تحليل ماده 41 قانون مجازات اسلامي

 

تجري در فقه اسلامي
 

\" تجري \" در لغت ،اعم از عصيان و به معناي \" جسارت كردن ، با تهور كاري را انجام دادن ، بي شرمي ، دريدگي و بي پروايي است \" (1) و در اصطلاح ، مخالفت با حجت است ، وقتي با واقع مصادف نگردد و از اين لحاظ با عصيان ، مباين است ، در حالي كه عصيان مخالفت با حجت است وقتي با واقع مصادف گردد ( 2 و 3 ) . تجري نيز مانند عصيان اختصاص به فعل مثبت نداشته ، ترك فعل را هم شامل مي شود . لذا اگر مكلف قطع به وجوب يا حرمت پيدا كند و با آن مخالفت ورزد و واقعاً هم تكليفي وجود داشته باشد ،عاصي و گناهكار است ؛ اما اگر قطع به تكليف داشته باشد و با آن مخالفت كند ، لكن در واقع تكليفي وجود نداشته باشد ، متجري است . (4) بر اين اساس \" تجري \" آن است كه مرتكب نسبت به تمرد و عصيان از دستورات شارع جرئت پيدا كند. در حالي كه در عمل ،مخالفتي حاصل نشود . متجري خيال مي كند عملي را كه انجام مي دهد يا فعلي را كه ترك مي كند ، گناه است با همان تصور ، انجام دادن فعل يا ترك فعل مورد نظر را قصد مي كند ، لكن پس از آن معلوم مي شود آنچه انجام داده يا ترك كرده ، مباح بوده است ؛ در حالي كه در عصيان فعل يا ترك فعل انجام شده واقعاً گناه بوده و مرتكب بر انجام دادن يا ترك آن قاصد بوده است . و بر فعل يا ترك فعل او مفسده مترتب مي شود. مجازات عاصي به خاطر مفسدة مترتب بر عدم اجراي تكليف است ، در حالي كه از نظر ثبوتي تجري موجب مفسده نمي شود. براي مثال متجري به تصور آن كه مايع مورد نظر در ليوان خمر است آن را مي نوشد در حالي كه مشخص مايع مورد نظر آب بوده است . لذا تصور او منجر به مفسده نمي شود تا به خاطر آن مجازات شود. اما در مقام اثبات اگر عقل ، حكم به قبح فعل متجري كند ، با توجه به قاعده ملازمه ، حرمت شرعي كشف مي شود. لذا محل اختلاف اين بحث است كه آيا از نظر عقلي متجري مانند عاصي ، مستحق عقاب است يا نه ؟ اين بحث كلامي است ، اما از اين لحاظ كه آيا نفس تجري حرام است يا نه ،خواه دليل آن اجماع باشد يا غير آن ، يك مساله فقهي است . خلاصه نظر شيخ در \" فرائد الاصول\" اين است كه \" تجري \" يعني جرئت پيدا كردن و بي مبالاتي نسبت به دستورات شارع كه در همه اقسام آن متجري در اراده ارتكاب گناه ، بي مبالاتي كرده و نسبت به احكام خداوند بي اعتنا بوده و آنها را بي اهميت دانسته است ،از اين بابت قابل نكوهش است ، زيرا تجري از خوي شرير و بد سرشتي او حكايت مي كند ولي مستحق كيفر نيست . ايشان يكي از موافقان حرمت تجري را محقق سبزواري معرفي مي كند و براي توجيه نظر موافقان حرمت تجري كه بنا و سيره عقلا را مبناي حرمت مي دانند، مثالي مي زند كه اگر دو نفر را فرض كنيم كه يكي از آنها به خمر بودن مايع معين قطع دارد و ديگري به خمر بودن مايع ديگر ، و هر دو مرتكب شرب شوند و مايعي كه معتقد به خمر بودنش هستند ، بنوشند و اتفاقاً در واقع امر ، يكي از آنها شراب باشد و ديگري نباشد ؛ چهار حالت متصور است :
1ـ هر دو مستحق عقاب هستند.
2ـ هر دو مستحق عقاب نيستند.
3ـ آن كه قطعش با واقع مطابق شده است ، عقاب دارد.
4ـ آن كه قطعش مطابق واقع نشده است ، عقاب دارد.
