قاعده استحسان(2)

ادله حجيت استحسان
 

براي حجيت استحسان بادله زير استناد شده است:
1 _ آيه شريفه و اتبعوا احسن ما انزل اليكم يعني پيروي كنيد بهترين آنچه را از خدا بر شما فرو فرستاده شده.
2 _ حديث اين مسعود كه گفته است مار آه المسلمون حسنا فهو عندالله حسن يعني هر چه مسلمانان بپسندند خدا هم آن را مي پسندد.
3 _ اجماعي است كه جايز است استفاده از حمام هاي عمومي با اينكه نه مقدار آبي كه مصرف مي شود معلوم است و نه نرخ و قيمت مقطوعي براي آن آن همه جا و همه وقت يك وقت معين بوده است و چنين معامله اي نمي تواند در قالب هيچيك از عقود معين قرار گيرد و اين امر تنها براي رفع حرج و از باب استحسان مي تواند صحيح باشد.
4 _ آياتي كه دلالت مي كند بر رفع عسر و حرج مانند آيه شريفه و ما جعل عليكم في الدين من حرج و آيه شريفه ير يدالله بكم اليسرولا يريد بكم العسر.
5 _ آيه شريفه الدين ستمعون القول فيتبون احسنه.
اين ادله همه قابل خدشه است و وسيله مخالفان استحسان مردود شناخته شده و كافي است باب استحسان از كتاب مستصفاي غزالي مطالعه شود لكن قوي ترين دليل حجيت استحسان دليل عقلي است بشرح زير :
دليل عقلي براي حجيت استحسان _ احكام شرع اسلام مبتني بر مصالح و مفاسد است, و پي بردن باين مفاسد و مصالح و بعلل احكام مجوز اصلي براي صحت قياس است لكن هرگاه قياسي خود منجر به نتيجه نامطلوب شود بدين معني كه مصلحتي مسلم را تقويت كند يا مفسده اي قطعي را موجب گردد عقل حكم مي كند كه بايد در آن مورد قياس را واگذاشت و بمقتضاي مصلحت رفتار كرد اين دليل بطور وضوح از گفته هاي شاطبي در موافقات استفاده مي شود.

اقسام استحسان
 

مهمترين انواع استحسان عبارتند از : استحسان قياسي و استحسان ضرورت.

1 _ استحسان قياسي
 

عبارت از اين است كه بمقتضاي قياسي خفي عمل كنيم و از قياس جلي دست بكشيم پس حقيقت استحسان قياسي در موردي است كه دو قياس وجود داشته باشد يكي جلي و ديگر خفي , قياس جلي را ترك كرده و قياس خفي را بكاربنديم در اينجا سوالي پيش مي آيد كه چرا قياس جلي را بخاطر قياس خفي ترك مي كنيم جواب اين سئوال اين است كه اثر و نتيجه قياس خفي در اين مورد صحيح تر از اثر و نتيجه قياس جلي است و اين مطلب در بررسي موارد و از ملاحظه مسائل بخوبي محرز و مسلم مي شود و از اين رو بذكر چند مثال مي پردازيم :
1 _ هرگاه شخصي متهم بدزدي محكوم شود بقطع دست راست و مجري حكم بخطا دست چپش را بيندازد اين مساله پيش مي آيد كه با توجه به اينكه قطع دست چپ چنين شخصي مجاز نبوده آيا مجري حكم كه مرتكب جرمي خطائي شده ضامن است يا خير ؟ قاضي ابو يوسف و محمد بن حسن شيباني كه هر دو از پيشوايان بزرگ مذهب حنفي هستند معتقد بضمان او هستند و مساله را قياس ميكنند باينكه اگر مجري حكم عضو ديگري مثلا بيني محكوم را مي بريد كه علي القاعده مجري ضامن خواهد بود ولي ابو حنيفه شخصاً در اين مورد معتقد باستحسان است او مي گويد گرچه طبق اصول كلي قطع هر عضوي بدون مجوز شرعي جرم است و اگر بخطا باشد ديه و خونبها دارد ولي در خصوص اين مورد وضع طوري ديگر است در اين مورد خطاي مجري حكم موجب شده كه دست راست كه فائده اش براي محكوم بيشتر از دست چپ است باقي بماند اين مانند موردي است كه كسي مالي از شخصي تلف كند و مالي بهتر از آن باوداده باشد ديگر ضامن دانستن او صحيح نيست و قياس اين مورد بمورد قطع عضوي ديگر گرچه قياسي است ظاهر و جلي ولي چون در آن موارد عوضي براي محكوم موجود نيست چنين قياسي قابل اجرا نيست.
2 _ مثال ديگر اگر كسي ديگري را وكيل كند و يا بگويد كه مطالباتش را بصورت خاصي مثلا يك جا جمع آوري كند وكيل برخلاف وكالت رفتار كند و آنها را بتدريج وصول نميد ولي يكجا باو تحويل دهد گرچه در كار وكالت تخلف و تعدي كرده است ولي چون در آخر منظور حاصل شده استحسان حكم مي كند كه امتثال امر موكل شده باشد لكن قياس جلي حاكم است كه تخلف بارز او را نميتوان ناديده گرفت و بايد گفت وكيل امر موكل را امتثال نكرده است.

