نویسنده: یوزف شاخت
مترجم: دكتر اسدالله نوری
مترجم: دكتر اسدالله نوری
آنچه می‌خوانید ترجمه مقدمه كتاب «دیباچه‌ای بر حقوق اسلامی» -An introduction to Islamic law نوشته شرق شناس بلند آوازه‌ی آلمانی «یوزف شاخت» است كه دوست و همكار ارجمند دكتر اسدالله نوری از راه لطف در اختیار مجله ما قرار داده‌اند. آقای دكتر نوری خود از حقوقدانان برجسته سرزمین ماست كه در دانشگاه تهران تحصیل كرده و در رشته حقوق خصوصی از این دانشگاه فوق لیسانس گرفته است و دوره دكترا را در دانشگاه «لووان» Louvain بلژیك گذرانده است. در ترجمه از چاپ آكسفورد این كتاب استفاده شده است و امیدواریم بزودی شاهد چاپ ترجمه كامل این اثر به فارسی باشیم.
«مجله وكالت»
شریعت یا حقوق قدسی اسلام مجموعه‌ای فراگیر از تكالیف مذهبی، یعنی تمامی فرامین خداوند است كه كلیه جنبه‌های زندگی یك مسلمان را تحت نظم درآورده و در ترازی یكسان مشتمل است بر احكام راجع به عبادات و مناسك آن و نیز قواعد سیاسی و مقررات قانونی (به معنی اخص كلمه). گروه اخیر است كه موضوع بررسی این كتاب را تشكیل می‌دهد. این تحدید از نظر تاریخی و روش مندانه موجه است ولی به هر حال باید در نظر داشت كه اگر درست تأمل كنیم قلمرو فقه بخشی از منظومه‌ای مركب از قواعد مذهبی و اخلاقی را تشكیل می‌دهد.
فقه اسلامی جوهره تفكر اسلامی و شاخص‌ترین تجلی شیوه زندگی اسلامی و لب لباب خود اسلام است. خود واژه فقه یا دانش نشان می‌دهد كه اسلام اولیه علم شریعت را اشرف علوم می‌دانست. علم كلام هرگز قادر نبوده تا چنین اهمیتی در اسلام كسب كند. تنها عرفان است كه توانسته تفوق فقه بر ذهن مسلمانان را به چالش طلبیده و غالباً پیروز باشد. اما حتی امروزه حقوق و منجمله موضوع آن مسئله حقوقی- در معنی مضیق كلمه - همچنان اگر نه مهم‌ترین، لااقل یكی از عناصر مهم در عرصه چالشی است كه در اسلام بین سنت گرایی و تجدد خواهی (1) تحت نفوذ افكار غربی در جریان است. جدای از این، سراسر زندگی مسلمانان، ادبیات عرب، و رشته‌های مختلف علوم عربی و اسلامی عمیقاً با اندیشه‌های فقه اسلامی عجین است (به نحوی كه) فهم اسلام بدون فهم فقه اسلامی غیرممكن است. فقه اسلامی نمونه به ویژه آموزنده از یك «حقوق قدسی» است. پدیده‌ای آنچنان متفاوت از سایر اشكال حقوق- البته علیرغم مشابهت‌های معتنابه و غیرقابل اجتنابی كه با برخی از آنها در زمینه موضوع علم حقوق و قوانین موضوعه دارد- كه مطالعه آن برای فهم مستوفای دامنه وسیع پدیده‌های حقوقی صرفنظر ناكردنی است. حتی دو مظهر دیگر حقوق قدسی یعنی حقوق یهودی و حقوق مسیحی كه از نظر تاریخی و جغرافیایی نزدیكترین نظام‌های حقوقی به فقه اسلامی‌اند به نحو محسوسی با آن تفاوت دارند.
