بررسي حكم حضانت كودك از ديدگاه فقه شيعه (3)

شرايط حضانت مادر
 

فقيهان اماميه براي مادري كه متكفل حضانت فرزند مي شود، شرايطي مقرر كرده اند كه هر كدام دلالت بر اهميت آن و درايت و علم و شفقت قانونگذار مي كند. اين شرايط را با اسم از كتاب مسالك الافهام شهيد ثاني و ديگر فقيهان اماميه بيان مي كنيم كه در شرح قول محقق حلي آمده است:
شرط اول اين است كه اگر كودك مسلمان باشد، بايد مادري كه او را حضانت مي كند مسلمان باشد، اگر مادر كافر باشد، حضانت او ساقط مي شود، زيرا به مقتضاي قاعده نفي سبيل كافر بر مسلمان، مادر كافر بر فرزند مسلمان ولايت ندارد؛ چون لازمه ي آن تسلط بر مسلمان است؛ علاوه اينكه اگر كودك مسلمان تحت تربيت كافر باشد، او را از دين منحرف مي كند(سيد علي طباطبايي، 1414 ق، ج2، ص162).
شرط دوم اين است كه زن بايد آزاد باشد؛ زيرا كنيز ولايت بر حر ندارد؛ زيرا منفعت كنيز متعلق به مالك اوست؛ از اين جهت نمي تواند نگهداري و تربيت طفل را بر عهده بگيرد(علامه حلي، 1410ق، ج2، ص40).
شرط سوم بايد زني كه عهده دار حضانت و تربيت كودك مي شود، عاقل باشد؛ بنابراين زن ديوانه حق حضانت كردن ندارد؛ چون ديوانه قدرت نگهداري طفل را ندارد و در اينجا تفاوتي بين جنون دائم و ادواري نيست (عاملي، 1415، ج8، ص 422-423/ سيد علي طباطبايي، 1404ق، ج2، ص162).
شرط چهارم اين است كه از حقوق شوهر فارغ باشد؛ بنابراين اگر زني مطلقه شد و با شخص ديگر ازدواج كرد، حضانت او ساقط مي شود؛ چون حضانت و نگهداري كودك مانع حق شوهر است(سيد علي طباطبايي، 1404ق، ج5، ص132/ حلي، 1410ق، ج2، ص162و ج2، ص40).
شرط پنجم اين است كه زني كه عهده دار حضانت است، بايد امين باشد و براي فاسق حضانت نيست (نجفي، 1394ق، ج25، ص396 و ج6،ص39).
صاحب كتاب الفقه علي المذاهب الخمسه نيز مي گويد: «شرط است در زني كه حضانت كودك را بر عهده مي گيرد، امين و عفيف باشد و نبايد بدكار و فاسق باشد و بايد از شرب خمر پرهيز كند و هدف از شرط بودن اين صفات،اين است كه كودك را به گونه ي صحيح و خوب حفظ و نگهداري نمايد»(مغنيه، 1404ق، ص378)؛ همچنين آيت الله خوئي امانتداري زن را در حضانت كودك شرط مي دانند(خويي، التنقيح، [بي تا]، ج2، ص285)؛ اگر چه اين شرط مورد اختلاف است و بعضي از علماي بزرگ مانند علامه حلي آن را رد كرده اند (حلي، 1410ق، ج3،ص267).
قانون مدني در ماده 1170 اشعار مي دارد: اگر مادر در مدتي كه حضانت طفل با اوست، مبتلا به جنون شود يا با ديگري شوهر كند حق حضانت با پدر است؛ اين ماده قانون بيانگر دو شرط است: عاقل بودن و اينكه بايد براي حضانت مانعي نباشد؛ همانگونه كه نظرفقها بود؛ يعني نبايد ازدواج كرده باشد؛ همچنين از حديث معروف «رفع القلم عن الثلاثه عن المجنون حتي يفيق و عن الصبي حتي يحتلم و عن النائم حتي يستفيض» (احسايي، 1983 م، ج1، ص290) مستفاد مي گردد هيچ گونه تكليفي متوجه ديوانه نمي شود؛ حضانت هم يكي از تكاليف الهي است؛ پس اگر مادر ديوانه باشد، حضانت او ساقط است (حلي، 1410ق، ج2، ص162).
صاحب جواهر (رحمه الله) مي گويد: «حضانتي براي زن ديوانه نيست؛ زيرا كودكان امكان حفظ و نگهداري كودك را ندارد و نيز ديوانه تعهد ندارد، بلكه خودش نيازمند به حضانت است؛ يعني بايد شخصي او را نگهداري كند و هر كس ولي شرعي و قانوني او باشد، بايد او را نگهداري نمايد»(نجفي، 1394ق، ج31، ص287).
نكته ديگري كه در اينجا وجود دارد، اين است كه بعضي از فقيهان عدم جنون زن را در حضانت شرط نكردند؛ اگر چه جنون دائمي باشد و جنون، حضانت را از زن نمي گيرد؛ چون امكان دارد امر حضانت را به ولي ديوانه واگذار كنند؛ همانگونه كه حضانت و امور ديگري كه مربوط به ديوانه است، به ولي او واگذار مي شود؛ چون ديوانه توانايي ندارد(نجفي، 1394ق، ج25، ص91 و ج31،ص 287) و شايد از همين جهت بوده است كه صاحب شرايع الاسلام اين شرط را ذكر نكرده است.
صاحب جواهر مي گويد: شرط عدم جنون در زني كه عهده دار حضانت مي شود، مربط به دو مبنايي است كه در مسئله وجود دارد. اگر كسي بگويد حضانت؛ ولايت است، بايد عدم جنون را شرط بداند؛ زيرا ديوانه از هر نوع ولايتي معزول است، ولي اگر گفتيم حضانت بيش از يك حق نيست، لازم نيست زن عاقل باشد؛ چون ديوانه هم مي تواند صاحب حق شود، و از آنجايي كه خود صاحب جواهر حضانت را ولايت نمي داند، از ظاهر كلامشان استفاده مي شود كه عدم جنون، شرطيت ندارد(همان).

