مى كند با آنكه استحقاق آن را ندارد-، پس دلالت بر حكم تعبدى محض خواهد داشت، با اين وصف، چگونه مى توان منطين روايت را احراز و با الويت قطعى به ساير موارد تعميم داد؟ بلكه همان گونه كه نمى توان مورد روايت را- كه مادر است- به ساير زنان كه حق قصاص ندارند مانند خواهر تعميم داد، نمى توان آن را به كسانى كه حق قصاص دارند نيز تعميم داد، زيرا شايد اين حكم تعبدى بوده و از روى احترام يا خصوصيت ديگرى اختصاص به مادر داشته باشد. اگر بنا باشد از مورد روايت تعدى كنيم لازم است آن را به همه كسانى كه سهمى در ديه دارند به طور يكسان تعميم داد، چه حق قصاص داشته و چه نداشته باشند. واللّه العالم. با نتايج ذيل بحث مساله اول را به پايان مى بريم:
1- مقتضاى جمع ميان روايات متعارض در اينجا حكم به تخصيص اطلاق روايات سقوط است به صحيحه ابى ولاد كه مورد آن، طلب قصاص از سوى پسر و عفو پدر يا مادر مقتول است. بنابراين، يا بايد حكم به عدم سقوط قصاص در اين مورد خاص كرد، يا حداكثر اين حكم را به هر موردى كه قصاص كننده از عفو كننده به مقتول نزديكتر باشد، تعميم داد. اما ارتكاز اين نكته كه از نظر فقهى احتمال فرق ميان مورد صحيحه و ساير موارد وجود ندارد و اينكه حق قصاص يا براى مجموع ورثه جعل شده يا براى هر يك از آنان مستقلا و احتمال سومى وجود ندارد، مانع از انجام اين گونه جمعها است و تعارض همچنان باقى است. افزون بر اين، مى توان گفت: مراد از (ولى) در باب قصاص، هر وارثى نيست، بلكه آن وارثى است كه شرعا متولى امور ميت است كه در درجه اول، پسر و سپس پدر و جد و سپس ساير طبقات ارث است. بر اين اساس، با وجود پسر، ساير ورثه، ولى نيستند اگر چه سهمى از ديه مى برند، اين نكته را از ارتكاز عرفى و متشرعى و نيز از مجموع تعبيرهايى كه در روايات باب قصاص هست از قبيل (ان النساء ليس لهن عفو ولاقود)، يا (اذا مات من له القصاص قام ولده مقامه) با اينكه عادتا، وارث منحصر در ولد نيست، مى توان استفاده كرد. بنابراين، صحيحه ابى ولاد، اصلا معارض با روايات سقوط قصاص با عفو بعضى از اوليا، نيست، زيرا عفو كننده كه در مورد صحيحه، پدر و مادر مقتول هستند، با وجود پسر مقتول، ولى به شمار نمى آيند، اگرچه به همراه پسر وارث ديه مى باشند. بر اين پايه، مفاد صحيحه مطلب ديگرى است و آن اينكه هرگاه ولى بخواهد قصاص كند بايد سهم ديه ساير ورثه براى خود ايشان و يا اگر مجانى عفو كرده اند براى قصاص شونده ضمانت كند. گويا مقصود روايت اين است كه بر فرض ثبوت ديه و گرفتن آن، سهم ارث ساير ورثه از ديه بايد مراعات شود و وليى كه خواهان قصاص است ضامن سهم آنان است، و اين مطلب ربط ى به عفو بعضى از اوليا- چنانكه مثلا مقتول ى ى ى ى فرزندانى داشته و بعضى از آنان عفو كرده باشند- ندارد.
