بزه كارى، ديه و هزينه هاى پزشكى و قضايى (3)
نویسنده : آيت الله سيد محمود هاشمى
بايد دانست كه همه استدلالهاى پيشين، شايسته ترديد و انكار نيست؛ زيرا با اطمينان مى توان گفت اگر دليلهاى ديه كه در دين ما آمده، وجود نمى داشت، باز هم عرف، پرداختن مالى را در برابر آسيبى كه بر بزه ديده وارد آمده لازم مى شمرد. چنين مطلبى را از اساس نمى توان انكار كرد، بلكه تاريخ نگاران اين گونه آورده اند كه انديشه قراردادن ديه به عنوان جايگزينى در برابر كشتن يا زخم زدن در ميان مردم پيش از اسلام و نيز آنان كه به اسلام در نمىآمدند نيز يافت مى شده است، چنانكه انديشه جايگزين سازى و بلكه پرداخت هزينه هاى درمان، در قانونهاى حقوقى امروز جهان، به گونه اى پذيرفته شده كه منكر آن، ستمگر و دور از حق و داد به شمار مى آيد. با اين همه، احتمال نمى توان داد كه ديه تنها يك كيفر باشد؛ چرا كه حتى در موارد خطاى محض و تسبيب نيز، ديه وجود دارد. پس به يقين در نگاه عرف، ديه داراى جنبه جايگزينى است، چنانكه از زبان رواياتى كه نام از ضمان آورده يا هم ضمان ديه و هم ضامن بودن مال را با يك سبك و يك سبب، همراه ساخته، بر مى آيد.
اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان، بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار، يا كسان او، در برابر آسيبى كه به او رسانده، به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن، چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد، اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان، هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد، درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه، با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.
پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان، چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را]، مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم، اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد، چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته، روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد. نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود؛ زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت. بنا بر اين، شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك، آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است، با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند، انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد، چيزهايى مانند: اتلاف، تسبيب يا اضرار. بر اين اساس، همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت، مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد، همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد؛ زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر، ميان ديه و هزينه ها، نداريم، همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته، كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست، ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن، ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را، در صورت نياز درمان بدان، با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان]، كه شرع نيز آن را پذيرفته است، اثبات مى كنيم.
نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست، بلكه بايد امضا و تاييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند، ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است، همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.
زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاييد شارع، نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها، مى توان به يقين يا اطمينان، دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاييد كرده است.
از اين گذشته، دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد، بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر، خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه، هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر، هزينه پزشكى، خود، بخشى از ديه است، اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است، به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد، آن را بايد پرداخت؛ زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاييد كننده سيره].
براى مقدمه نخست، هم مى توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى دليل آورد و هم مى توان با يارى جستن از قاعده هاى فقهى ديگر، مقتضى اين ضمان را اثبات كرد. بنا بر اين ما دو راه در پيش داريم.
راه نخست: دريافتن ضمان هزينه هاى درمان به طور مستقيم از دليل، بىآن كه قاعده اى ديگر را در دريافت اين نتيجه، واسطه قرار دهيم. اين نتيجه را با دو تحليل مى توان به دست آورد.
۱. يارى جستن از سيره عقلا=[ شيوه خردمندان]، بدين گونه كه روش آنان در بزهكاريها، ضامن دانستن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان است.
اين سخن، ديدگاه عقلا، از جهت اصل جايگزين سازى چيزى به سود بزه ديده، هيچ ترديدى در آن نيست و در قانونهاى كيفرى، از گذشته تاكنون، جايگاه استوارى داشته است. تاريخ نگاران نيز در نوشته هاى تاريخى و حقوقى بدان اشاره كرده اند و رواياتى هم يافت مى شود كه ديه در روزگار پيش از اسلام هم، يافت مى شد، مانند صحيحه عبدالرحمان بن حجاج۲۰ و وصيت بلندى كه مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(علیه السلام) از پيامبر(ص)۲۱ نقل كرده است.
اما با اين همه، اين اندازه براى اثبات ضامن بودن هزينه هاى درمان، به گونه جدا و افزون بر ديه، كافى نيست، مگر اين كه ثابت شود كه جايگزينى ياد شده، داراى دو جنبه جداگانه است كه عقلا هر دو را در نظر مى گيرند. يكى جايگزينى كيفرى مالى در برابر خود زخم، شكستگى يا عيبى كه در نتيجه بزهكارى پديد آمده است.
و ديگرى جايگزين سازى مدنى نسبت به زيانهاى مالى وارد آمده بر بزه ديده در راه درمان، هزينه هاى پزشك و دارو.
البته شايد بتوان گفت: وجود چنين نگرشى عقلايى را ممكن است از آيينهاى حقوقى به دست آورد؛ چرا كه حكم به جايگزين سازى همه زيانهاى بزه ديده، مانند هزينه هاى درمان، كه از جانب جنايت وارد شده به او رسيده است، خود به عنوان مسووليت مدنى و نه كيفرى به شمار مى آيد. چنين قانونهاى، نشانگر پيش فرضهاى ذهنى و عقلايى قانون گذار است و چون همه اين گونه آيينها، بر بايسته بودن پرداختن اين هزينه ها اتفاق نظر دارند، مى توان دريافت كه اين ارتكاز نزد عقلا قانونگذار موجود بوده است.
۲. برداشت ضمان هزينه هاى درمان از ظاهر روايت معتبر غياث. اين روايت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشك در زخم پايين تر از پوست سر دارد و اين آسيب، نخستين چيزى است كه براى آن در برخى روايات، ارش در نظر گرفته شده، از جمله در نوشته معروف اميرالمومنين(علیه السلام) درباره ديه.
در برخى از روايتها و فتواهاى اهل تسنن نيز، پوست سر و موضحه=[ آسيبى به پوست سر كه استخوانش آشكار گردد]، از نخستين مراحل زخمهايى هستند كه ارش براى آنها معين شده است.
در برخى روايات و فتواهاى آنان نيز آمده كه پيامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) براى آسيبهاى كم تر از اين اندازه ها، چيزى مقرر نفرموده و از اين روى، تنها پاداش پزشك و هزينه دارو را بايد پرداخت.
اين گفته ها، گرچه براى ما معتبر نيستند، ولى تفسير ما را درباره روايت معتبر غياث، تاييد مى كند كه در آسيبها و زخمهاى ساده كه كم تر از پوست سر باشند، ديه اى معين نشده است. بنا بر اين، مى توان گفت: اگر ضمان هزينه هاى پزشك، در جايى ثابت گردد، چنين چيزى به برخى زخمها يا اندازه هاى معينى اختصاص ندارد؛ چرا كه معيار و نكته اين ضمان، در نگاه عرف، اين است كه: زيان بزه ديده از اين جنايت پيدا شده است.
بويژه آن كه بگوييم اين ضمان نزد عقلا نيز پذيرفته شده و داراى جايگاهى استوار است، آن گاه اين روايت، اشاره اى به همان شيوه و تاييدى بر آن خواهد بود.
نبايد گفت: اين سخن، آن گاه درست است كه ظاهر خود روايت اين نباشد كه ضامن بودن پاداش پزشك، تنها در آسيبهاى ساده كم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاى كمتر از پوست سر و آسيبهاى سخت تر از آن، كه ديه معينى دارند، آن است كه در آسيبهاى بالاتر، تنها ديه مقرر گرديده و پاداش پزشك را ضامن نيست.
در پاسخ مى توان گفت: ظاهر روايت اين است كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر، چيزى جز دستمزد پزشك لازم نيست، نه اين كه دستمزد پزشك جز در آسيبهاى كم تر از پوست سر لازم نيست. بنا بر اين دلالتى بر ضامن نبودن هزينه هاى پزشكى در آسيبهاى ديگر نخواهد داشت. در واقع اين روايت، همانند چيزى است كه از اهل سنت آورده ايم كه در زخمهاى كم تر از پوست سر، ديه اى مقرر نگرديده و دستمزد پزشك نيز برابر قاعده لازم است. با اين سخن اگر حتى با كمك دريافت عرفى نيز، بپذيريم كه در معيار اين ضمان، ميان آسيبهاى گوناگون تفاوتى نيست، ضامن بودن هزينه ها در همه آسيبها ثابت مى گردد. به ديگر سخن: با توجه به آنچه در برخى روايات و آراى اهل سنت آمده و نيز با ملاحظه دريافت عقلا، ظاهر روايت ياد شده تفاوت ميان آسيب كم تر از پوست سر و آسيبهاى ديگر است؛ چه در همه آنها، ديه به عنوان كيفر مالى يا جايگزين سازى از خود آسيب يا نقص پديد آمده در بدن بزه ديده، ثابت است كه امروز آن را مسووليت كيفرى مى نامند، ولى در كم تر از پوست سر چنين چيزى نيست. اما ضامن گرديدن هزينه هاى درمان در واقع جبران زيانهايى است كه در مال بزه ديده در پى هزينه هاى ناخواسته برخاسته از بزهكارى پيدا شده است. چنين چيزى خودگونه اى از جبران و مسووليت مدنى، مانند مسووليت در برابر تلف كردن برخى از داراييهاى بزه ديده در پى بزهكارى است. بنا بر اين، ياد كردن از هزينه پزشك در روايت معتبر غياث در آسيبهاى كم تر از پوست سر، براى آن نيست كه تنها به همين مورد بسنده مى شود و در جاهاى ديگر، چنين چيزى نخواهد بود، بلكه براى بيان آن است كه ديه اى در اين جا لازم نيست. آن گونه كه به دليل ناچيز بودن آسيب، مسووليت كيفرى و جبران خود آسيب در آن واجب نيست و تنها جبران مدنى به اندازه مالى كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه كرده است، لازم مى شود. اين اندازه نيز در همه موارد زيان مالى و در هر حال ثابت است. بدين سان اين حديث، هزينه درمان و ديه را در برابر هم قرار نمى دهد تا بتوان از آن دريافت كه ديه، همه آن چيزى است كه بزهكار بايد به عنوان جبران كيفرى و مدنى يا بدنى و مالى بپردازد.
