آیا قاضى تحکیم نیاز به شرط اجتهاد دارد؟
از جمله مباحث مهم در قضاء «شرط اجتهاد» در قاضى بطور کلى و در قاضى تحکیم به خصوص است، بیشتر فقهاء شرط یادشده را براى قاضى خواه منصوب یا غیر منصوب (تحکیم)، لازم مىدانند. در میان فقها، صاحب جواهر شرط اجتهاد را در مطلق قاضى اعم از منصوب و غیر منصوب نپذیرفته است. این عقیده به میرزاى قمى نیز نسبت داده شده است. مرحوم آیت الله خوئى نیز شرط مزبور را در خصوص قاضى تحکیم مردود دانسته است. به نظر میرسد مناسب است بحث را با طرح این پرسش دنبال کنیم که از نظر ثبوتى علتشرط بودن اجتهاد چیست؟ آیا طبیعت قضاوت با شرط بودن اجتهاد ملازمه دارد، بدین معنى که قضاوت بدون اجتهاد امکان ناپذیر نیست؟ و یا اینکه علت بودن چنین شرطى، امرى خارج از طبیعت قضاوت است و آن عبارت است از «ولایت» یا «اهرم قدرت» و یا به عبارت دیگر لزوم داشتن «اذن»؟
با بررسى صورت نخست نمىتوان پذیرفت که طبیعت قضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا که «قضاء» یعنى حکم و فصل خصومت و این امر براى هر شخصى که آگاه به ضوابط و مقررات است امکان پذیر مىباشد. روشنترین دلیل، وقوع آن در عالم خارج است چرا که بیشتر قضاوتها بدست اشخاص غیر مجتهد صورت مىپذیرد. به دیگر سخن، بنابه تعبیر مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاک در امر قضاوت حکم به حق است و هر کسى که بتواند حق را اثبات کند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد یا نباشد.
بررسى صورت دوم: به نظر میرسد از نظر ثبوتى نیاز بهعنصر «ولایت» یا «اذن» باعثشد که اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا که بدون در دست داشتن اهرم ولایتیا قدرت و یا اذن از ناحیه شراع، قضاوت کارساز و مؤثر نیست زیرا فصل خصومت که نتیجه قضاوت محسوب مىشود زمانى تحقق مىیابد که طرفین دعوا ملزم به پذیرش حکم باشند و این امر با وجود ولایت و اذن از ناحیه شارع عملى خواهد بود، چرا که اصل، عدم ثبوت ولایت هر شخصى بر دیگرى است. از سوى دیگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متیقن از کسانى است که به دلیل لفظى یا عقلى به وى اعطاء ولایتیا اذن شده است.
بنابر این نیاز به ولایتیا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت دیگرى نمىتواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور کلى نفى کرده مىفرمایند: «... نعم قد یقال بتوقف صحة ذلک على الاذن منهم لقول الصادق(علیه السلام) ... و غیر ذلک مما یقتضى توقف صحة الحکم وترتب اثره على الاذن والنصب». «... بله ممکن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحیه امامان معصوم(علیه السلام) است و آن به خاطر سخن امام صادق(علیه السلام) .. و دیگر ادلهاى است که صحتحکم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحیه امامان معصوم(علیه السلام) مىداند.
از دیگر سو همان گونه که پیش از این گفته شد، در روزگارحاکمیت طاغوت، شیعیان بنابه تعالیم امامان معصوم(علیه السلام) از اینکه مرافعه خود را براى داورى نیز طاغوت ببرند منع شده بودند، از این رو چارهاى جز آن نبود که براى حل اختلافات و منازعات شیعیان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شایستگى کافى نبوده بلکه اجازهاى که همراه با رنگ ولایت باشد لازم بود تا قضاوت، کارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد یادشده بایستى مشخص بوده و ویژگیهایى را داشته باشند تا هر کسى دستاندرکار قضاوت و اعمال ولایت نشود. در واقع این مر یک نوع سازمان بخشیدن و ایجاد نظم در جامعه شیعیان به شمار مىرود و افراد مزبور کسانى جز مجتهدین یا افرادى که قادر به فهم احکام دین هستند نخواهند بود.