سقوط حضانت
 

روشن شد كه خداوند متعال با در نظر گرفتن مصلحت كودك و نگهداري و تربيت و پرورش جسماني و روحاني او، براي پدران و مادران ولايت بر حضانت جعل كرده است و هيچ كس نمي تواند اين ولايت را از آنان سلب كند؛ همانگونه كه آنان هم نمي توانند اين مسئوليت را از خود سلب نمايند، بلكه بر آنان شرعا و قانونا واجب است اين وظيفه ي مهم را به خوبي انجام دهند؛ ولي قانونگذار در مواردي سقوط و سلب اين ولايت را پيش بيني كرده است:
الف) اگر هر يك از پدر يا مادر فاقد يكي از شرايط شوند كه در حضانت شرط است؛ چنان كه در كلام شهيد ثاني (ج8، ص 422-427) آمده است.
ب) قانون مدني هم مواردي را پيش بيني كرده است:«ماده 1173» اصلاح شده سال 1382 اشعار مي دارد: هر گاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او و يا به تقاضاي رئيس حوزه قضايي هر تصميمي كه براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند. موارد ذيل از مصاديق عدم مواظبت و يا انحطاط اخلاقي هر يك از والدين است:
ـ اعتياد زيان آور به الكل، مواد مخدر و قمار؛
ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛
ـ ابتلا به بيماري هاي رواني، با تشخيص پزشكي؛
ـ سوء استفاده از طفل يا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي مانند فساد و فحشاء تكدي گري و قاچاق؛
ـ تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف (بنكدار، [بي تا]، ص 279).
گفتني است آنچه در ماده اصلاح شده، تغيير يافته است اينكه به جاي واژه مدعي العموم از واژه ي رئيس حوزه قضايي استفاده شده است، ولي از لحاظ مفهوم چيزي عوض نشده است و پنج موردي كه ذكر شده است، در حقيقت تفسيري است كه قانونگذار براي عنوان كلي عدم مواظبت و انحطاط اخلاقي بيان كرده است؛ ولي مصاديق آن دو عنوان، منحصر به اين موارد نيست، بلكه در مواردي مانند مهمل گذاردن طفل و رها كردن كودك و يا سهل انگاري و امثال آنها، اگر رئيس حوزه قضايي تشخيص داد، مي تواند هر يك از پدر و مادري كه اولويت حضانت را دارند، هم مجازات كند و هم الزام كند و هم از آنها سلب حضانت نمايد و يا هر تصميم مقتضي ديگري را اتخاذ نمايد؛ و لازم به يادآوري است در حال حاضر بعد از احياي دادسراها، آنچه وظيفه رئيس حوزه قضايي است، مربوط به دادستان مي شود.
همچنين شهيد اول (رحمه الله) فرموده است: «اگر مادر مبتلا به امراضي مانند جذام و پيسي باشد، به طوري كه موجب خوف سرايت به كودك شود ولايت او ساقط مي شود و اگر پدر سالم است، به پدر منتقل مي شود.» ايشان در اين باره به دو حديث نبوي (صلي الله عليه و آله و سلم) استناد كرده است (عاملي، 1399ق، ج1، ص396):
الف ) فرمايش رسول خدا (صلي الله عليه و آله و سلم) كه فرمودند: «فرّ من المجذوم فرارك من الاسد»: از كسي كه مبتلا به جذام است، مانند كسي كه از شير درنده مي گريزد، فرار كن (احمد بن حنبل، [بي تا]، ج2، ص443).
ب) قول پيامبر (صلي الله عليه و آله و سلم) كه فرمودند: «لا يورد ممرض علي مصحّ»: نبايد هيچ آدم مريضي بر آدم سالم وارد شود (مسلم، [بي تا]، ج4، ص1743).
حضانت فرزندان نامشروع با كيست؟
