بررسي تطبيقي تعذر اجراي قرارداد (2)
نويسندگان: علي جعفري -مجيد تلخابي
در فقه و حقوق ايران و حقوق انگليس
1- تلف مبيع به وسيلة آفت سماوي: در اين مورد به اتفاق فقها نظر بيع منفسخ مي شود؛ زيرا امکان تسليم مبيع وجود ندارد و موضوع مشمول قاعه مبيع قبل از قبض خواهد بود. (1)
2- تلف مبيع توسط شخص ثالث: اثر تلف عقد در اين حالت، مورد اختلاف است. اکثريت فقها معتقدند که نتيجه تلف، جعل خيار براي مشتري است؛ زيرا به رغم آنکه تسليم مبيع امکان پذير نيست، با وجود اين، امکان مراجعه به شخص ثالث براي مطالبه مثل يا قيمت مبيع تلف شده وجود دارد. در چنين مواردي اگر مشتري از خيار فسخ استفاده نکند، تداوم عقد غيرمقعول نيست و او مي تواند براي مطالبه مثل يا قيمت به شخص ثالث مراجعه کند. در اين حالت، پرداخت مثل با قيمت جايگزين تسليم مبيع خواهد شد.
3- تلف مبيع توسط بايع: در اين مورد نيز ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد و نمي توان نظر يک طرف را نظر مشهور دانست. گروهي اعتقاد به انفساخ عقد در صورت تلف مبيع توسط بايع دارند. شيخ طوسي، (2)، علامه حلي، (3)، محقّق حلّي (4) و صاحب جواهر (5) از اين جمله اند. دليل اين گروه، اطلاق ادلّة قاعدة تلف مبيع است.
برخي ديگر از فقها معتقدند: تلف مبيع توسط بايع موجب حق فسخ مشتري مي شود و او مخيّر است عقد را به دليل تعذر تسليم فسخ کند و ثمن را مسترد نمايد يا براي مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع رجوع کند. علاّمه حلّي، (6) شهيد اول، (7) محقّق کرکي، (8) شهيد ثاني (9) و شيخ انصاري (10)
از جمله قايلان اين نظريه هستند.
اقليتي نيز معتقدند: در صورت تلف مبيع توسط بايع، عقد نه تنها منفسخ نمي شود، بلکه مشتري خيار هم ندارد؛ زيرا بيع تمليک مبيع به مشتري است. بنابراين، بايع ملک مشتري را تلف کرده و ضامن مثل يا قيمت آن خواهد شود و مشتري بايد براي مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع مراجعه نمايد. اينان اين مورد را منصرف از قاعدة تلف مبيع، و داخل در قاعدة اتلاف مي دانند.
بدين ترتيب، هرگاه به دليل از بين رفتن مبيع، تسليم آن به طور دايمي متعذر گرد، در موارد اتلاف ثالث اکثريت فقها براي مشتري حق فسخ قايل شده اند؛ زيرا از يک طرف تداوم عقد امري منطقي و عقلايي است و از اين رو، مشتري مي تواند به ثالث مراجعه، و مثل يا قيمت مبيع را از وي مطالبه نمايد؛ از طرف ديگر، چون تسليم مبيع توسط بايع متعذر است، مشتري اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. برخي از فقها همين حکم را به موردي تسري داده اند که مبيع پيش از تسليم توسط بايع تلف شده است.
نکتة ديگر در خصوص قاعدة تلف مبيع، استثنايي بودن مبيع، يا مطابق قاعده بودن آن است. اگر انفساخ بيع در صورت تلف مبيع استثنايي باشد - چنان که مشهور فقها قايل به آن هستند - نمي توان حکم آن را به مسئله تعذر، که اعم از آن است، سرايت داد. اما اگر انفساخ عقد در نتيجة تلف مبيع قبل از قبض را مطابق قواعد عمومي بدانيم (چنانچه برخي از فقها و اکثريت حقوق دانان چنين نظر مي دادند)، مي توان از ملاک آن در مسئلة اجراي عقد استفاده کرد.
