استصلاح در فقه امامیه

مقدمه

الف) شریعت و مصلحت

نصوص و متون معتبر دینی و عقل سلیم، ‌بر هدف مند بودن شریعت (2) اسلام دلالت دارند. قرآن كریم در آیات بسیاری نه تنها برای كلیت ارسال رسل و انزال كتب، نتایج و اهدافی را برمی شمارد (3) ، بلكه گاه برای احكام جزئی و خرد، نیز نتیجه یا نتایجی و غرض یا اغراضی خاصّ بیان می‌نماید. (4) بی‌شماری از احادیث صادر از معصومین (علیه السلام) نیز بر این اصل تأكید دارند.
شعار «تبعیت احكام از مصالح و مفاسد»، «لزوم مصلحت در تشریع» و «الواجبات الشرعیة ألطاف فی الواجبات العقلیة» (علیدوست، 1381، ص117-119) و تعابیری شبیه این، از شعارهای شناخته شده‌ای است كه به وفور به گوش می‌رسد.
هدف دار بودن شریعت الاهی را برخی به همه فرقه‌ها و نحله‌ها از امت بزرگ اسلام- حتی اشاعره كه افعال خداوند را معلّل به غرض و تابع هدف نمی‌دانند - نسبت داده‌اند. (5)
عقل سلیم نیز دركی جز این ندارد كه چون خداوند، حكیم و غنی است، در تشریع مقرّرات، بی‌هدف یا به صدد پر كردن خلأ خویش نیست، بلكه انگیزه‌ی او در این كار تأمین مصالح مكلّفان است.
حاصل آنچه گذشت این است كه ثمره و انگیزه‌ی تشریع الاهی جز رسیدن انسان‌ها به حیات طیب، سعادت و مصلحت آنها نیست. این انگیزه و نتیجه چون روح در پیكره شریعت جاری است (علیدوست، 1381، ص101-117)

ب) فقه و مصلحت

«فقه» دانش و مجموعه مسائلی است كه كاشف و مبین شریعت است، به دیگر سخن: فقه آینه‌ای است كه شریعت در آن منعكس می‌گردد. فقه حاصل اجتهاد است و اجتهاد اعمّ از این است كه مجتهد را به حكم الاهی واقعی برساند و آن را منجزّ نماید یا به حكم ظاهری معتبر در زمان شك (6) رهنمون و موجب تعذیر گردد و امن از عتاب و عقاب آورد.
توضیح فوق به وضوح از رابطه‌ی وثیق فقه و شریعت پرده برمی دارد و از آنجا كه در گفتار سابق بر ارتباط شریعت و مصلحت تأكید و آن را ثابت نمودیم، معلوم می‌گردد كه فقیه در عملیات استنباط و كشف شریعت نمی‌تواند از عنصر مصلحت غافل و به ارتباط آن با فقه و شریعت بی‌توجه باشد.

ج) فقه امامیه و مصلحت

فقیهان امامیه، با وجود اختلافی كه در پذیرش برخی عناصر، چون اجماع به عنوان سند و دلیل استنباط (البحرانی، 1376، ج1، ص168) و علی رغم تفاوت دیدگاهی كه در تفسیر برخی اَسناد چون عقل دارند، در عدم پذیرش «مصلحت» و مفاهیمی شبیه آن به عنوان منبع و سند كشف و استنباط حكم اتفاق نظر دارند. پی‌جویی در آثار فقهای شیعه ثابت می‌كند كه صرف مصلحت هیچ گاه در استنباط ایشان كاربرد استقلالی (7) نداشته است و آن گونه كه قرآن، سنت معصوم (علیه السلام) ، اجماع و عقل به عنوان مدارك و ادله اجتهاد به شمار می‌روند، به حساب نمی‌آید، و اگر در متن و نگاشته‌ای از این گروه، این كارایی برای این عنوان یا مشابه آن ذكرگردیده، به عنوان مؤید و مقرّب حكم بوده است یا تسامحی در تعبیر بیش نیست و دلیل اصلی حكم امر دیگری خواهد بود. (8) وگرنه باور قطعی همه‌ی فقیهان امامیه است كه صرف مصلحت و امثال آن سند حكم در هیچ مسئله‌ای نخواهد بود.

د) مسئله اصلی

فهم دقیق ارتباط فقه با مصلحت و سامان‌دهی اجتهادی منضبط و فنی براساس این فهم؛
تبیین بنیان اعتباراتی چون «حكم حكومی و سلطانی» و بیان جایگاه نهادهایی چون «مجمع تشخیص مصلحت نظام» و به طور عام، فرد یا نهاد تشخیص مصلحت؛
توان علمی بر ربط احكام ثابت شرعی به متغیرهای زمانی و مكانی؛
دور ماندن از خلط‌ها و آشفتگی‌هایی كه در ارتباط با فهم و تبیین این مسائل به وجود آمده است؛
و بایسته‌هایی از این قبیل، از اموری است كه باید متكفّل استنباط، از آنها برخوردار باشد.
استنباط و اجتهاد پایا و پویایی كه از یك سو فنی و منطبق با موازین شناخته شده و مقبول فقیهان و از دیگر سو ناظر به كلیت شریعت، پاسخگوی حوادث واقعه و درخور شریعت جامع، جهانی و جاودانه باشد.
نوشتار حاضر به انگیزه‌ی شفاف سازی، تبیین دقیق این مسائل و تمهید زمینه‌ی فهم صحیح آنها، كاستن از تنش ها و تقریب دیدگاه‌ها در ارتباط با این مسائل سامان یافته است. ضرورت این كار، زمانی بهتر رخ می‌نماید كه توجه نماییم: نه تنها این مسائل از سوی فقیهان و متكفلان استنباط بیانی قابل ذكر و درخور تأمّل ندارد، بلكه اظهارنظرهای جزئی و خردی هم كه شده عموماً به دلیل افراط و تفریط‌هایی كه در فهم و توضیح ارتباط شریعت با مصلحت وجود داشته (9) ، نتوانسته به فهم مسائل مورد اشاره كمك نماید، هرچند نباید از برخی تلاش‌های به جا، اما مقدماتی، كه در این ارتباط صورت گرفته غافل ماند، بهره نبرد و قدردانی ننمود!
ضمن اینكه نباید از انگیزه‌های غیرعلمی كه در ارتباط با توضیح برخی از این مسائل، به ویژه در بیان رابطه‌ی فقه، شریعت و مصلحت به منصّه ظهور رسیده است، غافل ماند! متأسفانه فهم و بیان رابطه‌ی شریعت، فقه و مصلحت كه مسئله‌ای كاملاً تخصصی و علمی است و باید به دور از هر انگیزه‌ی غیر علمی بررسی گردد، گاه رنگ غیرعلمی به خود گرفته است و افرادی با انگیزه ای جز آنچه ذكر گردید، به نقد و ابرام آن پرداخته و به نتایجی متناقض و به دور از واقع رسیده‌اند! برخی لباس استصلاح و مصلحت اندیشی- آن هم به معنای قبول قوانین، قراردادها و هنجارها و عرف‌های پذیرفته شده نزد مردم- را چنان بر اندام شریعت پوشانده‌اند كه شریعت یا بخش غیرعبادی آن را چیزی جز مجموعه‌ای از چند گزاره‌ی كلی و امضای عرفیات و عادات مردم نمی دانند (مجتهد شبستری، 1375، صص52 و 56/ همو، 1379، صص150 و 162/ حائری، 1379، صص126 و 127/ معرفت، 1373، ص60-61/ و. . . ) و جمعی از اینكه شریعت را برای تأمین مصالح مردم و فقیه را موظف به لحاظ این ارتباط، در استنباط بدانند، به شدت پرهیز می‌نمایند (10) و برخی در نگاشته‌های خود بر این دو اندیشه‌ی متناقض اصرار ورزیده‌اند (سروش، 1380، صص 148 و 9/ همو، 1378، صص90 و 363 و مقایسه نمایید با همو، 1380، صص103 و 105 و 1378، ص106) !!

