عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر(3)
نویسنده : على اكبر كلانترى ارسنجانى
2. عرف و مصداق شناختى
از باب نمونه، پس از نقل سخنانى از علما پيرامون تعريف (اقرار) مى نويسد:
(و لعلّ الاولى من ذلك ايكاله الى العرف الكافى فى مفهومه و مصداقه، و فى الفرق بينه و بين الشهادة و الدعوى و الرواية و الترجمه.)36
شايد بهتر اين باشد كه اين كار را به عرف واگذاريم، عرفى كه در شناخت مفهوم و مصداق اقرار و نيز فرق آن با شهادت و دعوا و روايت و ترجمه، كفايت مى كند.
گستردگى استفاده صاحب جواهر از عرف در بيان مفاهيم و مصداقهاى واژه ها، از عبارت بالا نمايان است. اكنون به نمونه هاى ديگرى از اين گونه استفاده، اشاره مى كنيم:
در كتاب صيد و ذباحه، بازشناسى مصداق (كلب معلّم) را به عرف واگذارده است و مى نويسد:
(المرجع فى صدق ذلك الى العرف.)37
در جايى ديگر، (طمأنينه) را از مصداقهاى علم عرفى مى شمارد و مى نويسد:
(الطمأنينه… علم فى العرف فى مقابلة العلم عند اهل الميزان.)38
طمأنينه… علم عرفى است در برابر اصطلاح علماى منطق.
نيز پس از نقل اين سخن از محقق:
(اگر حيوانى داراى خون بسيار، در چاه بيفتد، براى پاك كردن چاه، پنجاه دلو آب كشيده مى شود.)
(و المرجع فى الكثرة الى العرف.)39
مرجع در شناخت بسيارى خون، عرف است.
وى درشناخت هيأت رخداد كار و صورت عمل نيز، به عرف تمسّك مى جويد.
از باب مثال در كتاب طهارت، درباره (دفعة) مى نويسد:
(المراد بالدفعة انّما هى العرفية لا الحكمية لتعذّرها.)40
مقصود از دفعه، دفعه عرفى است نه فلسفى؛ زيرا شناخت دفعه فلسفى، ممكن نيست.
در مسأله روبه قبله و پشت به قبله كردن هنگام قضاى حاجت، نيز يادآور مى شود:
(يحرم استقبال القبلة و استدبارها، و المرجع فيهما العرف.)41
هنگام قضاى حاجت، رو به قبله و پشت به قبله بودن، حرام است و مرجع در شناخت اين دو حالت، عرف است.
روشن شد كه صاحب جواهر، هرگونه عرفى را معتبر نمى داند، بلكه اعتبار آن را بسته به شرطهايى چند مى داند كه مى توان از لابه لاى سخنان وى، پنج شرط را به دست آورد:
1. علم يا گمان به نوپيدايى عرف مورد نظر نداشته باشيم. به اين معنى كه يا علم داشته باشيم به اين كه عرف اين زمان كه در كانون توجه فقيه است و برگشت فقيه به آن، با عرف زمان صدور آيات و روايات يكى است، يا دست كم در اين يگانگى، گمان و شك باشد؛ زيرا در صورت شك، مى توان اصل عدم نقل را جارى و براساس اين اصل، حكم به يگانگى و هماهنگى داد. ولى در صورت علم به نوپيدايى عرف كنونى، يا گمان داشتن به آن، نمى توان در معنى شناختى يا مصداق شناختى، يا به هر منظور ديگرى، به آن برگشت كرد.
صاحب جواهر، با توجه به همين شرط، در كتاب طهارت، در نادرست دانستن تمسك به عرف، مى نويسد:
(انّه معلوم الحدوث او مظنونه فلايكون حجّة.)42
به نو بودن اين عرف، علم، يا گمان داريم، از اين روى حجت نيست.
عبارت زير از وى درباره فقّاع نيز گوياى اين نكته است كه از نظر او شك و گمان در نو بودن عرف، زيانى به اعتبار آن نمى رساند. به ديگر سخن، براى تمسّك جستن به آن، علم نداشتن به نو بودن آن كافى است:
(المرجع فيه العرف والعادة التى لم يعلم حدوثهما.)43
مرجع براى شناخت فقّاع، عرف و عادتى است كه نو بودن آنها، معلوم نيست.
2. بيانى شرعى جهت شناخت موضوع مورد رجوع به عرف، در كار نباشد. يعنى در صورتى به عرف مراجعه مى شود كه خود شارع، معنى يا مصداق واژه مورد نظر را بيان نكرده باشد؛ زيرا روشن است در صورت بيان چيزى در نصوص قرآنى يا روايى، جايى براى چنگ زدن به عرف وجود ندارد.