احتمال دوم و چهارم صحيح نيست و احتمال سوم هم باطل ، زيرا طبق آن بايد استحقاق عقاب را به امري كه خارج از اختيار شارب است ،منوط كرده باشيم و اين نظر با قواعدي كه مقتضي عدل است منافات دارد ، لذا قول اول متعين است . شيخ به رغم مثال بالا ،ادله قاتلان به حرمت تجري را قابل خدشه مي داند و معتقد است كه در اين مورد ، امكان تحقق اجماع محصل نيست و چون مساله مورد بحث عقلي است كه جاي تمسك به آن نيست . بويژه به اين علت كه بسياري از علما از جمله علامه در \" نهايه \" و شهيد اول در \" قواعد \" با آن مخالفت كرده اند. اجماع منقول نيز در اين جا حجيت ندارد و معلوم نيست بناي عقلا هم آن را تاييد كند و چنين سيره اي وجود داشته باشد و به فرض وجود ، متجري به لحاظ عقلي قابل مذمت و عتاب است ؛ زيرا فعل او كاشف از وجود صفت شقاوت در اوست . و عقلا او را نه به خاطر فعل ارتكابي ، كه به خاطر صفت زشت او ملامت مي كنند. لذا قبح تجري از باب خبث فاعل و شقي بودن اوست كه به واسطه فعلش كشف مي گردد و از باب قبح فاعلي است و نفس فعل صادر از او مبغوض مولي و حرام شرعي نيست ،و اگر وي را مذمت و تقبيح مي كنند ، به خاطر آن است كه بر عصيان كردن جرئت نشان داده و قصد و عزم آن را كرده و خود را سلك متمردان و سركشان قرار داده است . فعلي كه از متجري صادر شده در واقع منهي عنه نبوده و فقط به اعتقاد فاعل مبغوض مولي است . لذا بحث اين نيست كه فعل مصادر از باطن خبيث متجري و سريره شقي او حكايت مي كند ،بلكه مورد بحث اين است كه آيا نفس اين اعتماد باعث مي شود كه فعل مبغوض مولي واقع شود؟ از نظر ايشان ، قبح فاعلي متجري مورد قبول است ، ولي اين امر براي آن كه فعل صادر از او را حرام شرعي بدانيم ، كافي نيست ؛ زيرا استحقاق او نسبت به مذمت ،بلكه وقوع ملامت و سرزنش از جانب عقلا ، به دليل شقاوت و سوء سريره اوست ، كه فعل صادر از او كاشف از آن است ، ليكن اين امر باعث نمي شود كه فعل او مستحق عقاب و عتاب گردد. لذا حكم عقل به استحقاق مذمت ، زماني با استحقاق تلازم دارد كه به فعل تعلق مي گيرد نه به فاعل (4) .
شهيد اول در \" قواعد\" معتقد است كه گناه دانستن عمل متجري محل اشكال است ، زيرا قصد او مصادف با گناه نشده و جز نيت گناه چيز ديگري در كار نبوده كه آن هم بخشيده شده است (5) .مرحوم بجنوردي نيز معتقد است كه تجري حرام نيست و از راه اجماع هم نمي توان به حرمت آن رسيد ، زيرا مساله خلافي است و اجماع وجود ندارد . ايشان فقط در دو مورد تجري را حرام دانسته اند : اول ، كسي كه ظن داشته باشد كه سفرش خطر دارد و بي احتياطي كند و سفر كند كه اين سفر ، سفر معصيت است و بايد نمازش را كامل بخواند ، ولو پس از مسافرت معلوم شود خطري در بين نبوده است . دوم ، كسي كه فكر مي كند وقت نماز تنگ است و بي احتياطي مي كند و نماز را نمي خواند ، بعد معلوم مي شود كه وقت داشته است .ايشان پس از نقل دو مورد بالا مي گويد :( اولي حكم عقل است كه كسي از راه مظنون الخطر عبور كند عملش قبيح است و از باب قاعده ملازمه اين سفر واقعاً هم حرام است . لذا ارتباطي به تجري ندارد. خوف ضيق وقت در نماز هم همين طور . در چنين حالتي تاخير از آن وقت حرام مي شد و تجري نيست . اينكه عقل مي گويد هتك حرمت مولي به هر صورت - چه تجري و چه عصيان - حرام است و يا مناط دارد ، مورد قبول نيست و وحدت مناط وجود ندارد . در عصيان عدم اعتنا به نهي موجود مولي است كه مخالفت صدق مي كند ؛در حالي كه در تجري مخالفت صدق نمي كند ، چون خيال مي كند نهي است و حال آنكه در واقع نهي وجود ندارد) (2و3 )