در بلغة الفقيه آمده است که انفساخ عقد در صورت تلف مبيع قبل از قبض مطابق با قاعده است و بنابراين، در ساير عقود معاوضي نيز تسري پيدا مي کند. صاحب بلغة الفقيه دليل اين را چنين بيان کرده است:
مقتضي العقد هو تسليط کل من المتعاقدين صاحبه علي ما کان مسلطا عليه من تبديل سلطنه في المتعلق الموجب لحصول الربط بين العوضين ربط البدليه، بحيث يقوم کل منها مقام الآخر في تعلق السلطنه الفعليه به و حيث کان مفاد العقد ذلک وجب علي کل من المتعاقدين ايجاد ما هو عليه بعد العقد من التمکين الذي هو بمنزله الجزء من العله التامه لحصول التسليط الفعلي، و حينئذ فوجوب القبض و التسليم انما هو من شؤون العقد و مقتضياته، ولذا جاز لکل منهما الامتناع من التسليم حتي يحصل التقابض، ولو بالرجوع الي الحاکم عند التشاح. و عليه فبالتلف يتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضي العقد. (11)
در اين استدلال که مورد قبول برخي ديگر از فقها نيز بوده است، (12) به تقابل بين عوضين توجه شده است. بر اين اساس، مقتضي عقود معوض ايجاد التزام دوجانبه در دو طرف عقد است، به نحوي که تعهد و التزام هر طرف به تعهد و التزام طرف ديگر گروه گره خورده است. بر همين اساس، در عقود معاوضي براي دو طرف حق حبس به وجود مي آيد و به رغم تمليکي بودن عقد بيع و تمليک آن به مشتري، بايع مي تواند تسليم مبيع را به تأديه ثمن منوط نمايد و مشتري نيز به طور متقابل مي تواند تأديه ثمن را به تسليم مبيع موکول کند. بنابراين، چنانچه تسليم عوض يا معوض متعذر گردد و اين تعذر دايمي باشد، دراين صورت تداوم عقد از بين مي رود. اين استدلال شباهت زيادي به اصل حقوقي همبستگي
در قراردادها دارد. آيت الله خوئي نيز عباراتي دارد که مي توان آن را مبناي اصل همبستگي قراردادها قلمداد کرد. ايشان در اين رابطه مي گويد:
الدائر بين الناس بل ما يجري عليه بنائهم أن التسليم و التسالم في المعاملات من مکملات الملکيه بحيث أن العرف يري اجمالاً عدم حصول الملکيه قبل التسليم و التسالم و لذا يعبر عن ذلک في الفارسيه بلفظ «داد و ستد» و نعم التعبير هو و علي هذا فاذا تلف المبيع قبل التسليم و التسلم يکون التلف من البايع فان ملکيه المشتري لم تتم بعد علي العين و ان کان مملوکاً في الجمله. و بعبارة اخري ان البيع بمعني انه ينحل بدون التسليم.... بل نقول أن السيرة قائمه علي أن المشتري لا يلزم بدفع الثمن قبل دفع البايع المثمن اليه، بل يقول اعطيت لي شيئاً حتي اعطيک الثمن و الا فالملکيه حاصله حتي لولم تکن هذه السيرة لکان التلف من المشتري لانه ماله. (13)
بنابراين، قصد دو طرف در عقود معاوضي تسلط بر عوض و دسترسي به آن است و از اين رو، چنانچه اين تسلط براي هيمشه متعذر شود، تداوم عقد از بين خواهد رفت.
در صورت نخست، بيع سلف باطل است. در بيع سلف، ملاک صحت، امکان تسليم در هنگام تسليم است نه در هنگام عقد.
اگر در بيع سلف، هنگام انعقاد عقد، پيش بيني مي شده که تسليم مبيع در زمان مقرّر در عقد ممکن است، بيع سلف صحيح مي باشد. در چنين مواردي، چنانچه بعداً تسليم مبيع متعذر گردد، بسياري از فقها براي طرف ديگر حق فسخ قايلند. علاّمه حلّي معتقد است: اگر در زمان انعقاد عقد سلف پيش بيني مي شده مسلمٌ فيه در موعد مقرّر يافت شود، ولي موعد تسليم ناياب گردد، در اين صورت، عقد مفسخ نمي شود؛ زيرا عقد به طور صحيح واقع شده و تعذر تسليم صحت عقد را مخدوش نمي کند (14). علّامه حلّي سپس از شافعي نقل مي کند که عقد منفسخ مي شود؛ زيرا سلم براي آن سال مشخص بوده و نابودي محصول در آن سال موجب انفساخ عقد مي شود (15).