2- بر فرض تعارض و عدم امكان جمع عرفى، صحيحه ابى ولاد به دليل موافقت با اطلاق آيه (فقد جعلنا لوليه سلطانا...) ترجيح داده مى شود و در جاى خود ثابت شد كه ترجيح به جهت موافقت با كتاب، مقدم بر ترجيح به جهت مخالفت با عامه است، بر اين اساس قول مشهور (عدم سقوط حق قصاص) اثبات مى شود. اما بايد دانست مبناى اين علاج آن است كه دلالت آيه كريمه را بر استقلال هر يك از اوليا نسبت به حق قصاص تمام بدانيم و پيش از اين گفتيم كه اين دلالت تمام نيست و اشكال آن را بيان كرديم. علاوه بر اين، - چنانكه در جاى حق اثبات شده- اصل ترجيح روايتى به مجرد موافقت آن با دلالت اطلاقى كتاب- بر فرض كه دلالت آن هم تمام باشد- مورد اشكال است.
3- در صورت تعارض، روايات سقوط، مقدم بر صحيحه خواهند بود و صحيحه، به جهت آنكه موافق فتواى فقهى عامه اى است كه از نظر زمانى و مكانى با آن معاصر بوده است يعنى فتواى مالك در مدينه، حمل بر تقيه خواهد شد. در ترجيح روايتى به جهت مخالفت با عامه يا حمل روايتى بر تقيه به جهت موافقت با عامه، بايد زمان صدور روايت يا زمان نزديك به آن را ميزان قرار داد نه فتواهاى عامه را كه در زمانهاى متاخر از صدور روايت صادر شده اند.
4- با تنزل از آنچه در بند قبل گفته شد، هر يك از دو طرف تعارض، موافق بايكى از مذاهب عامه هستند، پس هيچكدام بر ديگرى ترجيح ندارند. بنابراين، هر دو ساقط مى شوند و بايد به مقتضاى اصل اولى رجوع كرد و مقتضاى اصل عبارت است از حرمت قتل مادام كه جواز آن با دليل ثابت نشده باشد. آنچه گفه شد در صورتى است كه از تعدد روايات سقوط و درستى سند آنها، اطمينان به صدور آنها حاصل نكنيم وگرنه معارضه صحيحه ابى ولاد با اين روايات، معارضه با دليل قطعى الصدور خواهد بود و خود از حجيت ساقط خواهد شد. افزون بر اين، خود ابى ولاد روايت ديگرى را از امام صادق(ع) نقل كرده كه دلالت بر سقوط حق قصاص دارد، يعنى او هر دو طرف اين تعارض را از يك امام نقل كرده است و اين امر موجب تصنيف كاشفى ت نقل و خبر او در مقام تعارض مى گردد.
مساله دوم:
اگر اولياى مقتول، جماعتى باشند، استيفاى قصاص جايز نيست مگر بعد از اجتماع ايشان بر وكالت يا اذن دادن به كسى، شيخ طوسى مى گويد: جايز است هر يك از اوليا مبادرت به قصاص كند و اين كار او متوقف بر اذن دادن ديگر اوليا نيست ولى او ضامن سهم ديه كسانى است كه اذن نداده اند.
