رابطه قصد و رضا در اعمال حقوقى با تاكيد بر ديدگاه امام خمينى(ره)- (2)
رابطه قصد و رضا
بنابراين، ماهيت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفكيك و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با اين حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهيتيكى دانسته يا بين آنها ملازمهاى برقرار كرده از جهت آثار نيز يكسان تلقى كردهاند. در اين مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظريه تفكيك يا عدم تفكيك قصد و برخورد دقيقتر به هدف، (14) آوردن شىء مورد نظر، (15) عزم و توجه به سوى چيزى به كار رفته است. (16) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (17) برخى فقيهان اماميه مىگويند: (18) قصد بايد به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد كه قبل از ابتداى عمل (19) حاصل شده است عزم ناميده مىشود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نيست. در تعبير ديگرى، برخى فقيهان مىگويند: شوق مؤكدى كه منشا عمل خارجى مىشود به اعتبار درونى بودنش، نيت و به اعتبار رفع نمودن ترديد، عزم و به اعتبار پايدارى و استقامتش، قصد ناميده مىشوند. (20) همچنين در تفسير لازم در اعمال حقوقى گفته مىشود در جملات انشايى سه نوع قصد بايد وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ايجاد معنا. آنچه كه در عالم حقوق منشا اثر مىشود قصد انشاى عقد است كه در مرحله چهارم از مراحل فعاليت روانى تحقق پيدا مىكند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مىآورد. طرف معامله با پيدايش شوق مؤكد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ايجاد مىكند. به عبارت ديگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام يا انشاى ديگر آثار حقوقى است. (21)
رضا در لغت
رضا در مفهوم اصطلاحى
در پاسخ از اين اشكال بايد گفت: رضايت و شوق بر دو نوع است: رضايت و ميل طبعى و خودجوش و رضايت عقلى؛ زيرا اراده محرك به عمل، زمانى به فعل تعلق مىگيرد كه متناسب و ملائم با يكى از قواى درونى انسان باشد. اين هماهنگى و تناسب موجب مىشود كه نفس تمايل و اشتياق به انجام عمل پيدا كند. زمانى كه اين شوق، شدت و تاكيد پيدا كند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مىشود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبيعى مانند قوه بينائى، شنوائى و چشايى برقرار مىشود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ايجاد مىشود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه يعنى قوه عقلى و طبيعى برقرار شده عمل ارادى ايجاد مىشود و در مواردى تنها هماهنگى با يكى از اين دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى كه شخص بيمارى، ماده غذايى لذيذى را كه براى او زيانبار است مصرف كند هماهنگى با قوه طبيعى وجود دارد در حالى كه با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نيز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى كه منافى و ناسازگار با قوه طبيعى است. مانند بيمارى كه داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مىكند.
بنابراين، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مىشود كه مراحل مختلف فعاليت روانى از جمله شوق و رضا نيز كه مرحله سوم از مراحل چهارگانه استبه وجود آيد اگرچه شوق و ميل مزبور ممكن است عقلى يا طبيعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اكراه نيز تمام مراحل مزبور را طى كرده با قصد انشاى مكره به وجود مىآيد و مرحله رضا نيز كه مرحله سوم است محقق مىشود. البته رضا و شوق در معامله اكراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراين، در معامله اكراهى تصور تصديق، شوق و قصد يعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتياق عقلى پيدا مىشود. شخص مكره از آنجايى كه ضرر ناشى از انجام معامله را كمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اكراه مىبيند از ميان آن دو، به حكم عقل يكى را برمىگزيند و ميل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مىدهد.