ولى در زمانى که حکومت عدل بر قرار شود و فقیه عادلزمام امور را بدست بگیرد، وى با تشکیلات حکومتى به اداره امور مىپردازد و همه ملزم به پیروى هستند و دیگر لزومى ندارد که هر شخص داراى صلاحیت قضایى، به طور جداگانه ولایت قضایى داشته باشد تا نیازمند به وجود شرط اجتهاد باشیم، چرا که با وجود حکومت، قدرت و ولایت رکزیتیافته و همه قدرتها بایستى در طول ولایت فقیه عادل قرار گیرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نیز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولایت بالفعل ندارد و ولایت قضایى او در طول ولایتحاکم عادل است.
نکته شایان توجه اینکه سخن فوق بدین معنا نیست که غیرمجتهد مىتواند مستقلا ولایت قضایى داشته باشد، بلکه با دقت نظر معلوم مىشود که ادعاى یادشده، همان نظریه مشهور است که مىگوید قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اینکه ولایت عامه از آن اوست) زیرا در این صورت ولایت غیر مجتهد در طول ولایت فقیه حاکم است (لذا گفتیم ولایت مستقل ندارد) و ولایت وى پرتویى از ولایت فقیه حاکم است که اعمال مىکند، بلکه همانگونه که گفتیم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولایت وى مستقل نیست چرا که وى ولایت بالفعل ندارد بلکه ولایت وى پرتوى از ولایت فقیه عادل است که حکومت را بدست گرفته است و بدین لحاظ است که از دیدگاه حقوقى نیز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذیرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مکلف استحکم هر دعوایى را با استناد به مواد قانونى صادر کند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.
اصل 166 مقرر می دارد: احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد که بر اساس آنها حکم صادر شده است. ناگفته نماند که ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونهاى است که دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مىکند، اصل مزبور مقرر میدارد: «قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدرنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمىتواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». از دیدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور کیفرى پذیرفته نیست، زیرا احتیاط و مصلحت در امور کیفرى اقتضا مىکند که احکام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نیز بهتر است براى ایجاد وحدت رویه و جلوگیرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امکان با سرعت و دقتخلاءهاى قانونى پر شود، چرا که به صلاح ملت و نظام اسلامى است که چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.
نتیجه این که سخن یادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حکومت عدل هیچ منافاتى با نظر مشهور که مىگویند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عین حال ضرورتى ندارد که قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرمودهاند: واما فى عهد الغیبة وتشکیل الحکومة الحقة الدولة الشرعیة - فما المانع من اذن ولی الامر لهؤلاء (غیر المجتهدین) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غیبت و تشکیل حکومتحق - دولتشرعى - چه مانعى دارد که وى امر منصب قضاوت را به غیر مجتهدین بسپارد. آنچه که گفته شد در مورد قاضى بطور کلى بود ولى در قاضى تحکیم بحث آسان است، چرا که اساس مشروعیت آن بر تراضى طرفین دعوا است و مساله اعمال ولایتیا اهرم قدرت با تراضى و پذیرفتن حکم وى از ناحیه اصحاب دعوا حل مىشود و نیازى به شرط اجتهاد نیست، چرا که شرط اجتهاد براى مشرعیت اعمال ولایت است. در قاضى تحکیم همین مقدار که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر توانایى احقاق حق داشته باشد کفایت مىکند. ما دلیلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحکیم نداریم.
