بررسي تطبيقي اختلاس و تصرف غير قانوني در حقوق كيفري ايران(1)

چكيده
 

جرم اختلاس و تصرف غير قانوني از جمله جرايم عليه آسايش عمومي هستند كه در ابعاد و جنبه هاي چندي با يكديگر اشتراك دارند و در پاره اي ديگر متفاوتند . آنچه بيش از همه اين دو جرم را به يكديگر شبيه مي كند ، وصف و خصوصيت مرتكب آن است كه در هر دو مورد ، مرتكب بايد « مستخدم دولت و يا شخص در حكم مستخدم دولت » باشد. مبناي اصلي تفاوت و جدايي اين دو جرم نيز نوع و چگونگي «رفتار مجرمانه » است ؛ به اين ترتيب كه مصاديق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غير قانوني «استعمال ، استفاده يا به مصرف رساندن غير مجاز » است .
اختلاس فقط شامل اموال منقول مي شود ، ولي هر دسته اموال منقول و غير منقول ، موضوع تصرف غير قانوني قرار مي گيرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غير قانوني قرار نمي گيرند ، زيرا به صرف برداشت اين وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد ساير اموال بايد با توجه به نحوه مداخله و ساير شرايط و اوضاع و احوال كه ارتكاب عمل را فرا گرفته به تحليل موضوع پرداخت .در صورتي كه احراز واقع ميسر نگرديد ، با توجه به اين كه اختلاس در بعد ركن مادي و رواني به شرايط و جزايي بيش از تصرف غير قانوني نياز دارد و با تمسك به قاعده اين تفسير به نفع متهم ، مداخلة انجام پذيرفته را بايد تصرف غير قانوني به حساب آورد ،نه اختلاس .

كليدواژگان : اختلاس ، تصرف غير قانوني ، برداشت ، تصاحب ، خيانت در امانت.
 

مقدمه :
 

1ـ تصرف غير قانوني در اموال دولتي و اختلاس (1)
 