گفتار اول: مفهوم شناسی

1. مصلحت

1-1. «مصلحت» در لغت، عرف و نصوص دینی

«مصلحت» در لغت به ضد، نقیض و مخالف مفسده و فساد معنا شده است، چنان كه به «خیر» نیز تفسیر گردیده است (خلیل بن احمد، [بی‌تا]، ص453/ احمد بن فارس، 1404، ج3، ص303/ الجوهری، 1990، ج1، ص383/ الفیومی، 1405، ص345 و. . . ) . بر این اساس «اصلاح» در مقابل «افساد» و «استصلاح» در قبال «استفساد» قرار گرفته است.
تتبّع در متون لغوی در ارتباط با این واژه مثل تتبّع در بسیاری از واژه‌های دیگر، حاصلی جز تثبیت همان معنا و مفهوم عرفی آن ندارد. این سخن در جست و جو از نصوص معتبر دینی كه واژه «مصلحت» یا مشتقات آن در آنها به كار رفته، نیز صادق است. از این رو هرچند مطابق قاعده‌ی شناخته شده و مقبول خردمندان مبنی بر مراجعه به معنای عرفی واژه‌هایی كه شارع به كار برده و از آن تفسیر خاصّی ارائه نداده است، در تفسیر آن باید به عرف مخاطبان این نصوص مراجعه نمود، لكن این قاعده در مورد واژه‌های غیرارزشی و غیربنیادین از قبیل «ماء»، «ارض»، «حجر»، «ید»، «رجل» و. . . قابل اجرا است و در مورد مفاهیمی همچون «مصلحت»، «عدالت»، «مفسده»، «تقوا»، «اثم»، «حسن»، «قبح»- كه از یك سو بار اخلاقی و ارزشی یا خلاف اخلاق و ارزش دارد و از سوی دیگر از مفاهیم كلیدی است كه در ارتباط تنگاتنگ با مجموعه‌ی شریعت و دین و اهداف خرد و كلان شارع قرار دارد جاری نیست؛ بلكه در تفسیر آن باید راهی دیگر پیمود. راه دیگر این است كه در این تفاسیر باید دیدگاه شارع را در نظر گرفت؛ زیرا شارع مقدس اسلام با توجه به نگرشی كه از جهان و ارتباط آن با آخرت و از انسان و هدف خلقت وی دارد، تفسیر خاصّی از مصلحت و مفاهیم مشابه ارائه می‌دهد كه با آنچه دیگران مصلحت، عدالت یا مفسده و ظلم می پندارند، از نظر معنا و مفهوم متباین و از جهت مصداق، عام و خاصّ من وجه است و منشأ این اختلاف، تفاوت دیدگاه‌ها نسبت به اموری است كه ذكر گردید.
از این رو لازم است با بیان برخی اصول، مصادیق، اقسام و خصایص مصلحت شرعی با هویت و تجسّد آن آشنا گردید.

1-2. اصول مصلحت شرعی و روش كشف آن

مصلحت موردنظر قانون گذار اسلام- كه ما از آن در این تحقیق به «مصلحت شرعی» تعبیر می‌كنیم- دارای اصولی است كه با توجه به آن اصول تفسیر می‌شود و عینیت می‌یابد. این اصول همان اهدافی است كه نصوص شرعی و عقل معتبر برای خلقت انسان در تكوین و برای ارسال رسولان و انزال كتب و مقررات در تشریع، بیان می دارند. بر این اساس عملی و حركتی مصلحت است كه در رسیدن انسان به هدف نهایی خلقت و در تحقق اهداف انبیا مؤثر باشد؛ زیرا شارع مقدس در تكوین و تشریع، دو هدف متفاوت و جدا از هم را تعقیب نمی‌كند، و بالطبع هر اقدامی را كه خود صورت می‌دهد (تكوین) ؛ یا فرمان انجام آن را می‌دهد (تشریع) ، در راستای تأمین یك هدف است، هرچند- آن گونه كه از نصوص دینی نیز استفاده می‌شود- قبل از هدف نهایی و برای رسیدن به آن، باید مراحلی طی شود كه از آن مراحل می‌توان به اهداف اولی و میانی تعبیر كرد. به هر ترتیب مصلحت شرعی نیز در قالب و چارچوب هدف نهایی و اهداف غیرنهایی تفسیر می‌شود و تحقق می یابد و منظور ما از اصول مصلحت این اهداف است، اهدافی كه با مراجعه به نصوص مبین هدف خلقت و ارسال رسل و انزال كتب و تشریع مشخصّ می‌گردد. آنچه گذشت، پاسخی است مشخص و روشن به دو پرسش از این قرار:
الف) اصول مصلحت شرعی چیست؟
ب) راه كشف این اصول چگونه است؟

1-3. عینیت‌ها و مصادیق مصلحت شرعی

عینیت و تجسّد مصالح موردنظر شارع در قالب احكام شرعی است و اجرای هر حكم شرعی در جای خود موجب تحقق مصلحتی از مصالح شرعی در آن مورد است. بر این اساس ممكن است در قالب یك كلام و جمله نتوان تعریفی از مصلحت شرعی ارائه داد كه از اشكال عدم جمع افراد و منع اغیار رها باشد لكن از طریق ارتباط با احكام مسلم شرعی می‌توان به صدها مورد از مصداق مصلحت شرعی رسید و بالطبع با مصلحت موردنظر وی آشنا گردید.

1-4. اقسام مصلحت شرعی

مصالح موردنظر شارع به جهت ضعف و قوت و تفاوت در متعلق، راه‌ها و ادلّه‌ی كشف، حالتی كه مجتهد از جهت اطمینان و عدم اطمینان نسبت به اسناد آن مصلحت به شارع دارد و . . . دارای اقسامی است. لحاظ این اقسام در استنباط حكم به ویژه در وقت تزاحم و ناسازگاری مصالح، تأثیر تامّ دارد. برخی از این اقسام عبارت است از:
-مصلحت ضروری (هرچند به ضرورت نرسد) ، و تحسینی (تكمیلی)
-مصلحت عام (جاری در همه‌ی ابواب شریعت) خاص (منحصر به یك باب) و اخصّ (منحصر به یك مورد معین) (فوزی، 1424، ص98-100) .
-مصلحت اجتماعی و فردی؛ ثابت و متغیر؛ مدرَك به نقل یا عقل؛ قطعی و مظنون و مشكوك از جهت انتساب به شارع، نیز از تقسیماتی است كه برای مصلحت شرعی وجود دارد (العالم، 1421، ص149/ البدوی، 1421، ص124-133/ الشاطبی، [بی‌تا]، ص21-25) . البته مطلق مصلحت بدون وصف شرعی نیز تقسیم معروفی دارد كه اقسام آن عبارت است از «مصلحت معتبر»، «مصلحت ملغی و غریب» و «مصلحت مرسل». منظور از قسم اول مصلحت مقبول و ممضا از سوی شارع، و مراد از قسم دوم مصلحت مردود از سوی وی و مراد از قسم سوم مصلحتی است كه نه دلیلی بر قبول و نه برهانی بر ردّ آن از سوی شارع وجود دارد.
مصلحت را می‌توان به مصلحت در كشف حكم و به مصلحت در اجرای احكام مكشوف نیز تقسیم نمود.