همچنين علّامه حلّي متذکر شده است که چنانچه وقت محصولي بگذرد و در آن مدت مبيع قابل تسليم يافت نشود، عقد منفسخ نمي گردد، بلکه مشتري اختيار دارد که عقد را فسخ کند يا تا زمان امکان تسليم صبر نمايد. چنان که در روايت عبدالله بن بکير از امام صادق (ع) سوال شد: فردي نسبت به محصولي که به طور معمول موضوع سلم واقع مي شود، عقد سلم منعقد مي کند و وقت محصول ميگذرد و فرد مبيع را دريافت نمي کند. امام صادق (ع) فرمود: مشتري مي تواند ثمن خود را پس بگيرد يا منتظر باشد. (16)
راه حل سوم اين است که مشتري علاوه بر حق فسخ، اختيار داشته باشد که قيمت روز مسلمٌ فيه را از بايع مطالبه نمايد. شهيد ثاني اين قول را تقويت کرده است. (17)
تسليم ثمن نيز، اگر متعذر باشد، موجب خيار بايع مي شود. البته اگر ثمن اساساً از گردش خارج شده باشد و در نتيجه از ماليات افتاده باشد، معامله منفسخ مي شود. (18)
صاحب جواهر دربارة تعذر تسليم مبيع در بيع سلف و نابودي ميوة خريداري شده در موقع به ثمر رسيدن آن بر روي درخت، مي فرمايد: «تفاوتي نمي کند که اين آسيب از آفات آسماني باشد يا از حوادث زميني و ظاهراً مي توان سرقت، غارت و به طور کلي هرگونه تلفي را که قابل استناد به شخص معيني نيست به آن ملحق نمود.» (19)
علّامه حلّي در کتاب تذکره الفقها تصريح نموده که سبب تلف تأثيري در حکم ندارد، چه آسماني باشد؛ نظير وزيدن باد، بارش برف و پيدايش سرما و چه زميني باشد؛ نظير دزدي و آتش سوزي. (20)
البته در نظر فقها امکان پيش بيني حادثة خارجي، آن را به شخص و تقصير او مربوط مي کند و از اين رو، نمي تواند مستمسکي براي عدم اجراي عقد باشد. از همين رو، علّامه حلّي در تذکرة الفقها مي گويد: ضمان کسي که در ظرفي را باز مي گذارد و باد آن را واژگون مي سازد، با آنکه درِ ظرف حاوي جامدي را برمي دارد و آفتاب آن را ذوب مي کند، متفاوت است؛ زيرا طلوع خورشيد منتظر وزيدن باد غيرمنتظر است. همچنين فقها در فرضي که شخصي در ملک خود آتش مي افروزد و باد آن را به ملک همسايه مي برد، بين موردي که باد ناگهان بورزد يا جايي که آتش در معرض باد باشد تفاوت قايل شده اند. صاحب جواهر در حالت نخست، عدم ضمان را تقويت مي کند؛ زيرا اسناد اتلاف به او مسلم نيست. (21) محقّق حلّي نيز در شرايع الاحکام علم يا ظن بر اضرار را سبب ضمان مالک مي داند. (22)
در مورد امکان پيش بيني نيز معيار نوعي و عرفي حاکم است. همين که نوع حادثه در شرايط ويژة تراضي قابل پيش بيني باشد، نبايد آن را ناگهاني شمرد، هرچند که متعهد نيز به دليل ناآگاهي يا بي مبالاتي نتواند آن را پيش بيني کند. صاحب جواهر در توضيح عبارت محقّق حلّي که با علم يا ظن مالک به وقوع حادثه، او ضامن است، مي نويسد: شايد مراد ظن در کلام فقها چيزي است که شامل حکم عرف و عادت به جريان آن باشد. کما اينکه اگر جريان هوا احتمال سرايت آتش به خانه همسايه را بدهد، ولو اينکه درک شخص روشن کنندة آتش به اين مطلب قد ندهد، ضامن است (23).
علّامه حلّي حکم به انفساخ داده است. محقق کرکي در شرح اين عبارت مي گويد: عقد اجاره در چنين مواردي منفسخ مي گردد؛ زيرا انجام کار در اين موارد از ديدگاه شرع متعذر، و همانند جايي است که تسليم غيرمقدور است (26). شهيد ثاني در شرح لمعه
انفساخ را محتمل دانسته و دليل آن را شباهت اين موارد با تلف مبيع پيش از قبض خوانده است که به انفساخ عقد منجر مي گردد (27) اين نظريه مورد تأييد صاحب جواهر نيز قرار گرفته است. (28)
در صورتي که عين مستأجره قبل از تسليم توسط غاصبي تصرف شود و تسليم عين مستأجره توسط موجر متعذر گرد، در آنجا نيز علّامه حلّي قايل به حق فسخ براي مستأجر شده است که يا اجاره را فسخ کند و اجاره بهاي خود را مسترد داد يا اجاره را فسخ نکند و اجرت المثل آن را از غاصب مطالبه نمايد. (29) محقق کرکي در تشريح اين کلام بيان کرده است که در اينجا دو عنوان جمع مي شود: تعذر تسليم عوض که مستلزم حق فسخ است و اتلاف مال غير که مستلزم ضمان يد و پرداخت اجرت المثل توسط غاصب است. (30)
به طور کلي، هرگاه در مورد اجازة اعيان عين مستأجره تلف شود و يا به تمامي از حيز انتفاع بيفتد، اجاره باطل مي شود؛ زيرا مفاد عقد اجاره تمليک منفعت عين است. به عوض معلوم، و هنگامي که عين منفعت معلوم به مستأجر قابل تسليم نباشد، اجرا متعذر است (31) و عقد مذکور براي مستأجر منفعتي نخواهد داشت. مثلاً، هرگاه شخصي زن شيردهي را براي شيردادن به فرزندش اجاره کند و شير آن زن خشک شود، عقد اجاره باطل مي شود.