از مهمترين جرايم مالي بر ضد آسايش عمومي اند كه ارتكاب آنها فقط توسط گروه خاصي ، يعني مستخدمان دولت يا شخص در حكم مستخدم دولت امكان پذير است . همين خصوصيت ، اين دو جرم را به يكديگر پيوند مي دهد . علت ديگري كه اشتراك اين دو جرم را باعث مي شود اين است كه در هر دو مورد بايد مال و موضوع جرم قبلاً به سبب شغل و وظيفه به مرتكب تسليم و سپرده شده باشد.
در عين حال ، از نظر پاره اي شرايط ، اجزا و اركان اين دو به كلي متمايز از يكديگرند .به همين خاطر در بعضي از موارد ، تشخيص اينكه قضيه مشمول كداميك از عناوين مذكور است ، مشكل به نظر مي رسد . در چنين مواردي ، تشخيص امر مستلزم دقت و توجه خاص به جزئيات ، شرايط و اركان تشكيل دهندة هر يك از عناوين جزايي مذكور است .
لذا به منظور پيدا كردن راه حل براي موارد مشتبه و مشكل ، ضرورت دارد جرايم ياد شده را از جنبه هاي مذكور مورد بررسي تطبيقي قرار دهيم .
در اين مقدمه ضمن اشاره به تحول قانونگذاري در مورد هر يك از جرايم ياد شده ، تعريفي از آنها ارائه خواهيم داد . سپس در قسمت بحث و بررسي ، آنها را از لحاظ ركن مادي و ركن معنوي مقايسه و مطالعه خواهيم كرد . در مبحث ركن مادي از موضوع جرم ، وصف و خصوصيت مرتكب ، رفتار مجرمانه و نتيجه مجرمانه سخن مي گوييم . از آنجا كه تمايز و تفاوت عمده اين دو جرم در رفتار مجرمانه است ، در ضمن بحث از رفتار مجرمانه ، موارد مشتبه را نيز بررسي خواهيم كرد . در بحث ركن معنوي راجع به علم و آگاهي مرتكب ، سوء نيت عام و سوء نيت خاص در هريك از جرايم ياد شده مطالبي ارائه مي شود و در خاتمه به نتيجه گيري خواهيم پرداخت .
اولين بار قانونگذار ما جرايم ياد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومي مصوب 1304 ، مورد حكم قرار دارد ؛ ليكن در سال 1355 ، با اصلاح موادي از قانون ياد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غير قانوني اختصاص داد . پس از پيروزي انقلاب اسلامي در سال 1362 ، با تصويب قانون تعزيرات ، مواد (75و76) اين قانون به ترتيب جانشين مواد (152و 153) قانون مجازات عمومي گرديدند كه مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غير قانوني بود . سپس با تصويب قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري در سال 1376 ، قانونگذار طي ماده (5) اين قانون ، مجازات اختلاس را تشديد كرد و بعد در سال 1375 با تصويب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي ، ماده (598) اين قانون را به جرم تصرف غير قانوني اختصاص داد . بنا بر اين ، ركن قانوني جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري و ركن قانوني جرم تصرف غير قانوني ، ماده (598) قانون مجازات اسلامي است .
حقوقدانان تعاريف مختلفي را براي اختلاس ذكر كرده اند كه به پاره اي از آنها اشاره مي كنيم . بعضي گفته اند : هو كُلُّ عملٍ يكشف عن نيه الفاعل في تَغيير حيازَته للمال المسلم اليه حيازه ناقصه الي حيازه كامله تعبر عن نيه التملك »، يعني : اختلاس بر عملي اطلاق مي شود كه كاشف از نيت مرتكب در تغيير دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ يعني تغيير تصرف ناقص به تصرف كامل كه از آن به « نيت تملك » تعبير مي شود . اين تعريف فاقد قيد وصف و خصوصيت مرتكب است و خيانت در امانت را هم شامل مي شود .
بعضي ديگر از مؤلفان گفته اند : « قيامُ الموظف العمومي وَ من في حكمه بادخال اموال منقوله او اوراق او ايه اشياء اخري وجدت في حيازته بسبب الوظيفه في ذمته دون وجه حق» يعني اقدام مستخدم عمومي يا شخص در حكم آن به تصاحب { و از آن خود ساختن } اموال منقول يا اوراق يا اشياي ديگري كه به سبب وظيفه در اختيار و تصرف او قرار داده شده بدون آنكه حقي نسبت به آنها داشته باشد .
با توجه به ماده (5) قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري ، جرم مزبور را مي توان به صورت زير تعريف كرد :
« اقدام مستخدم دولت يا شخص در حكم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالي كه به سبب شغل و وظيفه تحت تصرف و اختيار او قرار داده شده است ، اعم از آنكه به نفع خود باشد يا ديگري ».
اما تصرف غير قانوني ، در معناي عام هر گونه مداخله غير مجاز در مال ديگري را شامل مي شود ؛ ولي در معناي خاص ، بعضي آن را اين گونه تعريف كرده اند :« تصرف غير قانوني عبارت است از صرف كردن وجوه و اموال دولتي به غير از مصرفي كه براي آن در قانون پيش بيني شده است ».در اين تعريف فقط به يك قسم از رفتاري كه طبق قانون مصداق تصرف غير قانوني است ، اشاره شده است .
در تعريف ديگري آمده است :« غير قانوني عبارت است از مورد استفاده غير مجاز قرار دادن مال يا اوراق بهادار سپرده شده حسب وظيفه به كارمند يا مأمور به خدمات عمومي ، توسط او يا تضييع اموال مذكور به علت اهمال يا تفريط وي » .
ايراد پيشين بر اين تعريف نيز وارد است و لذا مي توان اين جرم را نيز به صورت زير تعريف كرد :
« اقدام مستخدم دولت يا شخص در حكم مستخدم دولت به استفاده يا مصرف غير مجاز مالي كه به سبب شغل و وظيفه تحت تصرف و اختيار او قرار داده شده است » .

بحث و بررسي
 

2ـ ركن مادي اختلاس و تصرف غير قانوني
 

همان گونه كه در مقدمه ياد آور شديم ، در اين مبحث به ترتيب از رفتار مجرمانه ، موصوع جرم ، نتيجه مجرمانه و وصف و خصوصيت مرتكب بحث خواهيم كرد .