وى، براساس همين شرط، هنگام بررسى حكم زن صاحب عادت، در بحث حيض، مى نويسد:
(… و منه يظهر انّه لا وجه لاحالة ذلك الى العرف.)44
… از اين كه عنوان صاحب عادت، در اخبار معتبر وارد شده، روشن مى شود، دليل ندارد، براى به دست آوردن معناى آن، از عرف كمك بگيريم.
همچنين در كتاب صلات، هنگام بحث درباره (قيام) مى نويسد:
(المرجع فى القيام الى العرف كما فى سائر الالفاظ التى لم يعلم فيها للشرع ارادة خاصة، ضرورة ان ليس فى النصوص هنا الاّ الامر بالقيام، و ان من لم يقم صلبه فلا صلاة له.)45
مرجع در شناخت قيام، عرف است. بسان همه واژگانى كه نمى دانيم شرع درباره آنها، اراده ويژه اى دارد؛ زيرا روشن است آنچه در نصوص اين مسأله آمده، تنها امر به قيام است و اين كه هر كس راست نايستد، نماز ندارد.
در پاره اى از بحثها، شرطِ ياد شده را با اين مضمون مى رساند كه چنگ زدن به عرف، تنها در محدوده واژگانى است كه حقيقت شرعيه نداشته باشند. از باب مثال در بحث مكان نمازگزار، مى نويسد:
(رُجع فى مصداقه الى العرف واللغة لعدم الحقيقة الشرعيه فيه قطعا.)
در شناخت مصداق مكان، به عرف و لغت رجوع مى شود، چرا كه به يقين، اين واژه، حقيقت شرعيه ندارد.
نيز درباره واژه (مكره) در اين عبارت محقق كه (طلاق مكره درست نيست) مى نويسد:
(مرجع در اين واژه، مانند هر واژه ديگرى كه عنوان حكم شرعى شد، عرف و لغت است؛ زيرا اين واژه، وضع شرعى ندارد.)47
همچنين در كتاب احياى موات، مى نويسد:
(لاخلاف بين الاصحاب فى انّ المرجع فيه الى العرف لعدم التنصيص شرعاً على كيفية خاصة له حتى تقدم عليه.)
فقهاى ما، در اين باره كه در صدق احيا، به عرف رجوع مى شود، اختلاف ندارند، زيرا شارع ويژگى آن را به روشنى بيان نكرده تا نص شرع با عرف پيش داشته شود.
در كتاب صلات، همين شرط را قاعده مند مى كند و به نقل از علامه مى نويسد:
(انّ عادة الشرع ردّ الناس فيما لم ينص عليه الى عرفهم.)49
شرع بر اين روش و عادت است كه در نبود نصّ، مردم را به عرف خودشان واگذار.
بر اساس شرط دوم، مى توان گفت، در همه امورى كه جنبه تعبّدى و توقيفى ندارند مى توان به عرف و عادت رجوع كرد؛ از اين روى، صاحب جواهر، پس از اين كه شناخت يكى از امور مربوط به اقرار را به عرف وا مى گذارد، مى نويسد:
(ضرورة دوران المسألة على ذلك، اذ لانصيب فيها للتعبد.)50
روشن است كه اين مسأله، بر مدار عرف مى چرخد؛ زيرا در آن سهمى براى تعبد نيست.
نيز پس از بحث درباره پاره اى از مقوله هاى پيوسته به اقرار و محور دانستن عرف در آنها، مى نويسد:
(ضرورة معلومية عدم التعبّد فى امثال هذه المسائل، و هو مختلف باختلاف الامكنة والازمنة.)51
زيرا معلوم است تعبّد در اين گونه مسائل، راه ندارد. اين گونه مسائل، به سبب اختلاف زمان و مكان اختلاف پيدا مى كنند.
3. بايد عنوانى كه در آن به عرف برگشت مى شود، در آيات و روايات و… آمده باشد. يعنى واژه اى كه در روشنگرى مفهوم يا مصداق آن، به عرف برگشت مى شود، به گونه اى در آيات و روايات، ذكر شده باشد.
