از عدالت تا مالکیّت
چکیده:
"حق" واژه ای است که هم به گزاره‌های صادق در حکمت نظری دلالت می‌کند و هم بر کردارهای عادلانه در حکمت عملی، حق به معنای عدالت، همان حق پیشینی (حق طبیعی، حقوق بشر) است که اعتبار خود را از یک مرجع قانونی و شرعی اخذ نمی‌کند. به تدریج این حق به حق قانونی فرو کاسته شد. حق قانونی بیشتر یک امتیاز است تا حق؛ و حقوق خصوصی فقط همین حق را شایسته مطالعه در مباحث حقوق مدنی می‌داند. در مرحله بعد، مفهوم حق از حق قانونی نیز به فرد اجلای این حقوق، یعنی مالکیت، تقلیل داده شد. اکنون حقوق خصوصی و مدنی، از حق، فقط حق مالی و مالکیت را فهم می‌کند: حقوق خصوصی گویی با حقوق پیشینی ( آزادی بیان و حق حیات) وداع کرده است و حقوق عمومی نیز با مباحثی همچون حقوق اداری خرسند است. حق در فقه، مالکیت رقیق شده است در صورتی که در فلسفه حقوق، مالکیت باید صرفاً حقی از حقهای انسانی محسوب گردد. دیسیپلین حقوق بشر در دانشگاه‌های جهان هم اکنون متکفل مطالعه معنای نخستین حق است.واژگان کلیدی:
حق، عدالت، قدرت، منفعت، مصلحت، مالکیت، حقوق خصوصی، حقوق بشر.مقدمه
1. در تحریر محلّ نزاع خود از ضرب المثل «حق گرفتنی است نه دادنی» مدد می‌گیریم. آیا حق امتیازی است دادنی که مقام معین (1) به انسان عطا کرده، یا قدرتی است گرفتنی که فقط باید استیفایش را از آن مقام معین خواست؟ بر طبق نظر دوم، حق‌ها تابع اراده‌ی آن مقام نیستند؛ به خودی خود وجود دارند و معتبرند و مرجع اقتدار ( = اتوریته) باید آنها را شناسایی کند. حق دادنی را حق پسینی و عینی(2) نیز می‌توان نام نهاد و حق گرفتنی را حق پیشینی و شخصی (3). این مقاله البته در پی پاسخ به این پرسش نیست که آیا حق دادنی است یا گرفتنی بل مطالعه ای تاریخی را وجهه‌ی همت خود قرار می‌دهد تا معلوم سازد مفهوم حق پیشینی در تاریخ حقوق ایران پذیرفته شده است و حق، با فنی‌تر شدنِ مفهومِ آن، به یکی از مصادیق حق عینی، یعنی مالکیت، فرو کاسته شده.2. مطابق نظریه ای جا افتاده، آنچه در حقوق «حق» نامیده می‌شود علی العموم حق عینی و موضوعه است؛ یعنی حقّی که مقنّن آن را برای صاحب حق، وضع کرده است. اما حق شخصی - که حق طبیعی و حق بَشَرَش نیز می‌توان نامید - به اندازه‌ی موتورهای درون سوز، مفهومی مدرن است و زاده‌ی حکومت‌های دموکراتیک جدید(4) (تشبیهِ کِنِث مینوگ در پنینگتون). حق در این معنی، مفهومی جهانی نیست بل نتیجه‌ی ناخودآگاه انتقال از رژیمهای سیاسی و حقوقی قدیم به جهان جدید است. السدر مک اینتایر می‌گوید تا زمان قرون وسطا این مفهوم جدید از حق وجود نداشته و حتی هیچ وسیله و واژه ای برای بیان این معنا در زبانهای تاریخیِ عبری و عربی و لاتین و یونانی یافت نمی‌شود. بنیامین کُنستانت پس از انقلاب فرانسه، حق را بدعتی جدید می‌داند و به گفته‌ی کنث دُوِر ( Dover) یونانیان قدیم باور نداشتند که حقی داشته باشند فراتر از آنچه قانون یونان در زمان تولدشان به آنان داده؛ به طور مثال، مضحک است اگر تصور شود که در یونان قدیم پدر حق داشته فرزندش را آموزش دهد. میشل ویلی نیز معتقد است که حقوق شخصی پیش از قرن هفدهم وجود نداشته‌اند اما برایان تیرنی ( Brian Tierney) با او مخالف است و شواهدی برای پذیرش این حقوق در قرون ماضی می‌آورد. سعی این مقاله آن است که نشان دهد درکی ابتدائی از حق پیشینی پیش از دوران مُدرن در حقوق ایران و فقه وجود داشته و این ادراک، در سایه‌ی تقویت حق عینی و پسینی، به مفهومی مبهم بدل شده، علی الخصوص که فقه و تاریخ حقوق ایران، تمامیت حق را در مالکیت مندمج کرده است.