ممكن است گفته شود: اين روايت معتبر، با چندين روايت ديگر، كه در ميان آنها برخى معتبرند، ناسازگار است. رواياتى كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر نيز، ديه مقرر كرده است، مانند: باضعه=[ زخمى كه در آن شكاف بدون خون ايجاد شود] و داميه=[ زخم همراه با خون] و حارصه، يا همان خراشيدگى اندك كه ساده ترين زخمهاست. در آسيب نخست، سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها يك شتر مقرر شده و بدين سان، هيچ زخمى نيست كه ديه اى براى آن معين نگرديده باشد. بنا بر اين چنين رواياتى با روايت معتبر غياث ناسازگارند و فقيهان نيز، بدان فتوا داده اند، پس يا بايد اين روايت را تقيه اى دانست و يا علم بدان را به اهلش سپرد.
در پاسخ مى توان گفت: روايت معتبر غياث دو چيز را مى رساند: يكى ثابت بودن مقتضى براى ضامن بودن دستمزد پزشك به طور طبيعى و ديگرى اين كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر، كيفر مالى معينى مقرر نگرديده است. روايات ياد شده، تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بيشتر. بنا بر اين بخش نخست از دلالت، همچنان بر جاى مى ماند.
راه دوم: يارى جستن از برخى قاعده هاى شرعى، كه خود مقتضى ضامن بودن و برابرسازى آنها با هزينه هاى درمان باشد در مساله ما. اين قاعده ها عبارتند از:
۱. قاعده اتلاف.
۲. قاعده تفويت.
۳. قاعده تسبيب.
۴. قاعده اضرار.
درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بى اشكال اين قاعده مى تواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند؛ زيرا شيوه خردمندان، كه نزد شرع هم تاييد شده و نيز دسته اى از روايات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، رواياتى كه مى گويند: هر كس مال ديگرى را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدين سان، اين كبراى كلى درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مى توان اين قاعده را در مساله مورد بررسى به كار بست و آن را از صغراهاى اين كبرا، به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روى كه بخشى از اندامها يا ويژگى تندرستى او از ميان رفته است، به اين قاعده استناد كنيم، چنين چيزى هر چند اتلاف است، ولى از ميان بردن مال نيست. اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع، همان ديه است و نه هزينه هاى پزشكى و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش، ناگزير از پرداخت آن مى گردد و سبب آن جنايتى است كه بدو رسيده، اين قاعده را به كار بنديم، چنين چيزى اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولى صادق بودن اتلاف در اين جا تا اندازه اى دشوار است؛ زيرا هزينه كردن مال براى به دست آوردن بهره خوش آيند از اندامها يا بركنار كردن درد، تلف كردن مال از سوى شخص به شمار نمى آيد، بلكه بهره گيرى و استفاده است. علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اين جا مستند الى جانى نيست بلكه فعل مباشرى مجنى عليه است كه مستقلا و با اختيار خود انجام مى دهد، مگر اين كه از باب تسبيب استناد به جايى پيدا كند كه اين برشگت به قاعده ديگرى است.
از همين جا، مى توان دريافت كه اثبات ضمان با قاعده تفويت نيز چه اشكالى در بردارد؛ زيرا گذشته از اين كه ضمان به سبب تفويت خود دليلى بر اثبات آن نداريم، بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يد=[ دست گذاشتن بر مال ديگرى] ثابت مى گردد، بهره بردارى از مال در راه درمان، خوراك و مانند آنها را تفويت نمى نامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالى است كه در معرض وصول بوده نه از بين بردن مالى كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.
درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايى و در برابر قاعده هايى چون اتلاف، تفويت يا اضرار قرار ندارد، بلكه گسترشى است در موضوع اين قاعده ها كه ضمان را ثابت مى كنند. در تسبيب چنين گفته مى شود كه براى ضامن بودن، لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد، بلكه در جاهايى، اتلاف، تفويت يا اضرار به صورت غيرمستقيم و با تسبيب پديد مى آيد. بنا بر اين، اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن، از پيش با همان قاعده ها، هم از جهت صغرا و هم كبرا، ثابت شده باشد.
درباره قاعده اضرار نيز در گذشته گفته ايم كه ثابت كردن كبراى ضمان، به كمك آن قاعده اشكالى در بر دارد؛ چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن، بازداشته اند، اثبات كنيم، بايد بدانيم كه بازداشتن، تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهيم آن را از قاعده ((لاضرر و لاضرار)) استفاده كنيم، بايد گفت كه اين قاعده، تنها حكم ضررى را از ميان بر مى دارد؛ به اين گونه كه هر حكم زيانبار براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مى دارد. بنا بر اين، اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده، ولى ضامن بودن، خود، نفى ضرر نيست، بلكه جبران زيان و آسيب است، پس نمى توان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت.
در مساله ما نيز، افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مى توان از جهت صادق بودن اضرار، اشكال كرد؛ زيرا اگر زيان، از جهت نقصى است كه در بدن بزه ديده پيدا شده، اين گرچه درست است، ولى اولا ضرر مالى نيست و ثانيا چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمى دهد، نه هزينه هاى درمان، چنانكه در قاعده اتلاف گفته ايم. اگر هم زيان را از جهت هزينه هايى كه در راه درمان خويش بدانيم، چنين چيزى زيان نيست، بلكه بهره گيرى و سود جستن از مال است.
با اين همه، انصاف آن است كه به هر دو اشكال مى توان پاسخ داد.
درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهره گيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيب ديدگى، صادق است، ولى معيار زيان اين نيست، بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او، پيش از آن آسيب، زيان و خسارت، به يقين در ديد عرف صادق است؛ چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده، در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مى كند، كافى است؛ زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال، زيان بيشترى است. اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانه متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر، يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد. يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد، ناچار بايد پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد، به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بى اشكال زيان رساندن صدق مى كند، بلكه گفته مى شود كه در موارد تسبيب، اتلاف و تفويت هم صادق است.
البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازه اى دشوار است؛ زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده، چنانكه دارنده آن مال نيز، مالش از ميان نرفته است؛ چرا كه او در برابر پرداخت آن، دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آرى، به يقين، زيان به او صادق است. البته مى توان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اين جا صادق نيست؛ چرا كه ضرر، كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده، بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى آن، او خود با اراده خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است. بنا بر اين، براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مى شود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميت تر از زيان مالى است، بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك، برود پس در اين صورت، زيان مالى صادق است؛ زيرا درمان نكردن، گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلى ديگر مى توان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مى دانند كه بايد شخص آسيب ديده درمان شود؛ چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزه ديده رسيده است. اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است. بنا بر اين ندادن اين حق، خود گونه اى از زيان مالى خواهد بود. در آينده نمونه هايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است، خواهد آمد. شايد هم بتوان براى صدق ضرر، اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز، هزينه هاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مى شود، ضرر مى نامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت. مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع؛ چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود.
در پاسخ اشكال بر كبرا مى توان چند چيز را يادآور شد:
نخست: ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن، ضمان را از راه همان قاعده لاضرر اثبات كرد، چنانكه از سخنان شمارى از فقيهان بر مى آيد. اين سخن كه ضمان، جبران زيان است، نه از ميان برداشتن آن، پاسخش اين است كه چنين چيزى درباره خود آن مال، از ميان رفته درست است؛ چرا كه نمى توان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مى پردازند كه جبران به شمار مى آيد، ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر بگيريم، مانند جايى كه شخص خارجى آن مال نزد دارنده اش ويژگى نداشته باشد، ثابت بودن ضمان، خود نفى زيان است و نه جبران آن؛ زيرا ماليت آن مال محفوظ مانده است. اين چيزى روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذيرفتن آن، خلاف انصاف است. بنا بر اين، ضامن بودن را مى توان با خود قاعده لاضرر اثبات كرد.
دوم: رواياتى كه از ((زيان رساندن به برادر مومن)) نهى مى كنند و در آنها روايات معتبر نيز يافت مى شود۲۲، همان گونه كه بر حرام بودن زيان رساندن دلالت دارند، در نگاه عرف به طريق اولى لازم بودن جبران و ضمان زيان ديگران را نيز مى رسانند و هرگز معناى آنها، تنها يك حكم تكليفى درباره حرام بودن زيان به كسان ديگر نيست. شايد هم بتوان گفت: راز اين مطلب آن است كه ضامن بودن و جبران زيان، از ميان بردن پايدارى و ادامه زيان بوده و در نگاه عرف، هرگز گمان اين نمى رود كه ايجاد آغازين زيان، حرام است، بلكه بر جاى ماندن آن نيز مانند پديد آوردنش، مورد نهى و حرمت است. پيامد چنين چيزى لازم بودن جبران و جايگزين سازى آن است كه در نظر عرف مساوى، برابر با ضامن بودن آن است.
سوم: دريافت ضامن بودن انسان نسبت به زيانهايى كه به ديگران مى رساند از رواياتى چون: صحيحه حلبى و روايت معتبر كنانى۲۳. اين روايتها، درباره ضامن بودن كسى است كه به راه مسلمانان آسيبى رساند. آمدن عنوان ((اضرار)) در موضوع حكم به ضمان در اين دو روايت، دلالتى روشن بر اين دارد كه اين عنوان در اين حكم دخالت داشته و معيار ضمان ياد شده همان اضرار است و ضمان حكم اوست.