صاحب جواهر در تعليقه اى بر قول اول مى گويد:
نزد علامه و شهيد اول و ثانى و مقداد و اردبيلى و فيض كاشانى و در غايه المرام، اين قول،راى مشهور شمرده شده است بدين معنا كه بايد همه اوليا در استيفاى حق قصاص حاضر باشند يا به كسى غير از خود وكالت و يا به يكى از ميان خودشان اذن بدهند نه اينكه هر يك از ايشان ضربتى به جانى وارد سازند، بلى در بعضى حالات، مقصور است كه همه اوليا هر كدام يك ضرب شمشير به او بزنند. اگر اوليا در انتخاب يك نفر از خودشان و اذن دادن به او براى استيفاى قصاص، منازعه كردند و همه آنان توانايى انجام اين كار را داشته باشند، ميان ايشان قرعه كشيده مى شود. اگر در ميان ايشان كسانى باشند كه به خوبى قادر به استيفاى قصاص نيستند مانند زن يا مريض يا فرد ناتوانى، باز بهتر آن است كه آنان را در قرعه شريك كنند ولو اين افراد براى استيفاى قصاص كسى را وكيل كنند. هم او در تعليقه اى بر قول دوم مى گويد:
اين قول از ابى على و سيد مرتضى و قاضى ابن براج و كيدرى و ابن حمزه و ابن زهره، نقل شده است و در مجمع الفائده به اكثر فقها نسبت داده شده است، بلكه سيد مرتضى و شيخ در خلاف و ابن زهره در غنيه و ظاهر مبسوط شيخ. ادعاى اجماع بر اين قول كرده اند، در كتاب خلاف، اين قول به اخبار فرقه نيز نسبت داده شده است. اين قول حجت است و از چند جهت تاييد مى شود: اولا، در باب قصاص، بنابر تغليب و ترجيح قصاص است و لذا هرگاه همه اوليا عفو كنند مگر يك نفر، همان يك نفر حق قصاص دارد با اينكه قاتل «با عفو ساير اوليا» بخشى از جان خود را احراز كرده است. ثانيا، هرگاه در صورت عفو بعضى از اوليا كه قاتل، مالك بخشى از جان خود مى شود، اجراى قصاص جايز باشد، در صورت سكوت اوليا يا به دست نياوردن نظر آنان، اجراى قصاص به طريق اولى جايز خواهد بود. ثالثا، ثبوت سلطه براى ولى مقتول، اقتضا مى كند كه هر يك از اوليا به تنهايى بر قصاص تسلط داشته باشد، مقتضاى اضافه شدن لفظ ولى به ضمير مقتول (لوليه) همين است وگرنه سلطه ولى بر قصاص تمام نيست. رابعا، نظر اولياى غايب از سه حال بيرون نيست: يا قتل است يا ديه و يا عفو، اگر قتل باشد كه مفروض آن است كه حاصل شده است، و اگر ديه باشد كه آن نيز از جانب قصاص كننده پرداخت مى شود و اگر عفو باشد نيز به جاى خود واقع شده است زيرا غرض از عفو، ثواب اخروى است و اين ثواب براى عفو كننده محفوظ است. خامسا، اين قول، مخالف اجماع عامه يا اكثريت ايشان است. سادسصا، اشتراك در اين حق همانند اشتراك در اموال نيست كه تصرف در آن بدون اذن شريك جايز نباشد: بلكه مراد از اشتراك در اين حق آن است كه هر يك از اوليا مى توانند آن را استيفا كنند نه اينكه اين حق ميان ايشان قسمت شده و هر يك سهمى از آن را دارند، و نه اينكه حق مجموعى ايشان باشد، چرا كه اولى (تجزيه حق قصاص) نامعقول و دومى (مجموعى بودن حق قصاص) با بقاى اين حق در صورت عفو بعضى از اوليا منافات دارد. ضمان ديه براى اوليايى كه عفو نكرده اند از باب اشتراك نيست بلكه خود دليل جداگانه دارد. شايد تمام آيات و رواياتى كه دلالت بر حق قصاص براى اولياى مقتول دارند پس از آنكه دانستيم هيئت مجموعى اوليا مراد نيست، ظهور در جواز استيفاى اين حق براى هر يك از اوليا به تنهايى داشته باشند و شايد از همين جهت، شيخ طوسى اين قول را به اخبار فرقه نسبت داده است. از آنچه گفته شد، اشكال دليل قول اول- كه تنها دليل آنان هم هست- معلوم مى شود، دليل مذكور اين است كه حق مشتركى كه قابل تجزيه نيست به ناچار بايد به اتفاق همه شركاء استيفا شود. اما دانستيم كه مقتضاى قول دوم اين است كه هر يك از اوليا به تنهايى مى تواند حق قصاص را همانند حق خيار يا حق شفعه اى كه به ارث رسيده باشند، استيفا كند، اجتماع اوليا در استيفاى اين حق كه در صورت غياب يا قصور شريك چه بسا موجب ضرر گردد، اعتبارى ندارد. از اين رو به نقل از ظاهر عبارت مبسوط گفته شده كه در استيفاى حق قصاص عدم اعتبار اذن نيز اجماعى است، اجماع مورد ادعاى غنيه نيز در همين مورد است، بلكه در كتاب خلاف ادعاى اجماع شيعه و اخبار ايشان بر اين نكته شده است. از همه شگفت تر، ادعاى تعارض اين قول با شهرتى است كه فخر المحققين در غايه المرام نقل كرده است و اگر مراد از آن، شهرت ميان متاخرين نباشد قطعا خطا است مضافا كه معارض است با ادعاى شهرتى كه محقق اردبيلى بر خلاف آن كرده است. بلكه معارض است با ظاهر سخنان قدما و اجماعات ايشان مبنى بر اينكه اين قول از آراى شناخته شده مذهبشان در مقابل عامه است و مفروغ عنه مى باشد، حتى ايشان راى عامه را با اين استدلال رد مى كردند كه اين قول نزد ما مجمع عليه است، بنابراين اگر هم بپذيريم كه مقتضاى قاعده شركت، سقوط قصاص در صورت غياب يا عدم اذن برخى از اوليا باشد، باز خروج از اين قاعده به واسطه بعضى از سخنان و اجماعات قدما كه نقل كرديم- چه رسد به همه آنها-، موجه است.