بايد به اين نكته توجه داشت كه اگرچه چهار مرحله فعاليت روانى در معامله اكراهى وجود دارد، اما رضايتى كه براى نفوذ و ترتيب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است. شارع و مقنن رضاى ناشى از طيب نفس و رضاى طبعى را براى تاثير انشاء شرط كرده است (25) و از آنجا كه در معامله اكراهى شوق و رضايت طبعى وجود ندارد معامله غيرنافذ بوده براى نفوذ نياز به الحاق رضايت طبعى معامله كننده است. بنابراين، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طيب نفس است، نه رضاى عقلانى. به همين جهتيكى از دانشمندان علوم اسلامى در تعريف رضا مىگويد: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل كراهت عبارت از ميل طبع به امرى كه ملائم با آن است. (26) برخى فقيهان اسلامى نيز رضا را« امتلاى اختيار» يعنى منتهى درجه اختيار تعريف مىكنند به گونهاى كه اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پيدا مىشود. (27) همچنين رضايت را به قصد فعلى كه خالى از اكراه باشد تعريف مىكنند. (28) حقوقدانان نيز رضا را به «ميل قلب به طرف يك عمل حقوقى كه سابقا انجام شده يا الان انجام مىشود يا بعدا واقع خواهد شد» تعريف مىكنند. (29) در همه اين تعاريف منظور از رضا ميل و شوق طبعى ناشى از طيب نفس است و همچنين شوق و تمايل است كه در حقوق منشا اثر مىباشد و فقيهان اسلامى نيز در فقه معاملات، چنين معنائى از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مىدانند. (30)
اكنون، پس از تبيين مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بين آن دو را با طرح اين پرسش بررسى مىكنيم كه آيا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفك از يكديگرند يا اين دو يكى بوده يا دست كم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به اين پرسش بايد منظور از واژه رضا را از اين جهت كه آيا منظور از آن معنايى اعم از رضاى عقلى و طبعى استيا رضاى عقلى به طور خاص يا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص كنيم. بدون شك بين قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد؛ زيرا هيچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمىآيد. عمل حقوقى فعلى ارادى است كه بايد مراحل چهارگانه فعاليت روانى را طى كند. مرحله سوم از اين مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است. با فقدان مرحله سوم نمىتوان به مرحله چهارم رسيد. بنابراين، نوعى تلازم بين قصد و انشاو رضا وجود دارد.
اما بين قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد. ممكن است قصد انشا محقق شود بدون اينكه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلكه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آيد. همچنانكه ممكن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آيد، اما اين نكته قطعى و مسلم است كه هميشه بايد مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد؛ زيرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.
اكنون، با توجه به اينكه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار اين نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، بايد گفت: ملازمهاى بين قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد؛ زيرا چه بسا قصد انشا بدون وجود اين نوع رضا به وجود مىآيد. به عنوان مثال، شخص مكره، با آنكه رضايت و شوق طبعى به انجام معامله اكراهى ندارد، به حكم عقل با ترجيح ضرر كمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضايت عقلى، عمل حقوقى را انشا مىكند. از طرف ديگر، ممكن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و اين در زمانى است كه شوق مزبور به حد شديد و مؤكد نرسيده و علت تامه براى ايجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نيايد. در اين وضعيت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمىشود. به عنوان مثال، اگر شخصى كه همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگويد: اين لباس زيبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با كمال ميل آن را خواهم خريد. در صورتى كه فروشنده با شنيدن اين سخنان بگويد: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمىپذيرند؛ زيرا شخص مزبور تنها ميل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هيچگونه قصد ايجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است. در اين حالت ميل طبعى و رضايتخودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.
بنابراين از نظر استدلالى ملازمهاى بين قصد انشا و رضاى طبعى يعنى بين دو عنصر اراده وجود ندارد و اين دو از يكدگر جدا و منفك هستند؛ يعنى ممكن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آيد، اما رضاى طبعى كه قانونگذار براى تاثير اين عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى اين رضا، معامله غيرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پيدا مىشود.
با پذيرش عدم ملازمه، نظريه وحدت و عينيتبين قصد و رضا نيز منتفى مىشود؛ زيرا زمانى كه ملازمهاى بين اين دو پذيرفته نشود، وحدت و عينيتبين آنها به طريق اولى غير ممكن است. البته همانطور كه پيش از اين گفته شد، برخى حكيمان بين قصد (31) و شوق مؤكد قائل به وحدت و عينيت هستند و شوق مؤكد را همان قصد مىدانند كه به نظر مىرسد نظريه درستى نيست. (32)
حال نوبتبه بررسى پرسش مزبور از ديدگاه فقيهان مىرسد. در فقه اماميه دو نظريه در مورد تفكيك و عدم تفكيك بين قصد و رضا مطرح شده است. بيشتر فقيهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مىدانند. بر اساس همين نظريه، به تحليل حقوقى معاملات اكراهى مىپردازند. آنها بر اين اعتقادند كه شخص مكره قصد نتيجه عمل حقوقى يعنى قصد ايجاد اثر حقوقى معينى را دارد، ولى غرض او رفع تهديد مكره استبه تعبير ديگر مكره با اينكه قصد دارد، اما فاقد رضايت و طيب نفس است.