قاعدة تعذر، در ضمن مدت اجاره نيز جاري است؛ زيرا مستأجر در طي زماني که عين مستأجره در اختيار اوست،از آن منتفع مي شود. بنابراين، اگر شخصي خانه اي را براي سکونت يا مغازه اي را براي کسب و کار به مدت يکسال اجاره کرده باشد و پس از مدت شش ماه، تمام يا بخشي از خانه يا مغازه به علت حادثه اي مثل سيل يا زلزله از بين برود، عقد از زمان تلف منحل و منفسخ مي شود؛ زيرا تحصيل منفعت مستأجر به صورت دايم متعذر است.
در اين باره محقق حلّي در شرايع الاسلام مي گويد: هرگاه شخصي که کندن چاهي را مقاطعه کرده است، مقداري از ان را بکند و سپس به علتي مانند بيماري يا سختي زمين، ادامة کار برايش متعذر شود، همه عمل و نيز آنچه او انجام داده است تقويم مي شود و آن گاه به نسبت، از اجرت به او پرداخت خواهد شد. (32) نظير همين حکم در مبسوط شيخ طوسي نيز آمده است. (33)
ملاحظه مي شود که در اين مورد، عذر قهري که مانع از اجراي تعهد شده و متعهد در وجود آن دخالتي نداشته، منجر به انحلال قرارداد و رفع تعهد شده است.
شهيد ثاني مي گويد: «هرگاه عذر عام باشد؛ مثل آنکه برف به اندازه اي ببارد که گذشتن از راهي که براي عبور از آن مرکبي استيجار شده، ممکن نباشد، اقرب آن است که خيار فسخ براي هر دو طرف عقد به وجود مي آيد؛ زيرا استيفاي منفعت اراده شده متعذر است؛ ولي احتمال قايل شدن به انفساخ عقد نيز وجود دارد؛ زيرا تعذر همانند تلف مورد تعهد است.» (34)
در مورد مزبورف هرچند به عدم امکان استيفا اشاره شده، ولي با توجه به تعهد موجر در عقد اجاره، به هرحال، مورد از مصاديق تعذر اجراي مورد تعهد است (35).
اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. چنان که گفته شده: «يجب الوفاء بالشرط و لا يتسلط المشروط له علي الفسخ الامع تعذر وصوله الي شرطه لعموم الامر بالوفاء بالعقد الدال علي الوجوب.. ولوا متنع المشروط عليهمن الوفاء بالشرط و لم يکن اجباره رفع امره الي الحاکم ليجبره عليه ان کان مذهبه ذلک، فان تعذر فسخ حينئذ ان شاء.» (36) اين نظريه مورد قبول صاحب جواهر، (37 )شيخ انصاري، (38) و بسياري از فقهاي عصر حاضر است. (39) ولي شهيد ثاني با آن مخالف است. (40)
ادامه دارد...
/ج
مهم ترين موارد استناد به خيار تعذر تسليم و قاعدة تعذر در فقه اماميه
الف. تلف مبيع قبل از قبض
1- تلف مبيع به وسيلة آفت سماوي: در اين مورد به اتفاق فقها نظر بيع منفسخ مي شود؛ زيرا امکان تسليم مبيع وجود ندارد و موضوع مشمول قاعه مبيع قبل از قبض خواهد بود. (1)
2- تلف مبيع توسط شخص ثالث: اثر تلف عقد در اين حالت، مورد اختلاف است. اکثريت فقها معتقدند که نتيجه تلف، جعل خيار براي مشتري است؛ زيرا به رغم آنکه تسليم مبيع امکان پذير نيست، با وجود اين، امکان مراجعه به شخص ثالث براي مطالبه مثل يا قيمت مبيع تلف شده وجود دارد. در چنين مواردي اگر مشتري از خيار فسخ استفاده نکند، تداوم عقد غيرمقعول نيست و او مي تواند براي مطالبه مثل يا قيمت به شخص ثالث مراجعه کند. در اين حالت، پرداخت مثل با قيمت جايگزين تسليم مبيع خواهد شد.
3- تلف مبيع توسط بايع: در اين مورد نيز ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد و نمي توان نظر يک طرف را نظر مشهور دانست. گروهي اعتقاد به انفساخ عقد در صورت تلف مبيع توسط بايع دارند. شيخ طوسي، (2)، علامه حلي، (3)، محقّق حلّي (4) و صاحب جواهر (5) از اين جمله اند. دليل اين گروه، اطلاق ادلّة قاعدة تلف مبيع است.
برخي ديگر از فقها معتقدند: تلف مبيع توسط بايع موجب حق فسخ مشتري مي شود و او مخيّر است عقد را به دليل تعذر تسليم فسخ کند و ثمن را مسترد نمايد يا براي مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع رجوع کند. علاّمه حلّي، (6) شهيد اول، (7) محقّق کرکي، (8) شهيد ثاني (9) و شيخ انصاري (10)
از جمله قايلان اين نظريه هستند.