اكثر فقيهان و حقوق دانان درباره اين موضوع بحث نكرده اند و شايد علت اين باشد كه حق ولايت پدر و جد بر فرزند و نيز ولايت پدر و مادر بر حضانت اولاد، از آثار نسب قانوني و شرعي است؛ همان گونه اي كه فقها و به تبع آن قانون مدني به آن تصريح كرده اند؛ ولي بچه اي كه از راه زنا به وجود آمده است، از نظر نسبت با پدر و مادر طبيعي رابطه شرعي ندارد و شرعا ملحق به زاني نيست؛ بنابراين پدر و مادر طبيعي، حق ولايت و حضانت بر كودک طبيعي خود ندارند و از اين جهت است كه قانون مدني هم در رابطه با اولاد نامشروع ساكت است؛ بنابراين بايد گفت: نفقه و مخارج اولاد نامشروع و حضانت او بر پدر و مادر طبيعي، واجب نيست، بلكه از جمله واجبات كفائي است كه بر همه مردم واجب است مخارج و حضانت او را تأمين نمايند و يا متحمل است بگوييم اين گونه امور از وظايف دولت است؛ با اين همه بعضي از شارحان قانون مدني، به اين مسئله توجه كرده اند و مي گويند از آنجايي كه طفل متولد از زنا احتياج به نگهداري دارد و اين امر از واجبات كفائي است و پدر و مادر كه موجب ايجاد طفل مزبور شده اند، در نگهداري او سزاوارتر از ديگرانند، بايد بر اساس عدل و انصاف اجتماعي گفت: حضانت اين گونه فرزندان هم مانند نسب، قانوني است و منحصرا تكليف والدين آنان است (امامي، 1366، ج5، ص182).
به نظر مي رسد اين كلام داراي مستند فقهي است و مي توان در وجه آن گفت: آن ادله اي كه مي گويد اولاد نامشروع ملحق به پدر و مادرش نيست، دلالت مي كند: بين آنان توارث وجود ندارد؛ چون توارث از فروعات نسب شرعي است؛ چنان كه فقها در بحث از موجبات ارث، به آن تصريح كرده اند؛ اما نسبت به ساير احكام مخصوصا احكامي كه براي اولاد بيان كرده اند، مانند محرم بودن اولاد با پدر و مادر و امثال آن آنها را نفي نمي كنند؛ يعني در اين گونه احكام، اولاد نامشروع مثل اولاد قانوني هستند؛ بنابراين پدر طبيعي نمي تواند با اولادي كه از زنا متولد شده است، ازدواج كند و همچنين مادر طبيعي نمي تواند با پسر خودش كه از راه نامشروع به وجود آمده است ازدواج كند؛ اگر چه نسبت شرعي و قانوني هم ندارد؛ اما اين مطلب اين گونه نيست كه هيچ رابطه اي نداشته باشد. بر اين اساس بايد گفت: نفقه و حضانت اين گونه اولاد هم بر عهده پدر و مادر طبيعي و عرفي است. مرحوم آيت الله گلپايگاني (رحمه الله) نيز در جواب اين سؤال كه «حضانت اولاد ناشي از زنا بر عهده كيست؟» و «مخارج او را كدام يك از والدين بايد بپردازند؟» (اگر چه درباره مسئله حضانت، كلام ايشان ساكت است، اما در اصل نفقه و مخارج حكم اين افراد را مانند اولاد مشروع مي داند) پاسخ مي دهند: در خصوص نفقه، حكم ولد مشروع را دارد (موسوي گلپايگاني، 1403ق، ج2، ص177).
اگر چه جواب اين فقيه بزرگ، در خصوص نفقه است، ولي حكم حضانت مانند حكم نفقه است و مويد آن، اين است كه در سؤال سؤال كننده آمده است؛ بنابراين بايد گفت: جايي كه ممكن است، پدر و مادر طبيعي بايد اولاد نامشروع را حضانت و نگهداري نمايند و اگر امتناع كنند، حاكم شرع بايد آنها را اجبار نمايد و در صورت عدم فايده، نفقه را از مالش بردارند.