برخى فقيهان در توضيح نظريه تفكيك مىگويند: در آيه تراضى، (33) رضا به معناى طيب نفس است و نمىتوان آن را به معناى قصد و اراده يا ملازم با آن دانست؛ زيرا آنچه در آيه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طيب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمىباشد بلكه مقوم و ركن آن محسوب مىشود. شارع در اين آيه درصدد تمايز بين سبب صحيح و سبب باطل انتقال بر آمده است. بايد عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا اين تمايز معنا پيدا كند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسيم اسباب انتقال به اسباب صحيح و فاسد باقى نمىماند. بنابراين، ممكن است قصد موجود باشد و با وجود اين، عقد مؤثرى به دليل فقدان شرط صحتيعنى رضاى نفسانى پيدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدى است كه توسط كاشف خارجى اظهار مىگردد. بدون قصد، تشكيل عقد ممكن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آيه، قصد و اراده يا ملازم با آن دو باشد نيازى به ذكر آن نبوده است؛ زيرا از لفظ « تجارت» اين معنا استفاده مىشود. با اين توضيح روشن مىشود كه فعل شخص مكره (عمل حقوقى) از افعال اختيارى است كه واجد همه مقومات اراده جز رضا و طيب نفس است. (34)
در تحليل ديگرى نظريه تفكيك چنين مطرح مىشود كه براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است كه عبارت از رضا و طيب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دليل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اكراهى اين شرط وجود ندارد و با رفع اكراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مكره، عقد نافذ مىگردد. (35) در فقه اهل سنت نيز نظريه تفكيك قصد و رضا طرفدارانى دارد. فقيهان عامه اراده را مركب از دو عنصر اختيار (36) و رضا مىدانند. در فقه حنفى اختيار چنين تعريف مىشود:« قصد عملى كه شخص قادر بر انجام آن است، چه اين عمل كلام باشد يا غير آن. بنابراين، اختيار در عقود عبارت از قصد نطق به وسيله الفاظى است كه معاملهكننده مىگويد. اين قصد در سه حالت قابل بررسى است:
1- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبتبه احكام و آثار
2- حالت قصد نطق به وسيله الفاظى كه گوينده به كار مىبرد بدون قصد احكام و آثار آنها مانند هازل
3- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثير اكراه. در حالتسوم اختيار وجود دارد؛ زيرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نيست. رضا در صورتى به وجود مىآيد كه قصد كاملى در نفس ايجاد شده و رغبت پيدا شود. بنابراين، در نظر حنفىها اختيار بدون رضا محقق مىشود اگرچه تحقق رضا بدون اختيار ممكن نيست. (37) ديگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختيار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظريات هيچ يك بدون ديگرى به وجود نمىآيد.
بنابراين، نظريه تفكيك بين قصد و رضا در فقه اسلام به ويژه فقه اماميه طرفداران زيادى دارد و بر اساس همين نظريه است كه نكات زير مورد پذيرش آنان است:
1- رضا از امور انشائى نبوده و طبيعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نيست. برخلاف قصد انشاء كه طبيعت و ماهيت آن مقتضى انشاى حقوقى است. به تعبير ديگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى كه قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است كه اثر حقوقى را در عالم اعتبار ايجاد و انشا مىكند.
2- متعلق رضا ممكن است در گذشته واقع شده باشد يا در زمان حال يا آينده موجود شود. در حالى كه قصد انشا در زمان حال تحقق مىپذيرد و به گذشته تعلق نمىگيرد؛ زيرا انشا به معناى ايجاد است و نمىتوان امر گذشتهاى را اكنون ايجاد كرد.
3- ممكن است رضا در قلب معامله كننده حاصل شود بدون اينكه به مرحله انشا برسد؛ (38) يعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشى از چنين رضائى هيچ گونه اثر حقوقى ندارد. البته رضاى مالك در اين صورت مانع از حكم به ضمان منافع مىشود؛ زيرا تصرفات مسبوق به رضاى مالك، تصرف عدوانى موجب ضمان نيست.
4- ممكن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود. اين در صورتى است كه يك نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آيد. بنابراين، رضاى لازم در معاملات، رضا و ميل طبعى است و وجود رضا و ميل عقلى موجب نفوذ عقد نمىشود.
