رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقى با تاكيد بر ديدگاه امام خمينى(ره)- (2)

رابطه قصد و رضا
 

در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفكيك شده است و احكام متفاوتى در مورد آن دو بيان شده است. فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقيت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است. بر همين اساس، قاعده العقود تابعة للقصود از قواعد اساسى و مبنايى در فقه معاملات شمرده مى‏شود، (12) اما چنين اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اكراهى نبود رضاى مالك سبب بطلان نمى‏شود و تنها عقد را غيرنافذ مى‏گرداند.
بنابراين، ماهيت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفكيك و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با اين حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهيت‏يكى دانسته يا بين آنها ملازمه‏اى برقرار كرده از جهت آثار نيز يكسان تلقى كرده‏اند. در اين مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظريه تفكيك يا عدم تفكيك قصد و برخورد دقيقتر به هدف، (14) آوردن شى‏ء مورد نظر، (15) عزم و توجه به سوى چيزى به كار رفته است. (16) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (17) برخى فقيهان اماميه مى‏گويند: (18) قصد بايد به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد كه قبل از ابتداى عمل (19) حاصل شده است عزم ناميده مى‏شود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نيست. در تعبير ديگرى، برخى فقيهان مى‏گويند: شوق مؤكدى كه منشا عمل خارجى مى‏شود به اعتبار درونى بودنش، نيت و به اعتبار رفع نمودن ترديد، عزم و به اعتبار پايدارى و استقامتش، قصد ناميده مى‏شوند. (20) همچنين در تفسير لازم در اعمال حقوقى گفته مى‏شود در جملات انشايى سه نوع قصد بايد وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ايجاد معنا. آنچه كه در عالم حقوق منشا اثر مى‏شود قصد انشاى عقد است كه در مرحله چهارم از مراحل فعاليت روانى تحقق پيدا مى‏كند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مى‏آورد. طرف معامله با پيدايش شوق مؤكد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ايجاد مى‏كند. به عبارت ديگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام يا انشاى ديگر آثار حقوقى است. (21)

رضا در لغت
 

رضا در لغت‏به معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و كراهت، طيب نفس و اختيار به كار مى‏رود. (22) دو واژه ديگر از مشتقات ماده «رضى‏»، رضاء و تراضى است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى اين است كه رضا به معناى طيب نفس يا ديگر معانى ذكر شده، صفتى نفسى است كه در آن مشاركت وجود ندارد بلكه يك نفر و يا بيش از يك نفر آن را به وجود مى‏آورند. رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفته‏اند رضاء از باب مفاعله و مشاركت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (23) حقيقت در مشاركت است و تنها در صورتى وجود پيدا مى‏كند كه دو رضا يا بيشتر محقق شود. (24)

رضا در مفهوم اصطلاحى
 

رضا در مفهوم اصطلاحى ميل و اشتياق معامله كننده به انجام عمل حقوقى است؛ يعنى هنگامى كه منافع و مضار مورد معامله سنجيده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتياق و تمايل و طيب نفس نسبت‏به مالكيت آن كالا پيدا مى‏شود، به اين اشتياق كه همان مرحله سوم از مراحل فعاليت روانى است رضا گفته مى‏شود. شوق و ميلى كه در مرحله سوم از مراحل فعاليت روانى به وجود مى‏آيد ممكن است از ميل نفسانى و خودجوش و از روى طيب نفس يا شوق و تمايل عقلانى باشد. به منظور تبيين اين مطلب توجه به اين نكته لازم است كه اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مى‏آيند كه مراحل چهارگانه فعاليت روانى را طى كنند، بدون گذراندن اين مراحل، قصد و انشائى كه عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است‏به وجود نمى‏آيد و با فقدان يكى از مراحل مزبور قصد و انشاء غير ممكن و محال مى‏شود،اما اين نكته مشكلى را در فقه ايجاد مى‏كند و آن وضعيت‏حقوقى معامله اكراهى است. بدون شك در معامله اكراهى رضا، ميل و طيب نفس وجود ندارد و با وجود اين فقيهان عقد اكراهى را محقق مى‏دانند اگرچه آن را غيرنافذ تلقى مى‏كنند. به تعبير ديگر، فقيهان بر اين اعتقادند كه در معامله اكراهى قصد انشاء يعنى مرحله چهارم از مراحل فعاليت روانى محقق مى‏شود بدون اينكه رضا و شوق كه مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و اين امر بر اساس مطلب بالا محال و غير ممكن است. بنابراين، نبايد قصد انشاء را به وجود اكراه محقق دانست و به ايجاد و انشاى عقد معتقد گرديد؛ زيرا با فقدان مرحله سوم؛ يعنى مرحله رضا نوبت‏به مرحله چهارم يعنى قصد انشا نمى‏رسد.