الف ) رفتار مجرمانه :
 

ابتدا بايد توجه داشت كه قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومي سال 1304 ،رفتار مجرمانه هر يك از جرايم ياد شده را با عبارت « اختلاس يا هر تصرف غير قانوني نمايد » بيان كرده بود ؛ ولي مواد (152 و 153 )قانون اصلاحي سال 1355 ، براي اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب كرده و با عمداً تلف كند » و براي تصرف غير قانوني عارت «استفاده غير مجاز » و نيز «مصرف غير مجاز بودجه » را به كار برده است .در مقررات مصوب بعد از انقلاب نيز همين تعبيرات بكار رفت ؛ اما در تبصره ذيل ماده (5) قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري ، قانونگذار اتلاف عمدي مال را جدا از برداشت و تصاحب ذكر كرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامي «اهمال يا تفريط منجر به تضييع مال » را نيز در حكم تصرف غير قانوني محسوب كرده است .
از سوي ديگر همانگونه كه اشاره كرديم تمايز و تفاوت عمده اين دو جرم طبق مقررات جاري به رفتار مجرمانه آنها مربوط مي شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر يك از اين دو جرم جداگانه بحث كرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهيم كرد .

يك ) رفتار مجرمانه اختلاس
 

ـ برداشت و تصاحب : قانونگذار ، رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب » (2) بيان كرده است ، ولي از اين بيان نبايد اينگونه استنباط كرد كه رفتار مجرمانه در اين جرم مركب از دو جزء است ، بلكه به نظر مي رسد كه چون اختلاس در بيشتر موارد از وجوه نقد و توسط كساني صورت مي پذيرد كه با پول نقد و امور مالي سرو كار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به يك معنا بكار برده ؛ يعني هر دو را به معناي تملك و تصرف مالكانه مال ، استعمال كرده ، لكن برداشت را ناظر به تملك و تصرف مالكانه وجوه و تصاحب را نلظر به تملك تصرف مالكانه ساير اموال دانسته است .
«برداشت » اصطلاحي است كه امروزه بيشتر در امور و عمليات بانكي به ويژه در مورد جابجايي و مبادله وجوه نقد به كار برده مي شود ، لذا قانونگذار در به كار بردن اين واژه ، تملك وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دليل بر تملك آن وجوه به حساب آورده است .
اكثر حقوقدانان بر اين باورند كه رفتار مجرمانه در اختلاس با تغيير دادن (3) نحوة تصرف و وضع يدي كه مرتكب بر مال دارد تحقق پيدا مي كند و آن عبارت است از اينكه مرتكب ،تصرف و وضع يد ناقص خود را كه در واقع تصرف از طرف غير و به حساب غير است به تصرف و وضع يد كامل و مالكانه تبديل كند ، يعني با مالي كه از طرف غير تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردكند كه با مال خود مي كند .به عبارت ديگر ،نسبت به مال خود عنوان مالك ظاهر شده و در نظر ديگران خود را مالك آن مال نشان دهد . اين نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهاي متنوعي مي تواند متجلي شود ؛ مثل اين كه آن را بفروشد ، هبه كند ، مخفي كند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف كند يا هر كار ديگري را كه نشان مي دهد مال از آن اوست با مالي كه از طرف غير تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر اين ملاك و معيار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در اين جرم ـ همانند خيانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد يا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال مي تواند كاشف از ارتكاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتكب باشد ؛ همانطور كه بعضي گفته اند : در اين عنوان كه ابتدا از ادارة دروني و ذهني شروع مي شود و با اعمال خارجي كه مبين سوء نيت مرتكب آن است محقق مي شود ، تصاحب وقتي مصداق خارجي پيدا مي كند كه همراه با اعمال خارجي باشد » .
بدين ترتيب برداشت و تصاحب هركدام مصداقي از رفتار مجرمانه اختلاس هستند كه به صورت فعل ( رفتار مثبت ) ظهور و بروز پيدا مي كنند ؛ لذا ترك فعل ، ركن مادي اين جرم را تشكيل نمي دهد .خلاصه اين كه كشف و احراز وقوع اختلاس ، پي بردن به تغيير نحوه تصرف و مداخله در مال است كه حسب مورد مي تواند متنوع و متفاوت باشد .
ـ اتلاف عمدي : حقوقدانان اتلاف يا تلف كردن را به از بين بردن و نابود كردن كلي يا جزئي معنا كرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبيب . از بين بردن ممكن است از طريق منهدم كردن ، سوزانيدن ، شكستن و مانند اينها صورت پذيرد ، نحوة تلف كردن در ماهيت امر مؤثر نيست، بلكه نفس تلف كردن موضوعيت دارد . بنا بر اين ، تخريب و آتش زدن مي توانند از مصاديق تلف كردن باشند . بر اين اساس اتلف مال عبارت است از ارتكاب رفتاري كه مال را از حيزّ انتفاع خارج كند يا نقض و عيب فاحشي به آن وارد سازد كه ارزش اوليه خود را از دست مي دهد .
همان گونه كه اشاره شد ، همچنين از اين اطلاق استفاده مي شود كه اتلاف چه نسبت به مالي كه به سبب وظيفه به مرتكب سپرده شده صورت پذيرد ، چه نسبت به ساير اموال موجود نزد سازمانهاي دولتي و خواه مرتكب آن كارمند باشد خواه غير كارمند ، مشمول تبصره ماده مذكور خواهد شد ، ولي به نظر مي رسد با توجه به اين كه قانونگذار طي مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامي ، مطلق اتلاف اموال ديگري ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حكم قرار داده ، تسري تبصره “1” ذيل ماده (5) قانون مذكور به همه موارد اتلاف اموال دولتي چندان موجه نيست . بنا بر اين با توجه به سابقه قانونگذاري از يك سو و نيز ارتباط بين حكم تبصره ياد شده با متن ماده از سوي ديگر ، بايد در اينجا اتلاف عمدي را فقط شامل اموالي بدانيم كه به سبب شغل و وظيفه به كارمند سپرده شده اند .