امام خميني در مساله اي مي گويد: ( اگر دزد يا محاربي قصد تجاوز به شخصي را داشته باشد و شخص مذكور برخلاف دزد يا محارب ( بدون اطلاع او ) به قصد ديگري غير از دفاع به او حمله كند ، ظاهر عدم ضمان است ؛ هر چند او را بكشد ، البته در چنين حالتي فاعل جرم ، متجري است )(6)
ايشان به رغم قائل شدن به قبح فاعلي براي متجري ، حرمتي براي فعل او قائل نيست (7) به رغم نظرهاي فوق بعضي از فقها قائل به حرمت تجري هستند .از جمله مرحوم نائيني معتقد است بعضي تصور كرده اند محل بحث در تجري فقط موردي است كه مخالف قطعي با واقع صورت گرفته باشد ، بدون اين كه با آن واقع مفروض اثبات شود و لذا اين امر در مورد طرق شرعي جريان پيدا نمي كند ؛ زيرا اشكال و شكي در تعلق عقاب بر مخالفت بر اين طريق و احكام ظاهري وجود ندارد ولو به واقع اصابت نكند. اين توهم از آن جا ناشي شده كه گفته اند مخالفت با اين طريق ، مخالفت با احكام ظاهري مجعول مولي است و لذا به ناچار بر آن عقاب مترتب مي شود و اگر مخالفت با حكم واقعي صورت گيرد ،در صورتي كه به واقع اصابت نكند ،مخالفتي با حكم واقعي و ظاهري نشده است . از نظر ايشان مخالفت با طريق وجداني مانند مخالفت با طريق جعلي است ، لذا محل نزاع اعم از مخالفت با قطع و يقين وجداني و مخالفت با امارات و اصول علميه ، حتي اصاله الاحتياط ( به عنوان يكي از طرق شرعي ) است (8) اين نظر با وارد كردن طرق شرعي در محدوده تجري ، آن را مخالفت با طرق وجداني و جعلي دانسته است و تجري را مخالفت با حجج شرعي اعم از قطع ، ظن و شك مي داند. در مورد قطع و علم كه واضح است و در مورد ظن نيز كه نزديك به علم است ، مي توان گفت چون برخي از ظنون معتبر هستند ، مخالفت با آنها تجري به حساب مي آيد. در خصوص شك نيز به اين دليل كه در اين حالت طرق شرعي مانند اصول علميه جاري مي شود . مخالفت با آنها تجري خواهد بود. بعضي از فقها نيز انجام دادن بعضي از مقدمات جرايم مستلزم حد را از باب تجري حرام دانسته اند. (9) اما بايد توجه داشت كه بعضي از مقدمات حرام مانند خلوت كردن با زن اجنبي براي ارتكاب زنا و داخل شدن در منزل غير براي سرقت اموال او في نفسه گناه قابل تعزير هستند. اگر كسي بدون اجازه وارد منزل كسي شود ولو مرتكب سرقت نشود يا خمر خريد و فروش كند ولو آن را ننوشد ، مرتكب عمل ممنوعي شده كه به اتفاق فقها مستوجب مجازات است (10)
از آن چه تاكنون گفتيم نتيجه مي شود كه تجري قصد مخالفت با امر مولي در مواردي است كه نفس اين قصد و انجام دادن اعمالي كه بر آن مبتني است ،موجب مفسده اي نمي شود و داراي اثر بد اجتماعي نيست و به اين لحاظ فقها غالباً قائل به حرمت آن نشده اند. به نظر ما بحث تجري با بحث شروع به جرم قابل تطبيق نيست و نمي توان حكم تجري – هر چه باشد – را به شروع به جرم سرايت داد ؛ زيرا در مرحله شروع به جرم مرتكب علاوه بر قصد عصيان ، وارد اجراي عمليات اجرايي جرم نيز مي شود .