در پاسخ از اين اشكال بايد گفت: رضايت و شوق بر دو نوع است: رضايت و ميل طبعى و خودجوش و رضايت عقلى؛ زيرا اراده محرك به عمل، زمانى به فعل تعلق مى‏گيرد كه متناسب و ملائم با يكى از قواى درونى انسان باشد. اين هماهنگى و تناسب موجب مى‏شود كه نفس تمايل و اشتياق به انجام عمل پيدا كند. زمانى كه اين شوق، شدت و تاكيد پيدا كند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مى‏شود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبيعى مانند قوه بينائى، شنوائى و چشايى برقرار مى‏شود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ايجاد مى‏شود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه يعنى قوه عقلى و طبيعى برقرار شده عمل ارادى ايجاد مى‏شود و در مواردى تنها هماهنگى با يكى از اين دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى كه شخص بيمارى، ماده غذايى لذيذى را كه براى او زيانبار است مصرف كند هماهنگى با قوه طبيعى وجود دارد در حالى كه با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نيز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى كه منافى و ناسازگار با قوه طبيعى است. مانند بيمارى كه داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مى‏كند.
بنابراين، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مى‏شود كه مراحل مختلف فعاليت روانى از جمله شوق و رضا نيز كه مرحله سوم از مراحل چهارگانه است‏به وجود آيد اگرچه شوق و ميل مزبور ممكن است عقلى يا طبيعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اكراه نيز تمام مراحل مزبور را طى كرده با قصد انشاى مكره به وجود مى‏آيد و مرحله رضا نيز كه مرحله سوم است محقق مى‏شود. البته رضا و شوق در معامله اكراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراين، در معامله اكراهى تصور تصديق، شوق و قصد يعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتياق عقلى پيدا مى‏شود. شخص مكره از آنجايى كه ضرر ناشى از انجام معامله را كمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اكراه مى‏بيند از ميان آن دو، به حكم عقل يكى را برمى‏گزيند و ميل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مى‏دهد.
بايد به اين نكته توجه داشت كه اگرچه چهار مرحله فعاليت روانى در معامله اكراهى وجود دارد، اما رضايتى كه براى نفوذ و ترتيب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است. شارع و مقنن رضاى ناشى از طيب نفس و رضاى طبعى را براى تاثير انشاء شرط كرده است (25) و از آنجا كه در معامله اكراهى شوق و رضايت طبعى وجود ندارد معامله غيرنافذ بوده براى نفوذ نياز به الحاق رضايت طبعى معامله كننده است. بنابراين، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طيب نفس است، نه رضاى عقلانى. به همين جهت‏يكى از دانشمندان علوم اسلامى در تعريف رضا مى‏گويد: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل كراهت عبارت از ميل طبع به امرى كه ملائم با آن است. (26) برخى فقيهان اسلامى نيز رضا را« امتلاى اختيار» يعنى منتهى درجه اختيار تعريف مى‏كنند به گونه‏اى كه اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پيدا مى‏شود. (27) همچنين رضايت را به قصد فعلى كه خالى از اكراه باشد تعريف مى‏كنند. (28) حقوقدانان نيز رضا را به «ميل قلب به طرف يك عمل حقوقى كه سابقا انجام شده يا الان انجام مى‏شود يا بعدا واقع خواهد شد» تعريف مى‏كنند. (29) در همه اين تعاريف منظور از رضا ميل و شوق طبعى ناشى از طيب نفس است و همچنين شوق و تمايل است كه در حقوق منشا اثر مى‏باشد و فقيهان اسلامى نيز در فقه معاملات، چنين معنائى از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مى‏دانند. (30)
اكنون، پس از تبيين مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بين آن دو را با طرح اين پرسش بررسى مى‏كنيم كه آيا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفك از يكديگرند يا اين دو يكى بوده يا دست كم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به اين پرسش بايد منظور از واژه رضا را از اين جهت كه آيا منظور از آن معنايى اعم از رضاى عقلى و طبعى است‏يا رضاى عقلى به طور خاص يا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص كنيم. بدون شك بين قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد؛ زيرا هيچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمى‏آيد. عمل حقوقى فعلى ارادى است كه بايد مراحل چهارگانه فعاليت روانى را طى كند. مرحله سوم از اين مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است. با فقدان مرحله سوم نمى‏توان به مرحله چهارم رسيد. بنابراين، نوعى تلازم بين قصد و انشاو رضا وجود دارد.