3. پیش از ورود به بحث باید به این مطلب اشاره کرد که اصطلاح حقوق در دو معنی مغایر به کار می‌رود:
1. علم حقوق (Law) به مثابه‌ی یکی از رشته‌های علمی ( = دیسیپلین) و نیز نظام حقوقی.
2. جمع حق ( right) که یکی از موضوعات علم حقوق، در معنای نخست است.
در زبان لاتین نیز مشتقات recht, derecho, droit, diritto, jus در این دو معنی همزمان به کار رفته است و زبان فرانسه به ویژه از این حیث با زبان فارسی مشترک است. زبان انگلیسی اما توانسته است خود را از این اشتراک لفظ برهاند و علم حقوق را Law و جمع حق را Rights بنامد. فرهنگ‌های لغت انگلیسی، این نکته را تذکر می‌دهند که واژه‌ی Law نیز معنایی بیش از اصول و مقررات وضع شده‌ی دولتی دارد و شامل قدرت اشخاص بر اعمال خود نیز می‌شود. به نظر می‌رسد که یکی از معانی واژه‌ی Law علاوه بر نظام حقوقی، حقوق و تعهدات دولت و افراد نسبت به یکدیگر و دیگران بوده است. گرچه بخشی مهم از بحث ما، به وجود لفظ و اندیشه‌ی حق در ادبیات حقوقی ایران راجع خواهد بود ولیکن ویلیام ادموندسون می‌گوید این، استدلالی خوب نیست که بگوییم اگر فرهنگی واژه‌ی «حق» را نداشت، مفهوم آن را هم نخواهد شناخت ؛ اگر قبیله ای وجود داشته باشد که افرادش سردرد را تجربه نکرده اند، زبان آنان فاقد کلمه است که مبیّن این بیماری باشد لیکن هنوز دو راه برای شناسایی این مفهوم در آن قبیله وجود دارد: اول، قیاس سردرد با شکم درد - که آن را تجربه کرده‌اند و این تلقی از سردرد که نوعی «شکم دردِ سَر» است دوم، کوبیدن سر به چیزی سخت که تجربه‌ی سردرد را برای آنان فراهم کند. لیکن ادموندسون معتقد است راه حل اول، نوعی فرو کاستن معنی به معنایی دیگر است و راه حل دوم، راه حلی امپریالیستی (ادموندسون، بخش 1).
4. مطالعه‌ی تاریخی خود را در طرح سه گفتار به پیش می‌بریم: گفتار اول، حق را به مثابه‌ی حقیقت و عدالت مطالعه می‌کند. در اینجا مفهوم حق، به مفهوم حق پیشینی و شخصی نزدیک است. در گفتار دوم، رویکردِ "حق همچون قدرت و مصلحت" بررسی می‌شود، یعنی همان حق پسینی و معین. سرانجام در گفتار سوم، به نگاه به حق همچون مالکیت، پرداخته می‌شود.
گفتار اول: حق همچون حقیقت و عدالت.
5. حقّ معانیی مغایر دارد. حق در ضدیّت با باطل و ضلالت، مشهورترین معنای حق است همچنان که right در برابر wrong نیز در زبان انگلیسی همین ضدّیت را داراست. در این معنی حق همان حقیقت و عدالت است و هر چیزی که فضیلت و هنر و کمال محسوب می‌شود.(5)چنین است موضوع کتاب جمهور افلاطون که در بردارنده ی همه اوصاف جمیل است یعنی واژه‌ی دیکیوسون ( Dikaisune). در اینجا تقابلی دقیق میان درست و صحیح - که از مقوله‌ی حکمت نظری است - و عادلانه و منصفانه - که از مقوله‌ی حکمت عملی است - ایجاد نشده است و در هر حال همه در زیبایی مشترکند. دادرسی که به حق حکم می‌دهد هم حقیقت را در امر موضوعی کشف کرده است و هم در امر حکمی به عدل حکم داده است (6) ( شیخ طوسی، جلد 8، ص 82).