اقليتي نيز معتقدند: در صورت تلف مبيع توسط بايع، عقد نه تنها منفسخ نمي شود، بلکه مشتري خيار هم ندارد؛ زيرا بيع تمليک مبيع به مشتري است. بنابراين، بايع ملک مشتري را تلف کرده و ضامن مثل يا قيمت آن خواهد شود و مشتري بايد براي مطالبه مثل يا قيمت مبيع به بايع مراجعه نمايد. اينان اين مورد را منصرف از قاعدة تلف مبيع، و داخل در قاعدة اتلاف مي دانند.
بدين ترتيب، هرگاه به دليل از بين رفتن مبيع، تسليم آن به طور دايمي متعذر گرد، در موارد اتلاف ثالث اکثريت فقها براي مشتري حق فسخ قايل شده اند؛ زيرا از يک طرف تداوم عقد امري منطقي و عقلايي است و از اين رو، مشتري مي تواند به ثالث مراجعه، و مثل يا قيمت مبيع را از وي مطالبه نمايد؛ از طرف ديگر، چون تسليم مبيع توسط بايع متعذر است، مشتري اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. برخي از فقها همين حکم را به موردي تسري داده اند که مبيع پيش از تسليم توسط بايع تلف شده است.
نکتة ديگر در خصوص قاعدة تلف مبيع، استثنايي بودن مبيع، يا مطابق قاعده بودن آن است. اگر انفساخ بيع در صورت تلف مبيع استثنايي باشد - چنان که مشهور فقها قايل به آن هستند - نمي توان حکم آن را به مسئله تعذر، که اعم از آن است، سرايت داد. اما اگر انفساخ عقد در نتيجة تلف مبيع قبل از قبض را مطابق قواعد عمومي بدانيم (چنانچه برخي از فقها و اکثريت حقوق دانان چنين نظر مي دادند)، مي توان از ملاک آن در مسئلة اجراي عقد استفاده کرد.
در بلغة الفقيه آمده است که انفساخ عقد در صورت تلف مبيع قبل از قبض مطابق با قاعده است و بنابراين، در ساير عقود معاوضي نيز تسري پيدا مي کند. صاحب بلغة الفقيه دليل اين را چنين بيان کرده است:
مقتضي العقد هو تسليط کل من المتعاقدين صاحبه علي ما کان مسلطا عليه من تبديل سلطنه في المتعلق الموجب لحصول الربط بين العوضين ربط البدليه، بحيث يقوم کل منها مقام الآخر في تعلق السلطنه الفعليه به و حيث کان مفاد العقد ذلک وجب علي کل من المتعاقدين ايجاد ما هو عليه بعد العقد من التمکين الذي هو بمنزله الجزء من العله التامه لحصول التسليط الفعلي، و حينئذ فوجوب القبض و التسليم انما هو من شؤون العقد و مقتضياته، ولذا جاز لکل منهما الامتناع من التسليم حتي يحصل التقابض، ولو بالرجوع الي الحاکم عند التشاح. و عليه فبالتلف يتحقق الانفساخ المسبب عن عدم الوفاء بتمام مقتضي العقد. (11)
در اين استدلال که مورد قبول برخي ديگر از فقها نيز بوده است، (12) به تقابل بين عوضين توجه شده است. بر اين اساس، مقتضي عقود معوض ايجاد التزام دوجانبه در دو طرف عقد است، به نحوي که تعهد و التزام هر طرف به تعهد و التزام طرف ديگر گروه گره خورده است. بر همين اساس، در عقود معاوضي براي دو طرف حق حبس به وجود مي آيد و به رغم تمليکي بودن عقد بيع و تمليک آن به مشتري، بايع مي تواند تسليم مبيع را به تأديه ثمن منوط نمايد و مشتري نيز به طور متقابل مي تواند تأديه ثمن را به تسليم مبيع موکول کند. بنابراين، چنانچه تسليم عوض يا معوض متعذر گردد و اين تعذر دايمي باشد، دراين صورت تداوم عقد از بين مي رود. اين استدلال شباهت زيادي به اصل حقوقي همبستگي
در قراردادها دارد. آيت الله خوئي نيز عباراتي دارد که مي توان آن را مبناي اصل همبستگي قراردادها قلمداد کرد. ايشان در اين رابطه مي گويد:
الدائر بين الناس بل ما يجري عليه بنائهم أن التسليم و التسالم في المعاملات من مکملات الملکيه بحيث أن العرف يري اجمالاً عدم حصول الملکيه قبل التسليم و التسالم و لذا يعبر عن ذلک في الفارسيه بلفظ «داد و ستد» و نعم التعبير هو و علي هذا فاذا تلف المبيع قبل التسليم و التسلم يکون التلف من البايع فان ملکيه المشتري لم تتم بعد علي العين و ان کان مملوکاً في الجمله. و بعبارة اخري ان البيع بمعني انه ينحل بدون التسليم.... بل نقول أن السيرة قائمه علي أن المشتري لا يلزم بدفع الثمن قبل دفع البايع المثمن اليه، بل يقول اعطيت لي شيئاً حتي اعطيک الثمن و الا فالملکيه حاصله حتي لولم تکن هذه السيرة لکان التلف من المشتري لانه ماله. (13)
بنابراين، قصد دو طرف در عقود معاوضي تسلط بر عوض و دسترسي به آن است و از اين رو، چنانچه اين تسلط براي هيمشه متعذر شود، تداوم عقد از بين خواهد رفت.