اما بين قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد. ممكن است قصد انشا محقق شود بدون اينكه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلكه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آيد. همچنانكه ممكن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آيد، اما اين نكته قطعى و مسلم است كه هميشه بايد مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد؛ زيرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.
اكنون، با توجه به اينكه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار اين نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، بايد گفت: ملازمه‏اى بين قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد؛ زيرا چه بسا قصد انشا بدون وجود اين نوع رضا به وجود مى‏آيد. به عنوان مثال، شخص مكره، با آنكه رضايت و شوق طبعى به انجام معامله اكراهى ندارد، به حكم عقل با ترجيح ضرر كمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضايت عقلى، عمل حقوقى را انشا مى‏كند. از طرف ديگر، ممكن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و اين در زمانى است كه شوق مزبور به حد شديد و مؤكد نرسيده و علت تامه براى ايجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نيايد. در اين وضعيت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمى‏شود. به عنوان مثال، اگر شخصى كه همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگويد: اين لباس زيبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با كمال ميل آن را خواهم خريد. در صورتى كه فروشنده با شنيدن اين سخنان بگويد: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمى‏پذيرند؛ زيرا شخص مزبور تنها ميل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هيچگونه قصد ايجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است. در اين حالت ميل طبعى و رضايت‏خودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.
بنابراين از نظر استدلالى ملازمه‏اى بين قصد انشا و رضاى طبعى يعنى بين دو عنصر اراده وجود ندارد و اين دو از يكدگر جدا و منفك هستند؛ يعنى ممكن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آيد، اما رضاى طبعى كه قانونگذار براى تاثير اين عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى اين رضا، معامله غيرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پيدا مى‏شود.
با پذيرش عدم ملازمه، نظريه وحدت و عينيت‏بين قصد و رضا نيز منتفى مى‏شود؛ زيرا زمانى كه ملازمه‏اى بين اين دو پذيرفته نشود، وحدت و عينيت‏بين آنها به طريق اولى غير ممكن است. البته همانطور كه پيش از اين گفته شد، برخى حكيمان بين قصد (31) و شوق مؤكد قائل به وحدت و عينيت هستند و شوق مؤكد را همان قصد مى‏دانند كه به نظر مى‏رسد نظريه درستى نيست. (32)
حال نوبت‏به بررسى پرسش مزبور از ديدگاه فقيهان مى‏رسد. در فقه اماميه دو نظريه در مورد تفكيك و عدم تفكيك بين قصد و رضا مطرح شده است. بيشتر فقيهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مى‏دانند. بر اساس همين نظريه، به تحليل حقوقى معاملات اكراهى مى‏پردازند. آنها بر اين اعتقادند كه شخص مكره قصد نتيجه عمل حقوقى يعنى قصد ايجاد اثر حقوقى معينى را دارد، ولى غرض او رفع تهديد مكره است‏به تعبير ديگر مكره با اينكه قصد دارد، اما فاقد رضايت و طيب نفس است.