چنین اشتراکی در ایران پیش از اسلام نیز در واژه‌ی «اَشَه» ( = اشا) تجلی یافته است. این کلمه که جزء اصلی واژگان امشاسپند (= فرشته) و اردیبهشت است هم به معنای حق و حقیقت است و هم به معنای دادگری و عدالت. حق در معنی خداوند () (انعام، آیه 62) نیز از آن جهت استعمال می‌شود که او جامع همه‌ی اوصاف نیکوست.
6. آنچه ذاتاً خوب و عادلانه و زیباست، خوبی خود را از منبع و مرجعی اکتساب نکرده است و هر مرجع دیگر حتی شارع مقدس، به ضرورت، باید آن را حق بداند ( = حُسن و قبح ذاتی). تقابل حق و ظلم در آیه‌ی 62 سوره‌ی 23 قرآن کریم، دلیلی بر همین یکسانی حقیقت و عدالت است (8) ( قرآن 23/ 62). با آن که علی الاصول باطل مقابل حق است و ظلم در تقابل با عدل، اما این آیه می‌گوید: فراتر از وُسعِ کسی، بر وی تکلیف نمی‌کنیم و نزد ما کتابی است که به حق سخن می‌گوید و به آنان ظلم نخواهد شد. وجود کلمه‌ی تکلیف در این آیه، شاید خواننده را بر آن دلالت کند که حق در معنای حقوقی خود ( = قدرت یا منعفت) به کار رفته است. لیکن از این تقابل باید دست کشید و با نظر به تضادّ حق و ظلم در همین آیه، به این تفسیر باور یافت که حق در اینجا همان حقیقت و عدالت است.
از این حق (= حق در معنای عدالت و حقیقت) گاه به حزم نیز تعبیر شده است. چنان که پیامبر می‌گوید: « حقّ کسی نیست که دو شب بدون وصیت بخسبد.(9) » شافعی در تفسیر آن می‌گوید: حق یعنی حزم و آنچه از حیث اخلاق حسنه زیبا محسوب می‌شود. شافعی حق را در اینجا به معنی واجب شرعی (= حق در معنای قدرت و مصلحت) نمی‌داند(10) ( زبیدی، جزء 25، ص 167).
حق در معنای عدالت هنوز توثیق و توکید حقوقی نیافته و شاید نتوان آن را از مرجعی حقوقی مطالبه کرد؛ وجود دارد گرچه نمی‌توان نسبت به آن ادعایی حقوقی داشت. این حق، همان حق شخصی و پیشینی است. حق در این سخن امام علی نیز چنین حقی است: فالحقّ أوسعُ الأشیاء فی التواصُف و أضیَقُها فی التناصُف ( خطبه 216 نهج البلاغه)؛ حق شناسی و توصیف حق اگر چه در وسیع‌ترین حالت ممکن است اما حق گزاری و تناصف نسبت به آن، سخت در تنگنا و مضیقه است. حق پیشینی حقی است که عالی‌ترین مقام حقوق آن را بر ذمه‌ی خود مترتّب می‌بیند و خود را به رعایت آن ملزم. او آن حق را زاده‌ی اراده‌ی خود نمی‌داند بلکه فقط پایبندی خویش را به آن اعلام می‌دارد ؛ آنها را کشف می‌کند نه اختراع. اعلامیه‌ی کوروش هنگام فتح بابل ( 537 قبل از میلاد) از این حیث مطالعه کردنی است که در بردارنده ی حقوقی پیشینی است همچون آزادی شغل و دین برای مردم؛ حقوقی که وی عهد بسته است به آنها وفادار باشد. در قرآن نیز گاه از حقی سخن رفته است که حتی خداوند خود را به آن متعهد می‌بیند.(11)