ب: ناياب شدن مبيع در زمان تحويل در بيع سلف
در صورت نخست، بيع سلف باطل است. در بيع سلف، ملاک صحت، امکان تسليم در هنگام تسليم است نه در هنگام عقد.
اگر در بيع سلف، هنگام انعقاد عقد، پيش بيني مي شده که تسليم مبيع در زمان مقرّر در عقد ممکن است، بيع سلف صحيح مي باشد. در چنين مواردي، چنانچه بعداً تسليم مبيع متعذر گردد، بسياري از فقها براي طرف ديگر حق فسخ قايلند. علاّمه حلّي معتقد است: اگر در زمان انعقاد عقد سلف پيش بيني مي شده مسلمٌ فيه در موعد مقرّر يافت شود، ولي موعد تسليم ناياب گردد، در اين صورت، عقد مفسخ نمي شود؛ زيرا عقد به طور صحيح واقع شده و تعذر تسليم صحت عقد را مخدوش نمي کند (14). علّامه حلّي سپس از شافعي نقل مي کند که عقد منفسخ مي شود؛ زيرا سلم براي آن سال مشخص بوده و نابودي محصول در آن سال موجب انفساخ عقد مي شود (15).
همچنين علّامه حلّي متذکر شده است که چنانچه وقت محصولي بگذرد و در آن مدت مبيع قابل تسليم يافت نشود، عقد منفسخ نمي گردد، بلکه مشتري اختيار دارد که عقد را فسخ کند يا تا زمان امکان تسليم صبر نمايد. چنان که در روايت عبدالله بن بکير از امام صادق (ع) سوال شد: فردي نسبت به محصولي که به طور معمول موضوع سلم واقع مي شود، عقد سلم منعقد مي کند و وقت محصول ميگذرد و فرد مبيع را دريافت نمي کند. امام صادق (ع) فرمود: مشتري مي تواند ثمن خود را پس بگيرد يا منتظر باشد. (16)
راه حل سوم اين است که مشتري علاوه بر حق فسخ، اختيار داشته باشد که قيمت روز مسلمٌ فيه را از بايع مطالبه نمايد. شهيد ثاني اين قول را تقويت کرده است. (17)
تسليم ثمن نيز، اگر متعذر باشد، موجب خيار بايع مي شود. البته اگر ثمن اساساً از گردش خارج شده باشد و در نتيجه از ماليات افتاده باشد، معامله منفسخ مي شود. (18)
صاحب جواهر دربارة تعذر تسليم مبيع در بيع سلف و نابودي ميوة خريداري شده در موقع به ثمر رسيدن آن بر روي درخت، مي فرمايد: «تفاوتي نمي کند که اين آسيب از آفات آسماني باشد يا از حوادث زميني و ظاهراً مي توان سرقت، غارت و به طور کلي هرگونه تلفي را که قابل استناد به شخص معيني نيست به آن ملحق نمود.» (19)
علّامه حلّي در کتاب تذکره الفقها تصريح نموده که سبب تلف تأثيري در حکم ندارد، چه آسماني باشد؛ نظير وزيدن باد، بارش برف و پيدايش سرما و چه زميني باشد؛ نظير دزدي و آتش سوزي. (20)
البته در نظر فقها امکان پيش بيني حادثة خارجي، آن را به شخص و تقصير او مربوط مي کند و از اين رو، نمي تواند مستمسکي براي عدم اجراي عقد باشد. از همين رو، علّامه حلّي در تذکرة الفقها مي گويد: ضمان کسي که در ظرفي را باز مي گذارد و باد آن را واژگون مي سازد، با آنکه درِ ظرف حاوي جامدي را برمي دارد و آفتاب آن را ذوب مي کند، متفاوت است؛ زيرا طلوع خورشيد منتظر وزيدن باد غيرمنتظر است. همچنين فقها در فرضي که شخصي در ملک خود آتش مي افروزد و باد آن را به ملک همسايه مي برد، بين موردي که باد ناگهان بورزد يا جايي که آتش در معرض باد باشد تفاوت قايل شده اند. صاحب جواهر در حالت نخست، عدم ضمان را تقويت مي کند؛ زيرا اسناد اتلاف به او مسلم نيست. (21) محقّق حلّي نيز در شرايع الاحکام علم يا ظن بر اضرار را سبب ضمان مالک مي داند. (22)
در مورد امکان پيش بيني نيز معيار نوعي و عرفي حاکم است. همين که نوع حادثه در شرايط ويژة تراضي قابل پيش بيني باشد، نبايد آن را ناگهاني شمرد، هرچند که متعهد نيز به دليل ناآگاهي يا بي مبالاتي نتواند آن را پيش بيني کند. صاحب جواهر در توضيح عبارت محقّق حلّي که با علم يا ظن مالک به وقوع حادثه، او ضامن است، مي نويسد: شايد مراد ظن در کلام فقها چيزي است که شامل حکم عرف و عادت به جريان آن باشد. کما اينکه اگر جريان هوا احتمال سرايت آتش به خانه همسايه را بدهد، ولو اينکه درک شخص روشن کنندة آتش به اين مطلب قد ندهد، ضامن است (23).