1-5. ویژگی‌های مصلحت شرعی

در گذشته از تأثیر نگرش شارع در تفسیر مصلحت سخن گفتیم، نتیجه‌ی قهری این باور این است كه مصلحت شرعی می‌تواند واجد ویژگی‌هایی باشد كه مصلحت در سایر دیدگاه‌ها واجد آن نیست و بالعكس ممكن است دیگر نگرش‌ها مصلحت را به امری مشروط نمایند، كه شارع آن اشتراط را قبول نداشته باشد. بر این اساس ارائه گفتاری در بیان «ویژگی‌ها و خصایص مصلحت شرعی» ضرور می‌نماید، هرچند به دلیل نبود نصّی خاص و تحقیقی جامع و قاطع در این باره، بحث از مسئله متأثر از سلیقه‌های مختلف خواهد بود.
به نظر می‌رسد بتوان خواصّ مصالح شرعی را در امور ذیل بیان كرد:
1. مهم‌ترین ویژگی مصلحت شرعی طریق فهم و درك آن است. توضیح اینكه منابع و اسناد كشف شریعت در اسلام عقل قطعی و نصّ معتبر یعنی قرآن، سنت معصوم (علیه السلام) و اجماع است. مصلحت نیز كه پایه و مبدأ حكم شرعی است، وقتی شرعی و منسوب به آن است كه یكی از منابع فوق بر آن دلالت نماید. البته از آنجا كه اجماع در مذهب امامیه وقتی معتبر، قابل ملاحظه و كاشف است كه منعقد بر حكم شرعی باشد و اجماع بر تحقق مصلحت در موردی خاص، اجماع بر حكم نیست، این دلیل از صحنه بیرون رفته و راه فهم مصلحتِ موردنظر شارع به قرآن، سنت و عقل قطعی منحصر می‌گردد. بر این اساس عرف و عادت یا قبول اكثریت جامعه نمی‌تواند كاشف از مصلحت شرعی باشد، مگر اینكه عرف و عادت و قبول اكثر به درك عقل برگردد، و در واقع بنایی از عقلا به وصف عاقل بودن آنها باشد كه این بنا به درك عقل برمی گردد و از این جهت مصلحت شرعی فهمیده می شود.
تعجب از كسانی چون ابواسحاق شاطبی است كه عقل را حتی با فرض قطعی بودن آن صالح برای درك مصالح و مقاصد نشناخته و توجیه اندیشه‌ی خود را این قرار داده اند كه «عقل زمینه‌ای برای درك مصالح نداشته و الّا لازم می‌آید كه عقل در احكام شرعی محكم گردد و این امر صحیح نیست». (11)
2. مصالح شرعی در یك تقسیم كلان به مصالح قابل درك و غیرقابل درك تقسیم می‌گردد. توضیح اینكه به جز اشاعره، سایر فرق منسوب به اسلام بر تبعیت احكام از مصالح و مفاسد در متعلق یا بر ضرورت وجود مصلحت در اصل جعل و تشریع پای می‌فشارند، لكن در اینكه مصلحت و مفسده در متعلق یا مصلحت در جعل- لزوماً- قابل درك باشد، هیچ دلیلی وجود ندارد بلكه بالوجدان حكمت و فلسفه بسیاری از احكام قابل ادراك نیست، مخصوصاً بر مسلك منسوب به مشهور عدلیه و غیر اشاعره كه قائل به تبعیت احكام از مصالح و مفاسد موجود در متعلق بوده و صرف مصلحت در جعل و تشریع را كافی ندانسته بلكه آن را ترجیح بدون مرجّح دانسته و محالش می‌پندارند.
به هر ترتیب تثبیت این ویژگی برای مصلحت شرعی یعنی تقسیم آن به قابل شناخت و غیرقابل شناخت امری قطعی و غیرقابل ردّ است. لكن نكته‌ی مهم این است كه این تقسیم برای مصلحت شرعی مربوط به مصالح موردنظر شارع پس از حكم شرعی برآمده از قرآن و سنت و اجماع است نه مصالح واقع در رتبه مقدم بر حكم شرعی؛ وگرنه واضح است كه مصلحت شرعی واقع در رتبه‌ی موضوع و علت حكم قابل درك قطعی است و الّا منسوب به شارع نخواهد بود و نباید در سلسله علت حكم قرار گیرد. به نظر می‌رسد اشتباهی كه در سخن سابق از شاطبی بود، نیز از عدم تفكیك مصلحت شرعی مورد نظر شارع كه از انشای حكم بر آمده از نصّ معتبر به ما رسیده با مصلحت شرعی مورد درك قطعی عقل كه پس از آن و از طریق ملازمه بین درك عقل و حكم شرع، حكم شرعی ثابت می‌گردد.
3 و4. دنیوی صرف و مادی محض نبودن دو خاصیت دیگر مصلحت شرعی است كه نیاز به بحث و ابرام ندارد، هرچند اعمال آن از سوی فقیه یا حاكم در استنباط حكم یا اجرای آن امری ظریف و دقیق است.

1-6. مصلحت در فقه

«مصلحت» در دانش فقه و علوم پیرامون آن از قبیل اصول فقه و فلسفه‌ی فقه، اصطلاح و معنای خاصّی ندارد و تتبع در متون فقهی و پیرافقه شیعه و سنتی به طور قطع ثابت می‌نماید كه مصلحت به معنای لغوی و عرفی آن- البته در چارچوب اصول و ضوابط شرعی (=مصلحت شرعی) - به كار رفته است و بالطبع مراد از آن، منفعت، خیر و ضدّ‌ فساد خواهد بود.

2. «استصلاح»

«استصلاح» در بسیاری از متون لغوی بدون هیچ توضیح به نقیض «استفساد» (الجوهری، 1990، ج1، ص384/ ابن منظور، 1405، ج2، ص 517/ الزبیدی، 1385، ص550/ و. . . ) و «استفساد» نیز با اندكی توضیح به مخالف «استصلاح» معنا شده است (الجوهری، 1990، ج2،‌ص519/ ابن منظور، 1405، ج3، ص335) ! و این در حالی است كه جمع زیادی از لغویین از این لغت عبور كرده و متعرض آن نشده‌اند. به هر حال، «استصلاح» از ماده «صلاح» است كه در قالب باب «استفعال» آمده است. معنای مشهور باب «استفعال» هم طلب، تحول و اعتقاد است؛ بنابراین «استصلاح» در لغت و عرف می‌تواند به معنای طلب صلاح و نیكی یا نیك و خیر شدن و یا نیكو شمردن باشد.
پیرامون اصطلاح اصولی و فقهی این واژه باید گفت: «استصلاح»، «استدلال و استنباط حكم براساس مصلحت» است، بدون اینكه دلیلی معین بر اعتبار یا ردّ ‌آن مصحلت در شریعت، وجود داشته باشد. البته این مصلحت (كه پایه و سند استنباط مستنبط است) باید به گونه‌ی خرد و جزئی در مواردی كه مشابه مورد استنباط است، به امضای شارع رسیده باشد، هرچند اصل و جنس آن مصلحت در نصّی معین و مشخص مورد امضا قرار نگرفته است. بنابراین «استصلاح» در اصطلاح فقه و اصول «مصلحت اندیشی» و «مصلحت انگاری» نیست، بلكه «كشف مصلحت و استنباط حكم براساس آن» است؛ چنان كه پایه قراردادن هر مصلحتی برای استنباط حكم را «استصلاح» نمی‌گویند، بلكه مصلحتی كه دارای دو ویژگی است: 1. در شریعت و نصوص معتبر دینی به طور مشخص ردّ‌ یا قبول نشده؛ 2. در مواردی كه مشابه مورد استنباط از نظر نوع مصلحت است، این مصلحت اعتبار گردیده و شارع براساس آن حكم كرده است.
مطابق این تحقیق، ثابت می‌گردد كه معنای اصطلاحی این واژه با «استصلاح» لغوی و عرفی به معنای اعتقاد به صلاح یا طلب و اجتهاد برای كشف صلاح و خیر و استنباط براساس آن، سازگار است. متكفّل استنباط در استصلاح و استنباط براساس مصلحت، عملی را مطابق مصلحت می‌بیند و نیكو می‌شمرد (اعتقاد) یا از مصلحت، طلب و جست و جو می‌نماید و براساس آن، به استنباط می‌پردازد. البته با وجود سازگاری بین معنای عرفی و اصطلاحی این واژه، معنای اصطلاحی به دلیل برخی تقیدات مورد اشاره در عنصر مصلحت، از مفهوم لغوی آن، بسی ضیق‌تر است.