7. گراسیان ( Gratian) حقوقدان رومی قرآن دوازدهم، حقوق ( Law) را به دو دسته‌ی حقوق طبیعی ( natural law) و عادات و رسوم (Custom, usage) تقسیم می‌کرد. روفینوس ( Rufinus) حقوقدان حقوق کلیسائی در قرن دوازدهم ( متوفی 1160 م) به این مطلب اشاره می‌کند که Jus naturale نیرویی است ویژه در طبیعت هر انسان که به واسطه‌ی آن، کار خوب را انجام می‌دهد و از شر می پرهیزد. هوگوکسیو ( Huguccio) حقوقدان این عهد (متوفی 1210 م)، حقوق طبیعی (jus naturale) را قاعده‌ی عقلانی رفتار می‌داند؛ نیروئی روحانی که همواره همراه انسان است. در دوره‌ی 1150 تا 1300 میلادی چند حق به عنوان حق طبیعی انسان شناسائی شده بود همچون حق مالکیت، دفاع شخصی، مسیحی نبودن، ازدواج و لزوم وجود آئین دادرسی. این حقوق طبیعی و شخصی را قانونگذاران باید هنگام تدوین حقوق عینی در نظر می‌گرفتند. هوگو گروسیوس حقوقدان قرن هفدهم، در کتاب حقوق جنگ و صلح معتقد است که جنگ فقط برای حمایت از این حق و کیفر دادن به متجاوزان به آن ممکن است. میشل ویلی حقوقدان فرانسوی، عبارت لاتین jus naturale را به معنیِ قانون طبیعی ( natural law یا هر چیزی می‌داند که به طبیعتِ خود عادلانه است و این معنا با حق شخصی کاملاً متفاوت است. به گفته‌ی ویلی، حقّ شخصی گونه ای توانایی و آزادیِ فردی برای عمل است. به نظر او، اولین کشف کننده‌ی حقوق شخصی، فیلسوف فرانسیسکانِ قرن چهاردهم، ویلیام اوکامی بود. انقلاب معناشناختیِ اوکام به خلق یک غول بی شاخ و دم با پیوند دو مفهومِ jus(حق) و potestas ( قدرت) انجامید. لئو اشتراوس نیز تحلیلی همچون ویلی دارد اما او تامس هابز را به جای اوکام گذاشته است: هابز میان دو مفهوم تکلیف ( obligation) و آزادی ( liberty) فرق می‌گذارد و قانون ( law) و حق (right) را به اندازه‌ی تکلیف و آزادی مباین می‌داند.
اندیشه‌ی حقوق شخصی اوکام با نومینالیسم فلسفی او سازگار بوده است. تئوری‌های سیاسیِ اوکام از اندیشه‌ی حق اشباع شده است اما حقی که بر عقل ابتناء یافته نه بر قدرت و اراده. اوکام که دفاعی پرشور از فرانسیسکن ها داشت از حقوق شهروندان در برابر استبداد پاپ دفاع می‌کرد و بی توجهی به حق متعارف ( Commom rights) را گناه می‌دانست ( به نقل از پنینگتون)
8. ابومحمد عزّالدّین سلمی، فقیه قرن هفتم در کتاب قواعد الاحکام، حقوق آفریدگان را که با نظریه‌ی حقوق شخصی بسیار سازگار است، به سه قسم تقسیم می‌کند:
1. حق مکلف بر خود، همچون پوشاندن خود، داشتن مسکن و نفقه بر خود و حق خوابیدن و افطار کردن و ترک رهبانیت.
2. حق برخی از مکلفان بر برخی دیگر، همچون سلام دادن هنگام فرا رسیدن دیگری، عیادت بیماران و استیفای حقوق مستحقانِ ناتوان همچون حفظ اموال یتیمان و دیوانگان و غائبان و محجوران و حضانت اطفال.
3. حقوق حیوان بر انسان، این که به میزان لازم برای حیوان هزینه کند و زیاده بر طاقتش بر او بار نزند.( سلمی، جلد اول، صص 141 تا 156).