دو ) رفتار مجرمانه تصرف غير قانوني
 

استفادة غير مجاز : استفاده از چيزي ، يعني بهره برداري كردن و منتفع شدن از آن ، كه همراه با وصف « غير مجاز » مي توان آن را اين گونه معني كرد : « بهره برداري ، و منتفع شدن از چيزي بدون آنكه اجازه و اختياري در اين باره داده باشد » . البته به نظر مي رسد كه اين معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زيرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامي تأكيد كرده است : « در صورتي كه منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذكور به مجازات نقدي معادل مبلغ انتفاعي محكوم خواهد شد » . اين عبارت دلالت دارد كه استفاده اعم از آن است كه شخص منتفع شده باشد يا نه و مناسبتر بود كه براي بيان اين مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانوني ياد شده به كار مي رفت ؛ زيرا « استعمال » افادة مفهوم عام مي كند ولي « استفاده » فقط مفهوم بهره برداري و انتفاع را مي رساند . به هر حال اين گونه استظهار مي شود كه منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن كه شخص استفاده كننده يا ديگري منتفع بشود يا انتفاعي در كار نباشد .
بنا براين استعمال غير مجاز عبارت است از بكار گرفتن يا بهره برداري كردن از مالي بدون آن كه چنين اجازه و اختياري اعطا شده باشد .
اهمال و تفريط منجر به تضييع مال :
قصور و كوتاهي در حفظ و حراست از اموال از سوي مستخدمان و كارمندان دولتي غير قابل اغماض است . از اين رو قانونگذار اين رفتار را كه بيشتر جنبه سلبي و ترك فعل دارد ، چنانچه منجر به تضييع و از بين رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غير قانوني تلقي كرده و براي آن مجازات جرم مذكور را در نظر گرفته است . بنا بر اين اهمال و تفريط منجر به تضييع مال از مصاديق جرايم غير عمدي است و بايد آن را در حكم تصرف غير قانوني به حساب آورد .
اهمال در متون حقوقي ما تعريف نشده است ، ولي با توجه به ريشه لغت و كار بردن آن در متون حقوقي عرب زبانان . مي توان آن را مترادف با تفريط دانست بنا بر اين هر دو عبارتند از ترك فعلي كه به موجب قرار داد يا متعارف براي حفظ مال متعلق به ديگري ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدني ) اگر اين ترك فعل منجر به تضييع يا از بين رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامي ، او قابل تعقيب جزايي خواهد بود ، تضييع مال در اينجا معنا و مفهومي وسيع دارد كه ربودن مال ، وارد آوردن عيب و نقصان به مال در نتيجه حوادث و پيامدهاي غير منتظره ـ به شرط آنكه قابل انتساب به ترك فعل مستخدم بوده و فعلي را كه ترك كردن جزء تكاليف و وظايف اداري او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل مي شود .
البته بعيد نيست كه تضييع مال ناشي از فعلي باشد كه شخص در ارتكاب آن قصد نتيجه نداشته است . براي مثال : عمل كارمندي كه وسيله اي سنگين را بر روي يك دستگاه كامپيوتر قرار داده و باعث شكستن و يا از بين رفتن آن شده ، تضييع مال را به دنبال دارد كه نوعي اهمال و تفريط است ، لكن ترك فعل نيست . بنا بر اين شايد بتوان گفت اهمال و تفريط در اين مقررة قانوني مترادف با تقصير و خطا به كار رفته كه هر نوع فعل يا ترك فعل غير عمدي در ارتباط با حفظ و نگهداري مال را شامل مي شود .