3. «فقه» در لغت، عرف و اصطلاح

لغت شناسان عرب واژه‌ی «فقه» را به مطلق «فهم، علم و ادراك» معنا كرده‌اند (الجوهری، 1990، ج6، ص2234/ الفیومی، 1405، ص479/ ابن فارس، 1404، ج4، ص442/ ابن منظور، 1405، ج13، ص522) ؛ هرچند برخی از آنها نوعی محدودیت در مورد این واژه قائل شده، آن را به «علمی كه با تأمل و اندیشیدن به دست می‌آید» (العسكری، [بی‌تا]، ص69/ المصطفوی، 1416، ج9، ص123/ الراغب الاصفهانی، 1392، ص398) تفسیر نموده‌اند.
در قرآن واژه‌ی «فقه» مورد استعمال قرار نگرفته، اما مشتقّات دیگر این ماده، مكرّر به كار رفته است و در تمام این كاربردها به معنای لغوی آن (مطلق فهم یا فهم با دقت و تأمل) می‌باشد. (12)
این واژه در بستر تاریخ دینی خویش چندین بار با تضییق رو به رو گردید؛ ابتدا از عمومی كه داشت خارج گردید و به معنای «علم به شریعت اسلام» (13) مورد استفاده قرار گرفت. «فقه» در این كاربرد مرادف «فهم و علم به دین اسلام» (ابن منظور، 1405، ج13، ص522/ الجوهری، 1990، ج6، ص2243) و «فقیه» به معنای «شخص آشنا به مجموعه‌ی این دین» است. تعبیر «فقه اكبر» به معنای فهم مجموعه‌ی دین، یادآور این كارایی است.
این واژه بار دیگر با حصر در كاربرد مواجه گردید، و در معنای «علم به حلال و حرام و احكام عملی از دین اسلام» به كار رفت.
لفظ «فقه» در این استعمال هرچند با دو محدودیت مواجه است، لكن از این جهت كه علم به حلال و حرام را به طور مطلق- از طریق اجتهاد یا تقلید- شامل می‌شود، عام بوده و اختصاص به علم حاصل از اجتهاد ندارد؛ از این رو اطلاق «فقیه» بر كسی كه مسائلی را حفظ كرده و فاقد ملكه استنباط است، صحیح خواهد بود. (14)
معنایی كه مراد ما از «فقه» در این تحقیق است، اصطلاح معروف كنونی آن است، در این اصطلاح «فقه» بر مجموعه قضایایی اطلاق می‌گردد كه كاشف از حلال و حرام و اعتبارات (15) الاهی است؛ قضایایی كه با تلاش و اجتهاد «فقیه» از منابع و مستندات شرعی استخراج می‌گردد.
دانش «فقه» و واژه‌های «فقیه» و «فقاهت» در اصطلاح كنونی از دو جهت دیگر- علاوه بر آنچه گذشت (یعنی: محدودیت به حوزه‌ی حلال و حرام و احكام عملی در دین اسلام) - محدود است:
1. كارایی این واژه‌ها در وقتی انجام می‌پذیرد كه علم به احكام همراه با علم به مستندات و ادلّه‌ی تفصیلی آنها باشد؛ از این رو دانش مقلّد را نمی‌توان «علم فقه» و خودش را «فقیه» نامید؛ هرچند احاطه‌ی كامل به آرای فقیهان داشته باشد (المجلس الأعلی للشئون الاسلامیة، 1410، ص11) .
2. استعمال این واژه‌ها در موردی صحیح است كه علم به احكام و فهم آنها با ضوابط شناخته شده‌ی اجتهاد و منطق حقوقی پذیرفته شده‌ای سامان یافته باشد، وگرنه، نه اجتهاد در مقابل نصّ «عملیات فقهی» است و نه دانش حاصل از حدسیات غیرمستند به شرع «فقه» است و نه صاحب چنین دانشی «فقیه» (همان، ص13) !

4. «اجتهاد»

«اجتهاد»: عملی است كه به انگیزه استخراج شریعت از مستندات آن صورت می‌گیرد. واژه «شریعت» در این تعریف نماینده و مبین احكام واقعی و ظاهری شرعی و صرف حجت و مؤمن است؛ بنابراین حاصل اجتهاد می‌تواند استخراج حكم واقعی و ظاهری شرعی و تحصیل مؤمن- كه به نحوی تحصیل حكم ظاهری است- باشد.
ذكر كلمه «از مستندات آن» نوعی محدودیت در واژه «اجتهاد» را سامان می‌دهد و تلاش‌های خارج از نظام فهمیده شده‌ی استنباط و متكی به سلائق شخصی و ظنون غیرمعتبر را نمی‌گیرد؛ هرچند در ذكر این قید ناظر به قدر متیقّن از اجتهاد و مستند مقبول نزد همگان نبوده‌ایم.