برخى فقيهان در توضيح نظريه تفكيك مى‏گويند: در آيه تراضى، (33) رضا به معناى طيب نفس است و نمى‏توان آن را به معناى قصد و اراده يا ملازم با آن دانست؛ زيرا آنچه در آيه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طيب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمى‏باشد بلكه مقوم و ركن آن محسوب مى‏شود. شارع در اين آيه درصدد تمايز بين سبب صحيح و سبب باطل انتقال بر آمده است. بايد عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا اين تمايز معنا پيدا كند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسيم اسباب انتقال به اسباب صحيح و فاسد باقى نمى‏ماند. بنابراين، ممكن است قصد موجود باشد و با وجود اين، عقد مؤثرى به دليل فقدان شرط صحت‏يعنى رضاى نفسانى پيدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدى است كه توسط كاشف خارجى اظهار مى‏گردد. بدون قصد، تشكيل عقد ممكن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آيه، قصد و اراده يا ملازم با آن دو باشد نيازى به ذكر آن نبوده است؛ زيرا از لفظ « تجارت‏» اين معنا استفاده مى‏شود. با اين توضيح روشن مى‏شود كه فعل شخص مكره (عمل حقوقى) از افعال اختيارى است كه واجد همه مقومات اراده جز رضا و طيب نفس است. (34)
در تحليل ديگرى نظريه تفكيك چنين مطرح مى‏شود كه براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است كه عبارت از رضا و طيب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دليل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اكراهى اين شرط وجود ندارد و با رفع اكراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مكره، عقد نافذ مى‏گردد. (35) در فقه اهل سنت نيز نظريه تفكيك قصد و رضا طرفدارانى دارد. فقيهان عامه اراده را مركب از دو عنصر اختيار (36) و رضا مى‏دانند. در فقه حنفى اختيار چنين تعريف مى‏شود:« قصد عملى كه شخص قادر بر انجام آن است، چه اين عمل كلام باشد يا غير آن. بنابراين، اختيار در عقود عبارت از قصد نطق به وسيله الفاظى است كه معامله‏كننده مى‏گويد. اين قصد در سه حالت قابل بررسى است:
1- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبت‏به احكام و آثار
2- حالت قصد نطق به وسيله الفاظى كه گوينده به كار مى‏برد بدون قصد احكام و آثار آنها مانند هازل
‏3- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثير اكراه. در حالت‏سوم اختيار وجود دارد؛ زيرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نيست. رضا در صورتى به وجود مى‏آيد كه قصد كاملى در نفس ايجاد شده و رغبت پيدا شود. بنابراين، در نظر حنفى‏ها اختيار بدون رضا محقق مى‏شود اگرچه تحقق رضا بدون اختيار ممكن نيست. (37) ديگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختيار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظريات هيچ يك بدون ديگرى به وجود نمى‏آيد.
بنابراين، نظريه تفكيك بين قصد و رضا در فقه اسلام به ويژه فقه اماميه طرفداران زيادى دارد و بر اساس همين نظريه است كه نكات زير مورد پذيرش آنان است:
1- رضا از امور انشائى نبوده و طبيعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نيست. برخلاف قصد انشاء كه طبيعت و ماهيت آن مقتضى انشاى حقوقى است. به تعبير ديگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى كه قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است كه اثر حقوقى را در عالم اعتبار ايجاد و انشا مى‏كند.
2- متعلق رضا ممكن است در گذشته واقع شده باشد يا در زمان حال يا آينده موجود شود. در حالى كه قصد انشا در زمان حال تحقق مى‏پذيرد و به گذشته تعلق نمى‏گيرد؛ زيرا انشا به معناى ايجاد است و نمى‏توان امر گذشته‏اى را اكنون ايجاد كرد.
3- ممكن است رضا در قلب معامله كننده حاصل شود بدون اينكه به مرحله انشا برسد؛ (38) يعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشى از چنين رضائى هيچ گونه اثر حقوقى ندارد. البته رضاى مالك در اين صورت مانع از حكم به ضمان منافع مى‏شود؛ زيرا تصرفات مسبوق به رضاى مالك، تصرف عدوانى موجب ضمان نيست.
4- ممكن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود. اين در صورتى است كه يك نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آيد. بنابراين، رضاى لازم در معاملات، رضا و ميل طبعى است و وجود رضا و ميل عقلى موجب نفوذ عقد نمى‏شود.
5- گروهى از فقيهان بر اين اعتقادند كه در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است. به همين جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع اين اعمال حقوقى، عقد نيست؛ زيرا در عقد قصد انشاء لازم است. (39) به دليل فقدان قصد انشا ممكن است در اين عقود، قبول مقدم بر ايجاب باشد؛ زيرا قبول جنبه تبعيت و پيروى از ايجاب ندارد بلكه رضاى قابل در اين موارد در عرض رضاى موجب است.