حقوق یهودی و حقوق مسیحی هر دو از فقه اسلامی یكدست ترند. درست است كه تاریخ حقوق یهودی گسستی در بین نظام حقوقی یك دولت حاكم و قوانین دوران پراكندگی یهود را نشان می‌دهند لیكن جوهره مسائل حقوقی در بخش‌های آخر عهد عتیق به آنچه كه در تلمود وجود دارد بسیار نزدیك است. از طرف دیگر اسلام نمایانگر یك گسست عمیق از كفر و جاهلیت عرب است. فقه اسلامی نتیجه یك بررسی عمیق، از نظر مذهبی موضوعات حقوقی است كه بسیار غیر همگون بوده و مشتمل بر اجزاء متفاوتی از حقوق عربستان و عناصر متعددی برگرفته از جوامع سرزمین‌های فتح شده بود. اینها همه با قرار گرفتن تحت بررسی و مداقه واحدی متحدالشكل و یكنواخت شدند كه آثار آن بررسی به شدت متفاوت بود؛ در برخی زمینه‌ها هیچ و در برخی منجر به پیدایش نهادهای بدیع گردید. این دوگانگی درونی مسئله حقوقی و هنجار مذهبی اضافه بر گوناگونی برونی قواعد حقوقی، اخلاقی و آئینی است كه مختص یك حقوق قدسی است. حقوق یهودی، با همبستگی جامعه تقویت شده و فشارهای بیرونی این تقویت را بیشتر كرده و لذا قواعد آن ترجمان مستقیم این احساس هم بستگی كه منجر به طرد هرگونه مخالفتی شده می‌باشد.
برعكس، فقه اسلامی و حقوق مسیحی، تحت سیطره دوگانگی مذهب و دولت قرار دارند كه در آن برخلاف آیین یهود، دولت یك نیروی بیگانه نبوده، بلكه تجلی سیاسی مذهب مربوطه است. لیكن ستیزه‌های درگیر در هركدام اشكال متفاوتی به خود گرفته است؛ در مسیحیت كشمكش برای قدرت سیاسی از جانب یك سلسله مراتب به شدت سازمان یافته روحانی و حقوق مسیحی یكی از سلاح‌های سیاسی آن بود. در حالیكه اسلام هرگز یك «نظم كلیسایی» نبود. فقه اسلامی هیچگاه به وسیله یك قدرت سازمان یافته حمایت نشده و نتیجتاً هیچگاه یك جنگ قدرتی واقعی در آن نگرفت، تنها نوعی ناسازگاری بین شریعت و واقعیت معمول، كه مقررات واضعه توسط دولت جزئی از آن را تشكیل می‌داد وجود داشت، شكافی كه برحسب ازمنه و امكنه مختلف كمابیش عمیق بوده و گاهی تا حد ناپدید شدن رسیده ولی همواره عرض اندام كرده است.
دو تغییر جهت عمده در تاریخ فقه اسلامی وجود داشته است، یكی عبارت بود از ارائه زود هنگام یك نظریه حقوقی كه وجود هر عنصری را كه در مضیق‌ترین تعابیر ممكن اسلامی تلقی نمی‌شد، نه تنها نادیده می‌گرفت بلكه انكار می‌نمود و منابع فقه اسلامی را به قرآن و سنت پیامبر (2) تقلیل داد و دیگری كه تنها در قرن حاضر [بیستم] شروع شد قانونگذاری به سبك جدید توسط دولت‌های معاصر اسلامی است كه صرفاً عرصه كاربرد شریعت را به آنچه در عمل اتفاق می‌افتد محدود نمی‌سازد بلكه در اشكال سنتی خود آن فقه تصرفاتی (3) می‌كند. باید تأكید كرد كه این تصرفات شكل یك مبارزه بین دو سازمان رقیب را به خود نگرفته و خود را، نه در صورت اینكه حقوق غیردینی متجدد می‌خواهد جای شریعت را بگیرد، بلكه در بازسازی اشكال سنتی شریعت نشان می‌دهد و این اعتقاد كه اسلام به مثابه یك مذهب باید عرصه قانون را هم نظم و نسق دهد، هم چنان بلامعارض باقی می‌ماند.