2 _ استحسان ضرورت
 

عبارت است از عدول از حكم قياس بواسطه ضرورتي كه آن را ايجاب مي نمايد و با مثالي چند اين نوع استحسان را روشن مي كنيم:
1 _ از نظر شرع اسلام حجاب امري است واجب با اين حال هرگاه ضرورتي ايجاب كند مي توان بر خلاف اين حكم رفتار كرد و بعبارت ديگر مورد ضرورت را بموارد ديگر قياس نمي كنيم بلكه استحسان آن را اجازه مي دهيم مثال اينكه پزشك , جراح و قابله مجازند به بدن زن بهنگام ضرورت و بقدر حاحت نگاه كنند و كسي كه درصدد ازدواج است مجاز است روي زني را كه مي خواهد با او ازدواج كند براي اخذ تصميم ببيند.
2 _ در آيين دادرسي اسلامي مسلم است كه شاهد بايد مسلمان باشد و شهادت غير مسلمان مسموع نيست زيرا قبول آن برخلاف آيه شريفه : لن يجعل الله للكافرين علي المومنين سبيلا است لكن هرگاه مسلماني ادعا كند كه يك نفر ذمي طلبي را كه از مسلمان ديگر داشته بهنگام مرگ براي او وصيت كرده است و بر اين ادعا ب شهادت شهودي از مذهب موصي استناد كند قياس مقتضي است كه چنين شهادتي غير مسموع و چنان ادعايي مردود شناخته شود ولي اين حقيقت كه بر مرگ كافري مسلمانان حضور پيدا نمي كنند ضرورتي است كه ايجاب مي كند شهادت غير مسلمان را در اين دعوي پذيرفت هرچند عليه مسلمان باشد.
3 _ در فرضي نظير بالا هرگاه وارث كافري مدعي طلب مورث خود از مسلماني است ومسلمان با اقرار بدين در نسب وارث ترديد ميكند در اينجا نيز جز اينكه شهادت غير مسلمان را كه از ازدواج و نسب هم مذهبان خود اطلاع دارند قبول كنيم چاره اي نداريم هر چند بزيان مسلمان باشد و اين برخلاف قياس ولي طبق قاعده استحسان است.
حنفي ها براي استحسان اقسام ديگري نيز بيان كرده اند از قبيل استحسان اجماع و اثر و مالكي ها نيز بر حسب اينكه منشا استحسان عرف, مصلحت اجماع و رفع عسر و حرج باشد آن را با نواعي تقسيم كرده اند كه چون با دقت در آنها مي توان بعضي آنها را از دو نوع استحسان قياس يا استحسان ضرورت و بعضي ديگر را خارج از استحسان دانست از ورود در بحث تفصيلي آنها خودداري مي شود و مي توان براي مطالعه تفصيلي آنها به كتاب كشف الاسرا جلد چهارم و به جلد چهارم كتاب موافقات شاطبي مراجعه نمود.