ج. تعذر در اجاره
علّامه حلّي حکم به انفساخ داده است. محقق کرکي در شرح اين عبارت مي گويد: عقد اجاره در چنين مواردي منفسخ مي گردد؛ زيرا انجام کار در اين موارد از ديدگاه شرع متعذر، و همانند جايي است که تسليم غيرمقدور است (26). شهيد ثاني در شرح لمعه
انفساخ را محتمل دانسته و دليل آن را شباهت اين موارد با تلف مبيع پيش از قبض خوانده است که به انفساخ عقد منجر مي گردد (27) اين نظريه مورد تأييد صاحب جواهر نيز قرار گرفته است. (28)
در صورتي که عين مستأجره قبل از تسليم توسط غاصبي تصرف شود و تسليم عين مستأجره توسط موجر متعذر گرد، در آنجا نيز علّامه حلّي قايل به حق فسخ براي مستأجر شده است که يا اجاره را فسخ کند و اجاره بهاي خود را مسترد داد يا اجاره را فسخ نکند و اجرت المثل آن را از غاصب مطالبه نمايد. (29) محقق کرکي در تشريح اين کلام بيان کرده است که در اينجا دو عنوان جمع مي شود: تعذر تسليم عوض که مستلزم حق فسخ است و اتلاف مال غير که مستلزم ضمان يد و پرداخت اجرت المثل توسط غاصب است. (30)
به طور کلي، هرگاه در مورد اجازة اعيان عين مستأجره تلف شود و يا به تمامي از حيز انتفاع بيفتد، اجاره باطل مي شود؛ زيرا مفاد عقد اجاره تمليک منفعت عين است. به عوض معلوم، و هنگامي که عين منفعت معلوم به مستأجر قابل تسليم نباشد، اجرا متعذر است (31) و عقد مذکور براي مستأجر منفعتي نخواهد داشت. مثلاً، هرگاه شخصي زن شيردهي را براي شيردادن به فرزندش اجاره کند و شير آن زن خشک شود، عقد اجاره باطل مي شود.
قاعدة تعذر، در ضمن مدت اجاره نيز جاري است؛ زيرا مستأجر در طي زماني که عين مستأجره در اختيار اوست،از آن منتفع مي شود. بنابراين، اگر شخصي خانه اي را براي سکونت يا مغازه اي را براي کسب و کار به مدت يکسال اجاره کرده باشد و پس از مدت شش ماه، تمام يا بخشي از خانه يا مغازه به علت حادثه اي مثل سيل يا زلزله از بين برود، عقد از زمان تلف منحل و منفسخ مي شود؛ زيرا تحصيل منفعت مستأجر به صورت دايم متعذر است.
در اين باره محقق حلّي در شرايع الاسلام مي گويد: هرگاه شخصي که کندن چاهي را مقاطعه کرده است، مقداري از ان را بکند و سپس به علتي مانند بيماري يا سختي زمين، ادامة کار برايش متعذر شود، همه عمل و نيز آنچه او انجام داده است تقويم مي شود و آن گاه به نسبت، از اجرت به او پرداخت خواهد شد. (32) نظير همين حکم در مبسوط شيخ طوسي نيز آمده است. (33)
ملاحظه مي شود که در اين مورد، عذر قهري که مانع از اجراي تعهد شده و متعهد در وجود آن دخالتي نداشته، منجر به انحلال قرارداد و رفع تعهد شده است.
شهيد ثاني مي گويد: «هرگاه عذر عام باشد؛ مثل آنکه برف به اندازه اي ببارد که گذشتن از راهي که براي عبور از آن مرکبي استيجار شده، ممکن نباشد، اقرب آن است که خيار فسخ براي هر دو طرف عقد به وجود مي آيد؛ زيرا استيفاي منفعت اراده شده متعذر است؛ ولي احتمال قايل شدن به انفساخ عقد نيز وجود دارد؛ زيرا تعذر همانند تلف مورد تعهد است.» (34)
در مورد مزبورف هرچند به عدم امکان استيفا اشاره شده، ولي با توجه به تعهد موجر در عقد اجاره، به هرحال، مورد از مصاديق تعذر اجراي مورد تعهد است (35).