در مقابل نظريه تفكيك، گروهى از فقيهان (40) نظريه وحدت يا ملازمه بين قصد و رضا را پذيرفته‏اند. در نظر اينان اراده يك حالت و كيف نفسانى بسيط است كه تجزيه آن به قصد و رضا درست نيست. نمى‏توان تصور كرد كه شخص قصد انجام كارى را داشته باشد، ولى مرتبه‏اى از رضا و ميل قلبى در او نباشد. از اين رو، فقدان رضا به طور كلى ملازمه با عدم قصد دارد. برخى فقيهان با انتقاد از تصحيح عقد مكره با اجازه بعدى مى‏گويند: «دليل استثناى عقد اكراهى از حكم بطلان روشن نيست، بلكه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مكره است؛ زيرا در اين عقد، قصد بلكه رضا وجود ندارد و آنچه از آيه «تراضى‏» استنباط مى‏شود شرطيت رضاست و اينكه فقيهان بين معامله اكراهى و غير آن تفاوت گذاشته و كلام مكره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمى‏دانند، درست‏به نظر نمى‏رسد. در اين مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اكراهى در اختيار نيست. از طرف ديگر، اصل استصحاب نيز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود اين، نظر مشهور فقيهان اماميه صحت اين معامله است. البته ممكن است نصى در اختيار آنان بوده كه ما از آن آگاهى نداريم. (41)
در تعبير ديگرى، عدم تفكيك قصد و رضا چنين تحليل شده است: «بيع ناشى از اكراه، بيع عرفى و شرعى نيست؛ زيرا تحقق بيع عرفى بستگى به اراده انتقال ملكيت و قصد بيع دارد و اين امر در معامله اكراهى وجود ندارد. اكراه نه‏تنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد است‏بلكه حتى موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شك اكراهى در بين نبوده است اگرچه ممكن است ابتداء اكراهى صورت گرفته باشد. (42)
برخى ديگر در تحليل نظريه عدم تفكيك گفته‏اند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمى‏آيد. اين قصد عين اختيار در وقوع منشا است؛ زيرا اختيار در وقوع شى‏ء حقيقى يا اعتبارى متوقف بر ترجيح وجود آن بر عدمش مى‏باشد و همين امر موجب ميل به سوى آن مى‏شود و اين ميل موجب تعلق اراده و قصد به آن مى‏گردد. بر اين اساس، اعتبار قصد منشا در حقيقت انشاء، در واقع به اعتبار اختيار در حقيقت انشاء برمى‏گردد.
بنابراين شرطيت اختيار در متعاقدين راجع به اعتبار طيب نفس نيست؛ زيرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن كافى است‏بلكه منظور از شرطيت اختيار، اعتبار عدم اكراه در معامله است و عقد مكره، از جهت صدور از روى اكراه صحيح نيست نه به دليل فقدان رضا و طيب نفس؛ زيرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طيب نفس محال است. (43)
برخى فقيهان عامه نيز نظريه عدم تفكيك بين قصد و رضا را پذيرفته‏اند. در تعابير عامه آمده است كه اختيار، قصد فعل است و ميل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اكراه. (44) بنابراين اختيار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونه‏اى كه آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دليل و كاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختيار محقق نمى‏شود. نتيجه اين است كه اختيار و رضا دو امر متلازمند به طورى كه اختيار بدون رضا و رضا بدون اختيار به وجود نمى‏آيند. (45) اين نظريه را فقيهان حنفى نپذيرفته‏اند. آنها مبناى تصرفات و عقود را اختيار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمى‏دانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غيرمالى مثل نكاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمى‏كنند. (46) ساير مذاهب فقهى عامه، در صورت اكراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختيار را منتفى مى‏دانند؛ چون اين موارد را با رغبت و ميل معامله كننده ناسازگار مى‏بينند. (47)

پي نوشت ها :
 

13 . مفردات، ص‏419، ماده قصد.
14 . هارون عبدالسلام، معجم مقاييس اللغه، ج 5، ص 95.
15 . همان جا.
16 . لسان العرب، شماره 36425، قاموس المحيط، ج‏1، ص‏329؛ مصباح المنير، ج‏1، ماده قصد.
17 . مصباح المنير، ج‏2، قاموس المحيط، ج 4، ص‏151.
18 . القواعد و الفوائد، ج 1، ص 114.
19 . مقصود شهيد از عمل، همان ايجاب و قبول لفظى يا كتبى يا اشاره‏اى است.
20 . نائينى، اجود التقريرات؛ آية‏الله خوئى، تقريرات درس اصول فقه، ج 1، ص‏89.