9. ادبیاتی که درباره‌ی رسیدگی به حال ضعیفان و فقیران و نیازمندان در تاریخ فرهنگ ایران وجود دارد از پذیرش گونه ای حق شخصی برای آنان حکایت می‌کند؛ حقی که مطابق انصاف است اگر چه با قانون و شرع تطابق ندارد. بر طبق شرع و قانون، آنچه در تصرف و مالکیت توست فقط با رضای تو و بر طبق روالی قانونی ممکن است در تصرف و مالکیت دیگری قرار گیرد.(12) فرق عدالت و جود در آن است که عدل هر چیزی را در جای خود قرار می‌دهد و وجود آن را از جای خود خارج می‌سازد(13) ( نهج البلاغه، حکمت، 429 ). عادلانه است که اگر الف چیزی را از ب ابتیاع کرده، ثمن آن را به ب بپردازد. جای ثمن، دیگر نزد الف نیست بل نزد ب است. اما هنگامی که الف از سر جود، تصدّقی را نسبت به ب انجام می‌دهد جای مال را، که از حیث شرع نزد الف است، تغییر می‌دهد و نزد ب قرار می‌دهد. جای آن مال اگر مطابق شرع و عدالت شرعی، نزد الف است نه ب، لیکن بر طبق انصاف و حق، جای درست آن نزد همان صدقه گیرنده است.
چنین است که حق در سخن امام علی در معنای همین حق پیشینی و اخلاقی به کار رفته است: هیچ ثروتی تلنبار شده را ندیدم مگر آن که در کنارش حقی ضایع شده بود(14) همچنین هر جا در قرآن از حق سائلان و محرومان سخنی هست، به این حق پیشینی اشارت دارد.(15)
بدینسان، اگر چه شاید ثروتمند، ثروت خود را بر طبق ناقل شرعی و قانونی تحصیل کرده باشد لیکن محتمل است حق پیشینیِ انسانی دیگر، ضایع شده باشد. این چنین نیست که هر حق پسینی از یک حق پیشینی حکایت کند؛ ای بسا حقهای قانونی که به هزینه‌ی تضییعِ حقی اخلاقی و پیشینی حاصل آمده‌اند.
10. تقسیم بندی ابواسحاق شاطبی در کتاب الموافقات، به حقیقت، مدّاقه ای است شریف درباره‌ی حق پیشینی در تاریخ فقه. حق، نزد این فقیه قرن هشتم، گاه حق خداوند است همچون نماز و روزه و حج، و گاه حق آدمیان چون دیون و نفقه و خیرخواهی و آشتی دادن میان دیگران. در هر حال، این حقوق به دو دسته تقسیم می‌شوند:
1. حقوقی که حدّ آن در شرع معین شده است: این حق ملازم ذمه‌ی مکلف است و همچون دینی بر او مترتّب است تا زمانی که وی از عهده‌ی آن خارج گردد؛ همچون ثمن معامله‌ی بیع و قیمت مالِ تلف شده، مقادیر زکات و فرایض نماز. این دیون تا وقتی ادا نشوند بر ذمه‌ی مکلف باقی می‌مانند و فقط ممکن است به دلیلی خاص از عهده‌ی وی ساقط شوند ( چنان که دائن، مدیون را ابراء کند.)
2. حقوقی که حدّ آن در شرع معین نشده: احقاق این حقوق اگر چه از انسان خواسته شده اما بر ذمه‌ی او مترتّب نمی‌شود و الاّ میزان آن به طور دقیق معلوم و محدود بود؛ چه امر مجهول بر ذمه‌ی کسی قرار نمی‌گیرد. مثالهای این گونه حق عبارت است از صدقه و برآورده کردن نیاز نیازمندان و کمک به کمک خواهان و نجات غریقان و جهاد و امر به معروف و نهی از منکر. بدینسان، وقتی شارع می‌گوید: عریان را لباس بپوشان یا در راه خداوند نفقه کن، معنای این هر دو سخن آن است که در هر دو مورد به گونه ای عمل کن که نیاز برآورده شود. در اینجا نصیّ درباره‌ی مقدار دقیق کمک و صدقه وجود ندارد و میزان به نظر تو وابسته است. اگر اکنون فقیری را به شیوه ای خاص اطعام کردی، این اطعام در وقتی دیگر به گونه ای دیگر نیز می‌تواند واقع شود و اطعام نخست، تو را از اطعام در وقتی دیگر به گونه ای دیگر نیز می‌تواند واقع شود و اطعام نخست، تو را از اطعام دوم بری نمی‌سازد (الشاطبی، جلد 1، ص 156). «حق» در حدیث ابوبکر نیز حقی از همین جنس است؛ او در خطاب با مهاجران و انصار می‌گوید: ای مردم، نیرومندِ شما نزد ما ناتوان است تا زمانی که حق را ازو باز پس گیریم، و ضعیفِ شما نزد ما نیرومند است تا زمانی که حقش را احقاق کنیم (16) (السلمی، جزء اول، ص 133).