فقه اسلامی همچنین در هیچیك از مقاطع توسعه خود یكدست و یكپارچه نبوده است از همان آغاز مسائل موضوعی زاینده فقه اسلامی جا به جا فرق می‌كرد و این تفاوت‌های جغرافیایی علت عمده اختلافات بین مكاتب قدیمی فقهی است. برخی از مكاتب فقهی متأخر به تأیید ابدی بعضی مكاتب پیشین برخاستند در حالی تعدادی دیگر از مكاتب متأخر از اختلافات راجع به اصول و روش‌های اجتهادی، زاده شدند. فرق اباضیه و شیعه نیز نظام‌های فقهی خاص خود را پدید آوردند. لیكن در بین اهل سنت سعه صدری كه موكداً نظر اسلام است منجر به شناسایی چهار مكتب فقهی گردید كه اكنون در عرض هم به عنوان تفاسیر معتبر از شریعت به حیات خود ادامه می‌دهند.
فقه اسلامی زاده و تكامل یافته یك پس زمینه متنوع سیاسی و اداری است. زمان حیات پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) در این خصوص منحصر به فرد بود و دوره متلاطم خلفای راشدین (سال‌های 9-40هـ.ق و 632-61میلادی) را در پی داشت. حكومت امویان نخستین سلسله حكومتگر در اسلام (132-41هـ.ق و 750-661 میلادی) از جنبه‌های مختلف نماد اوج گرایش‌هایی بود كه ذاتی اجتماع مسلمانان تحت حاكمیت پیامبر (صلی الله علیه و آله وسلم) بود. در زمان حكومت امویان شالوده یك جامعه جدید عرب مسلمان ایجاد شده و در این جامعه یك دستگاه جدید دادگستری یك رویه قضایی اسلامی و از طریق آن، خود فقه اسلامی پا به عرصه وجود گذاشت. بنی امیه، كه توسط عباسیان منقرض شدند، و عباسیان اولیه كوشیدند تا فقه اسلامی را كه تا آن زمان هنوز در مرحله شكل گیری بود، به تنها نظم حقوقی حكومت تبدیل سازند. آنان از این حیث كه قاضیان از آن پس مأخوذ به شریعت شدند موفق بودند ولی از این حیث كه بتوانند نوعی هم آمیزی بین نظر و عمل و نیز بین قدرت سیاسی و شریعت برقرار كنند ناكام ماندند. پس از آن فروپاشی تدریجی امپراطوری اسلامی پیش آمد كه به اقتضای طبع پیچیده امور نمی‌توان برای آن تاریخ دقیقی معین كرد ولی به هر حال در حوالی سال 300 هـ.ق (900 میلادی) به خوبی آغاز شده بود. در این اثناء فقه اسلامی از دور بودن از قدرت سیاسی بهره گرفت، از ثبات خود محافظت كرد و حتی عنصر اصلی وحدت بخش در دنیای پاره پاره اسلام گردید. دوره جدید، (4) به معنی غربی كلمه، شاهد پیدایش دو دولت بزرگ اسلامی بر خرابه‌های نظام پیشین بود، امپراطوری عثمانی در شرق نزدیك و امپراطوری مغول در هند در دوره شكوه و جلال هر دو و امپراطوری (به ترتیب قرون شانزدهم و هفدهم میلادی) فقه اسلامی بیشترین درجه اعتبار و كارایی كه پس از عباسیان اولیه در یك جامعه دارای تمدن مادی پیشرفته به دست آورده بود، حائز گردید. همزیستی فقه اسلامی با نظام‌های حقوق غربی، در پی سلطه سیاسی غرب، در هند بریتانا و الجزایر (كه به ترتیب در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی شروع شد) منجر به پیدایش دو نظام حقوقی مستقل انگلیسی- اسلامی (5) و حقوق اسلامی الجزائری (6) گردید. بالاخره پذیرش عقاید سیاسی مغرب زمین در شرق نزدیك در قرن حاضر جنبش بی‌سابقه‌ای را در امر قانونگذاری به سبك جدید برانگیخته است.
