وكالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او(4)
نويسنده: دكتر سيد حسين صفائي
بخش دوم: تفويض طلاق به زوجه
الف- فرق بين تفويض و توكيل
در فرق بين تفويض وتوكيل در فقه عامه، بويژه فقه حنفيه نكاتي به شرح زير گفته شده است. در توكيل، وكيل به ارده موكل عمل مي كند ليكن در تفويض مفوض اليه به ارده خود عمل مي نمايد. به عبارت ديگر تفويض تعليق امر طلاق به مشيت اجنبي و تمليك طلاق به غير است.
موكل مي تواند وكيل خود را عزل كند چرا كه وكالت عقدي جايز است در صورتي كه در تفويض طلاق شوهر نمي تواند كسي را كه امر طلاق به او تفويض شدهعزل نمايد به ديگر سخن تفويض بر خلاف توكيل قابل رجوع نيست. معهذا فقهاي شافعي گفته اند: در تفويض مادام كه طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.
اگر وكالت مطلق باشد اعمال آن مقيد به وقت خاصي نيست در حالي كه اگر تفويض مطلق باشد بايد در مجلس تفويض اعمال شود چنانكه اگر طلاق به زن تفويض شده باشد زن بايد در همان مجلسي خود را مطلقه كند و گرنه تفويض ارزش خود را از دست خواهد داد.
هر گاه شوهر بعد از تفويض طلاق مجنون شود در تفويض تاثيري نخواهد داشت در حالي كه با جنون موكل وكالت منفسخ مي شود.
فقهاي حنفي گفته اند: در تفويض شرط نيست كه مفوض اليه بلغ يا عاقل باشد در صورتي كه در وكالت اين امور شرط است.
تفويض نيازي به قبول مفوض اليه ندارد ليكن توكيل از انجا كه عقد است به قبول وكيل نياز دارد.
ب-تفويض در فقه عامه
جمهور فقهاي عامه تفويض طلاق به زوجه را جايز مي دانند . حتي فقهاي حنفي چنانكه اشاره كرديم توكيل زوجه در طلاق را تفويض بشمار مي آورند بدين استدلال كه وكيل كاري براي ديگران انجام مي دهد ، در حالي كه زن خود را مطلقه مي كند و كاري به مشيت خود وبراي خود انجام مي دهد. بنابراين توكيل اگر چه صريح باشد تفويض محسوب مي شود. در مقابل حنابله مي گويند: نيابت در طلاق چه به صورت توكيل باشد چه با صيغه تفويض يا تخبير توكيل بشمار مي آيد.
جمهور فقهاي عامه براي صحت تفويض به دلايل زير استناد كرده اند:
1- آيه 28و29 از سوره احزاب: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراحا جميلا. وان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما. به روايت عامه زنان پيامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) از كمي نفقه به او شكايت بردند و اين آيات در باره ايشان نازل شد. جمهور فقهاي عامه مي گويند: مقصود از اراده دنيا در آيه كريمه اختيار طلاق است وبدين ترتيب پيامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) امر طلاق را به زنان خود تفويض كرد و آنان را در اين كار مخير نمود كه اگر خواستند خود را مطلقه كنند.
2- در صحيح بخاري از عايشه روايت شده است كه: پيامبر خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) ما را مخير كرد وما خدا ورسول او را اختيار كرديم و پيامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) آن را بر ما به چيزي نگرفت. ودر روايت ديگري آمده است : پس آن را طلاق بشمار نياورد. اين حديث بنابر نظر جمهور فقهاي عامه دلالت دارد بر اينكه اگر زنان پيامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) نفس خود را اختيار مي كردند طلاق محسوب مي شد.
ظاهريه بر خلاف جمهور، تفويض طلاق را منع كرده ودر تفسير آيه گفته اند: مقصود تخيير زنان پيامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) بين دنيا وآخرت است نه تخيير بين فراق و بقا و معني فتعالين امتعكن اين است كه اگر در زندگاني دنيا را انتخاب كرديد پس بياييد كه شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبي خود امر فرموده كه هر گاه زنانش دنيا را اختيار كردند آنان را طلاق دهد و اين امر مستلزم آن نيست كه امر طلاق در اختيار انان باشد.