21 . برخى حقوقدانان در تعريف قصد مى‏گويند: «اراده Le Volente » عبارت از خواستن امرى است و بر دو قسم است: اراده حقيقى و اراده انشائى. اراده حقيقى نوعى فعاليت دفاعى است كه به وسيله يك رشته تحريكات عصبى به وجود مى‏آيد و امرى را مى‏خواهد. حقوقدانان اين اراده را به پيروى از حقوق اسلام «قصد انشاء» تعبير مى‏كنند. از اين توضيحات روشن شد كه مراد از قصد مورد لزوم در عقود و ايقاعات قصد انشاء است. لذا گفته مى‏شود: عقد واقع نمى‏شود مگر به قصد انشاء». (لنگرودى، ترمينولوژى حقوق شماره‏4319. برخى نيز از سه نوع قصد در انجام عمل حقوقى ياد مى‏كنند: مرحله قصد لفظ، مرحله قصد مراد استعمالى، مرحله قصد جدى و مرحله چهارم مرحله تحقق خارجى منشا.
22 . ابن منظور، لسان العرب، ج‏19 ص‏1663؛ فيومى، مصباح المنير، ج‏1، ص‏246؛ قرطبى، تفسير قرطبى، ج‏2، ص‏63، تفسير آيه‏3 سوره مائده.
23 . قرطبى در تفسير آيه «الا ان تكون تجارة عن تراض‏» مى‏گويد: تراضى در مصدر باب تفاعل است؛ زيرا تجارت بين دو نفر محقق مى‏شود؛ يعنى از رضاى دو نفر ناشى مى‏شود. (جامع احكام القرآن، ج‏5، ص‏153).
24 . ذكر اين نكته لازم است كه تراضى مصدر باب تفاعل است كه براى مشاركت‏حقيقى بين دو طرفى كه در انجام عملى مساوى هستند به كار مى‏رود، بر خلاف مشاركت در باب مفاعله كه تعلق فعل به فاعل به نحو غلبه و كثرت است؛ به همين جهت است كه از نظر اعراب در لغت تازى در باب تفاعل تفاوتى نيست مثل تراضى خالد و ماجد. بر خلاف باب مفاعله كه در اعراب تفاوت وجود دارد مثل ضارب بكر زيدا. (سيبويه، الكتاب، ج‏4، ص‏69).
25 . « الا ان تكون تجارة عن تراض‏» نساء، آيه‏29 «انما البيع عن تراض‏» (ابن ماجه، سنن، كتاب التجارات، باب بيع الخيار، ج‏2، ص‏737؛ صنعانى، سبل الاسلام، ج‏3، ص‏787).
26 . غزالى؛ احياء العلوم، ج‏4، ص‏288-334.
27 . \" امتلاء الاختيار و بلوغه نهايته بحيث‏يفضى اثره الى الظاهر من ظهور الشاشة فى الوجه و نحوها\" (بخارى، كشف الاسرار عن اصول البزدوى، ج‏4، ص‏382.
28. احمد بن حجر هيثمى شافعى، تحفة المحتاج، ج‏4، ص‏229؛ رملى، نهاية المحتاج، ج‏6، ص‏334.
29 . لنگرودى، ترمينولوژى حقوقى، ص 335، ش‏2683.
30 . محقق اصفهانى رضا را اعم از شوق طبعى و عقلى مى‏داند و به همين دليل استناد به آيه «الا ان تكون تجارة عن تراض‏» و روايت «لا يحل مال امرء الا بطيب نفسه‏» را براى فساد معامله اكراهى نادرست مى‏داند (اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج‏2، ص‏40).
31 . ابوزيد دبوسى، تقويم الادله، ص 455؛ تهانوى، كشاف اصطلاحات الفنون، ج‏3، ص‏333.
32 . امام خمينى در اين زمينه مى‏گويد: فكان القائل زعم ان الارادة شوق مؤكد و هو غير وجيه مخالف للوجدان و البرهان لان الارادة و الشوق من مقولتين و ليس الشوق عينها و لا من مباديها دائما، نعم هو من مباديها غالبا؛ امام خمينى، كتاب البيع، ج‏2، ص‏56.
33 . نساء29: «يا ايها الذين آمنوا لاتاكلو اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض‏».
34 . آيه الله خوئى، مصباح الفقاهه، ج‏3، ص‏287-288؛ سيد على طباطبائى، رياض المسائل، ج‏1، ص‏183؛ محقق ايروانى، حاشيه مكاسب، ص‏110.
35 . نائينى، منية الطالب، ج 1، ص‏183.
36 . منظور از اختيار در عبارات فقيهان عامه همان قصد است.