اگرچه فقه اسلامی یك فقه قدسی است، به هیچ وجه اساساً غیر عقلایی نیست، و نه به وسیله یك فرآیند غیرمتعارف (7) وحی مداوم بلكه با یك روش منطقی تفسیر به وجود آمد و معیارهای مذهبی و قواعد اخلاقی كه بر موضوعات حقوقی اعمال شد چهارچوب نظم ساختاری آن را مهیا ساخت.
از طرف دیگر، وجه آئین دادرسی آن كمتر بسط و توسعه یافته است: هم عمده آن مصروف ارائه قواعد مشخص ماهوی شده و نه تحمیل قواعد شكلی برای تنظیم و تنسبیق منافع متضاد و لذا فقه اسلامی، در اكثر كشورهای اسلامی معاصر، برای حقوقدانان جدید كه خواسته‌اند نگرش‌های ذهنی خود را بر آن اعمال كنند عرصه راحتی نبوده است. فقه اسلامی واجد یك جنبه بارز خصوصی و فرد گرایانه بوده و در تحلیل نهایی حاصل جمع حقوق و تكالیف همه افراد است. یكی از جالب توجه‌ترین جنبه‌های فقه سنتی روش فتوامدارانه (8) آن است كه در ارتباط تنگاتنگ با ساختار مفاهیم حقوقی آن بوده و هر دوی اینها حاصل یك نحوه تفكر قیاسی، در مقابل روش تحلیلی، است كه بر سر تا سر آن سایه گستر است. فقه اسلامی ارائه دهنده یك نمونه غایی از یك نظام حقوقی فقیهان است كه به وسیله افراد متخصص غیردولتی پا به عرصه وجود گذاشته و بسط یافت. علم فقه و نه دولت نقش یك قانونگذار را در آن ایفا می‌كند، و كتب مرجع فقهی به اندازه قانون اعتبار دارند. این امر از آنجا كه فقه اسلامی با موفقیت این داعیه را سر داد كه مبتنی بر قدرت وحی است و نیز به این سبب كه علم اسلامی فقه ثبات و تداوم خود را تضمین كرد. سنت گرایی فقه اسلامی كه از ویژگی‌های یك حقوق قدسی است شاید اساسی‌ترین جنبه آن باشد. ملاحظات پیش گفته درباره ماهیت فقه اسلامی با تفصیل بیشتری در آخرین فصل این كتاب شرح داده خواهد شد. (9)
پژوهش‌های دانشورانه درباره فقه اسلامی هنوز در مراحل آغازین خود است. این امر بعضاً ناشی از تنوع نامحدود و پیچیدگی موضوعات و مسائل آن است و بعضاً ناشی از جایگاه فقه اسلامی در مرز بین مطالعات اسلامی و مطالعات حقوقی. پاره‌ای نیز ناشی از دو رویداد غیرمنتظره‌ای است كه در نسل حاضر اتفاق افتاده. از یك سو نظرات ما درباره تاریخ اولین فقه اسلامی به طور اساسی دستخوش دگرگونی شده و افق‌های كامل و تازه‌ای بر روی تحقیق گشوده شده است و از سوی دیگر قانونگذاری جدید در شماری از كشورهای اسلامی، پس از یك دوره طولانی و ركود و سكون، فصلی جدید اما هنوز ناتمام به تاریخ بیش از هزار ساله فقه اسلامی افزوده است.
پی‌نوشت‌ها
1.Modernisim
2.نك. زیرین، فصل نهم.
3.نك. زیرین، فصل پانزدهم.
4.The modern period
5.Anglo-Muhammadan Law
6.Droit musulman algerien
7.Irrational
8.Casuistical
9.نگاه كنید به فصل 26.
منبع مقاله :
مجله‌ی وكالت، بهمن 1383، شماره 23 و 24 از 43 ص تا 46