جمهور در رد نظريه ظاهريه به روايت عايشه استدلال كرده اند كه گفته است: پيامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) به او فرمود: اي عايشه همانا چيزي را به تو ياد آور مي شوم كه بجاست درباره آن شتاب نكني و از والدين خود كسب تكليف نمايي. مي گويند كسب تكليف (استثمار) از پدر ومادر نمي تواند مربوط به اختيار بين دنيا وآخرت باشد بلكه درباره اختيار بين بقا و فراق است.
الفظ تفويض-الفاظ تفويض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظي كه دلالت بر تفويض كند براي تحقق آن كافي است. معهذا فقهاي عامه مخصوصا سه لفظ را در اين باب ذكر كرده اند. طلقي نفسك (خودت را طلاق بده) اختاري نفسك(نفس خود را اختيار كن)و امرك بيدك (كارت بدست خود است). فقهاي حنفي بر آنند كه صيغه تفويض ممكن است به لفظ صريح باشد مانند جمله اول، كه در اين صورت مثل خود طلاق نيازي به نيت(قصد) ندارد. و ممكن است به لفظ كنايه باشد، مانندجمله دوم و سوم كه در اين صورت تحقق تفويض احتياج به نيت دارد، همانگونه كه طلاق با الفاظ كنايه (به اعتقاد حنفيه) به نيت نياز دارد . بنابراين اگر شوهر به زن بگويد: اختاري نفسك و نيت تفويض كند و زن بگويد: اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) و قصد طلاق كند طلاق واقع شده است. ليكن اگر زن كلمه نفسي را نگويد يا بگويد اخترت زوجي (شوهرم را اختيار كردم) يا نيت طلاق نكند طلاق واقع نمي شود.
صيغه تفويض ممكن است مقيد به زمان معين باشد، يا عام بوده همه زمانها را در برگيرد يا مطلق باشد، اگر مقيد به زمان معين باشد چنانكه شوهر بگويد خود را در اين ماه مطلقه كن زن فقط اختيار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل مي شود.
هر گاه تفويض عام باشد چنانكه شوهر بگويد هر وقت اراده كردي خود را طلاق بده در اين مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه كند.
اما اگر عبارت تفويض مطلق باشد چنانكه شوهر بگويد خود را طلاق بده بدون اينكه زماني تعيين نمايد زن فقط مي تواند در همان مجلس خود را مطلقه كند و با برخاستن از مجلس تفويض حق او زائل مي شود. و اگر از مجلس تفويض غايب باشد فقط در مجلسي كه امر تفويض به اطلاع او مي رسد حق طلاق دارد.
ج- تفويض در فقه اماميه و قانون مدني
فقهاي اماميه بجاي تفويض بيشتر كلمه تخيير را بكار برده و در كتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخيير نوع بارز تفويض و عبارت از اين است كه شوهر به قصد تفويض طلاق به زوجه او را مخير كند كه نفس خود يا شوهر را اختيار نمايد. فقهاي اماميه در اين مساله اختلاف نظر دارند .گروهي از جمله ابن جنيد و ابن ابي عقيل و سيد مرتضي (بنابر آنچه در پاره اي كتب از او نقل شده است) بر آنند كه هر گاه زن به فوريت بعد از تخيير با اجتماع شرايط طلاق ، نفس خود را اختيار كند جدايي واقع مي شود، بي آنكه به صيغه طلاق نياز باشد و در تاييد اين نظر به اخبار و رواياتي چند استناد كرده اند از جمله صحيحه حمران از حضرت امام باقر(علیه السلام) كه فرمودند: المخيره تبين من ساعتها من غير طلاق (مخيره به محض اختيار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا مي شود).