اگر روايت نخست را به اين معنا بگيريم كه زيان رساندن به راه مسلمانان، ضامن بودن هر آنچه رخ مى دهد را در پى دارد، در صورتيكه اتلاف صدق كند و يا تسبيب به چيزى كه ضمان آور است نموده باشد، معناى خلاف ظاهرى را پذيرفته ايم. همچنين اگر روايت دوم را به اين معنا بگيريم كه مقصود زيان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به كسى كه در آن راه آسيبى مى بيند، اين نيز خلاف ظاهر است.
دليل گفته ما اين است كه تسبيب به اتلاف، تنها وابسته به زيان رساندن به راه نيست، بلكه با گذاشتن هر چيزى است در راه[ كه زيانى به ديگرى برساند] هر چند آن چيز براى آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزايش دهد. از اين گذشته، اگر مقصود اصلى در اين جا، همان معيار اتلاف بود، شايسته مى نمود كه به گونه اى بدان اشاره شود، نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف، با ضامن بودن تناسب دارد. بنا بر اين، آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه درنگاه عرف و عقلا تناسب بسيارى با موضوع ضمان دارد، در حالى كه مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخنى، چه از دور و چه از نزديك، درباره آن نگفته است، شيوه پسنديده اى در پيام رسانى عرفى نيست، ولى آوردن يك عنوان در موضوع حكم، بويژه آن گاه كه بخواهد قاعده اى فراگير را، كه ملاك حكم است، بيان كند، روشى عرفى است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفته اى بر مى آيد آن است كه: مقصود زيان رساندن به مسلمانان، به وسيله چيزى است كه در راه آنان نهاده شود. بدين سان، در اين جا صفت به متعلق موصوف بر مى گردد؛ مانند آن جا كه مى گويد: از آن روستا پرس و جو كن، يعنى از مردم آن.
همچنين، اگر روايت دوم را به معناى زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم، باز هم خلاف ظاهر است؛ زيرا راه و چيزى از راه، چه ويژگى دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگى راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كسانى است كه از آن راه مى گذرند. در نگاه عرف نيز، چنين سخنى همين معنا را به ذهن مىآورد، چنانكه تكيه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلى در اين روايات، همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مى گردد. از اين گذشته، اگر اين را هم بپذيريم، باز هم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پى زيان رساندن خواهد بود؛ چرا كه زيان به راه، ويژگى اى نداشته و تنها نمونه اى بيش نيست. بنا بر اين، معناى روايت، ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد، خواهد بود.
چهارم: دريافتن ضمان از برخى آيه هاى شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:
۱. ((و الوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين لمن اراد ان يتم الرضاعه و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف. لاتكلف نفس الا وسعها، لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك...))۲۴
مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مى دهند، آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگى فراهم كنند. بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمى شود. به هيچ مادرى به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدرى نيز. و بر وارث نيز مانند همين ثابت است...
۲. ((اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لاتضاروهن لتضيقوا عليهن. و ان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن و اتمروا بينكم بمعروف. و ان تعاسرتم فسترضع له اخرى.))۲۵
زنانى را كه طلاق مى دهيد از دارايى خويش در خانه اى از خودتان جاى دهيد. به آنان زيان مرسانيد، تا بر ايشان تنگ بگيريد. اگر باردارند تا آن گاه كه فرزندشان به دنيا آيد، هزينه هاشان را بپردازيد، پس اگر به فرزندتان شير دادند، بهاى آن را بدهيد و در ميان خويش به شايستگى و به گونه اى پسنديده سركنيد و اگر بى چيز بوديد، پس دايه اى ديگر او را شير خواهد داد.
استدلال به اين دو آيه، بسته به آن است كه جمله هاى: ((لاتضار والده بولدها...)) و ((لاتضاروهن)) چونان علت باشد براى آنچه در آيه آمده است؛ چه، در آيه حكم گرديده كه حق شيردادن و هزينه هاى زندگى مادران را تا پايان شيردهى، بايد پرداخت و نيز هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار؛ چرا كه ندادن اين هزينه ها، زيان رساندن به ايشان بوده و حرام است، خواه از نظر حكم تكليفى و خواه وضعى. بدين سان، مى توان دريافت كه حق شيردادن و ضامن بودن هزينه هاى زندگى، در اين مدت از آن روست كه زيانى به آنان نرسد.
اين گفته كه دستور پرداخت هزينه ها، چيزى بيش از واجب بودن تكليفى را نمى رساند و نه ضامن بودن وضعى، سخنى نادرست است؛ زيرا در نگاه عرف و عقلا، دستور به پرداخت هزينه ها همراه با استحقاق آن بوده و در نتيجه ضمان ثابت مى شود و نه تنها حكم تكليفى.
از اين گذشته، تعبير: ((بر پدران است خوراك و پوشاك آنان...)) يا ((بر وارث نيز مانند آن ثابت است...)) صريح در ضامن بودن و حكم وضعى است كه همان ثابت بودن هزينه هاى خوراك و پوشاك در عهده پدر يا وارث و ثابت بودن حق شيردهى فرزند است.
علت بودن اين جمله ها نيز، از خود اين آيه ها بر مى آيد، بويژه آيه نخست كه پس از ((لاتكلف نفس الا وسعها)) فرموده است: ((لاتضار والده بولدها)) كه به روشنى تعليل را مى رساند.
براى روشن شدن بيشتر، بايد گفت: اين آيه در آغاز ياد آورده مى شود كه مادران دو سال تمام، فرزندان خويش را شير مى دهند. اين جمله اى است خبرى كه به جاى انشا به كار رفته و مقصود از آن، يا خواستن و تكليف كردن به شيردهى است و يا حكم وضعى به شايسته تر بودن مادران براى اين كار. سپس مى فرمايد: بر پدران، خوراك و پوشاك آنان قرار داده شده، بدين معنا كه اين شيردهى، بى پاداش نبوده و پدر فرزند بايد در برابر، خوراك و پوشاك آنان را به گونه اى شايسته فراهم كند و يا مزدى در خور، يا همسان ديگر دايه ها بپردازد.
سپس در آيه، دو جمله ديگر آمده: ((به هيچ كس دستورى فراتر از توانش داده نشده)) و ((هرگز مادر يا پدرى به خاطر فرزند نبايد زيانى ببينند.)) جمله نخست مى تواند علت براى حكم مقرر شده در آغاز آيه باشد كه اين حكم مناسب با آسن گرفتن دستورات براى بندگان در دين و در نظر گرفتن توان آنان است، چه هرگز پدر و مادر را به چيزى فراتر از توان ايشان دستور نداده است. بدين سان مقصود از ((وسع)) و توان در اين آيه، همان آسانى، شايستگى و نبودن دشوارى و تنگنا و زيان خواهد بود. همچنين مى توان گفت، جمله نخست، توضيح و معين كردن معروف و پسنديده است و اين كه بر پدر لازم است خوراك و پوشاك آنان را آن گونه كه در دايه هاى ديگر مى يابد، در صورت توان و دارايى و نه تنگدستى و بى چيزى، فراهم كند. بدين سان، مقصود از ((وسع)) مى تواند توان و طاقت باشد. به هر روى، در هر دو صورت، جمله ياد شده ظاهر در يادآور شدن علت و معيار است.
جمله دوم كه مى گويد: هيچ مادر يا پدرى براى فرزند خويش، نبايد زيان ببينند، به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند، چنانكه حرف ((ب)) ظاهر در همين است، و زيان پدر از جهت فرزند، هر دو سوى حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه، دو حق ثابت گرديده، حقى براى مادر كه همان شير دادن در برابر اجره المثل است و حقى براى پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دايه اى ديگر، در صورت درخواست بيش از اندازه از سوى مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم، زيانبار خواهد بود، اين زيان، يا براى مادر و يا براى پدر است. اگر مادر حق شير دادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بى مزد آن باشد، براى او زيان آور است. پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايه اى كه مزد كم ترى مى گيرد بسپارد، زيان خواهد ديد، بدين سان از اين هر دو نهى شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوى ديگر، چون آيه در صدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآورى چيزى كه پيش تر ثابت شده، ناگزير ظاهرش اين خواهد بود كه ثابت بودن اين دو حكم، به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است، بويژه اين كه آمدن اين جمله، پس از جمله نخست، به روشنى مى رساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن، قاعده اى فراگير و جاى گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالى ثابت در شرع است. بدين سان گويا چنين گفته است: سر باز زدن از اين دو حكم، به زبان پدر يا مادر است و زيان ديدن اين دو، از جهت فرزند، شايسته نيست. از اين روى، مى توان از اطلاق آيه دريافت كه هرگونه زيان ديگرى بر مادر يا پدر در شيردهى فرزند، برداشته شده و اين قاعده، كبرايى كلى است. آرى، آنچه اين مى رساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست، بلكه مانند قاعده ((لاضرر)) از ميان برداشتن حكمى است كه در صورت ضررى نبودن پيدا مى شود، ولى از آن جا كه در همين آيه ضامن بودن هزينه هاى شيردادن، از موارد آن به شمار آمده مى توان دريافت كه ضامن نبودن زيانى كه به ديگرى باز مى گردد، خود حكمى است ضررى. مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است، چنانكه در اشكال بر قاعده لاضرر گفته مى شود. بدين سان گويا اين آيه بر دليلهاى ديگر لاضرر، برترى داشته و در اين گونه موارد، به كمك لاضرر، ضمان را اثبات مى كنيم، مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق ((لاتضار والده بولدها)) براى نفى حق واداشتن مادر به شيردادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست. همچنين از اطلاق ((و لا مولود له بولده)) اين نتيجه را مى گيرد كه هر گاه دايه ديگرى آماده شيردادن بى مزد به فرزند باشد، مادرش حق درخواست چيزى را در برابر شيردهى ندارد.۲۶
چكيده سخن اين است كه مى توان از قاعده لاضرر، ضامن بودن هزينه ها را در جايى كه اگر ضامن نباشد، زيانى به ديگرى مى رسد، نتيجه گرفت. گرچه اين مطلب درباره شيردادن گفته شده، ولى چون نه نزد عقلا و نه شرع، هيچ گونه اختصاصى به چيز معين در اين باره احتمال ندارد، مى توان به هر جا كه زيان رساندن در آن صادق باشد، اين حكم را گسترش داد، بويژه آن كه قاعده كلى لاضرر در اسلام با دليلهاى ديگرى ثابت شده است.