11. در اروپا نیز از حقوق فقیران (17) در قرن 12 و 13 سخن رفته است و نویسندگانی چون برایان تیرنی آن را دلیلی بر پذیرشِ حقوقِ شخصی پیش از قرن هفدهم دانسته‌اند. گراسیان (18) هم در کتاب خود به حق معیشت فقیران اشاره کرده. هوگوکسیو نیز به این مطلب اشاره می‌کند که ما باید آنچه را ضروری است نگاه داریم و بیش از آن را میان فقیران تقسیم کنیم. بسط این تئوری‌ها به جایی رسید که هوستین سیز ( Hostiensis) حقوقدان قرن سیزدهم، اجازه می‌دهد قرصی نان را فقیران بدزدند. او می‌گوید: چنین فقیری حق خود را استیفاء کرده بی آن که مرتکب سرقتی شده باشد. در قرن هفدهم هم، جان لاک این اندیشه را تکرار کرد که برادر تو را نسبت به مزید متاع تو حقی است که نمی‌توان او را از تصرف آن در هنگامه‌ی نیازی مبرم منع کرد. بدینسان، صدقه، حقی را به فقیر نسبت به ثروت دیگری می‌دهد ( به نقل از پنینگتون).
12. در قرآن، گاه «حق» در معنیِ نصیب و سهمِ محرومان به کار رفته است. این آیات شاهدانی دیگر بر این ادعا هستند که این حق، حقوقی و فقهی نیست بلکه حقی اخلاقی، شخصی و طبیعی است: « نمازگزاران کسانی اند که سهمی معین از اموالشان برای خواهنده ی محروم است» (19) ( 70/ 24 و نیز 51/ 19). «نصیب خویشاوند و مسکین و در راه مانده را اداء کن و از اسراف بپرهیز»(20) ( 17/ 26). « و از میوه‌ی آن باغ چون میوه دهد بخورید و در روز چیدن میوه‌ها سهم محرومان را بدهید.» (21) ( 6/ 141؛ و صحیح مسلم 2/ 680، 2/ 1472). در چند موضوع قرآن، بر ایفای حقوق مسکینان اصرار شده است و بیشتر این اصرار در موردی است که زمین کشاورزی درویده می‌شود ( = حصاد). قرآن توصیه می‌کند که سهم مستمندان باید جدا شود والا گندم درویده و میوه‌ی چیده، نابود خواهد شد ( = حصید). قرآن در آیه‌ی 24 از سوره‌ی دهم ( یونس) از کسانی سخن می‌گوید که خود را صاحب «قدرت» می‌بینند(22) و به آن مغرور و طاغی می‌شوند و آن گاه، کشتِ خود را نابود خواهند یافت. (23) در داستان یاران باغ ( = اصحاب الجنه) تصمیم برای درویدن باغ، بدون استثناء کردن حقوق محرومان، با نابودی و سوختن باغ ( = صریم) همراه شد.(24)
به نظر می‌رسد که واژه‌ی حق در کلمات امام علی در نهج البلاغه نیز علی العموم به این گونه حقوق ضعیفان اشاره داشته باشد: « مرا نسزد که حق طلب کاران را نادیده بگذارم»، (25) «والی نباید برای حکم دادن، رشوه بگیرد تا حقوق را از بین ببرد»،(26) و «حق‌ها باید با مدارا گرفته شود.»(27)
گفتار دوم: حق همچون قدرت و منفعت
13. حقوقدانان وقتی از حق سخن می‌گویند، مقصودشان علی الاصول فقط حق قانونی است نه حق اخلاقی. هوفلد تقسیم بندی مشهور خود را از حق به حقوق قانونی اختصاص داده و بنتام که حق را پدیده ای خیالی (28) می‌داند، چنین می‌اندیشد که ایده‌ی حقوق طبیعی و اخلاقی، بی مفهوم و بی معناست. هومر نیز معتقد است که حقوق و تعهدات حقوقی و قانونی، فقط به معنی پیش بینی نتایج است و ارزش اخلاقی آن، ارتباطی با حقوق ندارد. حقوق برای اجرای قرارداد و مطلوبیت اخلاقیِ وفای به عهد توصیه ای ندارد و عدم ایفای تعهد فقط به این معنی است که متخلف باید خسارت بدهد.14. حق قانونی و عینی، حقی است دادنی و اعطا کردنی. حق در فقه، از آن زمان که حقیقتی شرعی یافت، به سلطه‌ی مجعول ( = جعل شده و قراردادی) تعریف شده است؛ امتیاز که مقامی برتر همچون خدا، سلطان یا مقنّن به انسان لطف کرده است.(29)
حقوقدانان فرانسوی و عرب حق را زاده‌ی قاعده‌ی حقوقی می‌دانند. (30) ژان دابن حقوقدان بلژیکی، حق را امتیازی می‌داند که قانون به شخص می‌دهد و فقیهان آن را حکمی می‌دانند که شرع ثابت کرده (31) و نیز گاه آن را به موجودی شرعی تعریف می‌کنند که شریعت آن را خوب محسوب کرده (32) ( ابن العربی، ص 8).