با عنایت به مطالب یادشده این پرسش مطرح است که آیاقاضى تحکیم همان تاسیس داورى استیا تاسیسى نوپیدا است؟ بدون شک پارهاى نقاط مشترک بین تاسیس داورى و قاضى تحکیم به ویژه در مورد هدف تاسیس آنها یافت مىشود ولى پرسش در مورد انطباق کلى هر یک بر دیگرى استیعنى اینکه آیا قاضى تحکیم همان داورى است؟ برخى بر این عقیدهاند: قاضى تحکیم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسیس داورى میدانند، چه که پس از استقرار نظام اسلامى و تغییر ساختار دادگسترى، یکى از مسائل مطروح این بود که آیا فصل ترافع از طریق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد یا خیر و حکمى که داوران صادر مىکنند قابل اجرا استیا خیر؟ و اینک با تصویب ماده (6) قانون فوقالذکر باید به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئین دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نیز طى نظر به مشورتى که از وى خواسته شده بیان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئین دادرسى مدنى و مقایسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحکیم بیانگر تفاوت میان آن دو مىباشد، زیرا:
اولا، با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى کهپیش از این بیان کردیم، داورى یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالى که طبق توضیحاتى که سابقا درباره قاضى تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى کیفرى کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینکه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشکستگى و دعاوى راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مىدارد: «دعاوى مذکور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: 1 . دعواى ورشکستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.
ثانیا؛ با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاقهاى بازرگانى، داور مىتواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مىدارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى که قاضى تحکیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمىتواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا؛ با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسى مدنى که محرومین از داورى را ذکر کرده است، بدست مىآید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مىآید که اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد که داور دارنده شرطهاى قاضى تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مىتواند عهدهدار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضى تحکیم رعایتشرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه کسانى که اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مىدانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.
بنابر این مىتوان نتیجه گرفت که داور با قاضى تحکیم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. 2 . شخصیت. 3 . شرایط. از سوى دیگر.
قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونهاى است که خواننده را به این سمتسوق مىدهد که قانونگذار به دنبال ایجاد تاسیس حقوقى جدیدى بوده است، چرا که روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحکیم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بایستى به گونهاى دیگر نگارش مىیافت.
انتخاب و ترجیح هر یک از صور فوق نیاز به مطالعه دقیق وکار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضایى جامعه دارد که بحث جداگانهاى را طلب مىکند. البته این امکان نیز وجود دارد که بتوان هر سه صورت را همزمان در سیاست قضایى کشور جاى داد و امکان استفاده از هر یک را ایجاد کرد.
www.lawnet.ir
با بررسى صورت نخست نمىتوان پذیرفت که طبیعت قضاوت با اجتهاد ملازمه دارد، چرا که «قضاء» یعنى حکم و فصل خصومت و این امر براى هر شخصى که آگاه به ضوابط و مقررات است امکان پذیر مىباشد. روشنترین دلیل، وقوع آن در عالم خارج است چرا که بیشتر قضاوتها بدست اشخاص غیر مجتهد صورت مىپذیرد. به دیگر سخن، بنابه تعبیر مرحوم صاحب جواهر، مدار و ملاک در امر قضاوت حکم به حق است و هر کسى که بتواند حق را اثبات کند استحقاق قضاوت دارد خواه مجتهد باشد یا نباشد.
بررسى صورت دوم: به نظر میرسد از نظر ثبوتى نیاز بهعنصر «ولایت» یا «اذن» باعثشد که اجتهاد را در قضاوت شرط بدانند، چرا که بدون در دست داشتن اهرم ولایتیا قدرت و یا اذن از ناحیه شراع، قضاوت کارساز و مؤثر نیست زیرا فصل خصومت که نتیجه قضاوت محسوب مىشود زمانى تحقق مىیابد که طرفین دعوا ملزم به پذیرش حکم باشند و این امر با وجود ولایت و اذن از ناحیه شارع عملى خواهد بود، چرا که اصل، عدم ثبوت ولایت هر شخصى بر دیگرى است. از سوى دیگر از نظر اثباتى مجتهد قدر متیقن از کسانى است که به دلیل لفظى یا عقلى به وى اعطاء ولایتیا اذن شده است.