نكاتي پيرامون استحسان
 

از بررسي مقالاتي كه پيرامون استحسان نوشته شده نكات مهمي بصورت پراكنده بدست مي آيد.
1 _ با اين كه ابو حنيفه و مالك ابن انس امام مذهب حنفي و مالكي صاحب نظريه استحسان بوده اند و در فتاواي خود بكرات به آن استناد كرده اند با اين همه آن را بصورت يك قاعده بيان نكرده و حدود و شرط آن را روشن ننموده اند و اين امر باعث اين تو هم شده كه استحسان صرفا استحسان صرفا يك عقيده شخصي يا نظري اي بي دليل و يارايي از روي هوي و هوس است ولي شاگردان و پيروان اين دو با توجه به اينكه مقام علمي و زهد و تقواي اين دو امام بزرگ سنت و جماعت مانع تحقق اين تو هم است با دقت در موارد استحسان كوشيده اند كه براي آن ضوابط و قواعدي پيدا كنند و حدود قيود آن را روشن كنند و هر كدام بنحوي نظر استاد و پيشواي خود را بيان كرده اند .
2 _ حقيقت استحسان چنانكه گذشت اين است كه چون رعايت قياس يا ادله ديگر گاهي منجر به نتايج نا مطلوب مي شود و استدلال خشك عقلي هميشه با ضرورت هاي اجتماعي و مصالح جامعه وفق نمي دهد با قاعده استحسان كه مبتني بر رعايت مصلحت موارد خاص است اين قضيه بر طرف مي گردد و استحسان دليلي است مكمل دليل قياس .
3 _ استحسان اغلب خود قياسي است صحيح كه بجاي قياسي نادرست بكار مي رود و در حقيقت در مورد استحسان يك دليل بيشتر وجود ندارد و آن هم استحسان است و قياس ديگر فقط در مرحله بث و استدلال است بنابراين تعارضي بين قياس و استحسان تصور نمي شود.
4 _ آيا نزاع و اختلاف در حجيت استحسان يك نزاع لفظي است يا اختلافي است ماهوي؟ برخي از نويسندگان كوشيده اند اين اختلاف را لفظي جلوه دهند و در اين باره سعد الدين تفتازاني شافعي بهتر و خلاصه تر از ديگران مي نويسد اين نزاع لفظي است زيرا اگر استحسان را بمعناي لغوي آن پسنديدن معني كنيم و منشا آن را راي شخصي و هوي و هوس بدانيم هيچ يك از ائمه اربعه آن را حجت نمي داند و اگر آن را به معناي اصطلاحي آن دليلي بگيريم در برابر ادله ديگر كه گاهي بصورت نص و اجماع ولي بيشتر در قالب قياس خفي شكل مي گيرد همه آنرا حجت مي دانند. ولي آنچه از بررسي مقالات و نوشته هاي موافقان و مخالفان استفاده ميشود اين است كه اين بحث بر خلاف گفته تفتازاني نزاع لفظي نيست بلكه اختلافي ماهوي است و براي اينكه اين مطلب روشن شود بايد توجه داشت كه مخالفان استحسان دو دسته اند يكي آنهايي كه اصلا قياس را باطل مي دانند مانند شيعه و ظاهريها و ديگر آنهايي كه قياس را قبول دارند وتنها استحسان را باطل مي دانند مانند شافعي ها, از نظر دسته اول بسيار روشن است كه اين بحث اختلافي است در ماهيت قاعده استحسان و چون اين قاعده در آخرين تجزيه و تحليل عقلي بقياس بر مي گردد از اين رو آن را باطل مي دانند ولي از نظر دسته دوم يعني شافعي ها كه قياس را حجت مي دانند استحسان از آن جهت باطل است كه مخالف قياس است و عمل به آن موجب تعطيل قياس مي شود و خود آن دليلي نيست كه بدان امر شده و يا يكي از ادله چهارگانه باشد و عبارت شافعي در كتاب الرساله اين معني را بوضوح مي رساند.
محمد ابوزهر , استاد حقوق اسلامي دانشكده حقوق دانشگاه قاهره در بررسي مقالاتي كه درباره استحسان نوشته شده و در مجله هفته اسلامي گرد آوري شده نظريه اي در اين زمينه دارد كه به بياني ديگر اين بحث را اختلافي ماهوي مي داند نه نزاعي لفظي و خلاصه نظر او چنين است شافعي استحسان را بطريقي كه حنفي ها معتقدند و آن را قياس خفي مي دانند باطل نمي داند ولي اگر استحسان مبتني بر رعايت مصلحت به نظر مجتهد باشد چنانكه مالكي ها معتقدند آن را باطل ميداند زيرا شافعي اصولا قاعده استصلاح و مصالح معامله مرسله مالك را قبول ندارد و فقط در اين صورت است كه استحسان از ادله اربعه خارج مي شود و جز و قياس نيست براي اينكه نظريه محمد ابو زهره روشن شود لازم است قسمت ديگري از نظريه او در همان مقاله راجع باستحسان در مذهب ابو حنيفه و مالك اينجا آورده شود:

استحسان درفقه حنفي و مالكي و تفاوت آنها با يكديگر
 

بعقيده ابوحنيفه استحسان در بيشتر موارد قياسي است خفي در برابر قياس جلي كه چون اثر و نتيجه اش قوي تر است بر آن مقدم است و گاهي نيز از قياسي عدول مي شود بواسطه وجود نص يا اجماع يا ضرورتي بر خلاف قياس و اين نيز انواع ديگر استحسان است وبطور خلاصه استحسان عبارت است از تعارض ادله ديگر (و از جمله قياس) با قياس وفقيه حنفي با ترجيح نص و اجتماع و ضرورت و قياسي كه علتش قوي تر است هر چند خفي باشد از قياس جلي دست ميكشد و اين عمل را استحسان مي نامند.
در مذهب مالكي استحسان عبارت است از تعارض قاعده استصلاح و مصالح مرسله با قياس و چون مصلحت در مذهب مالكي اساس بسيار متيني است بر قياس مقدم مي شود حنفي ها اگر چه اين قاعده را نفي نمي كنند ولي آن را اساس و مبناي قاعده استحسان هم نمي گيرند شاطبي در كتاب موافقات با توجه به همين مطلب مي گويد استحسان مبتني است بر استدلال مرسل و استدلال مرسل مقدم است بر قياس و سپس مثال مي زند كه هرگاه در بيع شرط مشتري خيار بميرد در حق خيار بورثه منتقل مي شود اگر همگي بيع را نپذيرند بصورت خود ميماند و اگر همگي آن را رد كنند فسخ مي شود و اگر بعض ورثه آن را نپذيرند و بعضي آن را رد كنند بقياس بر صورت رد جميع بيع فسخ مي شود حال اگر يكي از ورثه بيع را كلا بپذيرد (نه فقط بسهم خودش) در اين صورت نيز مقتضاي قياس فسخ بيع است و نمي توان بايع را ملزم بيع دانست ولي مالكي ها برعايت مصلحت بايع را ملزم دانسته و آن را استحسان مي دانند و بر قياس مقدم مي دارند.
به عقيده محمد ابوزهره اين است كه شافعي قبول ندارد نه استحسان حنفي زيرا اين صرف استدلال است و آن نوعي از قياس است.

استحسان در حقوق
 

آيا مي توان قاعده استحسان را در حقوق عرفي به كار برد؟
پاسخ اين پرسش بستگي بروشن شدن دو مطلب زير دارد يكي اينكه آيا در حقوق عرفي قياس قابل اعمال است يا خير؟ و ديگر اينكه آيا حقوق عرفي مانند حقوق شرعي مبتني بر رعايت مصلحت است يا نه و هر يك از اين دو مطلب پايه بكار رفتن نوعي از استحسان است بدين توضيح كه چنانكه بيان شد استحسان در مكتب حنفي مبتني بر اعمال قياس خفي در برابر قياس جلي است و در مكتب مالكي بمعناي بكار بردن مصلحت خاص مورد در برابر مصلحت ديگري است كه ظاهراً عام و كلي است.
دو مطلب مزبور در درس مباني استنباط مورد بحث قرار گرفته و به اين نتيجه رسيده كه بكار بردن قياس در حقوق نه تنها معني ندارد بلكه بين حقوقيين معمول و متداول است و رعايت مصلحت هم ظاهراً اصلي عقلائي است كه قانونگذار نمي تواند آن را ناديده بگيرد گرچه در هيچ متني اين مطلب عنوان نشده كه حقوق مبتني بر رعايت مفاسد و مصالح است ولي بنظر مي رسد مطلب آن قدر مسلم است كه عنوان كردن آن لازم نيست و هميشه بهنگام تصويب مقررات قانوني اين اصل عملا رعايت مي شود.
بنابر آنچه گفته شد بايد پذيرفت كه بكار بردن استحسان در حقوق عرفي منعي ندارد لكن بايد اعمال آن را به كساني اجازه داد كه به مباني كلي حقوقي, علل و مصالح احكام و عوامل و اسبابي كه وضع قانوني را باعث گشته اند كاملا واقف و مطلع و مسلط باشند و در بكار بردن آن از هر حيث رعايت احتياط كامل بعمل آيد و هر استحساني را نمي توان بعنوان دليل پذيرفت.
منبع: www.lawnet.ir