گذشته از همه اينها، رواياتى داريم كه اين آيه را همين گونه تفسير كرده اند.
در صحيحه حلبى آمده است:
((عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: الحبلى المطلقه ينفق عليها حتى تضع حملها و هى احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخرى. ان الله عز و جل يقول: لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك.))۲۷
از امام صادق(علیه السلام) نقل كرد كه فرمودند: به زن باردارى كه طلاق گرفته است بايد نفقه داد، تا فرزندش را به دنيا آورد. آن گاه او خود براى شيردادن به فرزندش در برابر آنچه زنى ديگر دريافت مى كند، شايسته تر است.
خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: هيچ مادرى از جهت فرزند نبايد زيان ببيند و هيچ پدرى نيز نبايد زيانى از جهت فرزند ببيند و بر وارث نيز مانند همين لازم است.
ظاهر روايت آن است كه آيه را براى هر دو حكم ياد شده در سخن امام، گواه گرفته است و نه تنها حكم دوم. بدين سان، دلالت بر اين خواهد داشت كه پرداخت هزينه هاى زن باردار از قاعده ((هيچ مادرى از جهت فرزندش نبايد زيان ببيند)) استفاده مى شود، بلكه اگر هم آيه را تنها براى حكم دوم گواه مى گرفت، باز هم دلالت بر آن داشت كه مزد شيردادن براى مادر، به دليل قاعده لاضرر ثابت است كه اين نيز حكمى وضعى است و نه تنها تكليفى. بنا بر اين، روايت به روشنى دلالت بر استفاده احكام وضعى از قاعده لاضرر و لاضرار داشته و مى رساند كه افزون بر حرام بودن، زيان رساندن به ديگرى، شخص زيان رساننده ضامن كار خويش نيز خواهد بود تا ديگرى از سوى او دچار ضرر نگردد. زن باردار نيز چون باردارى او از سوى شوهرش بوده و فرزند نيز از آن اوست، هزينه هاى هنگام باردارى و شيردهى به عهده شويش خواهد بود، تا مادر زيانى نبيند.
در روايت معتبر كنانى آمده است:
((عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: اذا طلق الرجل المراه و هى حبلى انفق عليها حتى تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لايضارها الا ان يجد من هو ارخص اجرا منها فان هى رضيت بذلك الاجر فهى احق بابنها حتى تفطمه.))۲۸
از امام صادق(علیه السلام) كه فرمودند: هر گاه مردى همسر باردارش را طلاق دهد، هزينه هاى او را تا هنگام زايمان بپردازد. پس از آن نيز مزد او را[ در شير دادن] بدهد و زيانى بدو نرساند، مگر اين كه زنى با مزد ارزان تر بيابد، آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود، تا هنگام جدا شدن از شير، در نگاهدارى فرزند پيشى دارد بر ديگران.
جمله ((ولايضارها)) اگر به هر دو حكم ياد شده در سخن امام(علیه السلام) بازگردد، ظاهر بودن روايت در آنچه گفته ايم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حكم دوم برگردانيم، باز هم دلالت بر اين دارد كه زيان رساندن به مادر، به وسيله گرفتن فرزند از او، يا دادن مزدى كم تر از آنچه ديگر دايه ها مى گيرند، در گستره اطلاق ((لايضارها)) بوده و ضامن بودن همه مزد رايج در ميان مردم، به دليل قاعده نفى اضرار است.
البته در برخى روايات، مانند پايان همين دو روايت، سر باز زدن شوهر از آميزش با زن را به خاطر فرزند، زيان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زيان رساندن هر يك از زن و مرد به ديگرى با ترك آميزش، بازداشته است. اما بايد دانست كه اين با آنچه ما گفته ايم، ناسازگار نيست؛ چرا كه اين همه، گونه اى از برابرسازى است و نه منحصر شمردن زيان به آنها. از اين روى مى بينيم كه در برخى روايات، زيان رساندن در ترك آميزش و زيان در هزينه هاى زندگى را با هم آورده است، مانند: روايت كاشانى به نقل تفسير على بن ابراهيم۲۹ و پايان صحيحه حلبى به نقل كافى.۳۰
حديثى ديگر درباره اين آيه، روايت ابى بصير است:
((عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: سمعته يقول: المطلقه الحبلى ينفق عليها حتى تضع حملها و هى احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخرى. يقول الله عز و جل: ((لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك)) لايضار بالصبى و لايضار بابه فى ارضاعه و ليس لها ان تاخذ فى رضاعه فوق حولين كاملين.))۳۱
از امام صادق(علیه السلام) شنيدم كه مى فرمودند: هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار را بايد تا هنگام زايمان پرداخت. آن گاه او در برابر مزدى كه زنان ديگر نيز مى گيرند، در شيردادن فرزند خويش، شايسته تر از ديگران است.
خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: ((هيچ مادرى از جهت فرزندش زيان نبيند و هيچ پدرى نيز و بر وارث نيز مانند همين لازم است.)) نه فرزند و نه پدرش در شيردادن نبايد زيان ببينند و زن نيز نمى تواند براى شيردادن بيش از دو سال، چيزى را درخواست كند. شيوه استدلال به اين روايت، همانند روايت پيشين كنانى است.
بدين سان مى بينيم كه هم اين دو آيه و هم روايات، دلالت بر اين دارند كه هزينه هاى زمان باردارى و مزد شيردهى، به دليل زيان نرسيدن به زن طلاق گرفته و فرزندش، بر عهده شوهر است، با اين كه صادق بودن زيان بر بزه ديده، بسى آشكارتر است، تا بر زن طلاق گرفته؛ زيرا زن، گونه اى وابستگى و بهره جويى از فرزند داشته و پيدايش فرزند نتيجه كار خود او نيز هست و نه تنها شوهر.
بنا بر اين، زيان به شمار آوردن نپرداختن هزينه هاى زن باردار طلاق گرفته، يا مادر شير ده در اين آيه، همان گونه كه ضمان را از راه لاضرر ثابت مى كند، گواه بر آن است كه اگر كسى سبب شود تا ديگرى زيانى را بر خويش بپذيرد و براى خود، يا آنچه به او باز مى گردد، هزينه اى را بپردازد، عنوان اضرار بر آن صادق است، هر چند شخص هزينه كننده از آن هزينه ها خود نيز بهره مند گردد، چنانكه بزه ديده در درمان خويش و مادر شير ده از فرزند خود بهره مى برند. همچنين ثابت مى گردد كه عنوان اضرار در اين موارد، صادق بوده و از عنوانهايى چون اتلاف و تفويت، گسترده تر است. بدين سان، هنگامى كه ثابت شد، عنوان اضرار در جايى كه زيان مالى باشد، ضمان را در پى مىآورد، اصل مقتضى براى ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان ثابت مى گردد.
بايد انصاف داد كه اين نكته، از ديدگاه فقهى بسيار با اهميت و درخور درنگ است.
اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف يا تلف در دست كسى بدانيم، چنانكه برخى از فقيهان پسين، چنين مى انديشند، بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف يا تلف، ضمان را درست دانسته و بسيارى از موارد زيان مالى به ديگران را از ضمان، بيرون بدانيم؛ مواردى چون: مساله ما يا زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد و بازداشتن او از كارش، يا به بند كشيدن كالاى ديگرى به هنگام رونق داد و ستد و افزايش بهاى آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.
اين فقيهان مى گويند: چون در اين موارد، از ميان بردن مال و اتلاف آن صادق نيست، ضمانى هم نخواهد بود؛ زيرا در زندانى كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافى در كار نيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگيهايش بازگردانده شده و بهاى بازار نيز چيزى است اعتبارى و وابسته به بازار و نه يك ويژگى واقعى كه درباره آن اتلاف صادق باشد.
اين در حالى است كه مى بينيم فقيهى چون مرحوم صاحب رياض در اين جا، به دليل اضرار، كه از عنوان اتلاف گسترده تر است، بر ضمان پاى مى فشارد. همچنين آيينهاى حقوقى نيز، گويا همگى برآنند كه در همه زيانهاى مالى از سوى كسى به ديگرى، ضمان و لازم بودن جايگزين سازى ثابت است. بنا بر اين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان، تنها در موارد تلف و اتلاف درست است يا افزون بر آن، در همه موارد زيان، يا دست كم، زيان مالى نيز مى آيد، داراى اهميت و تاثير بسيار در موارد گوناگون فقه معاملات است.
/ج
اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان، بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار، يا كسان او، در برابر آسيبى كه به او رسانده، به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن، چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد، اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان، هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد، درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه، با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.
پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان، چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را]، مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم، اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد، چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته، روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد. نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود؛ زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت. بنا بر اين، شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك، آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است، با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند، انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد، چيزهايى مانند: اتلاف، تسبيب يا اضرار. بر اين اساس، همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت، مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد، همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد؛ زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر، ميان ديه و هزينه ها، نداريم، همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته، كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست، ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن، ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را، در صورت نياز درمان بدان، با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان]، كه شرع نيز آن را پذيرفته است، اثبات مى كنيم.
نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست، بلكه بايد امضا و تاييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند، ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است، همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.
زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاييد شارع، نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها، مى توان به يقين يا اطمينان، دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاييد كرده است.
از اين گذشته، دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد، بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر، خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه، هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر، هزينه پزشكى، خود، بخشى از ديه است، اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است، به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد، آن را بايد پرداخت؛ زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاييد كننده سيره].
نتيجه
نگاهى دوباره به مساله
نخست: اثبات اين كه مقتضى براى چنين ضمانى وجود دارد.
براى مقدمه نخست، هم مى توان مستقلا بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى دليل آورد و هم مى توان با يارى جستن از قاعده هاى فقهى ديگر، مقتضى اين ضمان را اثبات كرد. بنا بر اين ما دو راه در پيش داريم.
راه نخست: دريافتن ضمان هزينه هاى درمان به طور مستقيم از دليل، بىآن كه قاعده اى ديگر را در دريافت اين نتيجه، واسطه قرار دهيم. اين نتيجه را با دو تحليل مى توان به دست آورد.
۱. يارى جستن از سيره عقلا=[ شيوه خردمندان]، بدين گونه كه روش آنان در بزهكاريها، ضامن دانستن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان است.
اين سخن، ديدگاه عقلا، از جهت اصل جايگزين سازى چيزى به سود بزه ديده، هيچ ترديدى در آن نيست و در قانونهاى كيفرى، از گذشته تاكنون، جايگاه استوارى داشته است. تاريخ نگاران نيز در نوشته هاى تاريخى و حقوقى بدان اشاره كرده اند و رواياتى هم يافت مى شود كه ديه در روزگار پيش از اسلام هم، يافت مى شد، مانند صحيحه عبدالرحمان بن حجاج۲۰ و وصيت بلندى كه مرحوم صدوق از انس بن محمد از پدرش و حماد بن عمرو از امام صادق از پدرانش(علیه السلام) از پيامبر(ص)۲۱ نقل كرده است.
اما با اين همه، اين اندازه براى اثبات ضامن بودن هزينه هاى درمان، به گونه جدا و افزون بر ديه، كافى نيست، مگر اين كه ثابت شود كه جايگزينى ياد شده، داراى دو جنبه جداگانه است كه عقلا هر دو را در نظر مى گيرند. يكى جايگزينى كيفرى مالى در برابر خود زخم، شكستگى يا عيبى كه در نتيجه بزهكارى پديد آمده است.
و ديگرى جايگزين سازى مدنى نسبت به زيانهاى مالى وارد آمده بر بزه ديده در راه درمان، هزينه هاى پزشك و دارو.
البته شايد بتوان گفت: وجود چنين نگرشى عقلايى را ممكن است از آيينهاى حقوقى به دست آورد؛ چرا كه حكم به جايگزين سازى همه زيانهاى بزه ديده، مانند هزينه هاى درمان، كه از جانب جنايت وارد شده به او رسيده است، خود به عنوان مسووليت مدنى و نه كيفرى به شمار مى آيد. چنين قانونهاى، نشانگر پيش فرضهاى ذهنى و عقلايى قانون گذار است و چون همه اين گونه آيينها، بر بايسته بودن پرداختن اين هزينه ها اتفاق نظر دارند، مى توان دريافت كه اين ارتكاز نزد عقلا قانونگذار موجود بوده است.
۲. برداشت ضمان هزينه هاى درمان از ظاهر روايت معتبر غياث. اين روايت دلالت بر ضامن بودن دستمزد پزشك در زخم پايين تر از پوست سر دارد و اين آسيب، نخستين چيزى است كه براى آن در برخى روايات، ارش در نظر گرفته شده، از جمله در نوشته معروف اميرالمومنين(علیه السلام) درباره ديه.
در برخى از روايتها و فتواهاى اهل تسنن نيز، پوست سر و موضحه=[ آسيبى به پوست سر كه استخوانش آشكار گردد]، از نخستين مراحل زخمهايى هستند كه ارش براى آنها معين شده است.
در برخى روايات و فتواهاى آنان نيز آمده كه پيامبراکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) براى آسيبهاى كم تر از اين اندازه ها، چيزى مقرر نفرموده و از اين روى، تنها پاداش پزشك و هزينه دارو را بايد پرداخت.
اين گفته ها، گرچه براى ما معتبر نيستند، ولى تفسير ما را درباره روايت معتبر غياث، تاييد مى كند كه در آسيبها و زخمهاى ساده كه كم تر از پوست سر باشند، ديه اى معين نشده است. بنا بر اين، مى توان گفت: اگر ضمان هزينه هاى پزشك، در جايى ثابت گردد، چنين چيزى به برخى زخمها يا اندازه هاى معينى اختصاص ندارد؛ چرا كه معيار و نكته اين ضمان، در نگاه عرف، اين است كه: زيان بزه ديده از اين جنايت پيدا شده است.
بويژه آن كه بگوييم اين ضمان نزد عقلا نيز پذيرفته شده و داراى جايگاهى استوار است، آن گاه اين روايت، اشاره اى به همان شيوه و تاييدى بر آن خواهد بود.
نبايد گفت: اين سخن، آن گاه درست است كه ظاهر خود روايت اين نباشد كه ضامن بودن پاداش پزشك، تنها در آسيبهاى ساده كم تر از پوست سر است. ظاهر در برابر هم نهادن زخمهاى كمتر از پوست سر و آسيبهاى سخت تر از آن، كه ديه معينى دارند، آن است كه در آسيبهاى بالاتر، تنها ديه مقرر گرديده و پاداش پزشك را ضامن نيست.
در پاسخ مى توان گفت: ظاهر روايت اين است كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر، چيزى جز دستمزد پزشك لازم نيست، نه اين كه دستمزد پزشك جز در آسيبهاى كم تر از پوست سر لازم نيست. بنا بر اين دلالتى بر ضامن نبودن هزينه هاى پزشكى در آسيبهاى ديگر نخواهد داشت. در واقع اين روايت، همانند چيزى است كه از اهل سنت آورده ايم كه در زخمهاى كم تر از پوست سر، ديه اى مقرر نگرديده و دستمزد پزشك نيز برابر قاعده لازم است. با اين سخن اگر حتى با كمك دريافت عرفى نيز، بپذيريم كه در معيار اين ضمان، ميان آسيبهاى گوناگون تفاوتى نيست، ضامن بودن هزينه ها در همه آسيبها ثابت مى گردد. به ديگر سخن: با توجه به آنچه در برخى روايات و آراى اهل سنت آمده و نيز با ملاحظه دريافت عقلا، ظاهر روايت ياد شده تفاوت ميان آسيب كم تر از پوست سر و آسيبهاى ديگر است؛ چه در همه آنها، ديه به عنوان كيفر مالى يا جايگزين سازى از خود آسيب يا نقص پديد آمده در بدن بزه ديده، ثابت است كه امروز آن را مسووليت كيفرى مى نامند، ولى در كم تر از پوست سر چنين چيزى نيست. اما ضامن گرديدن هزينه هاى درمان در واقع جبران زيانهايى است كه در مال بزه ديده در پى هزينه هاى ناخواسته برخاسته از بزهكارى پيدا شده است. چنين چيزى خودگونه اى از جبران و مسووليت مدنى، مانند مسووليت در برابر تلف كردن برخى از داراييهاى بزه ديده در پى بزهكارى است. بنا بر اين، ياد كردن از هزينه پزشك در روايت معتبر غياث در آسيبهاى كم تر از پوست سر، براى آن نيست كه تنها به همين مورد بسنده مى شود و در جاهاى ديگر، چنين چيزى نخواهد بود، بلكه براى بيان آن است كه ديه اى در اين جا لازم نيست. آن گونه كه به دليل ناچيز بودن آسيب، مسووليت كيفرى و جبران خود آسيب در آن واجب نيست و تنها جبران مدنى به اندازه مالى كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه كرده است، لازم مى شود. اين اندازه نيز در همه موارد زيان مالى و در هر حال ثابت است. بدين سان اين حديث، هزينه درمان و ديه را در برابر هم قرار نمى دهد تا بتوان از آن دريافت كه ديه، همه آن چيزى است كه بزهكار بايد به عنوان جبران كيفرى و مدنى يا بدنى و مالى بپردازد.
ممكن است گفته شود: اين روايت معتبر، با چندين روايت ديگر، كه در ميان آنها برخى معتبرند، ناسازگار است. رواياتى كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر نيز، ديه مقرر كرده است، مانند: باضعه=[ زخمى كه در آن شكاف بدون خون ايجاد شود] و داميه=[ زخم همراه با خون] و حارصه، يا همان خراشيدگى اندك كه ساده ترين زخمهاست. در آسيب نخست، سه شتر و در دوم دو شتر و در سوم تنها يك شتر مقرر شده و بدين سان، هيچ زخمى نيست كه ديه اى براى آن معين نگرديده باشد. بنا بر اين چنين رواياتى با روايت معتبر غياث ناسازگارند و فقيهان نيز، بدان فتوا داده اند، پس يا بايد اين روايت را تقيه اى دانست و يا علم بدان را به اهلش سپرد.