به نحوي كه اگر عامل خارجي دخالت نكند ، گناه واقع مي شود و همين مقدار از عمليات اجرايي جرم نيز داراي مفسده وآثار نامطلوب اجتماعي است و از نظر موضوع و به تبع آن از نظر حكم قابل مقايسه با تجري نيست . لذا موضوع تجري فقط با قصد ارتكاب جرم و به قول يكي از حقوقدانان با جرم وهمي قابل مقايسه است ؛هر چند ممكن است تفاوتهايي هم داشته باشند . ايشان مي گويد: ( چنانچه شخصي به علت جهل به قوانين ، عملي را كه در حقيقت مشروع و قانوني است با اعتقاد و تصور به اين كه جرم است انجام دهد يا چنانچه در اثر اشتباه در يكي از عناصر تشكيل دهنده جرم خاصي تصور كند مرتكب جرم شده است ؛ در صورتي كه عمل مزبور واجد عنوان جرم نباشد . به اين عمل \" جرم وهمي \" مي گويند … اين اعمال قابل مجازات نيستند ، زيرا يكي از عناصر تشكيل دهنده جرم ، عنصر قانوني است و در مورد اين اعمال چنين عنصري وجود ندارد ، لذا به عنوان جرم يا شروع به جرم قابل مجازات نيستند. ) (11)

4-مقدمه حرام
 

هر گاه رابطه دو چيز به نحوي باشد كه وجود يكي از آنها متوقف بر ديگري باشد ، متوقف را ذوالمقدمه و ديگري را مقدمه مي گويند. پس مقدمه چيزي است كه چيز ديگر بر آن متوقف باشد. به اين ترتيب ، منظور از مقدمه حرام امري است كه براي تحقق خارجي حرام ، اجراي آن لازم است . مرحوم \" خويي \" به نقل از استاد خود ( مرحوم نائيني ) مي گويد : ( رابطه بين حرام و مقدمه حرام ، از سه حالت خارج نيست :
الف ) بين مقدمه و ذوالقدمه اراده و اختيار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت تامه براي ذوالمقدمه است ، به نحوي كه با انجام يافتن مقدمه ، ذوالمقدمه به طور قهري واقع مي شود و با انجام گرفتن مقدمه ، ترك ذوالمقدمه ممكن نيست ( مقدمه موصوله )
ب ) بين مقدمه و ذوالمقدمه اختيار و اراده فاعل قرار گرفته و مكلف با اجراي مقدمه قصد رسيدن به ذوالمقدمه را دارد ، به نحوي كه بعد از انجام دادن مقدمه قادر به اجراي ذوالمقدمه مي شود ( مقدمه توسلي )
ج ) بين مقدمه و ذوالمقدمه ، اراده و اختيار فاعل قرار گرفته ، لكن اجراي مقدمه به قصد رسيدن به حرام نيست و پس از اجراي آن برغم تمكن از ارتكاب ذوالمقدمه ، از اجراي آن منصرف مي شود ) (12)
مرحوم نائيني با تقسيم بندي فوق معتقد است كه در حالت اول مقدمه حرام نفسي است ، زيرا نهي وارد به ذوالمقدمه به طور حقيقي بر مقدمه وارد مي شود و اجراي مقدمه براي مكلف مقدور مي گردد و نهي هم به مقدورات وارد مي شود. در حالت دوم نيز به حرمت معتقد است ، ولي در خصوص حرمت نفسي يا غيري ترديد مي كند كه آيا حرمت مقدمه ، بر تجري مبتني است يا از باب سرايت حرمت از ذوالمقدمه به مقدمه ؟
در حالت سوم ايشان قائل به حرمت نيست ، زيرا ملاك ذوالمقدمه توقف امتثال بر مقدمه است و فرض بر اين است كه ترك حرام متوقف بر آن نيست .(12)
براي هر يك از حالات فوق مي توان مثالي زد . حالت اول ، وقتي است كه مكلف مي داند كه اگر به محل خاصي وارد شود ، قهراً به ارتكاب گناه مضطر مي شود به نحوي كه قادر به تخلف از آن نيست . حالت دوم ،وقتي است كه مكلف با قصد و اراده براي انجام دادن گناه وارد محلي مي شود كه مي داند محل انجام دادن گناه است و آن را هم انجام مي دهد. و حالت سوم ، وقتي است كه مكلف با علم وارد محل گناه مي شود ولي نه به قصد انجام دادن گناه و گناه را هم انجام نمي دهد. مرحوم خويي با نقل نظر استاد خود آن را بررسي مي كند كه خلاصه نظر ايشان به اين شرح است :