5- گروهى از فقيهان بر اين اعتقادند كه در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است. به همين جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع اين اعمال حقوقى، عقد نيست؛ زيرا در عقد قصد انشاء لازم است. (39) به دليل فقدان قصد انشا ممكن است در اين عقود، قبول مقدم بر ايجاب باشد؛ زيرا قبول جنبه تبعيت و پيروى از ايجاب ندارد بلكه رضاى قابل در اين موارد در عرض رضاى موجب است.
در مقابل نظريه تفكيك، گروهى از فقيهان (40) نظريه وحدت يا ملازمه بين قصد و رضا را پذيرفتهاند. در نظر اينان اراده يك حالت و كيف نفسانى بسيط است كه تجزيه آن به قصد و رضا درست نيست. نمىتوان تصور كرد كه شخص قصد انجام كارى را داشته باشد، ولى مرتبهاى از رضا و ميل قلبى در او نباشد. از اين رو، فقدان رضا به طور كلى ملازمه با عدم قصد دارد. برخى فقيهان با انتقاد از تصحيح عقد مكره با اجازه بعدى مىگويند: «دليل استثناى عقد اكراهى از حكم بطلان روشن نيست، بلكه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مكره است؛ زيرا در اين عقد، قصد بلكه رضا وجود ندارد و آنچه از آيه «تراضى» استنباط مىشود شرطيت رضاست و اينكه فقيهان بين معامله اكراهى و غير آن تفاوت گذاشته و كلام مكره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمىدانند، درستبه نظر نمىرسد. در اين مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اكراهى در اختيار نيست. از طرف ديگر، اصل استصحاب نيز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود اين، نظر مشهور فقيهان اماميه صحت اين معامله است. البته ممكن است نصى در اختيار آنان بوده كه ما از آن آگاهى نداريم. (41)
در تعبير ديگرى، عدم تفكيك قصد و رضا چنين تحليل شده است: «بيع ناشى از اكراه، بيع عرفى و شرعى نيست؛ زيرا تحقق بيع عرفى بستگى به اراده انتقال ملكيت و قصد بيع دارد و اين امر در معامله اكراهى وجود ندارد. اكراه نهتنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد استبلكه حتى موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شك اكراهى در بين نبوده است اگرچه ممكن است ابتداء اكراهى صورت گرفته باشد. (42)
برخى ديگر در تحليل نظريه عدم تفكيك گفتهاند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمىآيد. اين قصد عين اختيار در وقوع منشا است؛ زيرا اختيار در وقوع شىء حقيقى يا اعتبارى متوقف بر ترجيح وجود آن بر عدمش مىباشد و همين امر موجب ميل به سوى آن مىشود و اين ميل موجب تعلق اراده و قصد به آن مىگردد. بر اين اساس، اعتبار قصد منشا در حقيقت انشاء، در واقع به اعتبار اختيار در حقيقت انشاء برمىگردد.
بنابراين شرطيت اختيار در متعاقدين راجع به اعتبار طيب نفس نيست؛ زيرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن كافى استبلكه منظور از شرطيت اختيار، اعتبار عدم اكراه در معامله است و عقد مكره، از جهت صدور از روى اكراه صحيح نيست نه به دليل فقدان رضا و طيب نفس؛ زيرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طيب نفس محال است. (43)
برخى فقيهان عامه نيز نظريه عدم تفكيك بين قصد و رضا را پذيرفتهاند. در تعابير عامه آمده است كه اختيار، قصد فعل است و ميل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اكراه. (44) بنابراين اختيار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونهاى كه آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دليل و كاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختيار محقق نمىشود. نتيجه اين است كه اختيار و رضا دو امر متلازمند به طورى كه اختيار بدون رضا و رضا بدون اختيار به وجود نمىآيند. (45) اين نظريه را فقيهان حنفى نپذيرفتهاند. آنها مبناى تصرفات و عقود را اختيار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمىدانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غيرمالى مثل نكاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمىكنند. (46) ساير مذاهب فقهى عامه، در صورت اكراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختيار را منتفى مىدانند؛ چون اين موارد را با رغبت و ميل معامله كننده ناسازگار مىبينند. (47)
پي نوشت ها :
13 . مفردات، ص419، ماده قصد.
14 . هارون عبدالسلام، معجم مقاييس اللغه، ج 5، ص 95.
15 . همان جا.
16 . لسان العرب، شماره 36425، قاموس المحيط، ج1، ص329؛ مصباح المنير، ج1، ماده قصد.
17 . مصباح المنير، ج2، قاموس المحيط، ج 4، ص151.