در پاسخ مى توان گفت: روايت معتبر غياث دو چيز را مى رساند: يكى ثابت بودن مقتضى براى ضامن بودن دستمزد پزشك به طور طبيعى و ديگرى اين كه در آسيبهاى كم تر از پوست سر، كيفر مالى معينى مقرر نگرديده است. روايات ياد شده، تنها با مطلب دوم ناسازگارند و نه بيشتر. بنا بر اين بخش نخست از دلالت، همچنان بر جاى مى ماند.
راه دوم: يارى جستن از برخى قاعده هاى شرعى، كه خود مقتضى ضامن بودن و برابرسازى آنها با هزينه هاى درمان باشد در مساله ما. اين قاعده ها عبارتند از:
۱. قاعده اتلاف.
۲. قاعده تفويت.
۳. قاعده تسبيب.
۴. قاعده اضرار.
درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بى اشكال اين قاعده مى تواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند؛ زيرا شيوه خردمندان، كه نزد شرع هم تاييد شده و نيز دسته اى از روايات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، رواياتى كه مى گويند: هر كس مال ديگرى را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدين سان، اين كبراى كلى درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مى توان اين قاعده را در مساله مورد بررسى به كار بست و آن را از صغراهاى اين كبرا، به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روى كه بخشى از اندامها يا ويژگى تندرستى او از ميان رفته است، به اين قاعده استناد كنيم، چنين چيزى هر چند اتلاف است، ولى از ميان بردن مال نيست. اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع، همان ديه است و نه هزينه هاى پزشكى و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش، ناگزير از پرداخت آن مى گردد و سبب آن جنايتى است كه بدو رسيده، اين قاعده را به كار بنديم، چنين چيزى اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولى صادق بودن اتلاف در اين جا تا اندازه اى دشوار است؛ زيرا هزينه كردن مال براى به دست آوردن بهره خوش آيند از اندامها يا بركنار كردن درد، تلف كردن مال از سوى شخص به شمار نمى آيد، بلكه بهره گيرى و استفاده است. علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اين جا مستند الى جانى نيست بلكه فعل مباشرى مجنى عليه است كه مستقلا و با اختيار خود انجام مى دهد، مگر اين كه از باب تسبيب استناد به جايى پيدا كند كه اين برشگت به قاعده ديگرى است.
از همين جا، مى توان دريافت كه اثبات ضمان با قاعده تفويت نيز چه اشكالى در بردارد؛ زيرا گذشته از اين كه ضمان به سبب تفويت خود دليلى بر اثبات آن نداريم، بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يد=[ دست گذاشتن بر مال ديگرى] ثابت مى گردد، بهره بردارى از مال در راه درمان، خوراك و مانند آنها را تفويت نمى نامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالى است كه در معرض وصول بوده نه از بين بردن مالى كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.
درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايى و در برابر قاعده هايى چون اتلاف، تفويت يا اضرار قرار ندارد، بلكه گسترشى است در موضوع اين قاعده ها كه ضمان را ثابت مى كنند. در تسبيب چنين گفته مى شود كه براى ضامن بودن، لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد، بلكه در جاهايى، اتلاف، تفويت يا اضرار به صورت غيرمستقيم و با تسبيب پديد مى آيد. بنا بر اين، اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن، از پيش با همان قاعده ها، هم از جهت صغرا و هم كبرا، ثابت شده باشد.
درباره قاعده اضرار نيز در گذشته گفته ايم كه ثابت كردن كبراى ضمان، به كمك آن قاعده اشكالى در بر دارد؛ چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن، بازداشته اند، اثبات كنيم، بايد بدانيم كه بازداشتن، تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهيم آن را از قاعده ((لاضرر و لاضرار)) استفاده كنيم، بايد گفت كه اين قاعده، تنها حكم ضررى را از ميان بر مى دارد؛ به اين گونه كه هر حكم زيانبار براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مى دارد. بنا بر اين، اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده، ولى ضامن بودن، خود، نفى ضرر نيست، بلكه جبران زيان و آسيب است، پس نمى توان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت.
در مساله ما نيز، افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مى توان از جهت صادق بودن اضرار، اشكال كرد؛ زيرا اگر زيان، از جهت نقصى است كه در بدن بزه ديده پيدا شده، اين گرچه درست است، ولى اولا ضرر مالى نيست و ثانيا چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمى دهد، نه هزينه هاى درمان، چنانكه در قاعده اتلاف گفته ايم. اگر هم زيان را از جهت هزينه هايى كه در راه درمان خويش بدانيم، چنين چيزى زيان نيست، بلكه بهره گيرى و سود جستن از مال است.
با اين همه، انصاف آن است كه به هر دو اشكال مى توان پاسخ داد.
درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهره گيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيب ديدگى، صادق است، ولى معيار زيان اين نيست، بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او، پيش از آن آسيب، زيان و خسارت، به يقين در ديد عرف صادق است؛ چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده، در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مى كند، كافى است؛ زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال، زيان بيشترى است. اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانه متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر، يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد. يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد، ناچار بايد پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد، به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بى اشكال زيان رساندن صدق مى كند، بلكه گفته مى شود كه در موارد تسبيب، اتلاف و تفويت هم صادق است.
البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازه اى دشوار است؛ زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده، چنانكه دارنده آن مال نيز، مالش از ميان نرفته است؛ چرا كه او در برابر پرداخت آن، دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آرى، به يقين، زيان به او صادق است. البته مى توان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اين جا صادق نيست؛ چرا كه ضرر، كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده، بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى آن، او خود با اراده خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است. بنا بر اين، براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مى شود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميت تر از زيان مالى است، بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك، برود پس در اين صورت، زيان مالى صادق است؛ زيرا درمان نكردن، گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلى ديگر مى توان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مى دانند كه بايد شخص آسيب ديده درمان شود؛ چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزه ديده رسيده است. اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است. بنا بر اين ندادن اين حق، خود گونه اى از زيان مالى خواهد بود. در آينده نمونه هايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است، خواهد آمد. شايد هم بتوان براى صدق ضرر، اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز، هزينه هاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مى شود، ضرر مى نامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت. مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع؛ چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود.
در پاسخ اشكال بر كبرا مى توان چند چيز را يادآور شد:
نخست: ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن، ضمان را از راه همان قاعده لاضرر اثبات كرد، چنانكه از سخنان شمارى از فقيهان بر مى آيد. اين سخن كه ضمان، جبران زيان است، نه از ميان برداشتن آن، پاسخش اين است كه چنين چيزى درباره خود آن مال، از ميان رفته درست است؛ چرا كه نمى توان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مى پردازند كه جبران به شمار مى آيد، ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر بگيريم، مانند جايى كه شخص خارجى آن مال نزد دارنده اش ويژگى نداشته باشد، ثابت بودن ضمان، خود نفى زيان است و نه جبران آن؛ زيرا ماليت آن مال محفوظ مانده است. اين چيزى روشن و مقبول نزد عرف بوده و نپذيرفتن آن، خلاف انصاف است. بنا بر اين، ضامن بودن را مى توان با خود قاعده لاضرر اثبات كرد.
دوم: رواياتى كه از ((زيان رساندن به برادر مومن)) نهى مى كنند و در آنها روايات معتبر نيز يافت مى شود۲۲، همان گونه كه بر حرام بودن زيان رساندن دلالت دارند، در نگاه عرف به طريق اولى لازم بودن جبران و ضمان زيان ديگران را نيز مى رسانند و هرگز معناى آنها، تنها يك حكم تكليفى درباره حرام بودن زيان به كسان ديگر نيست. شايد هم بتوان گفت: راز اين مطلب آن است كه ضامن بودن و جبران زيان، از ميان بردن پايدارى و ادامه زيان بوده و در نگاه عرف، هرگز گمان اين نمى رود كه ايجاد آغازين زيان، حرام است، بلكه بر جاى ماندن آن نيز مانند پديد آوردنش، مورد نهى و حرمت است. پيامد چنين چيزى لازم بودن جبران و جايگزين سازى آن است كه در نظر عرف مساوى، برابر با ضامن بودن آن است.
سوم: دريافت ضامن بودن انسان نسبت به زيانهايى كه به ديگران مى رساند از رواياتى چون: صحيحه حلبى و روايت معتبر كنانى۲۳. اين روايتها، درباره ضامن بودن كسى است كه به راه مسلمانان آسيبى رساند. آمدن عنوان ((اضرار)) در موضوع حكم به ضمان در اين دو روايت، دلالتى روشن بر اين دارد كه اين عنوان در اين حكم دخالت داشته و معيار ضمان ياد شده همان اضرار است و ضمان حكم اوست.
اگر روايت نخست را به اين معنا بگيريم كه زيان رساندن به راه مسلمانان، ضامن بودن هر آنچه رخ مى دهد را در پى دارد، در صورتيكه اتلاف صدق كند و يا تسبيب به چيزى كه ضمان آور است نموده باشد، معناى خلاف ظاهرى را پذيرفته ايم. همچنين اگر روايت دوم را به اين معنا بگيريم كه مقصود زيان رساندن به خود راه مسلمانان و ضامن بودن آن است و نه ضامن بودن نسبت به كسى كه در آن راه آسيبى مى بيند، اين نيز خلاف ظاهر است.