با اين شرح ناسازگار نبودن اين شرط با شرط دوم روشن شد؛ زيرا براساس شرط دوم، بايد مفهوم مصداق واژه مورد نظر، در بيان شارع، روشن نشده باشد. براساس شرط سوم، تنها ذكر عنوان لفظ، در بيان شارع، بدون شرح آن، لازم است. صاحب جواهر، براساس همين شرط، به شمارى از فقيهان كه براى شناخت عنوان (موالات) در نماز به عرف ارجاع داده اند، اشكال مى كند و مى نويسد:
(وفيه انّه لم نعثر على نص اشتمل على اللفظ المزبور كى يرجع فى مسماه الى العرف.)52
اشكال سخن ايشان آن است كه ما بر نخورديم به هيچ آيه و روايتى كه در بردارنده واژه ياد شده باشد، تا بتوان در شناخت هم مفهوم و هم نام آن به عرف رجوع كرد. همچنين در بحث نماز ميت، پس از اين عبارت محقق:
(فلايجوز التباعد للمصلّى عن الجنازة كثيرا.)
مى نويسد: (فى جامع المقاصد وغيره انّ المرجع فى هذا التباعد الى العرف… و مقتضاه كونه منصوصا.)
انگيزه اين كه صاحب جامع المقاصد و ديگران، براى روشن شدن معناى تباعد، به عرف رجوع كرده اند، اين است كه بايد واژه ياد شده، ثابت شده و از آيات و روايات برآمده باشد.
براساس همين شرط، در كتاب وديعه، پس از نقل سخنى از محقق كه در آن كلمه (امكان) آمده است، مى گويد:
(من در آيات و روايات، به واژه امكان برنخوردم، تا بتوان درباره آن به عرف چنگ زد.)54
نكته اى كه بايد در اين جا يادآور شد، اين است كه هدف از نصوص، در شرط سوم، تنها آيات و روايات نيست، بلكه اگر عنوانِ ياد شده در همه رأى و اجماع نيز وارد شده باشد، كافى است. صاحب جواهر، هنگام بحث از باطل شدن نماز به سبب فعل كثير، اين نكته را مورد اشاره قرار مى دهد و مى نويسد:
(لايخفى عليك امكان الاكتفاء فى الرجوع فى مسمّى الكثرة الى العرف والعادة بوقوعه فى معاقد الاجماعات مثلاً من غير حاجة الى نص بالخصوص.)55
بر شما پنهان نيست كه مى توان در شناخت معناى بسيار، به عرف، بسنده كرد از باب مثال، آمدن اين واژه در انفاق و اجماع در اين زمينه به نص خاصى، نياز نداريم.
ولى در خور توجه اين كه از پاره اى سخنان وى، استفاده مى شود كه وارد شدن موضوع مورد رجوع به عرف، در اتفاق اجماع علما، كافى نيست. در بحثى از بحثهاى كتاب غصب، به مناسبتى درباره دو عنوان (مثلى و قيمى) مى نويسد:
(لم نعثر فى شىء ممّا وصلنا من الادلة عدا معقد الاجماع والفتاوى على المثلى والقيمى عنوانا كى يرجع فيهما كغيرهما الى العرف.)56
در هيچ يك از دليلهايى كه به ما رسيده، غير از اجماع و فتاوا، به عنوان مثلى و قيمى بر نمى خوريم تا بتوان در آنها، بسان ديگر واژگان، به عرف چنگ زد.
مگر اين كه بگوييم مقصود وى از اجماع در عبارت پيش، اجماع علماى پيشين باشد كه در بسيارى جاها عبارت فتاواى آنان، متن روايات بوده است. و مراد وى از اجماع، در اين عبارت، اجماع علماى پسين باشد كه در زمان آنان فقه، جنبه تفريعى و استدلالى بيش ترى پيدا كرده است و در بسيار جاها و مقوله ها، متن فتاوا و اجماع علما، ناسان با متن آيات و روايات است.
نكته ديگرى كه از سخنان صاحب جواهر در اين باره، استفاده مى شود اين است كه: لازم نيست واژه ها و عنوانهاى مورد رجوع به عرف، در آيات و روايات آمده باشد، بلكه وارد شدن واژه هاى هم معناى با آنها در آيات و روايات نيز، براى پديد آمدن اين شرط، كافى است.
در اين زمينه، مى توان فرازى از سخن ايشان را از كتاب زكات، شاهد آورد كه در آن، به مناسبتى سخن از (توانايى تصرف) به ميان آورده و درباره آن نوشته است:
(انّ المدار فى التمكّن من التصرّف على العرف، وان لم يكن هذا اللفظ بخصوصه موجودا، لكن قد عرفت انّ الموجود فيها مايرادفه.)57
معيار در به حقيقت پيوستن (توانايى تصرّف)، عرف است، گرچه خود اين واژه در آيات و روايات، يافت نمى شود، ولى پيش از اين دانستى كه هم معناى آن در آيات و روايات، موجود است.
4. بايد گزاره اى كه براى شناخت آن، به عرف برگشت مى شود، از گزاره هاى عرفى باشد، نه از مقوله ها و گزاره هاى شرعى و توقيفى.