اما صاحب جواهر مي گويد: اين قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهاي اماميه بر اين است كه در صورت تخيير ، طلاق وجدايي واقع نمي شود.
در تاييد اين قول دلايلي به شرح زير آورده شده است:
1- اخباري كه در تاييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقيه است.
2- صحيحه حمران محمول به سببي غير از طلاق مانند تدليس و عيب است و به بيان روشن تر مربوط به موردي است كه زن به علتي مانند تدليس و عيب حق فسخ نكاح را داشته باشد.
3- روايات و اخبار متعدد بر منبع تخيير و تفويض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عيسي بن القاسم از ابي عبدالله (ع) : سالته عن رجل خير امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شي كان لرسول الله (صلی الله علیه و آله و سلم) خاصه امر بذلك فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالي قل لازواجك الي آخره (از ان حضرت پرسيدم مردي زن خود را مخير كرد وزن نفس خود را اختيار نمود. ايا جدايي حاصل مي شود؟ فرمود نه.اين كار ويژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پيامبر اکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) نفس خود را اختيار مي كردند پيامبر آنان را طلاقمي داد و اين سخن خداي تعالي است: قل لازواجك… تا آخر.
اخبار ديگري هم وارد شده كه بر منبع توليت زنان در طلاق به طور كلي دلالت دارد. هر چند كه در آنها سخني از تخيير به ميان نيامده است . از جمله صحيح ابن قيس از ابي جعفر كه فرمود: قضي علي(ع) في رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بيدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و وليت الحق من ليس ياهله. قال و قضي علي(ع) ان علي الرجل النفقه بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنه. علي ْ(ع) درباره مردي كه با زني ازدواج كرده و براي او مهر معين نموده وزن شرط كرده بود كه نزديكي و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت كردي وحق را به كسي دادي كه مستحق آن نيست. سپس علي(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزديكي و طلاق بدست اوست و اين سنت است.
بنابراين ، تخيير بنابر قول مشهور فقهاي اماميه جايز نيست و در صورتي كه زن پس از تخيير نفس خود را اختيار كند طلاق واقع نمي شود.
به نظر صاحب جواهر بازگشت اين مطلب به عدم صحت طلاق كنايي و طلاق معلق در فقه اماميه است و در اينجا دو احتمال است.
يكي اينكه تخيير از جانب شوهر، خود يك نوع طلاق كنائي باشد كه معلق به اختيار زن است . ديگر اينكه سخن زن اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) كنايه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به كنايه و هم طلاق معلق صحيح است ونيز آنان تخيير را صحيح دانسته اند. ليكن نزد فقهاي اماميه هر دو نوع طلاق باطل است و بدين جهت تخيير را هم باطل دانسته اند.
نظر صاحب جواهر خالي از اشكالنيست زيرا اختلاف بين عامه وخاصه در مساله تفويض هميشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق كنايي و طلاق معلق نيست. مواردي از تفويض وجود دارد كه نمي توان آنها را مشمول يكي از دو نوع طلاق مذكور دانست. چنانكه فقهاي عامه گفته اند و در پيش به آن اشاره شد تفويض ممكن است باالفاظي صريح باشد مثل اينكه شوهر به زن بگويد. طلقي نفسك و زن هم صيغه طلاق را بكار برد. در اين گونه موارد طلاق نه كنايي است نه معلق ودر عين حال تفويض وجود دارد، پس موضع خلاف را بايد روشن كرد. موضع خلاف بين عامه وخاصه، بنابر آنچه از كتب فقهي بر مي آيد جايي است كه شوهر اختيار جدائي را به يكي از دوصورت زير به زن واگذار كند:
1- زن را مخير نمايد كه فراق يا بقا زندگي زناشويي را برگزيند به گونه اي كه اختيار فراق از جانب زن بدون اجراي صيغه طلاق موجب انحلال نكاح باشد و زن با بكار تعبير ديگر جدائي را اختيار كند بي آنكه صيغه طلاق را جاري نمايد. در فقه بحث است در اينكه اين اختيار فراق نوعي از طلاق است يا سببي مستقل براي انحلال نكاح بشمار مي آيد.