بنابر این نیاز به ولایتیا اهرم قدرت علت لزوم شرط اجتهاددر قضاوت است و الا از نظر ثبوتى علت دیگرى نمىتواند داشته باشد. لذا مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه لزوم شرط اجتهاد را در قاضى بطور کلى نفى کرده مىفرمایند: «... نعم قد یقال بتوقف صحة ذلک على الاذن منهم لقول الصادق(علیه السلام) ... و غیر ذلک مما یقتضى توقف صحة الحکم وترتب اثره على الاذن والنصب». «... بله ممکن است گفته شود صحت قضاوت متوقف بر اذن از ناحیه امامان معصوم(علیه السلام) است و آن به خاطر سخن امام صادق(علیه السلام) .. و دیگر ادلهاى است که صحتحکم و ترتب اثر بر آن را متوقف بر اذن و نصب از ناحیه امامان معصوم(علیه السلام) مىداند.
از دیگر سو همان گونه که پیش از این گفته شد، در روزگارحاکمیت طاغوت، شیعیان بنابه تعالیم امامان معصوم(علیه السلام) از اینکه مرافعه خود را براى داورى نیز طاغوت ببرند منع شده بودند، از این رو چارهاى جز آن نبود که براى حل اختلافات و منازعات شیعیان، به افرادى از خود آنها بطور جداگانه اجازه قضاوت داده شود، و مسلما اجازه به معناى شایستگى کافى نبوده بلکه اجازهاى که همراه با رنگ ولایت باشد لازم بود تا قضاوت، کارساز و مؤثر واقع شود. به طور مسلم افراد یادشده بایستى مشخص بوده و ویژگیهایى را داشته باشند تا هر کسى دستاندرکار قضاوت و اعمال ولایت نشود. در واقع این مر یک نوع سازمان بخشیدن و ایجاد نظم در جامعه شیعیان به شمار مىرود و افراد مزبور کسانى جز مجتهدین یا افرادى که قادر به فهم احکام دین هستند نخواهند بود.
ولى در زمانى که حکومت عدل بر قرار شود و فقیه عادلزمام امور را بدست بگیرد، وى با تشکیلات حکومتى به اداره امور مىپردازد و همه ملزم به پیروى هستند و دیگر لزومى ندارد که هر شخص داراى صلاحیت قضایى، به طور جداگانه ولایت قضایى داشته باشد تا نیازمند به وجود شرط اجتهاد باشیم، چرا که با وجود حکومت، قدرت و ولایت رکزیتیافته و همه قدرتها بایستى در طول ولایت فقیه عادل قرار گیرند. حتى اگر قاضى، مجتهد جامع الشرائط نیز باشد با توجه به مباحث گذشته، وى ولایت بالفعل ندارد و ولایت قضایى او در طول ولایتحاکم عادل است.
نکته شایان توجه اینکه سخن فوق بدین معنا نیست که غیرمجتهد مىتواند مستقلا ولایت قضایى داشته باشد، بلکه با دقت نظر معلوم مىشود که ادعاى یادشده، همان نظریه مشهور است که مىگوید قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است (چه اینکه ولایت عامه از آن اوست) زیرا در این صورت ولایت غیر مجتهد در طول ولایت فقیه حاکم است (لذا گفتیم ولایت مستقل ندارد) و ولایت وى پرتویى از ولایت فقیه حاکم است که اعمال مىکند، بلکه همانگونه که گفتیم حتى اگر قاضى، مجتهد هم باشد ولایت وى مستقل نیست چرا که وى ولایت بالفعل ندارد بلکه ولایت وى پرتوى از ولایت فقیه عادل است که حکومت را بدست گرفته است و بدین لحاظ است که از دیدگاه حقوقى نیز قاضى اگر چه مجتهد باشد طبق اصل پذیرفته شده، قانونى بدون جرم و مجازات و بر اساس اصول 36 و 166 و 167 قانون اساسى، مکلف استحکم هر دعوایى را با استناد به مواد قانونى صادر کند و حق اعمال نظر شخصى ندارد.