( تحريم مقدمه حرام ، به دليل وحدت ملاك ، از قول به وجوب مقدمه واجب تبعيت مي كند. در مقدمه واجب ، امتثال واجب بر انجام يافتن مقدمه است و در مقدمه حرام ، به دليل وحدت ملاك ، از قول به وجوب مقدمه واجب تبعيت مي كند. در مقدمه واجب ، امتثال واجب بر انجام يافتن مقدمه است و در مقدمه حرام ، ترك حرام بر ترك مقدمه متوقف است . چون در مقدمه واجب وجوب ذوالمقدمه به مقدمه سرايت نمي كند. مقدمه حرام نيز حرام نيست . حتي اگر قائل به وجوب مقدمه واجب باشيم دليلي وجود ندارد كه در حرام ، حرمت مقدمه را غيري بدانيم ؛زيرا اجتناب از حرام متوقف بر ترك مقدمه نيست و مكلف پس از انجام دادن مقدمه قادر به ترك حرام است و اين برخلاف مقدمه واجب است كه مكلف با مقدمه قادر به انجام دادن واجب نيست . در مورد حرمت نفسي آن از باب تجري نيز در جاي خود ثابت كرديم كه تجري حرام نيست . اگر چه متجري از باب قبح فاعلي ، مستحق عقاب است و شرعاً بين استحقاق عقوبت متجري و حرمت تجري ، ملازمه نيست . از بعضي از روايات بر مي آيد كه اين حرمت از باب نيت حرام است كه در بحث تجري اشاره كرديم . (12) صاحب اصول مظفر نيز مقدمه واجب را از باب حكم عقل واجب مي داند ، نه از باب حكم شرع و معتقد است چون شارع مي داند كه عقل مكلف را به انجام دادن مامور به مكلف كرده است ؛ اگر دوباره بخواهد آن را واجب كند – چه نفسي و چه غيري – تحصيل حاصل و محال است و لذا وجوب شرعي مقدمه علاوه بر وجوب عقلي آن بيهوده و عبث است . (13)
مرحوم آخوند خراساني معتقد است مقدمه حرام و مكروه هرگز به حرمت و كراهت متصف نمي شود ،زيرا برخي از اين مقدمات به نحوي است كه با اجراي آنها باز هم مكلف مي تواند حرام و مكروه را اجرا نكند. لذا براي چنين مقدمه اي هرگز در حصول آن چه ترك حرام يا مكروه مطلوب است دخالت و اثري نيست . از اين رو در طلب ترك حرام و مكروه نسبت به مقدمه اين دو ، طلب ترك هيچ فعلي مترشح نمي شود. اما در صورتي كه با انجام دادن مقدمه شخص از ترك حرام و مكروه متمكن نگردد و الزاماً آنها را انجام دهد بايد ترك مقدمه مزبور مطلوب باشد و از طلب ترك آن دو ، طلب ترك خصوص اين دو مترشح گردد. لذا از نظر ايشان فقط مقدمه حرام در حالت مقدمه موصوله حرام است . (14)
امام خميني معتقد است عدم تلازم بين مقدمه واجب و واجب ، در مقدمه حرام و حرام جاري است و حتي در مقدمات موصوله هم اراده انسان وجود دارد و مي تواند موثر باشد و از تحقق حرام جلوگيري كند. به نظر ايشان حتي در صورت قائل شدن به وجود تلازم ، جميع مقدمات ، حرام نيستند بلكه فقط مقدمه اي حرام است كه جزء اخير علت تامه باشد (15) . آيت الله شهيد مصطفوي خميني نيز هيچ گونه حرمتي ،نه نفسي نه غيري براي مقدمات حرام قائل نيست (16) به نظر مي رسد در امور محرم ، حكم عقل اكتفا به قدر متيقن است و لذا فقط عمل حرام را حرام مي داند. شارع ، انجام دادن عمل مبغوض را نهي كرده است و اگر مقدمات آن را هم حرام مي دانست بايد بيان مي كرد. با توجه به منع قياس به ويژه در امور كيفري و قاعده \" درء\" ، اصل بر اباحه اعمال مقدماتي است ، مگر در مواردي كه شارع به طور صريح حرمت امري را اعلام كرده باشد ، مانند تعاون بر اثم ( و لا تعاونوا علي الاثم و العدوان )
در مقابل نظرهاي فوق ، مرحوم \" نراقي \"معتقد است نه فقط وقتي ارتكاب مقدمه الزاماًباعث رسيدن به حرام مي شود ،حرام است ، بلكه اگر مقدمه حرام به انجام دادن حرام هم منتهي نشود ، فعل مقدماتي حرام است . براي مثال ، اگر كسي براي كشتن ديگري قصد سفر كند و عامل خارجي از رسيدن او به محل مورد نظر مانع شود ، نفس اين مقدار مسافرت ، حرام و مرتكب مستحق مجازات است . اين نظر در صورتي كه تقويت شود با بحث شروع به جرم قابل مقايسه است .