دليل مخالفان
 

مي توان گفت: عمده دليل كساني كه گفته اند همه روابط بين فرزند و مادر و پدر طبيعي اش قطع است، بر اساس روايت «مكاتبه محمدبن الحسن القمي» است كه نقل مي كند: بعضي از اصحاب به دست من با امام جواد (عليه السلام) مكاتبه كردند كه: مردي با زني زنا كرده است و آن زن حامله شده، بعد از وضع حمل، «او را به ازدواج خود درآورده است و فرزندي به دنيا آورده است كه شبيه ترين خلق خدا به آن مرد است. امام (عليه السلام) به خط مبارك خود نوشتند:«الولد لغيه لايورث». «لغيه» به معناي باطل بودن و عدم اعتناء كردن به اوست.
عده اي از فقيهان نظر داده اند: تمام احكام و امور مربوط به آن بچه، باطل است و ملحق به پدر و مادر نيست، ولي حق اين است كه اين جمله از كلام امام (عليه السلام) ظهور دارد در اينكه اين فرزند باطل است از جهت ارث، نه اينكه مطلقا و بدون قيد و در هر چيزي باطل شد، حتي از جهت نكاح و با محارم.
مرحوم ميرزا حسن بجنوردي مي گويد: فرزند نامشروع نسبت به بعضي از آثار ملحق به زاني و زانيه كه پدر و مادر طبيعي او هستند مي شود؛ مانند حرمت نكاح با محارم حتي جايي كه زنا از طرف هر دو باشد؛ تا چه رسد به اينكه فقط از يك طرف باشد (موسوي بجنوردي، 1389ق، ج4، ص44).
خلاصه كلام اينكه: بعضي از آثار، مبتني بر وجود تكويني فرزند است؛ يعني فرزند لغوي و عرفي نه ولد شرعي و آنچه مسلم خارج شده است؛ مسئله توارث است و ادلّه، شامل بيشتر ارث نمي شود و ممنوعيت ارث از جهت اين است كه جلوي فحشاء و منكرات و زنا گرفته شود؛ ولي نسبت به حرمت نكاح با محارم و يا وجوب نفقه و حضانت و غير از اينها تابع ولد عرفي است؛ يعني فرزندي كه از جهت تكون از ماء مردي و پرورش در رحم زني، ولي نامشروع باشد، يك اضافه و نسبتي به اين مرد و زن پيدا كرده است و لغت و عرف آن فرزند را به آنها نسبت مي دهند و مي گويند اين كودك فرزند آن مرد و زن است و ظاهر ادله هم همين است. مرحوم آقاي بجنوردي مي گويد: «اگر فرزند بزرگ نامشروع باشد، از حبوه محروم است؛ چون حبوه مربوط به ارث است؛ ولي وجوب قضاي نماز پدر بر عهده او خواهد بود»(همان)
بعيد نيست گفته شود از احكامي كه به نفع فرزند نامشروع است، مانند ارث محروم است؛ اما احكامي كه به ضرر اوست، مانند قضاي نماز پدر بر او واجب است؛ چون هر دو جهت جنبه يبازدارندگي دارد و همين طور است نسبت به پدر و مادر طبيعي، چون از فرزند نامشروع ارث نمي برند؛ ولي حضانت و مخارج بر عهده آنان است.