جاى هيچ ترديدى نيست كه بنابر قول به سقوط حق قصاص با عفو بعضى از اوليا در مساله پيشين و اينكه قصاص حق واحدى است كه همانند ارث خيار، قائم به مجموع ورثه است، هيچ وجهى براى توهم استقلال هر يك از اوليا در استيفاى حق قصاص بدون اذن ديگران، وجود ندارد، زيرا اصل حق براى هيچ يك از ورثه به تنهايى ثابت نيست بلكه براى مجموع ورثه است، بنابراين هيچ يك از ايشان به تنهايى، ولى نيست و اين واضح است. شايد از همين روى است كه راى مشهور يا متفق عليه نزد عامه، عدم استقلال هر يك از اوليا بدون اذن ديگران در استيفاى قصاص است، چون در مساله پيشين نيز راى مشهورتر نزد آنان، سقوط قصاص است. اما اگر در آن مساله تعبدا قائل به سقوط قصاص شديم نه از آن جهت كه حق قصاص قائم به مجموع ورثه است، يا قول مشهور را مبنى بر عدم سقوط قصاص- كه نزد فقهاى ما به استثناى برخى از متاخران متفق عليه است-، پذيرفتيم در اين صورت جا دارد كه از كيفيت استيفا و اينكه آيا هر يك از اوليا به تنهايى و بدون حضور و اذن ساير اوليا مى تواند حق قصاص را استيفا كند يا نمى تواند، بحث شود. از مطالب گذشته معلوم شد كه در اين مساله برخلاف مساله نخست، هر دو قول نزد فقهاى ما مشهور است و هر كدام را گروهى از فقهاى بزرگ برگزيده اند. برخى از فقهاى متاخر مثل صاحب مفتاح الكرامه و صاحب جواهر اصرار دارند كه در اين مساله، قول دوم (استقلال ولى و استيفاى حق قصاص) قول مشهور متفق عليه نزد فقهاى پيشين است و استقلال ولى در مساله نخست به اولويت مستلزم استقلال ولى در اين مساله نيز هست. بلكه در هر دو مساله براى اثبات استقلالى بودن حق قصاص به آيه مباركه (فقد جعلنا لوليه سلطانا... )استدلال كرده اند.