2- شوهر ولايت خود را در طلاق به زن واگذار نمايد به گونه اي كه زن در عين حال كه صيغه طلاق را بكار مي برد اراده خود را اعلام كند، نه اراده شوهر را . به تعبير ديگر زن به عنوان اصيل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماينده شوهر.
در اين دو صورت تفويض بنا بر فقه اماميه باطل است و تفريق بين زوجين حاصل نمي شود. اما اگر مراد از تفويض يا تخيير توكيل زن در طلاق باشد و زن به نمايندگي از شوهر، با شرايط مقرربراي طلاق خود را مطلقه كند، اين امر نزد كليه كساني كه وكالت زوجه را در طلاق جايز مي دانند بي اشكال است. جمهور فقهاي اماميه هم با اين گونه تفويض موافقند.
قانون مدني:
نتيجه و مقايسه
بنابر آنچه گفتيم در فقه اسلامي اعم از عامه و خاصه، توكيل زن در طلاق پذيرفته شده است. قانون مدني ايران و ساير قوانين كشورهاي اسلامي هم در اين خصوص از فقه تبعيت كرده اند. قانون مدني ايران دو ماده به وكالت در طلاق اختصاص داده كه يكي (ماده1138) مطلق است و اختصاص به وكالت زن ندارد و ديگر (ماده 1119) خاص توكيل زوجه در طلاق است. مزيت اين گونه وكالت آن است كه دست يابي به طلاق را براي زن آسان مي سازد و اختيار مطلق مرد در طلاق را كه در اكثر كشورهاي اسلامي كما كان معتبر است تا حدي تعديل مي كند. به هر حال قانون مدني ايران در اين زمينه مبتني بر فقه اماميه است و در پرتو فقه مي توان مفهوم آن را روشن كرد.
اما تفويض طلاق به زوجه در فقه اماميه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نيست . فقهاي اماميه آن را با اصول حقوق اسلامي و پاره اي روايات و اخبار ناسازگار مي دانند. قانون مدني سخني از تفويض نگفته و با توجه به فقه اماميه بايد گفت كه آن را نپذيرفته است.
اما در پاره اي از قوانين احوال شخصيه كشورهاي اسلامي كه مبتني بر فقه عامه است تفويض طلاق به زوجه به عنوان امري مستقل و جدا از توكيل تجويز شده است. ماده88قانون احوال شخصيه سوريه مصوب 1953 مي گويد: شوهر مي تواند به شخص ديگر براي طلاق وكالت دهد و نيز مي تواند طلاق زن را به خود او تفويض نمايد. بنابراين در قانون مزبور هم توكيل و هم تفويض به عنوان دو نهاد حقوقي مستقل پذيرفته شده است. ليكن از اين ماده چنين بر مي آيد كه تفويض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غير او.
در قوانين احوال شخصيه مراكش وعراق نيز به توكيل و تفويض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده 44قانون احوال شخصيه مراكش مصوب 1957و ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق مصوب 1959).
در قوانين احوال شخصيه مصر نصي در اين زمينه ديده نمي شود. ولي از آنجا كه در اين كشور قواعد فقه حنفي در زمينه احوال شخصيه تا آنجا كه بر خلاف نصوص قانوني نباشد، اجرا مي شود لذا مي توان گفت انچه فقهاي حنفي در مورد توكيل و تفويض طلاق گفته اند در اين كشور كما كان معتبر است.
در پايان ياد آور مي شويم كه در حقوق كشورهاي غربي از آنجا كه طلاق يك امر كاملا شخصي تلقي مي شود وانگهي اصولا به حكم دادگاه تحقق مي پذيرد مساله وكالت در طلاق مطرح نيست.
منبع:www.lawnet.ir
/ع