مصرف غير مجاز :
 

اصولاً اين واژه در مورد نحوه هزينه كردن بودجه بر خلاف قوانين مربوط به كار مي رود و ظاهر عبارت قانون نيز بر همين معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال ديگري نيز مي تواند مورد مصرف غير مجاز قرار گيرد ، ولي ارتكاب چنين جرمي غالباً در خصوص هزينه كردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصويب قانون بودجه ، در آمد و هزينه دستگاههاي دولتيرا به تفكيك معلوم و معين مي سازد و همة مجريان و دست اندركاران امور مالي و اداري سازمانهاي دولتي مكلف به رعايت و اجراي دقيق مفاد آن هستند ،و در صورتي كه بر خلاف ضوابط مندرج در قوانين بودجه كه جنبة آمرانه دارد عمل كنند ، مرتكب بزه تصرف غير قانوني از طريق مصرف غير مجاز بودجه گرديده اند . بايد توجه داشت كه ارتكاب سه گونه تخلف در هزينه كردن بودجه متصور است :
1. هزينه كردن در موردي كه اعتبار براي آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اينكه براي خريد ساختمان هيچ بودجه اي در نظر گرفته نشده باشد و مجريان به خريد ساختمان با بودجه اي كه اصولاً براي هزينه كردن در ساير امور پيش بيني شده است اقدام كنند .
2 . هزينه كردن در غير مورد معين ؛ مثل اين كه بودجه اي براي خريد ساختمان اداري تخصيص داده شده باشد ولي مجريان ادارة ذي ربط آن را مصرف خريد خوابگاه كنند .
3 . هزينه كردن زايد بر اعتبار مصوب ، مثل اينكه براي خريد لوازم اداري مبلغ يك ميليون تومان در نظر گرفته شده باشد ، ولي مجريان ادارة ذي ربط مبلغي معادل يك ميليون و دويست هزار تومان براي اين كار هزينه كنند .
در كليه موارد مذكور ، اقدام مرتكب « مصرف غير مجاز » محسوب مي شود به معناي هزينه كردن يا مصرف كردن بودجه يا ساير وجوه بر خلاف اختياراتي است كه به موجب قانون يا ضوابط يا دستورات اداري شده است . بدين ترتيب معلوم مي شود كه رفتارهاي مزبور كاملاً با يكديگر تفاوت و تمايز دارند و جرايم ياد شده در اين بعد از يكديگر فاصله مي گيرند . شبهه و اشتباه در تشخيص رفتارهاي مزبور باعث خلط جرايم ياد شده مي شود . بنا بر اين لازم است موارد مشتبه را بررسي كنيم ؛ اما قبل از بيان اين مطلب تذكر چند نكته ضرورت دارد :
الف ) همان گونه كه اشاره شد اهمال و تفريط منجر به تضييع اموال دولتي ، يك جرم غير عمدي است كه نمي تواند مصداق جرم تصرف غير قانوني باشد ؛ ولي قانونگذار آن را در حكم تصرف غير قانوني قرار داده است در نتيجه براي تحقق جرم مذكور اركان و عناصر اختصاصي لازم است ، لكن مجازات تصرف غير قانوني در مورد آن اجرا مي شود .
ب ) مصرف غير مجاز نيز مصداقي از تصرف غير قانوني است كه اصولاً مداخلة نابجا در بودجه سالانه را شامل مي شود و موارد ارتكاب آن را با اختلاس مشتبه نخواهد شد . از اين رو ضرورتي براي مقايسه اين صورت با اختلاس وجود ندارد .
ج ) در مادة (153) قانون مجازات عمومي مصوب 1355 ، مواردي در حكم تصرف غير قانوني به حساب آمده بود كه معادل آنها در مقررات جزايي فعلي وجود ندارد . اين موارد عبارتند از : مصرف غير مجاز سپردة اشخاص ، عدم ضبط سپرده يا عدم وصول وجه تخلف ، پرداخت سپرده قبل از موعد ، و متعهد كردن سازمان يا اداره دولتي . همچنين در تبصرة 2 ماده ياد شده ، كيفيت معاف دارنده اي در نظر گرفته شده بود كه در مقررات جديد مورد توجه قانونگذار قرار نگرفته است .