بعضي از شارحان قانون مدني مي گويند: مادر يا پدر بودن هر چند نامشروع باشد، در برابر بيگانگان امتيازي است كه اخلاق ناديده نمي گيرد و جدا كردن فرزند از آغوش مادر طبيعي، دليل مي خواهد (كاتوزيان، 1378، ج2، ص161).
خلاصه بحث كه ظواهر ادله و اعتبار عرفي و عقلايي نيز آن را تأييد مي نمايد، اينكه: ولد نامشروع به طور كلي منقطع از پدر و مادر طبيعي خود نيست. آنچه دليل داريم. قطع توارث است نه چيزهاي ديگر؛ بنابراين مخارج و حضانت بر عهده ي پدر و مادر است؛ اگر چه قانون مدني در رابطه با حضانت اولاد نامشروع، بحثي نكرده است؛ ولي آنچه را كه ما اختيار كرديم از رأي وحدت رويه ي ديوان عالي كشور به شماره 617 است كه به منزله قانون مي باشد. براي توضيح بيشتر، متن رأي را در ادامه ذكر مي كنيم:
به تاريخ روز سه شنبه 1376/4/3 جلسه وحدت رويه هيئت عمومي عالي كشور به رياست رئيس وقت ديوان عالي كشور و نماينده دادستان محترم كل كشور و رؤسا و مستشاران شعب كيفري و حقوقي ديوان عالي كشور تشكيل گرديد. پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسي اوراق پرونده و استماع سخنان نماينده دادستان كل كشور، مبني بر دو مورد دادخواست طرح شده در دو فقره پرونده مبني بر الزام خوانده به اخذ شناسنامه جهت فرزند مشترك، چون طفل متولد شده ناشي از رابطه نامشروع بين طرفين دعوا بوده است و پرونده هاي كيفري مربوط بر اين امر دلالت دارد و با توجه به اينكه چنين طفلي از نظر لغت و در عرف فرزند زاني ناميده مي شود و از نظر فقهي و قانوني تنها توارث و نظاير آن در مورد وي نفي گرديده است، و نيز با توجه به فتواي امام خميني رضوان الله عليه به شرح مسئله 3 از موازين قضايي كه نفقه اين گونه فرزندان را نيز بر عهده پدر دانسته است مسئله اخذ شناسنامه نيز بر عهده پدر رسمي كه همان خواننده دعواست، مي باشد؛ بنابراين مراتب رأي شعبه 30 ديوان عالي كشور كه بر اين اساس صادر شده موجه بوده، معتقد به تأييد آن مي باشيم؛ مشاوره نموده و اكثريت به اين رأي دادند (مجموعه آراء وحدت رويه به ديوان عالي كشور، رأي شماره 617).

پی نوشت ها :
 

*دانشيار دانشگاه قم

منبع: شيعه شناسي 25
ادامه دارد...