علماي اهل سنت در بحث سد ذرايع گفته اند : اگر كارهاي مباح و جايز ، مقدمه ووسيله انجام دادن حرام گردند ، حرام مي شوند ؛ زيرا انجام دادن آن مقدمات در ارتكاب عمل موثر است . بر اين اساس ،مقدمات هر عمل ممنوعي ، حرام و ممنوع است . مستند اين قول آيه 108 سوره انعام است كه مي فرمايد : ( اي مومنان بر آنان كه غير خدا را مي خوانند ، دشنام ندهيد . مبادا آنها از روي دشمني خدا را دشنام دهند) فقهاي عامه معتقدند هر جا نصي درباره حرمت مقدمه وجود داشته باشد ، از اين قاعده پيروي مي كند و حرمت مورد نظر نفسي است نه غيري و از باب حرمت ذوالمقدمه . با توجه به اين كه اصل بر اباحه اعمال است ، اگر نظر مذكور صحيح باشد ، باعث قانون گذاري بي حد وحصر مي شود و بسياري از اعمال مباح حرام مي گردد. لذا شوراي نگهبان قانون اساسي در اعلام نظر راجع به قانون تعزيرات سال 1362 ، در عدم تاييد ماده 89 گفته است :(ماده 89 نيز نظر به اين كه مقدمات جرم مثل مقدمات اخفا و امحا اگر خود جرم به آنها حاصل نشود تعزير ندارد تاييد نگرديد.)
نيز در مورد ماده 109 ، همان قانون اظهار نظر كرده است : ماده 109مجمل است . اگر جمله شروع به سرقت ، مقدماتي را كه في نفسها مباح است شامل شود مغاير با موازين شرع است و اگر مقصود مقدماتي است كه في حد نفسها حرام است ، مثل بالا رفتن از ديوار خانه غير يا داخل شدن در خانه غير ، عبارت را به نحوي كه ظاهر در معناي دوم باشد ،اصلاح فرمايند ) (17)
به نظر ما اين ايراد به نظر شوراي نگهبان وارد است كه اصولاً شروع به جرم يك مفهوم و پديده حقوقي مستقل است كه با عنوان مقدمه حرام قابل مقايسه نيست .
آن چه در بحث مقدمه حرام مطرح است ، صرف عدم تحقق حرام است و همان طور كه مرحوم نائيني تقسيم بندي كرده بود ،موضوع دخالت عامل خارجي در آن مطرح نيست . به علاوه حرمت مقدمه حرام مورد اتفاق فقها نيست ، بلكه در مورد عدم حرمت آن مي توان ادعاي قول قويتر را مطرح كرد. لذا ماده (41) قانون مجازات اسلامي با بحث مقدمه حرام نيز قابل توجيه نيست .