سه ) موارد مشتبه
 

الف )د اگر يك كارمند مقداري از وجوه نقدي در اختيار خود را براي نياز شخصي خود مثل اداي دين يا خريد مايحتاج خويش بردارد و قصد داشته باشد كه پس از رفع نياز آن را مستردكند ،آيا چنين رفتاري را بايد اختلاس محسوب داشت يا تصرف غير قانوني ؟
شايد بتوان اين گونه استدلال كرد كه برداشت را مترادف تصاحب بدانيم و آن را به معناي تملك و تصرف مالكانه به حساب آوريم ، اين رفتار در بعد ركن معنوي نياز به قصد و سوء نيت خاص دارد و آن قصد تصاحب و تملك است كه لازمة اين معنا ، نفي مالكيت غير است .از آنجا كه چنين موردي مرتكب مالكيتي را مستقلاً براي خود قائل نيست و نفي مالكيت غير ( مالك اصلي ) نكرده ، اقدام او را نمي توان اختلاس محسوب داشت.به علاوه وجوه نقد از حيث ماهيت ، مال كلي محسوب مي شود يعني نمي توان آن را عين معين فرض كرد . بنا بر اين هر گاه شخص عهده دار حفظ يا به مصرف رساندن وجوهي از جانب غير باشد ، در صورتي كه وجوه را ـ با اين قصد كه آنها را جايگزين خواهد كرد ـ به مصرف ديگري برساند ، نمي توان چنين فرض كرد كه او را تصاحب كرده ، زيرا در اين موارد در هر حال ذمة شخص به مال غير معين مشغول است و هروجه نقدديگري را جايگزين كند ،اعتبار همان وجهي را كه برداشت كرده دارا خواهد بود . كما اينكه در باب خيانت در امانت ، بعضي بر اين باورند كه تلف كردن مال شامل پول نقد نمي شود ؛ زيرا قابل جبران است و تلف كردن در مورد آن مصداق پيدا نمي كند . با همين استدلال مي توان گفت كه تصاحب هم در مورد آن مصداق پيدا مي كند ، مگر آنكه محرز باشد كرتكب با قصد تصاحب و نفي مالكيت صاحب مال ، وجه نقد يا پول را مورد استفاده قرار داده يا اين كه از استرداد آن خودداري كرده و يا منكر دريافت آن شده است .
اما همچنين به نظر مي رسد كه استدلالهاي فوق ناتمام است و قابل پذيرش نيست ؛ زيرا در چنين موردي ، همين كه شخص از وجوه برداشت كرده و با آن معامله اي را انجام داد، اين رفتار او حكايت مي كند كه با مال غير به مثابة مال خود رفتار كرده ، يعني آنچه از او سر زده ،رفتاري است كه مبين تصاحب وجوه و برخورد مالكانه با آن است . بنا بر اين ، همان رفتاري كه براي ارتكاب اختلاس ضرورت داشته از كارمند سرزده و جرم به صورت تام واقع گرديده است . همان گونه كه در بحث از رفتار مجرمانه اختلاس بيان شد ، تصاحب وجوه به برداشت آنهاست و قانوان گذار واژه برداشت را در خصوص تصرف مالكانه وجوه به كار برده و تصاحب را ناظر به تملك ساير اموال منقول دانسته است .
استدلال پيشين شايد در باب خيانت در امانت قابل پذيرش باشد ، ولي در باب اختلاس كه قانونگذار برداشت و تصاحب را به عنوان دو مصداق متفاوت براي ارتكاب اين جرم پيش بيني كرده ، به هيچ وجه قابل قبول نيست و لذا قصد مرتكب به مسترد داشتن وجوه يا حتي استرداد آنها تأثيري در رفع مسئوليت كيفري او نخواهد داشت و اين قصد يا حتي استرداد مال به منزلة اين است كه جرم به صورت تام واقع شده و مرتكب پس از ارتكاب ، از اقدام خود پشيمان گرديده و در صدد جبران آثار سوء آن بر آمده است كه اين وضعيت فقط مي تواند به عنوان كيفيت مخفقه در نظر گرفته شود.