اصل 166 مقرر می دارد: احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولى باشد که بر اساس آنها حکم صادر شده است. ناگفته نماند که ادامه اصل 167 قانون اساسى به گونهاى است که دلالت بر اعمال اجتهاد در امر قضاوت مىکند، اصل مزبور مقرر میدارد: «قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدرنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاوى معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمىتواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». از دیدگاه حقوقى، اعمال اجتهاد در امور کیفرى پذیرفته نیست، زیرا احتیاط و مصلحت در امور کیفرى اقتضا مىکند که احکام روشن و مدون باشند. در امور حقوقى نیز بهتر است براى ایجاد وحدت رویه و جلوگیرى از مقام رهبرى استفتاء شود و در صورت امکان با سرعت و دقتخلاءهاى قانونى پر شود، چرا که به صلاح ملت و نظام اسلامى است که چرخ جامعه بر محور قانون اداره شود.
نتیجه این که سخن یادشده در مورد عدم ضرورت شرطاجتهاد در زمان حکومت عدل هیچ منافاتى با نظر مشهور که مىگویند منصب قضاوت از آن مجتهد جامع الشرائط است ندارد، در عین حال ضرورتى ندارد که قاضى مجتهد باشد لذا برخى فقها فرمودهاند: واما فى عهد الغیبة وتشکیل الحکومة الحقة الدولة الشرعیة - فما المانع من اذن ولی الامر لهؤلاء (غیر المجتهدین) فى التصدى لمنصب القضاء.» «اما در زمان غیبت و تشکیل حکومتحق - دولتشرعى - چه مانعى دارد که وى امر منصب قضاوت را به غیر مجتهدین بسپارد. آنچه که گفته شد در مورد قاضى بطور کلى بود ولى در قاضى تحکیم بحث آسان است، چرا که اساس مشروعیت آن بر تراضى طرفین دعوا است و مساله اعمال ولایتیا اهرم قدرت با تراضى و پذیرفتن حکم وى از ناحیه اصحاب دعوا حل مىشود و نیازى به شرط اجتهاد نیست، چرا که شرط اجتهاد براى مشرعیت اعمال ولایت است. در قاضى تحکیم همین مقدار که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر توانایى احقاق حق داشته باشد کفایت مىکند. ما دلیلى بر لزوم شرط اجتهاد در قاضى تحکیم نداریم.
قضاوت یا وحدت قاضى تحکیم با داورى
داورى از جمله تاسیسهاى حقوقى است که براى فصل خصومت ورفع اختلاف در معاملات طى مواد (68) تا (632) قانون آئین دادرسى مدنى پیش بینى شده است. قانون، تاسیس مزبور را تعریف نکرده است ولى برخى از نویسندگان حقوقى با توجه به مواد قانونى آن را چنین تعریف کردهاند: «داورى یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگى و صدور حکم اشخاصى که اطراف دعوا معمولا آنها را به تراضى انتخاب مىکنند و یا مراجع قضایى با قرعه بر مىگزیند.» با توجه به مواد قانونى، داورى یک نوع حکومت قضایى خصوصى است که افراد مىپذیرند تا به نحو بهترى اختلاف آنها فیصله یابد. این حکومتخصوصى ضمن معامله و یا به صورت قرارداد جداگانه، صرفا در دعاوى حقوقى صورت مىپذیرد. لذا قانونگذار در ماده (633) آئین دادرسى مدنى مقرر داشته: «متعاملین میتوانند در ضمن معامله به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف بداورى بعمل آید...».با عنایت به مطالب یادشده این پرسش مطرح است که آیاقاضى تحکیم همان تاسیس داورى استیا تاسیسى نوپیدا است؟ بدون شک پارهاى نقاط مشترک بین تاسیس داورى و قاضى تحکیم به ویژه در مورد هدف تاسیس آنها یافت مىشود ولى پرسش در مورد انطباق کلى هر یک بر دیگرى استیعنى اینکه آیا قاضى تحکیم همان داورى است؟ برخى بر این عقیدهاند: قاضى تحکیم همان داورى است وهدف از انشاء ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب را اعلام صحت و مشروع بودن تاسیس داورى میدانند، چه که پس از استقرار نظام اسلامى و تغییر ساختار دادگسترى، یکى از مسائل مطروح این بود که آیا فصل ترافع از طریق داورى با مقررات شرع انور انطباق دارد یا خیر و حکمى که داوران صادر مىکنند قابل اجرا استیا خیر؟ و اینک با تصویب ماده (6) قانون فوقالذکر باید به صحت و شرعى بودن مواد راجع به داورى در قانون آئین دادرسى مدنى قائل شد.اداره حقوقى دادگسترى نیز طى نظر به مشورتى که از وى خواسته شده بیان داشته است: ولى توجه و امعان نظر در قانونآئین دادرسى مدنى و مقایسه آن با مباحث فقهى درباره قاضى تحکیم بیانگر تفاوت میان آن دو مىباشد، زیرا:
اولا، با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى کهپیش از این بیان کردیم، داورى یک نوع قرار داد است که صرفا در دعاوى حقوقى و یا به عبارت بهتر در معاملات کارساز و مؤثر است، در حالى که طبق توضیحاتى که سابقا درباره قاضى تحکیم بیان کردیم، تاسیس مزبور با توجه به مباحث فقهى و با عنایت به اطلاق ماده (6) قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب، هم در دعاوى حقوقى و هم در دعاوى کیفرى کارساز است. به دیگر سخن قلمرو رسیدگى از طریق داورى صرفا در دعاوى حقوقى است مگر اینکه وفق ماده 675 قانون آئین دادرسى مدنى، دعاوى مربوط به ورشکستگى و دعاوى راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب، قابل ارجاع به داورى نیست. ماده یادشده مقرر مىدارد: «دعاوى مذکور زیر قابل ارجاع بداورى نیست: 1 . دعواى ورشکستگى. 2 . دعاوى راجعه به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب.
ثانیا؛ با توجه به ماده 26 لایحه قانون تاسیس اطاقهاى بازرگانى، داور مىتواند از جمله اشخاص حقوقى باشد و اشخاص حقوقى صلاحیت به عهده گرفتن داورى را دارند. لایحه یادشده مقرر مىدارد: «اطاقهاى بازرگانى میتوانند در امور بازرگانى داور واقع شوند». در حالى که قاضى تحکیم لزوما بایستى شخص حقیقى باشد و هیچگاه شخص حقوقى نمىتواند عهده دار امر قضاوت شود. ثالثا؛ با توجه به مواد 645 تا 643 قانون آیین دادرسى مدنى که محرومین از داورى را ذکر کرده است، بدست مىآید که اصل بر صلاحیت همه اشخاص در به عهده گرفتن داورى است مگر مواردى را که قانونگذار در مواد یادشده ذکر کرده است. و با مطالعه مواد مزبور بدست مىآید که اساسا شرایط شخص داور با قاضى تحکیم تفاوت دارد و هیچ ضرورتى ندارد که داور دارنده شرطهاى قاضى تحکیم باشد مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شرطهاى عقلایى است. بنابر این از نظر جنسیت، زن مىتواند عهدهدار امر داورى شود و همینطور نیازى به شرط طهارت مولد و ایمان نیست. و حال آنکه در قاضى تحکیم رعایتشرطهاى یادشده الزامى است. همین طور، بنابر نظریه کسانى که اجتهاد را از شرطهاى ضرورى قضاوت مىدانند، وجود آن در داور لزومى ندارد.
بنابر این مىتوان نتیجه گرفت که داور با قاضى تحکیم از سه جهت تفاوت دارد. 1 . قلمرو و صلاحیت رسیدگى. 2 . شخصیت. 3 . شرایط. از سوى دیگر.
قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب به گونهاى است که خواننده را به این سمتسوق مىدهد که قانونگذار به دنبال ایجاد تاسیس حقوقى جدیدى بوده است، چرا که روح ماده مزبور، اجازه مراجعه به قاضى تحکیم است، و جنانچه منظور همان داورى بود بایستى به گونهاى دیگر نگارش مىیافت.
بخش سوم: صورى که مىتوان قاضى تحکیم را عملى کرد
1 . قاضى تحکیم ادغام شده در نظام قضایى
در چنین شکلى نظام قضایى افرادى را که از نظر ادارى در زمره کارکنان نظام قضایى به شمار مىروند به عنوان کسانى که صلاحیت رسیدگى به دعاوى را دارند معرفى مىکند و اصحاب دعوا پس از تقدیم دادخواست به مقام صلاحیتدار، در صورت تراضى مىتوانند به شخص مزبور مراجعه کنند و بدون طى کردن مراحل رسیدگى رسمى به حل اختلاف میان خویش بپردازند، تفاوت این نوع قضات با قضات منصوب کاملا روشن است چرا که این افراد اگر چه از ناحیه حکومت معرفى یا تعیین شدهاند ولى معرفى به معناى نصب نیست، لذا طرفین دعوا بدون تراضى حق مداخله و رسیدگى را ندارند، بر خلاف قضات منصوب که به محض طرح شکایت از ناحیه یک طرف، قاضى حق رسیدگى پیدا مىکند ومىتواند طرف دیگر را ملزم به حضور در دادگاه کند.2 . قاضى تحکیم خصوصى ولى با نظارت نظام قضایى
در این شکل دستگاه قضایى در معرفى و تعیین قضات دخالتى ندارد بلکه همانند وکالت، افرادى با توجه به ضوابط پذیرش شده وبه صورت فردى یا جمعى در مؤسسات و مراکز خصوصى عهدهدار امر قضاوت مىشوند و دستگاه قضایى به نحوه گزینش و نحوه کار و فعالیت آنها نظارت مىکند، همانگونه که در امر وکالت این چنین است. شکل کار مىتواند به این صورت باشد که پس از طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار، دادخواست به تراضى اصحاب دعوا، به یکى از مراکز یا مؤسسات خصوصى ارجاع شود و نتیجه دادرسى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام گردد.3 . قاضى تحکیم کاملا مستقل از نظام قضایى
در این شکل دستگاه قضایى هیچگونه نظارت و مهارى بر قضات مورد تراضى ندارد و اشخاص در صورت داشتن شرائط لازم در امر قضاوت، باتراضى اصحاب دعوا صلاحیت رسیدگى پیدا مىکنند. این شکل مىتواند به دو صورت انجام پذیرد: الف - نخست طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار صورت مىپذیرد آن گاه بنابر تقاضاى اصحاب دعوا، رسیدگى به فردى که مورد توافق آنهاست و اگذار مىشود و نتیجه رسیدگى جهت ثبت و ضبط و مترتب شدن آثار حقوقى به مقامات صالحه اعلام مىگردد. ب - اساسا طرح شکایت نزد مقام صلاحیتدار قضایى انجام نمىپذیرد بلکه اطراف دعوا با تراضى یکدیگر، به قاضى تحکیم مراجعه مىکنند و پس از انجام دادرسى به لحاظ آثار حقوقى که ناشى از قضاوت است نتیجه کار به مقام صلاحیتدار جهت ثبت و ضبط اعلام میگردد.انتخاب و ترجیح هر یک از صور فوق نیاز به مطالعه دقیق وکار شناسانه و بررسى اوضاع وشرائط فرهنگ قضایى جامعه دارد که بحث جداگانهاى را طلب مىکند. البته این امکان نیز وجود دارد که بتوان هر سه صورت را همزمان در سیاست قضایى کشور جاى داد و امکان استفاده از هر یک را ایجاد کرد.