دليل گفته ما اين است كه تسبيب به اتلاف، تنها وابسته به زيان رساندن به راه نيست، بلكه با گذاشتن هر چيزى است در راه[ كه زيانى به ديگرى برساند] هر چند آن چيز براى آن راه سودمند بوده و ارزش آن را افزايش دهد. از اين گذشته، اگر مقصود اصلى در اين جا، همان معيار اتلاف بود، شايسته مى نمود كه به گونه اى بدان اشاره شود، نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف، با ضامن بودن تناسب دارد. بنا بر اين، آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه درنگاه عرف و عقلا تناسب بسيارى با موضوع ضمان دارد، در حالى كه مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخنى، چه از دور و چه از نزديك، درباره آن نگفته است، شيوه پسنديده اى در پيام رسانى عرفى نيست، ولى آوردن يك عنوان در موضوع حكم، بويژه آن گاه كه بخواهد قاعده اى فراگير را، كه ملاك حكم است، بيان كند، روشى عرفى است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفته اى بر مى آيد آن است كه: مقصود زيان رساندن به مسلمانان، به وسيله چيزى است كه در راه آنان نهاده شود. بدين سان، در اين جا صفت به متعلق موصوف بر مى گردد؛ مانند آن جا كه مى گويد: از آن روستا پرس و جو كن، يعنى از مردم آن.
همچنين، اگر روايت دوم را به معناى زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم، باز هم خلاف ظاهر است؛ زيرا راه و چيزى از راه، چه ويژگى دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگى راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كسانى است كه از آن راه مى گذرند. در نگاه عرف نيز، چنين سخنى همين معنا را به ذهن مىآورد، چنانكه تكيه گاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلى در اين روايات، همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مى گردد. از اين گذشته، اگر اين را هم بپذيريم، باز هم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پى زيان رساندن خواهد بود؛ چرا كه زيان به راه، ويژگى اى نداشته و تنها نمونه اى بيش نيست. بنا بر اين، معناى روايت، ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد، خواهد بود.
چهارم: دريافتن ضمان از برخى آيه هاى شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:
۱. ((و الوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين لمن اراد ان يتم الرضاعه و على المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف. لاتكلف نفس الا وسعها، لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك...))۲۴
مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مى دهند، آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگى فراهم كنند. بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمى شود. به هيچ مادرى به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدرى نيز. و بر وارث نيز مانند همين ثابت است...
۲. ((اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لاتضاروهن لتضيقوا عليهن. و ان كن اولات حمل فانفقوا عليهن حتى يضعن حملهن فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن و اتمروا بينكم بمعروف. و ان تعاسرتم فسترضع له اخرى.))۲۵
زنانى را كه طلاق مى دهيد از دارايى خويش در خانه اى از خودتان جاى دهيد. به آنان زيان مرسانيد، تا بر ايشان تنگ بگيريد. اگر باردارند تا آن گاه كه فرزندشان به دنيا آيد، هزينه هاشان را بپردازيد، پس اگر به فرزندتان شير دادند، بهاى آن را بدهيد و در ميان خويش به شايستگى و به گونه اى پسنديده سركنيد و اگر بى چيز بوديد، پس دايه اى ديگر او را شير خواهد داد.
استدلال به اين دو آيه، بسته به آن است كه جمله هاى: ((لاتضار والده بولدها...)) و ((لاتضاروهن)) چونان علت باشد براى آنچه در آيه آمده است؛ چه، در آيه حكم گرديده كه حق شيردادن و هزينه هاى زندگى مادران را تا پايان شيردهى، بايد پرداخت و نيز هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار؛ چرا كه ندادن اين هزينه ها، زيان رساندن به ايشان بوده و حرام است، خواه از نظر حكم تكليفى و خواه وضعى. بدين سان، مى توان دريافت كه حق شيردادن و ضامن بودن هزينه هاى زندگى، در اين مدت از آن روست كه زيانى به آنان نرسد.
اين گفته كه دستور پرداخت هزينه ها، چيزى بيش از واجب بودن تكليفى را نمى رساند و نه ضامن بودن وضعى، سخنى نادرست است؛ زيرا در نگاه عرف و عقلا، دستور به پرداخت هزينه ها همراه با استحقاق آن بوده و در نتيجه ضمان ثابت مى شود و نه تنها حكم تكليفى.
از اين گذشته، تعبير: ((بر پدران است خوراك و پوشاك آنان...)) يا ((بر وارث نيز مانند آن ثابت است...)) صريح در ضامن بودن و حكم وضعى است كه همان ثابت بودن هزينه هاى خوراك و پوشاك در عهده پدر يا وارث و ثابت بودن حق شيردهى فرزند است.
علت بودن اين جمله ها نيز، از خود اين آيه ها بر مى آيد، بويژه آيه نخست كه پس از ((لاتكلف نفس الا وسعها)) فرموده است: ((لاتضار والده بولدها)) كه به روشنى تعليل را مى رساند.
براى روشن شدن بيشتر، بايد گفت: اين آيه در آغاز ياد آورده مى شود كه مادران دو سال تمام، فرزندان خويش را شير مى دهند. اين جمله اى است خبرى كه به جاى انشا به كار رفته و مقصود از آن، يا خواستن و تكليف كردن به شيردهى است و يا حكم وضعى به شايسته تر بودن مادران براى اين كار. سپس مى فرمايد: بر پدران، خوراك و پوشاك آنان قرار داده شده، بدين معنا كه اين شيردهى، بى پاداش نبوده و پدر فرزند بايد در برابر، خوراك و پوشاك آنان را به گونه اى شايسته فراهم كند و يا مزدى در خور، يا همسان ديگر دايه ها بپردازد.
سپس در آيه، دو جمله ديگر آمده: ((به هيچ كس دستورى فراتر از توانش داده نشده)) و ((هرگز مادر يا پدرى به خاطر فرزند نبايد زيانى ببينند.)) جمله نخست مى تواند علت براى حكم مقرر شده در آغاز آيه باشد كه اين حكم مناسب با آسن گرفتن دستورات براى بندگان در دين و در نظر گرفتن توان آنان است، چه هرگز پدر و مادر را به چيزى فراتر از توان ايشان دستور نداده است. بدين سان مقصود از ((وسع)) و توان در اين آيه، همان آسانى، شايستگى و نبودن دشوارى و تنگنا و زيان خواهد بود. همچنين مى توان گفت، جمله نخست، توضيح و معين كردن معروف و پسنديده است و اين كه بر پدر لازم است خوراك و پوشاك آنان را آن گونه كه در دايه هاى ديگر مى يابد، در صورت توان و دارايى و نه تنگدستى و بى چيزى، فراهم كند. بدين سان، مقصود از ((وسع)) مى تواند توان و طاقت باشد. به هر روى، در هر دو صورت، جمله ياد شده ظاهر در يادآور شدن علت و معيار است.
جمله دوم كه مى گويد: هيچ مادر يا پدرى براى فرزند خويش، نبايد زيان ببينند، به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند، چنانكه حرف ((ب)) ظاهر در همين است، و زيان پدر از جهت فرزند، هر دو سوى حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه، دو حق ثابت گرديده، حقى براى مادر كه همان شير دادن در برابر اجره المثل است و حقى براى پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از مادر و سپردن او به دايه اى ديگر، در صورت درخواست بيش از اندازه از سوى مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم، زيانبار خواهد بود، اين زيان، يا براى مادر و يا براى پدر است. اگر مادر حق شير دادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بى مزد آن باشد، براى او زيان آور است. پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايه اى كه مزد كم ترى مى گيرد بسپارد، زيان خواهد ديد، بدين سان از اين هر دو نهى شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوى ديگر، چون آيه در صدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآورى چيزى كه پيش تر ثابت شده، ناگزير ظاهرش اين خواهد بود كه ثابت بودن اين دو حكم، به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است، بويژه اين كه آمدن اين جمله، پس از جمله نخست، به روشنى مى رساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن، قاعده اى فراگير و جاى گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالى ثابت در شرع است. بدين سان گويا چنين گفته است: سر باز زدن از اين دو حكم، به زبان پدر يا مادر است و زيان ديدن اين دو، از جهت فرزند، شايسته نيست. از اين روى، مى توان از اطلاق آيه دريافت كه هرگونه زيان ديگرى بر مادر يا پدر در شيردهى فرزند، برداشته شده و اين قاعده، كبرايى كلى است. آرى، آنچه اين مى رساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست، بلكه مانند قاعده ((لاضرر)) از ميان برداشتن حكمى است كه در صورت ضررى نبودن پيدا مى شود، ولى از آن جا كه در همين آيه ضامن بودن هزينه هاى شيردادن، از موارد آن به شمار آمده مى توان دريافت كه ضامن نبودن زيانى كه به ديگرى باز مى گردد، خود حكمى است ضررى. مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است، چنانكه در اشكال بر قاعده لاضرر گفته مى شود. بدين سان گويا اين آيه بر دليلهاى ديگر لاضرر، برترى داشته و در اين گونه موارد، به كمك لاضرر، ضمان را اثبات مى كنيم، مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق ((لاتضار والده بولدها)) براى نفى حق واداشتن مادر به شيردادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست. همچنين از اطلاق ((و لا مولود له بولده)) اين نتيجه را مى گيرد كه هر گاه دايه ديگرى آماده شيردادن بى مزد به فرزند باشد، مادرش حق درخواست چيزى را در برابر شيردهى ندارد.۲۶
چكيده سخن اين است كه مى توان از قاعده لاضرر، ضامن بودن هزينه ها را در جايى كه اگر ضامن نباشد، زيانى به ديگرى مى رسد، نتيجه گرفت. گرچه اين مطلب درباره شيردادن گفته شده، ولى چون نه نزد عقلا و نه شرع، هيچ گونه اختصاصى به چيز معين در اين باره احتمال ندارد، مى توان به هر جا كه زيان رساندن در آن صادق باشد، اين حكم را گسترش داد، بويژه آن كه قاعده كلى لاضرر در اسلام با دليلهاى ديگرى ثابت شده است.
گذشته از همه اينها، رواياتى داريم كه اين آيه را همين گونه تفسير كرده اند.