گفتار دوم: بیان نظریه مختار

1. عدلیه بر این باور است كه احكام شرعی تابع مصالح و مفاسد است. تبعیت احكام از مصالح و مفاسد هرچند به معنای اینكه «احكام شرعی كاشف انّی از مصالح و مفاسد پیشین موجود در متعلق باشد» برهانی ندارد بلكه، برخی نصوص شرعی برخلاف آن دلالت دارد (16) ، لكن به معنای اینكه «مصالح قطعی لازم التحصیل و مفاسد قطعی لازم الاجتناب كاشف لمّی از احكام شرعی است»، قابل تردید نیست و مفاد جمله معروف و مقبول عموم فقیهان یعنی «كل ما حكم به العقل حكم به الشرع» نیز همین است.
بنابراین مصلحت (كه دفع و رفع مفسده را نیز شامل می‌شود) «مبنای احكام شرعی» است. ما از این مصلحت به «مصلحت مبنا» تعبیر می‌نماییم.
2. با اینكه مصلحت مبنای احكام شرعی است، لكن هر حكم شرعی دلیل بر وجود مصلحت یا مفسده در متعلق نیست؛ گاه مصلحت در جعل حكم شرعی و امتثال مكلفان است بدون اینكه مصلحتی یا مفسده‌ای از قبل در متعلق باشد؛ از این رو یك مصلحت خاصّ می‌تواند مبدأ و آغاز یك حكم شرعی باشد بدون اینكه حكم دائرمدار آن باشد. درواقع یك مصلحت جزئی حكمت حكم است نه علت و موضوع آن. از این رو از آن به «مصلحت مبدأ» تعبیر می كنیم. چنان كه هرگاه اثبات و نفی حكم (و حدوث و بقای آن) دائرمدار مصلحت بود؛ نظیر احكام حكومی و احكام الاهی ناظر به حفظ نظام، آن مصلحت در واقع موضوع حكم است؛ هرچند در ظاهر نص یا فتوا عنوان دیگری موضوع قرار گرفته باشد و ما از آن به «مصلحت معیار» تعبیر می‌كنیم.
بنابراین مصلحت در ارتباط با احكام شرعی به سه قسم «مصلحت مبنا»، «مصلحت مبدأ»‌و «مصلحت معیار» تقسیم می‌شود.
3. اعتقاد به نقش مصلحت در احكام شرعی به گونه‌ای كه گذشت، باعث می‌گردد تا فقیه در اجتهاد خویش برای مصلحت به دو كارایی اساسی معتقد گردد:
الف) كارایی استقلالی، یعنی آن را در كنار سایر اسناد شرعی از قبیل قرآن و حدیث، به عنوان سند در كشف حكم قرار دهد و بر پایه آن به استنباط بپردازد.
ب) كارایی ابزاری، یعنی از آن در تفسیر سایر ادله بهره برد؛ زیرا بسیار اتفاق می‌افتد كه نصّی عام با توجه به مصالح قطعی موردنظر شارع، به گونه‌ی خاصّی تفسیر می شود یا نصّی خاصّ با این توجه عام معنا می‌گردد. (17) كارایی استقلالی مصلحت در استنباط به نوبه خود به دو قسم كلان تقسیم می‌شود:
الف) كارایی استقلالی مصلحت در استنباط حكم بدون توجه به اجرا و تزاحم احكام (استنباط اول)
ب) كارایی استقلالی مصلحت در اجرای احكام مكشوف در وقت تزاحم احكام، ملاكات و مصالح (استنباط دوم)
4. قابل توجه اینكه فقیهان شیعه هرچند بر كارایی استقلالی مصلحت در استنباط حكم در استنباط اول، عرصه را تنگ كرده و بسیاری از ایشان از قبیل شیخ انصاری، محقق اصفهانی و خویی (به ترتیب رك: الانصاری، 1422، ص12/ الاصفهانی، 1418، ص130/ الحسینی البهسودی، 1386، ص34) ، به صراحت این كارایی را نپذیرفته‌اند؛ لكن كارایی استقلالی مصلحت در استنباط دوم را پذیرفته و بر صحت آن پای فشرده‌اند؛ در حالی كه این دو سنخ استنباط از یك قبیل است و ما اگر عقل را بر درك مصالح موردنظر شارع قادر نمی‌دانیم و از این رو نمی‌توان به «استصلاح» در استنباط مجال حضور داد، باید در هر دو مورد چنین اعتقادی داشت و اگر عقل را قادر به درك مصالح مورد نظر شارع می‌دانیم باید در هر دو مورد، بدانیم.
و از آنجا كه تردیدی در قدرت عقل برای درك مصالح موردنظر شارع در وقت تزاحم احكام و ملاكات نیست؛ نباید در قدرت عقل بر درك مصالح شرعی در استنباط حكم تأمل روا داشت، از این رو است كه وقتی مصلحت شرعی توسط عقل درك شود باید از طریق آن به حكم شرعی رسید و این همان حضور مصلحت در استنباط به عنوان سند استنباط (استصلاح) است.
البته باید توجه داشت تنها مصلحتی مجال حضور در استنباط دارد كه مصلحت شرعی قطعی- به معنایی كه در تعریف اصطلاحات بیان كردیم- باشد.
بنابراین درك مصلحت مطلق بدون احراز قطعی وصف شرعی كافی نیست.
البته بر مسلك حجیت مطلق اطمینان وصف «اطمینانی» را بر وصف «قطعی» می‌توان افزود. لكن از گمان و وهم و شك در این باره باید پرهیز كرد.
در مقابل نظریه مختار دو نظریه وجود دارد:
1. نظریه صحت حضور گسترده‌ی «استصلاح» در اجتهاد؛ به گونه‌ای كه مصالح مظنون یا موهوم داخل در این حوزه هستند.
2. نظریه بطلان حضور استصلاح به طور مطلق در استنباط؛ چنان كه ظاهر برخی متون اصولی امامیه است. هرچند ما معتقدیم به اقتضای برخی مبانی موردقبول ایشان، این گروه نمی‌توانند پای بند چنین نظریه‌ای باشند! (18)

گفتار سوم: مبانی و ادله نظریه مختار

1. مبانی

در توضیح نظریه مختار اشاره كردیم كه «مصلحت» به عنوان مبنا، مبدأ و موضوع احكام شرعی مأخوذ است و در مقدمه این نوشتار اشاره كردیم كه نصوص و متون معتبر دینی و عقل سلیم بر هدفمند بودن شریعت دلالت دارند و اینكه احكام شرعی را مقاصدی كلان (مقاصد الشریعة) و اهدافی خرد (علل الشرایع) احاطه كرده است و از آنجا كه فقه و دانش استنباط انگیزه‌ای جز كشف احكام شرعی (واقعی یا ظاهری) ندارد، فقیه متكفل استنباط نمی‌تواند در استنباط خویش بی‌توجه به عنصر مصلحت باشد.
البته حدّ بیان مزبور، لزوم توجه فقیه به مصلحت در استنباط احكام است. لكن حدّ این توجه و مقدار دخالت مصلحت در استنباط را مبحث بعد كه (ادله‌ی نظریه‌ی مختار) است، روشن می‌سازد.