تحقيق در مساله
جهت نخست اين كه در صورت شك و فقدان دليل براى اثبات استقلال هر يك از اوليا در مقام استيفا، مقتضاى قاعده اوليه چيست؟ جهت دوم بررسى ادله اى كه براى اثبات استقلال هر يك از اوليا در مقام استيفاى حق قصاص به كار گرفته شده يا ممكن است به كار گرفته شود. جهت نخست: ممكن است گفته شود مقتضاى اصل، جواز استيفا است براى هر يك اوليا و اذن خواستن از ديگران، شرط نيست، چرا كه اذن خواستن از دو جهت ممكن است لازم باشد، يا از جهت تكليفى يعنى بر هر يك از اوليا حرام است به تنهايى و بدون مشاركت ديگران مبادرت به استيفا كند و يا از جهت وضعى يعنى حق منع ديگرى از مبادرت براى هر يك از اوليا وضع شده است. با شك در ثبوت هر دو جهت، مقضاى اصل، عدم لزوم استيذان خواهد بود و مرجع آن يا اصاله البرائه است از تكليفى كه ثبوت آن مشكوك مى باشد يا استصحاب عدم حق منع است. بنابراين در اينجا بر عكس مساله پيشين، مقتضاى اصل، تغليب قصاص است. اما اين سخن تمام نيست، بلكه درست آن است كه در اين مساله نيز مقتضاى اصل، عدم جواز استقلال در استيفا و عدم جواز مبادرت هر يك از اوليا بدون اذن ديگران است، زيرا احتمال دارد حقى كه از اول براى هر يك از اوليا است قصاصى باشد كه موجب از دست رفتن حق ديگر اوليا نباشد. بر اين پايه، شك برمى گردد به مقدار حقى كه از اول براى هر يك از اوليا ثابت شده است كه آيا اين حق، مطلق و در تمام حالات بوده يا مقيد به مشاركت ديگران و ضايع نشدن حق آنان در استيفا است؟ از آنجا كه اصل اين حق بر خلاف اصل اولى است، در صورت شك در حدود و مقدار آن به ناچار بايد به مقدارى كه ثبوت آن يقينى است اكتفا كرد و مقدار زايد بر آن، با اصل لفظ ى يا عملى، منتفى است. به عبارت ديگر، حرمت قتل نفس از اول به صورت مطلق ثابت بوده است و دليل جواز قصاص قاتل، مخصص آن حرمت عام است، بنابراين هرگاه در مقدار و حدود جواز شك شود، در مقدار زايد بر جواز يقينى، مرجع، عموم عام است: مقتضاى استصحاب نيز بقاى حرمت است. اشكال: ممكن است گفته شود كه در اينجا علم داريم كه دليل حرمت ساقط است، چرا كه بى هيچ ترديدى حق قصاص مستقلا براى ولى ثابت بوده و جانى نسبت به او به هر حال مهدور الدم است چه ديگران راضى به قصاص باشند چه نباشند. شك فقط در شرايط استيفا است نه در اصل حق قصاص و بر اين اساس، نمى توان به عموم دليل حرمت تمسك كرد زيرا علم به سقوط آن داريم. شك در ثبوت حرمت ديگرى است كه از جهت حق ساير اوليا در قصاص، عارض شده باشد و اين حرمت بر فرض ثبوتش، تكليف ديگرى است غيراز آن حرمت نخستين و با اصل، نفى مى شود. پاسخ: دليل حرمت قتل نفس يا قطع عضو، دلالت بر حرمتى شرعى دارد بدون آنكه اين حرمت را مقيد به جهت خاصى مثل حق غير يا حق اللّه يا حق عام بودن، كرده باشد، اين جهات، حيثيات و ملاكهاى حكم هستند و حكم به آنها مقيد نمى شود و تخصيص نمى پذيرد. اطلاق دليل حرمت قتل نفس، حاكم است و نمى توان از تحت اين اطلاق خارج شد مگر با دليلى كه جواز قتل را اثبات كند و آن، دليل قصاص است. بنابراين هرگاه امر مخصص يا مقيدى بين اقل و اكثر دوران داشته باشد، در مورد شك، مرجع، عموم عام خواهد بود، چنانكه مقتضاى استصحاب نيز بقاى حرمت است. به سخنى ديگر، پس از آنكه پذيرفتيم كه حق قصاص، حق واحدى نيست كه براى مجموع ورثه جعل شده باشد، بلكه كسانى كه عفو نكرده اند نيز حق قصاص دارند، شك مى كنيم كه آيا حق قصاص براى مجموع كسانى كه عفو نكرده اند جعل شده و بنابراين هيچ يك از آنان نمى تواند به تنهايى و مستقلا آن را استيفا كند، يا اين حق براى هر يك از آنان مستقلا جعل شده است؟ بدون ترديد، شق دوم تقييد و تخصيص بيشترى را براى دليل حرمت قتل نفس در بردارد بنابراين، مادام كه تخصيص اثبات نشده باشد، اطلاق دليل حرمت، آن را نفى مى كند و در اين حالت مانند ساير موارد دوران مخصص بين اقل و اكثر بايد به عموم عام رجوع كرد. بر اين اساس، مقتضاى اصل لفظ ى و عملى در هر دو مساله، عدم جواز قصاص است و از اين جهت فرقى ميان دو مساله نيست. جهت دوم: بررسى ادله استقلال هر يك از اوليا در استيفاى حق قصاص:
1- گروهى از فقها از جمله صاحب جواهر و صاحب مفتاح الكرامه گفته اند كه در سخنان برخى از قدما ادعاى اجماع شده و اكثر يا همه ايشان قائل به استقلال شده اند منتهى قصاص كننده ضامن سهم ديه غايبان است. اشكال اين استدال آن است كه:
اولا: به جز در دو كتاب غنيه و خلاف، ذكرى از اجماع به ميان نيامده است و مراد از اجماع مذكور در اين كتاب، اجماع مصطلح نيست، علاوه بر اين، بيشتر كتب قدما اصلا متعرض اين مساله نشده اند. ثانيا: اين گونه اجماعها بر فرض كه ثبوت آنها را بپذيريم، احتمال مدركى بودن آنها وجود دارد، زيرا كسى مثل ابن زهره كه ادعاى اجماع كرده است، به دنبال آن، استدلال به ظاهر آيه مباركه كرده و گفته مخالف اين راى مخالف ظاهر آيه است. پس، اين مساله، اجتهادى بوده و هيچ اجماع تعبدى در مورد آن وجود ندارد، گرايش بيشتر متاخران به راى مخالف آن، شاهدى بر اين سخن است.
2- با تمسك به ظاهر(آيه ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا...) ادعا شده كه آيه ظهور در انحلالى بودن حق قصاص دارد و ثبوت سلطه براى (ولى) مقتضى سلطه انفرادى هر يك از اوليا بر قصاص است، چه در غير اين صورت سلطه او بر قصاص تمام نخواهد بود. اين استدلال در مساله نخست نيز گذشت و همانجا اشكال آن را بيان كرديم، در اينجا مى افزاييم كه بر فرض دلالت آيه بر انحلالى بودن حق قصاص و قراردادن ولايت بر قصاص براى هر يك از ورثه مستقلا، نهايت آن ثبوت اصل حق قصاص براى هر يك از ورثه به طور مستقل است، يعنى اين حق، قائم به مجموع ورثه نيست بلكه قائم به فرد فرد ورثه است، اما كيفيت استيفاى اين حق و اينكه آيا اذن خواهى از ديگران و ضايع نشدن حق قصاص آنان نيز شرط است يا نه؟ اين مطلب ديگرى بوده و بيرون از مفاد آيه است، زيرا ظاهر آيه، بيان تشريع اصل حق قصاص براى ورثه و قرار دادن آن براى هر ولى و وارثى است، اما مقام استيفا و شروط آن، با اين جهت بيان آيه، بيگانه است. از اين رو به استناد آيه نمى توان شروط ى از اين قبيل را كه استيفا بايد به اذن امام يا در زمان حضور او باشد، يا قصاص با شمشير انجام گيرد يا به گونه ديگرى، يا هر شرط ى از شروط استيفا را نفى كرد. 3- در جواهر آمده است كه در باب قصاص، بنابر (تغليب) است، از اين رو هرگاه همه اوليا به جز يك نفر از آنان، قاتل را عفو كنند، همان يك نفر مى تواند قاتل را قصاص كند با اينكه قاتل به سبب عفو بعضى از اوليا مالك بخشى از حيات خود شده بود. اشكال اين استدلال آن است كه اگر مراد از تغليب قصاص، همان مقتضاى اصل هنگام شك باشد، پيش از اين معلوم كرديم كه مقتضاى اصل، عدم جواز انفراد در استيفا است. و اگر مراد از تغليب قصاص، بيان قاعده خاصى در باب قصاص باشد همانند آنچه در باب عتق گفته مى شود كه (بنابر تغليب عتق است)، وجود چنين قاعده اى بايد با دليل خاص يا از مجموع ادله باب ولو به طريق فحوا و ملازمه اثبات شود و مادر اينجا چنين دليلى نداريم. بلكه شايد امر بر عكس باشد زيرا در باب قصاص و حدود بنابر احتياط است.