بر اساس اين شرط، نمى توان در بيان مفهوم يا مصداق عنوانهايى مانند صلات، صوم، حج و… كه آفريده ها و نوآوريهاى شرع هستند، به عرف، تمسّك جُست.
وى، در اشاره به اين شرط در بحث (فعل كثير) پس از بحث در اين باره كه در شناخت (كثير) بايد به عرف برگشت، مى نويسد:
(لايخفى عليك عدم منافاة ذلك لكون الصلاة من محدثات الشرع و مخترعاته التى لامجال للعرف فى معرفتها.)58
بر شما پنهان نيست كه ميان آنچه گفتيم و اين كه صلات از نوآوريهاى شرع است و نمى توان در شناخت آن به عرف برگشت، ناسازگارى نيست.
اين شرط در فراز ديگرى از سخن او، در بحث تيمم نيز، ظاهر مى شود.59
5. عرفى كه فقيه به آن تمسّك مى جويد و در بيان واژه ها از آن بهره مى گيرد، بايد دقيق، پيراسته و خالى از اضطراب باشد.
ذكر اين شرط، بدان جهت است كه به تعبير صاحب جواهر:
(انّ اشتباهات العرف خصوصاً فى المصاديق كثيرة.)60
لغزشها و اشتباههاى عرف، بويژه در شناخت مصداقها، بسيار است.
به تعبير ديگر او:
(المسامحة العرفية ليست من الحقائق التى يحمل عليها الاطلاق.)61
مسامحه عرفى، از حقايقى نيست كه بتوان اطلاق را بر آن بار كرد.
وى با استناد به همين شرط، در اشكال بر كسانى كه ملاك در شناخت حيوان نجاست خوار را عرف قرار داده اند، مى نويسد:
(فيه انّه لاعرف منقّح الآن يرجع اليه.)62
در زمان ما يك عرف پيراسته و روشن كه بتوان در اين باره به آن رجوع كرد، وجود ندارد.
نيز هنگام بحث از جايز نبودن ايستادن مأموم جلوتر از امام، در اشاره به اين شرط، مى نويسد:
(مدار التقدم والمساواة العرف، كما صرّح به فى الذخيرة والرياض، وهو فيها منقح لا اشتباه فيه.)63
معيار در شناخت تقدّم و مساوات، همان گونه كه صاحب ذخيره و رياض، به روشنى بيان كرده اند، عرف است، و عرف در اين مورد، پيراسته و خالى از اشتباه است.
نيز هنگام بحث درباره تعلق گرفتن زكات به گوسفندى كه از علف بيابان مى خورد، با ذكر اين نكته كه اگر گوسفندى در طول سال، يك روز از علف بيابان بچرد، كافى نيست، مى نويسد:
(لعدم صدق السوم تمام الحول الاّعلى التسامح العرفى الذى لايبتنى عليه الحكم الشرعى.)64
در اين مورد، چريدن يك سال از علف بيابان، صدق نمى كند، مگر براساس تسامح عرفى كه آن هم نمى تواند مبناى حكم شرعى باشد.
در بحثهاى مربوط به تجارت نيز، به مناسبتى مى نويسد:
(لاعبرة بالعادة الناشئة عن التسامح فى الدين.)65
عادتى كه ناشى از تسامح در كار دين باشد، اعتبار و ارزش ندارد.
وى در جاهايى، از عرف پيراسته و مضطرب، تعبير به (استعمال سواد اهل العرف) مى كند، و آن را عرفى پر لغزش و بى اعتبار، مى داند.66
پي‌نوشت‌ها:
36. (جواهر الكلام)، محمد حسن نجفى، ج2/35 ـ 3.
37. همان، ج19/36.
38. همان، ج177/32.
39. همان، ج231/1.
40. همان، ج140/1.
41. همان، ج7/2.
42. همان، ج31/3.
43. همان، ج39/6.
44. همان، ج171/3.
45. همان، ج245/9.
46. همان، ج338/8.
47. همان، ج11/32.
48. همان، ج65/38.
49. همان، ج62/11.
50. همان، ج17/35.
51. همان20/.
52. همان، ج12/10.
53. همان، ج67/12.
54. همان، ج123/27.
55. همان، ج63/11.
56. همان، ج85/37.
57. همان، ج54/15.
58. همان، ج65/11.
59. همان، ج84/5.
60. همان، ج371/14.
61. همان، ج311/15.
62. همان، ج274/36.
63. همان، ج227/13.
64. همان، ج95/15.
65. همان، ج426/22.
66. همان، ج246/9.
/ج