2. نظریه

در بیان نظریه‌ی مختار دو كارایی عمده برای مصلحت ترسیم گردید: كارایی استقلالی و كارایی ابزاری و در كارایی استقلالی برای استصلاح دو مجال تصویر گردید: استصلاح در كشف حكم شرعی (استنباط اول) و استصلاح در اجرای حكم مكشوف در وقت تزاحم مصالح یا مصالح و مفاسد (استنباط دوم) .
دلیل كارایی ابزاری مصلحت به نظر ما، راهكاری است كه شارع مقدس برای فهم اسناد شرعی ارائه داده است. با این توضیح كه شارع مقدس و مبینان معصوم (علیه السلام) شریعت توده مردم را مخاطب سخنان خویش فرض كرده اند و مردم به اقتضای تأسیس و بنایی كه در محاوره و تفاهم دارند، بر این باورند كه سخنان شارع را باید به عنوان یك مجموعه ملاحظه كرد و تفسیر نمود، چنان كه در تفسیر كلمات وی نباید اهداف و مقاصد كلان او را نادیده گرفت؛ از این رو است كه گاه سخنی كه در نگاه اول عام است، خاصّ فهمیده می‌شود و-بالعكس- سخنی كه در نگاه اول خاص است، عام تفسیر می‌گردد و از عناصری كه بی‌شك در تفسیر ادّله‌ی شرعی نباید نادیده گرفته شود «مصلحت» است، كه عنوان جامع مقاصد شارع است. به عنوان مثال در برخی روایات صادر از حضرات معصومین (علیه السلام) فروش سلاح به دشمنان دین به طور مطلق اجازه داده شده و در برخی روایات منع شده است (الحرّ العاملی، 1398، ج17) . برخی فقیهان چون شیخ انصاری جمع بین روایات را به این نحو سامان داده اند كه روایات دالّ بر جواز به زمان صلح و روایات دالّ بر منع به زمان جنگ مقید گردد تا تعارض روایات برطرف گردد (الانصاری، [بی‌تا]، ص19) .
این در حالی است كه برخی فقیهان چون امام خمینی معتقدند، روایات دالّ بر جواز یا منع هیچ كدام درواقع مطلق نیست تا مقید گردد! بلكه این گروه روایات را باید با توجه به مصالح زمان تفسیر كرد و با توجه به مصلحت است كه نه روایات دالّ بر جواز، در جواز اطلاق دارند و نه روایات دالّ بر منع، در منع. چنان كه زمان صلح و جنگ نمی‌تواند سنجه و معیار مطلق برای جواز خرید و فروش سلاح به دشمنان دین یا منع آن باشد (الموسوی الخمینی، 1381، ص153) .
بدون شك مبنای فنّی و علمی این نظر از امام خمینی در مورد فروش سلاح به دشمنان دین، باور به «كارایی ابزاری مصلحت در تفسیر نصوص شرعی» است.
ما معتقدیم نصوص مبین مقاصد شریعت كه هریك به نوعی مبین مصالح موردنظر شارع هستند، صلاحیت كارایی ابزاری برای تفسیر نصوص مبین احكام را دارند. (19)
كارایی ابزاری مصلحت در استنباط مورد مخالفت هیچ فقیه منضبط اندیشی نیست؛ هرچند ممكن است در تطبیق و اجرا- احیاناً- مورد غفلت واقع شود.
دلیل كارایی استقلالی مصلحت در استنباط اول را می‌توان قانون ملازمه «كل ما حكم به العقل حكم به الشرع» قرار داد، با این توضیح:
عقل از اسناد مسلم استنباط نزد همه فرق مذاهب منسوب به اسلام است، و اگر اختلافی در این زمینه وجود دارد، در محدوده‌ی آن است نه در اصل آن. (20)
حضور عقل در استنباط كه در قالب قانون كلی «كل ما حكم به العقل حكم به الشرع» تجسّد می‌یابد به این معنا است كه هرگاه عقل به مصلحت لازم التحصیل یا مفسده‌ی لازم الترك عملی قاطع شد و بایستگی و حسن یا ناروایی و قبح انجام آن را درك كرد، شرع نیز به فعل یا ترك آن حكم می‌كند. البته از آنجا كه حكم و اصدار فرمان تنها از آن شارع است و عقل جدا از درك حسن و قبح شأن مولویت و اصدار فرمان ندارد، آنچه به عقل نسبت داده می‌شود، شأن كشف است. یعنی همان طور كه قرآن و حدیث كاشف از اراده، و فرمان شارع است، عقل نیز كاشف از اراده‌ی لازم الاتباع او است. البته واضح است كه عقل باید در درك مصلحت لازم التحصیل یا مفسده‌ی لازم الترك قاطع باشد، چنان كه برای كشف از اراده و حكم شارع باید مصلحتی را كه درك كرده مصلحت شرعی باشد.
با این توضیح معلوم می‌گردد كه مفاد قاعده‌ی ملازمه این می‌شود:
هرگاه عقل مصلحت لازم التحصیل یا مفسده‌ی لازم الترك را درك كرد و در این درك قاطع بود، می‌توان از این طریق به حكم شرعی رسید و بر طبق درك عقل، حكم كرد و به شارع نسبت داد و منظور ما از كارایی استقلالی مصلحت چیزی جز این نیست. نگارنده از كسانی تعجب می‌كند كه بر سند بودن عقل در استنباط (كارایی استقلالی عقل) تأكید می‌ورزند اما به كارایی استقلالی مصلحت بی‌مهری می‌ورزند و آن را ردّ می‌نمایند!
البته كارایی استقلالی مصلحت را از طریق دیگر نیز می‌توان پی گرفت و آن تمسك به نصوص مبین مقاصد شریعت است. به این معنا كه نصوص و اسناد شرعی- كه ما در اختیار داریم- به دو بخش عمده تقسیم می‌گردد: نصوص مبین مقاصد مثل «اتّقوا الله»؛ «اعدلوا» و «اعبدوا الله» و نصوص مبین احكام و شریعت، مثلن صوص مبین احكام نماز، روزه و حج.
نصوص مبین مقاصد عموماً مبین مصالح موردنظر شارع هستند و از آنجا كه نصوص مبین مقاصد در مواردی كه از تفسیر روشن برخوردار باشند صلاحیت استناد در استنباط را دارند (و درواقع از نصوص مبین احكام به شمار می‌روند) می‌توان به آنها در استنباط حكم، استناد كرد و سند فتوا قرار داد و این را می‌دانیم كه نصوص مبین مقاصد، همیشه مبین مصالح موردنظر شارع هستند.
حاصل سخن اینكه از طریق قانون ملازمه- كه مستند به درك عقل عملی است- و نصوص مبین مقاصد شریعت، می توان به استصلاح در مقام استنباط مجال حضور داد و كارایی استقلالی آن را پذیرفت.
تنها اشكالی كه بر این كارایی می‌شود شبهه‌ی برخی از اصولیین چون شیخ انصاری، محقق اصفهانی و خویی مبنی بر عجز عقل از درك مصالح مورد نظر شارع است.
واضح است كه این اشكال بر فرض صحت، عرصه را تنها بر استصلاح متكی به قانون ملازمه تنگ می‌نماید و الا استصلاح متكی به نصوص مبین مقاصد، این محذور را ندارد. ضمن اینكه اشكال فوق وارد نیست و نگارنده پاسخ آن را به تفصیل در نگاشته «فقه و عقل» داده است. جالب اینكه اصولیین نامبرده كه درواقع صغرایی برای قانون ملازمه به رسمیت نمی‌شناسند (خویی به این نكته تصریح كرده است) (الفیاض، ص70) ، در مواردی به این قانون تمسك كرده‌اند و ما نمونه‌های از ایشان- به عنوان نقض بر مدعای آنها- در نگاشته سابق الذكر آورده‌ایم.
دلیل كارایی استقلالی مصلحت در استنباط دوم قانون «لزوم تقدیم اهمّ بر مهم» است. این قانون كه از عقل و نصوص شرعی پشتیبانی می‌شود (21) و از اقبال عام فقیهان برخوردار است، قابل انطباق در مسئله مورد بحث است، بدین ترتیب:
در تزاحم مصلحت مهم با اهمّ (مصلحت شامل عدم مفسده نیز می‌شود) در واقع، مصلحت مهم یا مصلحت نیست و یا به دلیل اقرب بودن مصلحت اهم به اهداف شارع، شارع مقدس راضی به ترك آن و انجام مصلحت مهم نیست، به همین دلیل یكی از سنجه‌های تقدیم در تزاحم، تقدیم اهم بر مهمّ است، بلكه به اعتقاد ما سایر سنجه‌های تقدیم در تزاحم به این سنجه برمی گردد وگرنه دلیلی بر سنجه بودن آن برای تقدیم نیست. این قاعده قابل مناقشه نیست و مورد پذیرش همگان است. از نظر صغرای قاعده مواردی به عنوان اهمّ شمرده شده كه در متون اصولی در مبحث تزاحم مطرح است؛ نظیر آنچه به حفظ دین مربوط است بر غیر، و پس از آن، آنچه به حفظ جان مربوط است بر غیر آن، و. . .
و در این شكی نیست كه حكم به تقدیم یك فرمان حتمی بر فرمان حتمی دیگر، خود یك حكم مستقلّ است كه فقیه به استنباط آن می‌پردازد و این همان است كه ما از آن به «استنباط دوم» تعبیر می‌كنیم. این استنباط می‌تواند متكی به عقل حسابگر و مصلحت سنج باشد، به عنوان مثال شخص مكلف، به دو عمل مكلف است: 1. حفظ جان دیگران 2. حرمت اتلاف مال دیگران، حال اگر تزاحم بین حفظ جان غیر و مال وی بود، در اینجا تكلیف سومی متوجه مكلف می‌شود و آن «لزوم تقدیم حفظ جان غیربر حفظ و احترام مال او» است. این تكلیف با توجه به تزاحم پیدا شده است كه متكی به حفظ مصلحت اهم بر مهم است. در اینجا آنچه سند استنباط است چیزی جز استصلاح كه متكی به عقل عملی است، نیست.
چنان كه در گذشته اشاره كردیم این استصلاح مورد پذیرش عموم فقیهان شیعه است، در حالی كه این استصلاح، با استصلاح در استنباط اول هیچ تفاوت ندارد و اینكه گفته شود این استصلاح پس از حكم شارع مجال می یابد (حكم شارع به حفظ جان غیر و مال او) در حالی كه استصلاح در استنباط اول قبل از حكم شارع است، قابل دفاع نیست؛ زیرا استصلاح در استنباط دوم نسبت به حكم سوم (لزوم تقدیم حفظ نفس بر حفظ مال) صورت می گیرد و رابطه استصلاح نسبت به حكم سوم در استنباط دوم، مثل رابطه استصلاح نسبت به حكم اول در استنباط اول است و هیچ تفاوتی بین این دو از این جهت نیست.
به هر حال، این نكته، معضلی است كه مخالفان استصلاح در استنباط اول باید آن را حل كنند و تاكنون نگارنده به راه حلی در این باره برخورد نكرده است.