در صحيحه حلبى آمده است:
((عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: الحبلى المطلقه ينفق عليها حتى تضع حملها و هى احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخرى. ان الله عز و جل يقول: لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك.))۲۷
از امام صادق(علیه السلام) نقل كرد كه فرمودند: به زن باردارى كه طلاق گرفته است بايد نفقه داد، تا فرزندش را به دنيا آورد. آن گاه او خود براى شيردادن به فرزندش در برابر آنچه زنى ديگر دريافت مى كند، شايسته تر است.
خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: هيچ مادرى از جهت فرزند نبايد زيان ببيند و هيچ پدرى نيز نبايد زيانى از جهت فرزند ببيند و بر وارث نيز مانند همين لازم است.
ظاهر روايت آن است كه آيه را براى هر دو حكم ياد شده در سخن امام، گواه گرفته است و نه تنها حكم دوم. بدين سان، دلالت بر اين خواهد داشت كه پرداخت هزينه هاى زن باردار از قاعده ((هيچ مادرى از جهت فرزندش نبايد زيان ببيند)) استفاده مى شود، بلكه اگر هم آيه را تنها براى حكم دوم گواه مى گرفت، باز هم دلالت بر آن داشت كه مزد شيردادن براى مادر، به دليل قاعده لاضرر ثابت است كه اين نيز حكمى وضعى است و نه تنها تكليفى. بنا بر اين، روايت به روشنى دلالت بر استفاده احكام وضعى از قاعده لاضرر و لاضرار داشته و مى رساند كه افزون بر حرام بودن، زيان رساندن به ديگرى، شخص زيان رساننده ضامن كار خويش نيز خواهد بود تا ديگرى از سوى او دچار ضرر نگردد. زن باردار نيز چون باردارى او از سوى شوهرش بوده و فرزند نيز از آن اوست، هزينه هاى هنگام باردارى و شيردهى به عهده شويش خواهد بود، تا مادر زيانى نبيند.
در روايت معتبر كنانى آمده است:
((عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: اذا طلق الرجل المراه و هى حبلى انفق عليها حتى تضع حملها و اذا وضعته اعطاها اجرها و لايضارها الا ان يجد من هو ارخص اجرا منها فان هى رضيت بذلك الاجر فهى احق بابنها حتى تفطمه.))۲۸
از امام صادق(علیه السلام) كه فرمودند: هر گاه مردى همسر باردارش را طلاق دهد، هزينه هاى او را تا هنگام زايمان بپردازد. پس از آن نيز مزد او را[ در شير دادن] بدهد و زيانى بدو نرساند، مگر اين كه زنى با مزد ارزان تر بيابد، آن گاه اگر مادر به همان مزد خشنود بود، تا هنگام جدا شدن از شير، در نگاهدارى فرزند پيشى دارد بر ديگران.
جمله ((ولايضارها)) اگر به هر دو حكم ياد شده در سخن امام(علیه السلام) بازگردد، ظاهر بودن روايت در آنچه گفته ايم روشن خواهد بود. اگر هم آن را تنها به حكم دوم برگردانيم، باز هم دلالت بر اين دارد كه زيان رساندن به مادر، به وسيله گرفتن فرزند از او، يا دادن مزدى كم تر از آنچه ديگر دايه ها مى گيرند، در گستره اطلاق ((لايضارها)) بوده و ضامن بودن همه مزد رايج در ميان مردم، به دليل قاعده نفى اضرار است.
البته در برخى روايات، مانند پايان همين دو روايت، سر باز زدن شوهر از آميزش با زن را به خاطر فرزند، زيان رساندن به شمار آورده و خداوند بزرگ از زيان رساندن هر يك از زن و مرد به ديگرى با ترك آميزش، بازداشته است. اما بايد دانست كه اين با آنچه ما گفته ايم، ناسازگار نيست؛ چرا كه اين همه، گونه اى از برابرسازى است و نه منحصر شمردن زيان به آنها. از اين روى مى بينيم كه در برخى روايات، زيان رساندن در ترك آميزش و زيان در هزينه هاى زندگى را با هم آورده است، مانند: روايت كاشانى به نقل تفسير على بن ابراهيم۲۹ و پايان صحيحه حلبى به نقل كافى.۳۰
حديثى ديگر درباره اين آيه، روايت ابى بصير است:
((عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: سمعته يقول: المطلقه الحبلى ينفق عليها حتى تضع حملها و هى احق بولدها ان ترضعه بما تقبله امراه اخرى. يقول الله عز و جل: ((لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده و على الوارث مثل ذلك)) لايضار بالصبى و لايضار بابه فى ارضاعه و ليس لها ان تاخذ فى رضاعه فوق حولين كاملين.))۳۱
از امام صادق(علیه السلام) شنيدم كه مى فرمودند: هزينه هاى زن طلاق گرفته باردار را بايد تا هنگام زايمان پرداخت. آن گاه او در برابر مزدى كه زنان ديگر نيز مى گيرند، در شيردادن فرزند خويش، شايسته تر از ديگران است.
خداوند بزرگ و بلند مرتبه مى فرمايد: ((هيچ مادرى از جهت فرزندش زيان نبيند و هيچ پدرى نيز و بر وارث نيز مانند همين لازم است.)) نه فرزند و نه پدرش در شيردادن نبايد زيان ببينند و زن نيز نمى تواند براى شيردادن بيش از دو سال، چيزى را درخواست كند. شيوه استدلال به اين روايت، همانند روايت پيشين كنانى است.
بدين سان مى بينيم كه هم اين دو آيه و هم روايات، دلالت بر اين دارند كه هزينه هاى زمان باردارى و مزد شيردهى، به دليل زيان نرسيدن به زن طلاق گرفته و فرزندش، بر عهده شوهر است، با اين كه صادق بودن زيان بر بزه ديده، بسى آشكارتر است، تا بر زن طلاق گرفته؛ زيرا زن، گونه اى وابستگى و بهره جويى از فرزند داشته و پيدايش فرزند نتيجه كار خود او نيز هست و نه تنها شوهر.
بنا بر اين، زيان به شمار آوردن نپرداختن هزينه هاى زن باردار طلاق گرفته، يا مادر شير ده در اين آيه، همان گونه كه ضمان را از راه لاضرر ثابت مى كند، گواه بر آن است كه اگر كسى سبب شود تا ديگرى زيانى را بر خويش بپذيرد و براى خود، يا آنچه به او باز مى گردد، هزينه اى را بپردازد، عنوان اضرار بر آن صادق است، هر چند شخص هزينه كننده از آن هزينه ها خود نيز بهره مند گردد، چنانكه بزه ديده در درمان خويش و مادر شير ده از فرزند خود بهره مى برند. همچنين ثابت مى گردد كه عنوان اضرار در اين موارد، صادق بوده و از عنوانهايى چون اتلاف و تفويت، گسترده تر است. بدين سان، هنگامى كه ثابت شد، عنوان اضرار در جايى كه زيان مالى باشد، ضمان را در پى مىآورد، اصل مقتضى براى ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان ثابت مى گردد.
بايد انصاف داد كه اين نكته، از ديدگاه فقهى بسيار با اهميت و درخور درنگ است.
اگر علت ضمان را تنها در عنوان اتلاف يا تلف در دست كسى بدانيم، چنانكه برخى از فقيهان پسين، چنين مى انديشند، بايد تنها در موارد صادق بودن اتلاف يا تلف، ضمان را درست دانسته و بسيارى از موارد زيان مالى به ديگران را از ضمان، بيرون بدانيم؛ مواردى چون: مساله ما يا زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد و بازداشتن او از كارش، يا به بند كشيدن كالاى ديگرى به هنگام رونق داد و ستد و افزايش بهاى آن و باز پس دادن آن به هنگام كاهش بها و پايان رونق.
اين فقيهان مى گويند: چون در اين موارد، از ميان بردن مال و اتلاف آن صادق نيست، ضمانى هم نخواهد بود؛ زيرا در زندانى كردن انسان بسيار روشن است كه اتلافى در كار نيست و در دو نمونه ديگر نيز خود آن مال با ويژگيهايش بازگردانده شده و بهاى بازار نيز چيزى است اعتبارى و وابسته به بازار و نه يك ويژگى واقعى كه درباره آن اتلاف صادق باشد.
اين در حالى است كه مى بينيم فقيهى چون مرحوم صاحب رياض در اين جا، به دليل اضرار، كه از عنوان اتلاف گسترده تر است، بر ضمان پاى مى فشارد. همچنين آيينهاى حقوقى نيز، گويا همگى برآنند كه در همه زيانهاى مالى از سوى كسى به ديگرى، ضمان و لازم بودن جايگزين سازى ثابت است. بنا بر اين كاوش در اين مطلب كه آيا ضمان، تنها در موارد تلف و اتلاف درست است يا افزون بر آن، در همه موارد زيان، يا دست كم، زيان مالى نيز مى آيد، داراى اهميت و تاثير بسيار در موارد گوناگون فقه معاملات است.
پی نوشتها:
۲۰. همان مدرك، ج۱۴۲/۱۹.
۲۱. همان مدرك، ج۱۴۵/۱۹.
۲۲. همان مدرك، ج۳۴۳/۱۷.
۲۳. همان مدرك، ج۱۸۱/۱۹.
۲۴. سوره بقره، آيه۲۲۳.
۲۵. سوره طلاق، آيه۶.
۲۶. در اين باره نگاه كنيد به جواهر الكلام، ج۲۷۳/۱۳.
۲۷. ((وسائل الشيعه))، ج۱۹۲/۱۵.
۲۸. همان مدرك، ج۱۹۱/۱۵.
۲۹. همان مدرك، ج۱۸۰/۱۵.
۳۰. همان مدرك، ج۱۷۷/۱۵.
۳۱. همان مدرك، ج۱۷۸/۱۵.
/ج