18 . القواعد و الفوائد، ج 1، ص 114.
19 . مقصود شهيد از عمل، همان ايجاب و قبول لفظى يا كتبى يا اشارهاى است.
20 . نائينى، اجود التقريرات؛ آيةالله خوئى، تقريرات درس اصول فقه، ج 1، ص89.
21 . برخى حقوقدانان در تعريف قصد مىگويند: «اراده Le Volente » عبارت از خواستن امرى است و بر دو قسم است: اراده حقيقى و اراده انشائى. اراده حقيقى نوعى فعاليت دفاعى است كه به وسيله يك رشته تحريكات عصبى به وجود مىآيد و امرى را مىخواهد. حقوقدانان اين اراده را به پيروى از حقوق اسلام «قصد انشاء» تعبير مىكنند. از اين توضيحات روشن شد كه مراد از قصد مورد لزوم در عقود و ايقاعات قصد انشاء است. لذا گفته مىشود: عقد واقع نمىشود مگر به قصد انشاء». (لنگرودى، ترمينولوژى حقوق شماره4319. برخى نيز از سه نوع قصد در انجام عمل حقوقى ياد مىكنند: مرحله قصد لفظ، مرحله قصد مراد استعمالى، مرحله قصد جدى و مرحله چهارم مرحله تحقق خارجى منشا.
22 . ابن منظور، لسان العرب، ج19 ص1663؛ فيومى، مصباح المنير، ج1، ص246؛ قرطبى، تفسير قرطبى، ج2، ص63، تفسير آيه3 سوره مائده.
23 . قرطبى در تفسير آيه «الا ان تكون تجارة عن تراض» مىگويد: تراضى در مصدر باب تفاعل است؛ زيرا تجارت بين دو نفر محقق مىشود؛ يعنى از رضاى دو نفر ناشى مىشود. (جامع احكام القرآن، ج5، ص153).
24 . ذكر اين نكته لازم است كه تراضى مصدر باب تفاعل است كه براى مشاركتحقيقى بين دو طرفى كه در انجام عملى مساوى هستند به كار مىرود، بر خلاف مشاركت در باب مفاعله كه تعلق فعل به فاعل به نحو غلبه و كثرت است؛ به همين جهت است كه از نظر اعراب در لغت تازى در باب تفاعل تفاوتى نيست مثل تراضى خالد و ماجد. بر خلاف باب مفاعله كه در اعراب تفاوت وجود دارد مثل ضارب بكر زيدا. (سيبويه، الكتاب، ج4، ص69).
25 . « الا ان تكون تجارة عن تراض» نساء، آيه29 «انما البيع عن تراض» (ابن ماجه، سنن، كتاب التجارات، باب بيع الخيار، ج2، ص737؛ صنعانى، سبل الاسلام، ج3، ص787).
26 . غزالى؛ احياء العلوم، ج4، ص288-334.
27 . \" امتلاء الاختيار و بلوغه نهايته بحيثيفضى اثره الى الظاهر من ظهور الشاشة فى الوجه و نحوها\" (بخارى، كشف الاسرار عن اصول البزدوى، ج4، ص382.
28. احمد بن حجر هيثمى شافعى، تحفة المحتاج، ج4، ص229؛ رملى، نهاية المحتاج، ج6، ص334.
29 . لنگرودى، ترمينولوژى حقوقى، ص 335، ش2683.
30 . محقق اصفهانى رضا را اعم از شوق طبعى و عقلى مىداند و به همين دليل استناد به آيه «الا ان تكون تجارة عن تراض» و روايت «لا يحل مال امرء الا بطيب نفسه» را براى فساد معامله اكراهى نادرست مىداند (اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج2، ص40).
31 . ابوزيد دبوسى، تقويم الادله، ص 455؛ تهانوى، كشاف اصطلاحات الفنون، ج3، ص333.
32 . امام خمينى در اين زمينه مىگويد: فكان القائل زعم ان الارادة شوق مؤكد و هو غير وجيه مخالف للوجدان و البرهان لان الارادة و الشوق من مقولتين و ليس الشوق عينها و لا من مباديها دائما، نعم هو من مباديها غالبا؛ امام خمينى، كتاب البيع، ج2، ص56.
33 . نساء29: «يا ايها الذين آمنوا لاتاكلو اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض».
34 . آيه الله خوئى، مصباح الفقاهه، ج3، ص287-288؛ سيد على طباطبائى، رياض المسائل، ج1، ص183؛ محقق ايروانى، حاشيه مكاسب، ص110.