نتیجه

راه دادن به استصلاح در استنباط به گونه‌ای كه بیان گردید، تأثیر شگرفی در حلّ معضلات فقهی دارد؛ ضمن اینكه از قواعد شناخته شده اجتهاد و مبانی مقبول ایستادگان بر قله اصول و فقه نیز خارج نیست. با اندكی توضیح و تفصیل باید گفت:
توجه به استصلاح در كارایی ابزاری آن، ظهور ساز یا ظهور شكن است و پیشاپیش مانع انعقاد بسیاری از اطلاقات و عموماتی می‌شود كه حكم ابدی تلقی می‌گردد و گاه در فقاهت و اجرای فقه، مشكل ساز است.
این توجه، دست فقیه را در اصدار فتاوایی اجتماعی و مطابق زمان و مكان باز می‌گذارد بدون اینكه دغدغه خروج از انضباط فقهی و ترس از افتادن در ورطه افتای غیر مستند داشته باشد.
بسیاری از آنچه به عنوان مصلحت مبدأ شناخته می‌شود، با توجه به این كارایی مصلحت معیار می‌شود. مقاصد كلان شرعی و نصوص مبین آن در اجتهاد حضور می‌یابد و. . .
نگارنده در تحقیق فقه و مصلحت در بحثی با عنوان «تقسیم احكام به ثابت و متغیر، معنا و گونه‌های عدم ثبات شرعی» به نمونه‌های زیادی از این قبیل اشاره كرده است.
توجه به استصلاح در كارایی استقلالی آن در استنباط اول و دوم نیز هم به عقل به عنوان حجت و رسول باطن- و هم به نصوص مبین مقاصد شریعت مجال حضور می‌دهد و عملاً عقل و مقاصد الشریعة را درگیر اجتهاد می‌نماید، امری كه آشنایان به فقاهت اهمیت و تأثیر فاخر آن را می‌دانند؛ با این همه مهجور مانده است!
البته نگارنده سعی كرده:
1. در طرح این نظریه از اصول شناخته شده اجتهاد فاصله نگیرد و حتی الامكان از مبانی یا آرای اربابان فقه و اصول مدد جوید.
2. استصلاح غیر منضبط را ردّ نماید و به آن مجال حضور ندهد.
3. در تحقیق فقه و مصلحت از نهاد یا نهادهای تشخیص مصلحت - به تفصیل- بحث كرده است كه این نگاشته مجال بحث از آن را ندارد.

پی‌نوشت‌ها:

1. دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه‌ی اسلامی؛ مدرس دروس خارج حوزه‌ی علمیه
2. مراد از «شریعت» در این بحث، احكامی است كه خداوند برای بندگان مقرّر فرموده است، یا اذن تشریع آن را به دیگران داده است.
3. برای نمونه رك بقره: 129، 151، 213/ آل عمران: 164/ اعراف: 157/ انفال:24/ حدید: 25 و9/ جمعه:2.
4. رك: بقره:183/ مائده: 97/ توبه:103/ عنكبوت: 45.
5. برای نمونه رك: الارموی، [بی‌تا]، ص257/ الرازی، [بی‌تا]، ج22، ص155/ رسالة التقریب، 1413، ص179/ قبسات، 1378، ص6/ الاسكندری، [بی‌تا]، ص110/ الظاهری، [بی‌تا]، ص422-423.
6. شك یعنی نداشتن حجت بر حكم واقعی الاهی، هرچند مجتهد گمان بر یك طرف داشته باشد، بنابراین مراد از «شك» اصطلاح منطقی آن، یعنی حالت تردید برابر نیست.
7. این كاربرد در مقابل كاربرد آلی است و منظور از آن، استفاده از مصلحت به عنوان سندی مستقل در كشف حكم است، چنان كه منظور از كاربرد آلی استفاده از مصلحت در تفسیر سایر ادّله یا تشخیص موضوع و متعلق حكم است (رك: البحرانی، 1376، ج1، صص65 و 161) .
8. به عنوان مثال محقق بحرانی دلیل جواز سود بردن در تجارت بلكه استحباب آن را مصلحت بی‌نیاز شدن شخص از دیگران و خودداری از درخواست كمك از مردم در گذراندن زندگی می‌داند (رك: البحرانی، 1376، ج18، ص27) ؛ در حالی كه بنا بر تصریح خود ایشان- این مطلب در اخبار، نیز مورد تصریح قرار گرفته است. (همان) جهت اطلاع بیشتر بر مواردی این چنین رك: علیدوست، 1381، ص148-150.
9. در این باره اندیشه‌ای كه اساس تشریع و فقه را تأمین مصالح عباد می‌داند و بر سندیت مقاصد شریعت در استنباط و تقدیم آن بر ظاهر نصوص شرعی و عدم قابلیت مقاصد برای تخصیص و تقیید ادلّه، وجود دارد (رك: الدوسی، ص377/ العنبكی، ص14/ البوطی، 1422، صص89 و 334/ الشاطبی، [بی‌تا]، ص292/ شمس الدین، 1422) تا نظری كه تشریع را به انگیزه‌ی مصالح عباد نمی‌داند، فقیه را از پا نهادن در وادی فهم مصالح و تأثیر آن در اجتهاد منع می‌نماید، بر مصلحت اندیشی نام «معیشت اندیشی» می‌نهد، اینكه دین را برای چیزی دیگر فرض كنیم غلط و جمع میان مصلحت دنیا و آخرت و سامان دادن اجتهادی بر این اساس را غیرممكن می پندارد! (رك: الظاهری، [بی‌تا]، ص422-437/ عابدی، 1376، ص173-177/ سروش، 1380، صص9 و 148/ سروش، 1378، صص 90 و 363) . به طور كلی اشاعره نماینده‌ی شاخص این نظریه‌اند.
10. رك: به منابع گروه دوم، مذكور در پاورقی قبل.
11. «كون هذا الاصل مستنداً الی دلیل قطعی مما ینظر فیه، فلا یخلو ان یكون عقلیاً او نقلیاً، فالعقل لا موقع له هنا، لانّ ذلك راجع الی تحكیم العقول فی الاحكام الشرعیة و هو غیرصحیح». (الشاطبی، ص38) .
12. به عنوان نمونه رك: نساء: 78/ انعام:65/ اعراف: 179.
13. «شریعت» در این كاربرد مرادف با «دین اسلام» است كه شامل اصول اعتقادات، مقررّات اعتباری، ارزش‌های اخلاقی و هر آنچه این دین مطرح كرده، می‌گردد.
14. رك: وزارة الاوقاف و الشؤون الاسلامیة، الكویت، ص14؛ البته می‌توان ادعا كرد این توسعه و تعمیم وقتی پذیرفتنی است كه «فقه» مطلق علم و درك باشد، نه درك همراه با تأمل و اندیشه؛ چرا كه در علم مقلد، تأمل و اندیشه لازم نیست.
15. اعم از اعتبارات تكلیفی و وضعی واقعی- كه بدون توجه به علم و جهل مكلف مقرّر گردیده- و ظاهری كه با توجه به جهل مكلف به واقع وضع شده است؛ از این رو فقه منضبط و فنی به وجهی كاشف همیشگی از شریعت الاهی است.
16. نگارنده به تفصیل از این مسئله در تحقیق فقه و مصلحت بحث كرده است.
17. در تحقیق فقه و مصلحت به نمونه‌های زیادی از این قبیل اشاره شده است.
18. در بحث «ادلّه‌ی نظریه مختار» این سخن را توضیح خواهیم داد.
19. نگارنده در تحقیق فقه و مصلحت و در فصل نامه فقه اهل بیت، ش41، از این مسئله به تفصیل بحث كرده است.
20. این قلم از این مسئله در تحقیق منتشر شده فقه و عقل بحث كرده است.
21. نگارنده در تحقیق فقه و مصلحت به این مسئله پرداخته است.