4- استقلال هر يك از اوليا در استيفاى قصاص، از طريق ملازمه با راى مشهور در مساله پيشين اثبات مى شود. هر گاه كه حق قصاص براى هر وليى مستقلا ثابت باشد و با عفو يا مطالبه ديه از سوى ديگر اوليا، ساقط نشود. بلكه در نهايت قصاص كننده ضامن سهم ديه ديگر اوليا خواهد بود، در اين مساله نيز بايد هر يك از اوليا به صورت انفرادى حق استيفا داشته باشد. زيرا به تعبير صاحب جواهر، ساير اوليا يا خواهان قصاص هستند يا ديه و يا عفو، مفروض آن است كه خواسته اول با اجراى قصاص، حاصل شده است و ديه نيز از جانب قصاص كننده پرداخت مى شود و ثواب عفو نيز به جاى خود باقى است، زيرا مقصود از عفو، دست يابى به ثواب اخروى بود كه محقق شده است. اين استدلال از دو جهت مخدوش است، اولا: احتمال مى رود كه حق قصاص براى مجموع ورثه اى كه خواهان كشتن قاتل هستند، جعل شده باشد نه براى فرد فرد آنان. ثانيا: بر فرض ثبوت حق قصاص براى فرد فردايشان، باز سخن صاحب جواهر درست نيست، زيرا حقى كه براى ولى قرار داده شده اين است كه خود او مستقيما يا غير مستقيم، جانى را قصاص كند، نه اينكه جانى را كشته ببيند ولو به سبب ديگرى مثل بلاى آسمانى يا به وسيله یک شخص ديگرى غير از ولى، كشته شده باشد. به عبارت ديگر، انتساب كشتن قاتل به خود ولى و اينكه اين كار، قصاص از جانب ولى است و آثارى كه بر اين كار مترتب است مثل تشفى، از حقوق ولى بوده كه در باب قصاص براى او قرار داده شده است و تكروى يكى از اوليا در استيفاى حق قصاص، قطعا موجب تضييع اين حق نسبت به ساير اوليا خواهد شد. بدين ترتيب روشن مى شود كه ملازمه اى ميان دو مساله ياد شده نيست. بلى در فرض نابالغ يا مجنون يا غايب بودن بعضى از اوليا به گونه اى كه استيذان از آنان ممكن نباشد يا نياز به زمان طولانى داشته باشد، اگر انتظار كشيدن را براى ولى رشيد حاضر لازم بدانيم، موجب تضييع حق او در قصاص خواهد شد. بنابراين، در چنين فرضى لزوم انتظار به حكم اطلاق آيه -اگر قائل به آن باشيم- يا به حكم حديث لاضرر، نفى مى شود. بلكه گفته شده كه عنوان (ولى ميت) بر صغير و مجنون صدق نمى كند اگرچه وارث هستند و اين خود بحث ديگرى است. نتيجه: بر هر دو مبنا در مساله پيشين، با وجود ساير اوليا و رشيد بودن آنان و امكان استيذان از ايشان، تكروى هر يك از اوليا در مقام استيفاى حق قصاص جايز نيست، زيرا همان گونه كه گفتيم دست كم اين كار خلاف مقتضاى اصل اولى است.
منبع: www.lawnet.ir
/ن