د- تعذر شرط ضمن عقد
اختيار فسخ معامله را خواهد داشت. چنان که گفته شده: «يجب الوفاء بالشرط و لا يتسلط المشروط له علي الفسخ الامع تعذر وصوله الي شرطه لعموم الامر بالوفاء بالعقد الدال علي الوجوب.. ولوا متنع المشروط عليهمن الوفاء بالشرط و لم يکن اجباره رفع امره الي الحاکم ليجبره عليه ان کان مذهبه ذلک، فان تعذر فسخ حينئذ ان شاء.» (36) اين نظريه مورد قبول صاحب جواهر، (37 )شيخ انصاري، (38) و بسياري از فقهاي عصر حاضر است. (39) ولي شهيد ثاني با آن مخالف است. (40)
ه. تعذر در عقد وکالت
پي نوشت ها :
1- سيد محمّد آل بحرالعلوم، بلغة الفقيه، ج1/ سيد محمّد حسن موسوي بجنوردي، القواعد الفقهيه، ج2، ص 77-100.
2- محمّدبن حسن طوسي، المبسوط، ج2، ص117.
3- حسن بن يوسف حلّي، تحريرالاحکام، ج1، ص 168.
4- جعفربن حسن حلّي (محقق حلّي)، شرايع الاسلام، ج2، ص 308.
5- محمّدحسن نجفي، جواهر الکلام، ج24، ص87.
6- حسن بن يوسف حلّي، قواعدالاحکام، ج2، 87-88.
7- شهيد اول، الدورس الشرعيه، ج3، ص 271.
8- ابوالحسن علي بين حسين کرکي (محقق کرکي)، جامع المقاصد، ج4، ص168.
9- زين الدين بن علي بن احمد جبعي (شهيد ثاني)، مسالک الافهام، ج3،ص361.
10- مرتضي انصاري، مکاسب، ج6، ص276.
11- سيدمحمّد آل بحرالعلوم، بلغة الفقيه، ج1، ص 156-157.
12- ابن فهد حلّي، المهذب البارع، ج3، ص414.
13- سيدابوالقاسم خوئي، مصباح الفقاهه، ج7، ص60.
14 و 15- حسن بن يوسف حلّي، تذکره الفقها، ج1، ص 555.
16- محمّدبن حسن حرّ عاملي، وسائل الشيعه، ج18، ص309، ح14.
17- شهيد ثاني، مسالک الافهام، ج3، ص431.
18- حسن بن يوسف حلّي، نهاية الاحکام، ج2، ص 498.
19- محمد حسن نجفي، جواهرالکلام، ج24، ص96.
20- حسن بن يوسف حلّي، تذکرة الفقها، ج2، ص372.
21- محمّد حسن نجفي، جواهرالکلام، ج37، ص60.
22- جعفربن حسن حلّي، شرايع الاحکام، ص 763.
23- محمّدحسن نجفي، جواهرالکلام، ج24، ص61.
24- شهيد ثاني، روضة البهية، ج4، ص 329.
25- همان، ص 330.
26- محقق کرکي، جامع المقاصد، ج7، ص137.
27- شهيد ثاني، روضة البهيه، ج4، ص330.
28- محمّد حسن نجفي، جواهرالکلام، ج27، ص 311.
29- حسن بن يوسف حلّي، قواعدالاحکام، ج2، ص 289.
30 و 31- محقق کرکي، جامع المقاصد، ج7، ص 144.
32- جعفربن حسن حلّي، شرايع الاسلام، ج2، ص185.
33- محمّدبن حسن طوسي، المبسوط، ج3، ص237.
34- شهيد ثاني، الروضة البهيه، ج4، ص329.
35- البته فقها ميان عذر عام و عذر خاص تفاوت هايي را ذکر کرده اند. براي آگاهي از اين تفاوت ها ر.ک: محمّدحسين آل کاشف الغطاء، تحرير المجله، ج2، ص163 و 224. همچنين در فقه حنفي در بسياري از عذرها به انفساخ عقد اجاره حکم شده است.
36- ر.ک: شهيد ثاني، الروضة البهيه، ج2، ص89.
37- محمّدحسن نجفي، جواهر الکلام، ج 23، ص 219.
38- احمدبن محمّد نراقي، عوائدالايام، ج6، ص71.
39- سيدمحمّد کاظم طباطبايي، عروة الوثقي، ج5، ص46.
40- شهيد ثاني، روضة البهيه، ج2، ص89.
41- محمّدحسن نجفي، جواهرالکلام، ج27، ص 365-366.
ادامه دارد...
/ج