37 . ابو زهره، الملكية و نظرية العقد، ص‏300 به نقل از كشف الاسرار على اصول فجر الاسلام، ج 4، ص 502؛ همچنين رجوع كنيد به شيخ على خفيف، احكام المعاملات الشرعيه، ص‏363:« وجود الاختيار لا يستلزم وجود الرضا لان مجرد القصد الى شى‏ء لايلزم منه الرغبة فيه‏».
38 . برخى از مواردى كه در فقه اسلام، رضاى بدون قصد انشا مورد بحث فقيهان قرار گرفته عبارت است از:1- در زمانى كه عقد فضولى مقرون به رضاى مالك است، ولى مالك رضاى خود را اظهار و انشا نكند.2- مطابق آراى برخى فقيهان در عقود اذنى طرفين رضايت دارند، ولى قصد انشا ندارند.3- يكى از فقيهان اماميه مى‏گويد: «زمانى كه وكيل مستغنى مى‏شود رضاى انشائى موكل به علت انفساخ عقد وكالت زايل مى‏شود، ولى از جانب موكل يك رضاى غير انشائى باقى مى‏ماند كه وكيل به استناد آن در امور موكل مداخله مى‏كند».
39 . نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 110؛ همچنين ر. ك به شيخ انصارى، مكاسب.
40 . حكيم، نهج‏الفقاهة، ج‏1، ص‏185؛ احمد بن محمد بن مهدى نراقى، مستند الشيعه، ج 1، فصل دوم از شرايط متعاقدين؛ نجفى، جواهر الكلام، ج‏27، ص‏267، مولى احمد مقدس اردبيلى، شرح ارشاد، ش‏7، ج‏8، ص‏156.
41 . مولى احمد مقدس اردبيلى، شرح ارشاد، ج 8، ص‏156.
42 . احمد بن محمد بن مهدى نراقى، مستند الشيعه، ج‏1، فصل دوم از شرايط متعاقدين.
43 . حكيم، نهج الفقاهة، ج‏1، ص‏188-189. همچنين ظاهر عبارات برخى از فقيهان ملازمه بين قصد و رضا است‏به گونه‏اى كه با فقدان رضا، قصدى محقق نمى‏شود؛ نجفى، جواهر الكلام، ج‏22،267-269، انه ان لم تكن المساله اجماعيه فللنظر فيها مجال كما اعترف به فى جامع المقاصد، ضرورة عدم اندراجه فى العقود بعد فرض قصد العقد به. بعد ما عرفت من فقد القصد فى المكره و الهاذل الذى يمكن دعوى انتفاء اسم العقد بانتفائه حينئذ؛ محقق ثانى، جامع المقاصد، كتاب المتاجر، ج‏4، ص 62: اعلم ان هذه المسئله ان كانت اجماعية فلا بحث و الا فللنظر فيها مجال لانتفاء القصد اصالتا و راسا مع عدم الرضى و لايتحقق العقد المشروط بالقصد اذ لم يتحقق الرضى لان الظاهر من كون العقود تابعة للقصود اعتبار القصد لها دون المتاخر؛ علامه حلى، تحرير الاحكام، ج 5، ص 51: و لو اكره على الطلاق فطلق ناويا له فالاقرب انه غير مكره اذ لااكراه على القصد؛ شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 101-102: النية هى القصد الى التلفظ بالصيغة مريدا غايتها فلو قصد لفظ الارادة غايته كما فى المكره لم يقع العقد و لا الايقاع سواء قصد ضد غايتة او لم يقصد؛ هممچنين ر.ك. به شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج‏1، ص‏171؛ نيز ر. ك. به خوئى، مصباح الفقاهة، ج‏3، ص‏284 در توضيح كلام مسالك الافهام.
44 . سيوطى، فتاوى سيوطى، ص‏143.
45 . شاطبى، موافقات، ج 2، ص‏7؛ خطاب، مواهب الجليل، ج‏4، ص‏245؛ على حنيف، مختصر الاحكام و المعاملات، ص‏135؛ ابوزهره، الملكيه و نظريه العقد، ص‏200.
46 . ابوزهره، پيشين، ص‏203؛ الشافعى، الامام، ج‏3،ص 20؛ ابن قيم، الموفقين، ج‏3، ص 108؛ ابن حزم، محلى، ج‏9 ،258؛ نووى، المجموع شرح المهذب، ج‏9، ص‏158-160.
47 . همان منابع.

منبع:www.lawnet.ir