بنا بر اين ، اين گونه استنباط مي شود كه اصولاً وجه نقد پول ، موضوع تصرف غير قانوني قرار نمي گيرد و استفاده از وجوه نقد همواره به عنوان اختلاس قابل مجازات خواهد بود ؛ زيرا استفاده از وجوه ملازمه اي با برداشت آنها و از بين رفتن آنها دارد ، در حالي كه رفتار مجرمانه تصرف غير قانوني ( استعمال و استفاده ) در جايي قابل تصور است كه از منافع مال ، انتفاع و بهره برداري شود و عين آن باقي بماند ، بدين ترتيب ، هر گاه يك كارمند وجوهي را كه در اختيار دارد به نفع خود يا ديگري مورد استفاده قرار دهد ، اقدام او اختلاس خواهد بود ، نه تصرف غير قانوني .
ب ) مطالبات وقتي وصول شوند حكم وجوه نقدي را پبدا مي كنند كه در اختيار مأمور قرار دارند و ديگر عنوان «مطالبات » ندارند . مسأله قابل طرح اين است كه آيا عمل كارمندي كه عمداً از وصول مطالبات خودداري مي كند ، اختلاس است يا تصرف غير قانوني ؟
منظور از مطالبات هر گونه دين يا تعهد مالي است كه بر اساس يك رابطه حقوقي يا به موجب قانون يا به حكم دادگاه به نفع دولت بر عهدة اشخاص قرار مي گيرد ؛ از قبيل عوارض ، ماليات ، حقوق گمركي ، جزاي نقدي و ساير وجوهي كه مأموران و مستخدمان عمومي و دولتي مكلف به وصول و اخذ آنها از اشخاص هستند .
در چنين مواردي ممكن است با اين استدلال كه عدم وصول ، برداشت و تصاحب به نفع ديگري است گفته شود كه عمل اختلاس است ؛ ولي به نظر مي رسد كه با لحاظ معيارهاي قانوني مندرج در قانون مجازات عمومي ، رفتار مرتكب را بايد « تصرف غير قانوني » تلقي كنيم ، معيار مورد نظر در اين باره ، آن قسمت از مادة (153) قانون مجازات عمومي اصلاحي 1355 است كه عدم ضبط سپرده يا عدم وصول وجه تخلف را صراحتاً تصرف غير قانوني دانسته بود، چرا كه رفتار مجرمانه در باب اختلاس همواره فعل است و عدم وصول مطالبات ، ترك فعل است .بنا بر اين براي رفع اين ترديد ،قانونگذار قبل از انقلاب صراحتاً آن را تصرف غير قانوني اعلام كرده بود ، البته اگر مطالبات عين معين باشند ، شايد بتوان تحليل ديگري ارائه داد و عدم وصول را تصاحب به نفع ديگري به حساب آورد .
ج ) اگر كارمندي مالي را كه در اختيار دارد به ديگري بدهد تا پس از استفاده يا رفع نياز مسترد كند ، در صورتي كه تحويل گيرنده آن را از بين ببرد يا تصاحب كند و عمداً از استرداد آن خودداري ورزد ، عمل كارمند چه عنواني پيدا خواهد كرد ؟ در اين مورد نيز تصرف غير قانوني دانستن رفتار كارمند موجه تر به نظر مي رسد ، چه آنكه كارمند باعث محروميت صاحب مال (دولت ) از مالش شده ، لكن نه خودش رأساً به فعلي دست زده كه اين محروميت را در پي داشته باشد ونه اين قصد را داشته است . لذا عمل تحويل گيرنده با عنوان خيانت در امانت منطبق است و عمل كارمند مشمول تعدد معنوي است ؛ زيرا هم معاونت در خيانت در امانت كرده و هم مرتكب تصرف غير قانوني شده است و طبق ماده (46) قانون مجازات اسلامي بايد مجازات جرمي كه مجازات آن اشد است در مورد او اعمال شود .

پي‌نوشت ها :
 

1-misappropiation of public property and mbezzlement. e
2-Withdrawal and appropriation .
3-conversion.
 

منبع: www.lawnet.ir
/ن