نتيجه گيري :
 

شروع به جرم به عنوان يك پديده حقوقي داراي شرايط و اركاني است كه در دكترين و رويه قضايي پذيرفته شده است و آن مرحله اي از عمليات اجرايي جرم است كه به دليل دخالت عامل خارجي ، جرم به نتيجه مورد نظر نمي رسد. همين ميزان از عمليات اجرايي جرم كه حاكي از حالت خطرناك مرتكب آن است ، غالباً موجب مفسده اجتماعي مي گردد و با توجه به اين كه يكي از علل تعزير ، ارتكاب اعمال مفسده آور است ، حكومت اسلامي مي تواند آن را جرم و قابل مجازات اعلام كند ؛زيرا حكومت اسلامي مكلف به تامين نظم و امنيت اجتماعي و حفظ جان و مال و ناموس شهروندان است و براي رسيدن اين هدف مقدس اجازه دارد اعمالي را كه مصداق شروع به جرم هستند مجازات كند و به اين علت براي جرم اعلام كردن شروع به جرم هيچ نيازي به مراجعه به مفاهيم تجري و مقدمه حرام و امثال آن نيست و حكم آنها هر چه باشد ، در جاي خود معتبر است و قابل تسري به شروع به جرم نيست و اگر اصلاح مقررات راجع به شروع به جرم تحت تاثير مفاهيم مذكور صورت گرفته باشد ، اشتباه است و بايد اصلاح شود. احكام اسلام تابع مصالح و مفاسد نوعي است و احكام غير ثابت ، تابع زمان و مكان است و مقتضيات زمان و مكان در تحول آنها موثر است . اگر شارع مقدس نسبت به موضوع خاصي مانند شروع به جرم سكوت كرده ، به آن معنا نيست كه حكومت اسلامي نتواند براساس لزوم حفظ مصالح اجتماعي براي آن مجازات تعيين كند ؛ زيرا اطلاق ( التعزير بمايراه الحاكم ) چنين اجازه اي را به حكومت اسلامي مي دهد كه در آن جا كه حكم شرعي در باب محرمات وجود ندارد ، براي مرتكبان تعزير تعيين كند. براين اساس و با توجه بهنظام قانون گذاري در جمهوري اسلامي ، قوه قانون گذاري مي تواند اقداماتي را كه منجر به مفسده اجتماعي يا فردي مي شود ،به عنوان جرم اعلام و براي آنها مجازات تعيين كند كه به نظر ما يكي از مصاديق آن شروع به جرم با مفهوم حقوقي آن است كه مقنن مكلف است براساس اصل ( 36 ) و (169) و بند 4 اصل (156) قانون اساسي با بيان تعريف قانوني ،ميزان مجازات آن را تعيين و به مردم اعلام كند و حق ندارد ميزان مجازات را به طور كلي به عهده قضات ماذون بگذارد.

 

منابع:
1ـ طباطبايي ، سيد مصطفي ، فرهنگ عربي به فارسي ،‌انتشارات اسلاميه ، 1355
2ـ موسوي بجنوردي ، سيد ميرزا حسن
3ـ صدر ، سيد محمد باقر ، اصول فقه ، ترجمه نصرالله حكمت ، انتشارات امير كبير ، 1364 ، ص ، 171
4ـ شيخ انصاري ، فرائد الاصول ، ترجمه سيد محمد جواد ذهني تهران ، انتشارات حاذق ، 1405 ه . ق ، ص 62
5ـ فيض ، عليرضا ، مقارنه و تطبيق در حقوق جزاي عمومي ،‌انتشارات وزارت ارشاد اسلامي ، 1364 ، ج 1 ، ص 189
6ـ خميني ،‌سيد روح الله ،‌تحرير الوسيله ، چاپ اسماعيليان ، بي تا ، ج 1 ،‌ص 469
7ـ خميني ، سيد روح الله : تهذيب الاصول ، تقرير جعفر سبحاني ، چاپ اسماعيليان ، بي تا ، ج 1 ، ص 15
8ـ خويي ، سيد ابوالقاسم ، اجود التقريرات ، انتشارات عرفان ، 1348 ه . ق ، ص 22.
9ـ حسني شيرازي ،‌سيد محمد ، الفقه ، كتاب الحدود و التعزيرات ، دارالقران الكريم ، قم ،‌ص 5-243 و 264 و 283
10ـ الجريمه ، ص 359
11 ـ معتمد ، محمد علي ، حقوق جزاي عمومي ، انتشارات اسلامي تهران ، 1351 ،‌ص 70-269
12-خويي ، سيد ابوالقاسم ، محاضرات في الاصول الفقه ، تقرير محمد اسحاق فياض ، دارالهادي للمطبوعات ، 1410 ه . ق ، قم ، جزء‌ دوم ، ص 439.
13-مظفر ، محمد رضا ، اصول مظفر ، دارالمتعال ، 1368 ه.ق . نجف اشرف ،‌ج 2 ، ص 292
14-آخوند خراساني ، شيخ محمد كاظم ، كفايه الاصول ، موسسه آل البيت لاحياء التراث ، 1409 ه . ق . قم ، ص 128
15- تهذيب الاصول ، ج 1 ، ص 15
16- خميني ، سيد مصطفوي ، تقريرات في الاصول ، وزارت ارشاد اسلامي ، 1407 ه.ق ، ص 557.
17-مهرپور ،‌حسين ،‌نظريات شوراي نگهبان ،‌انتشارات كيهان ، 1371 ، ج 1 ، ص 415 . 426.
www.lawnet.ir

/ك