35 . نائينى، منية الطالب، ج 1، ص183.
36 . منظور از اختيار در عبارات فقيهان عامه همان قصد است.
37 . ابو زهره، الملكية و نظرية العقد، ص300 به نقل از كشف الاسرار على اصول فجر الاسلام، ج 4، ص 502؛ همچنين رجوع كنيد به شيخ على خفيف، احكام المعاملات الشرعيه، ص363:« وجود الاختيار لا يستلزم وجود الرضا لان مجرد القصد الى شىء لايلزم منه الرغبة فيه».
38 . برخى از مواردى كه در فقه اسلام، رضاى بدون قصد انشا مورد بحث فقيهان قرار گرفته عبارت است از:1- در زمانى كه عقد فضولى مقرون به رضاى مالك است، ولى مالك رضاى خود را اظهار و انشا نكند.2- مطابق آراى برخى فقيهان در عقود اذنى طرفين رضايت دارند، ولى قصد انشا ندارند.3- يكى از فقيهان اماميه مىگويد: «زمانى كه وكيل مستغنى مىشود رضاى انشائى موكل به علت انفساخ عقد وكالت زايل مىشود، ولى از جانب موكل يك رضاى غير انشائى باقى مىماند كه وكيل به استناد آن در امور موكل مداخله مىكند».
39 . نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 110؛ همچنين ر. ك به شيخ انصارى، مكاسب.
40 . حكيم، نهجالفقاهة، ج1، ص185؛ احمد بن محمد بن مهدى نراقى، مستند الشيعه، ج 1، فصل دوم از شرايط متعاقدين؛ نجفى، جواهر الكلام، ج27، ص267، مولى احمد مقدس اردبيلى، شرح ارشاد، ش7، ج8، ص156.
41 . مولى احمد مقدس اردبيلى، شرح ارشاد، ج 8، ص156.
42 . احمد بن محمد بن مهدى نراقى، مستند الشيعه، ج1، فصل دوم از شرايط متعاقدين.
43 . حكيم، نهج الفقاهة، ج1، ص188-189. همچنين ظاهر عبارات برخى از فقيهان ملازمه بين قصد و رضا استبه گونهاى كه با فقدان رضا، قصدى محقق نمىشود؛ نجفى، جواهر الكلام، ج22،267-269، انه ان لم تكن المساله اجماعيه فللنظر فيها مجال كما اعترف به فى جامع المقاصد، ضرورة عدم اندراجه فى العقود بعد فرض قصد العقد به. بعد ما عرفت من فقد القصد فى المكره و الهاذل الذى يمكن دعوى انتفاء اسم العقد بانتفائه حينئذ؛ محقق ثانى، جامع المقاصد، كتاب المتاجر، ج4، ص 62: اعلم ان هذه المسئله ان كانت اجماعية فلا بحث و الا فللنظر فيها مجال لانتفاء القصد اصالتا و راسا مع عدم الرضى و لايتحقق العقد المشروط بالقصد اذ لم يتحقق الرضى لان الظاهر من كون العقود تابعة للقصود اعتبار القصد لها دون المتاخر؛ علامه حلى، تحرير الاحكام، ج 5، ص 51: و لو اكره على الطلاق فطلق ناويا له فالاقرب انه غير مكره اذ لااكراه على القصد؛ شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 101-102: النية هى القصد الى التلفظ بالصيغة مريدا غايتها فلو قصد لفظ الارادة غايته كما فى المكره لم يقع العقد و لا الايقاع سواء قصد ضد غايتة او لم يقصد؛ هممچنين ر.ك. به شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج1، ص171؛ نيز ر. ك. به خوئى، مصباح الفقاهة، ج3، ص284 در توضيح كلام مسالك الافهام.
44 . سيوطى، فتاوى سيوطى، ص143.
45 . شاطبى، موافقات، ج 2، ص7؛ خطاب، مواهب الجليل، ج4، ص245؛ على حنيف، مختصر الاحكام و المعاملات، ص135؛ ابوزهره، الملكيه و نظريه العقد، ص200.
46 . ابوزهره، پيشين، ص203؛ الشافعى، الامام، ج3،ص 20؛ ابن قيم، الموفقين، ج3، ص 108؛ ابن حزم، محلى، ج9 ،258؛ نووى، المجموع شرح المهذب، ج9، ص158-160.
47 . همان منابع.