منابع تحقیق :
1. ابن حزم الظاهری، علی؛ الاحكام فی اصول الاحكام؛ ج2، [بی‌جا]، [بی‌نا]، بی‌تا.
2. ابن فارس، احمد؛ معجم مقاییس اللغة؛ تحقیق عبدالسلام محمد هارون، ج3 و4، قم: مكتبة الكلام الاسلامی، 1404ق.
3. الارموی، محمد بن حسن؛ الحاصل من المحصول فی اصول الفقه؛ تحقیق عبدالسلام محمود ابوناجی، چ1، بیروت: دار المدار الاسلامی، [بی‌تا].
4. الاسكندری، احمد بن منیر؛ الانتصاف، ذیل كشاف زمخشری، ج3، قم: نشر ادب الحوزه، [بی‌تا].
5. الاصفهانی، محمدحسین؛ نهایة الدرایة فی شرح الكفایة؛ ج2، چ1، بیروت: مؤسسه آل البیت(ع) ، 1418ق.
6. الانصاری، الشیخ مرتضی؛ فرائد الاصول، چ2، قم: مجمع الفكر الاسلامی، 1422ق.
7. ___، المتاجر (المكاسب) ؛ [بی‌جا]، چاپ سنگی، [بی‌تا].
8. البحرانی، الشیخ یوسف؛ الحدائق الناظرة؛ ج1 و 18، نجف: دار الكتب الاسلامیة، 1376ق.
9. البوطی، محمد سعید رمضان؛ ضوابط المصلحة فی الشریعة الاسلامیة؛ چ6، بیروت: مؤسسه الرسالة، 1422ق.
10. جوهری، اسماعیل بن حمّاد؛ تاج اللغة و صحاح العربیة؛ تحقیق احمد عبدالغفور عطار؛ ج1 و 2 و6، چ4، بیروت: دار العلم للملایین، 1990م.
11. الحرّ العاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة؛ ج17، چ5، تهران: المكتبة الاسلامیة، 1398ق.
12. الحسینی البهسودی، السید محمد سرور؛ مصباح الاصول (تعزیرات درس آیت الله سید ابوالقاسم خویی) ، چ3، نجف: مطبعةالنجف، 1386ق.
13. الدوسی، حسن سالم؛ «منهج فقه الموازنات فی الفقه الاسلامی»؛ مجلة الشریعة و الدراسات الاسلامیة، ش46.
14. الرازی، فخرالدین محمد؛ التفسیر الكبیر (تفسیر مفاتیح الغیب) ، چ3، [بی‌جا]، [بی‌نا]، [بی‌تا].
15. الراغب الاصفهانی، معجم مفردات الفاظ القرآن؛ تحقیق ندیم المرعشلی؛ [بی‌جا]؛ مطبعة التقدم العربی، 1392ق.
16. سروش، عبدالكریم؛ اخلاق خدایان، چ3، تهران: طرح نو، 1380.
17. __؛ بسط تجربه‌ی نبوی؛ تهران: مؤسسه فرهنگی صراط، 1378.
18. الشاطبی، ابواسحاق ابراهیم بن موسی؛ الموافقات فی اصول الشریعة، تخریج احادیث از الشیخ عبدالله دَراز؛ ج2، بیروت: دار الكتب العلمیة [بی‌تا].
19. شمس الدین، محمد مهدی، مقاصد الشریعة؛ جمع آوری از طه جابر العلوانی، گردآوری از عبدالجبار الرفاعی؛ چ1، بیروت: دار الفكر المعاصر، دمشق: دارالفكر، 1422ق.
20. عابدی، احمد؛ «مصلحت در فقه»؛ فصلنامه نقد و نظر، ش12، پاییز 1376.
21. العسكری، ابوهلال؛ الفروق اللغویة، قم: مكتبة البصیرتی، [بی‌تا].
22. علیدوست، ابوالقاسم؛ فقه و عقل؛ چ1، تهران: مؤسسه فرهنگی دانش و اندیشه معاصر، 1381.
23. العنبكی، مجید حمید؛ اثر المصلحة فی التشریفات؛ [بی‌جا]؛ الكتاب الاول فی التشریع الاسلامی، [بی‌تا].
24. فوزی، خلیل؛ المصلحة العامة من منظور الاسلامی؛ چ1، بیروت: مؤسسه الرسالة، 1424ق.
25. الفیاض، محمد اسحاق؛ محاضرات فی اصول الفقه (تقریرات درس سید ابوالقاسم خویی) ؛ [بی‌جا]، انتشارات امام موسی صدر، [بی‌تا].
26. الفیومی، احمد بن محمد؛ المصباح المنیر؛ چ1، قم: مؤسسه دارالبحرة، 1405ق.
27. مجتهد شبستری، محمد؛ نقدی بر قرائت رسمی از دین؛ چ1، تهران: طرح نو، 1379.
28. ___؛ هرمنوتیك كتاب و سنت؛ چ1، تهران: طرح نو، 1375.
29. المجلس الاعلی للشؤون الاسلامیة، موسوعة الفقه الاسلامی (موسوعه جمال عبدالناصر الفقهیة) ؛ ج1-2، القاهره: [بی‌نا]، 1410ق.
30. محمد الزقراف، محمد محیی الدین عبدالحمید؛ ج1، چ1، طهران: المكتبة المرتضویة لاحیاء آثار الجعفریة، 1395ق.
31. المصطفوی، حسن؛ التحقیق فی كلمات القرآن الكریم؛ ج9، چ1، تهران: مؤسسه الطباعه و النشر (وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی) ، 1416ق.
32. معرفت، محمدهادی؛ فصلنامه نقد و نظر، ش1، زمستان 1373.
33. موسوی خمینی، سید روح الله؛ المكابس المحرمة؛ تعلیق مجتبی تهرانی؛ج1، قم: مطبعة مهر، 1381ق.
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.