ممکن است لطف شارع در اعطای حق، شامل حال برخی شود اما برخی دیگر را در بر نگیرد چنان که کافر ذمّی به ضرر مسلمان، صاحب حق شفعه نمی‌شود اما عکس آن ممکن است ( ) ( شیخ طوسی، جلد 3، ص 139) تقسیم حقوق به حقوق خداوند و حقوق انسان در همین مرحله واقع می‌شود: این هر دو حق، زاده‌ی وضع و اعتبار شارع است(34) (شیخ طوسی، جلد 8، ص 215) و گاه به ترتیب به آن دو، حقوق و حدود نیز گفته می‌شود (35) ( مالک بن انس، ج 16، ص 59). علی العموم وقتی در فقه دینی از حق سخن می‌گویند مراد حقی است که قانون شرع به کسی عطا کرده (36) (شافعی، جلد 3، ص 137).
15. فرمان مشروطیت و قانون اساسی محصول آن، سرشار از اشاراتی است به امتیازاتی که به تعبیر قانون، شاه به ملت ایران مرحمت کرده است. در فرمان مشروطیت مورخ 14 جمادی الثانی 1324 ق. آمده است:
«از آنجا که حضرت باری تعالی جل شأنه، سر رشته‌ی ترقی و سعادت ممالک محروسه‌ی ایران را به کف کفایت ما سپرده و شخص همایون ما را حافظ حقوق قاطبه ی اهالی ایران و رعایای صدیق خودمان قرار داده، لهذا در این موقع که رأی و اراده‌ی همایون ما بدان تعلق گرفت که برای رفاهیت و امنیت قاطبه ی اهالی ایران و تشیید و تأیید مبانی دولت، اصلاحات مقتضیه به مرور در دوائر دولتی و مملکتی به موقع به اجرا گذارده شود چنان مصمم شدیم که.... و در کمال امنیت و اطمینان عقاید خود را در خیر دولت و ملت و مصالح عامّه و اختیاجات قاطبه اهالی مملکت به توسط شخص اول دولت به عرض برساند که به صحه‌ی همایونی موشح و به موقع اجرا گذارده شود.. و بعون الله تعالی مجلس شورای مرقوم که نگهبان عدل ماست افتتاح و به اصلاحات لازمه‌ی امور مملکت و اجرا و قوانین شرع مقدس شروع نماید. و نیز مقرر می‌داریم که سواد دستخط مبارک را اعلان و منتشر نمایند تا قاطبه ی اهالی ایران از نیات حسنه ما که تماماً راجع به ترقی دولت و ملت ایران است کما ینبغی مطلع و مرفه الحال مشغول دعاگوئی دوام دولت و این نعمت بی زوال باشند.» اصل نخست قانون اساسی 14 ذی العقده 1324 می‌گوید: « مجلس شورای ملی به موجب فرمان معدلت بنیان مورخه چهاردهم جمادی الاخر 1324 مؤسس و مقرر است ». در اصل دوم نیز آمده است. « مجلس مقدس شورای ملی که با توجه و تأیید حضرت امام عصر عجل الله فرجه و بذل مرحمت اعلی حضرت شاهنشاه اسلام خلّد اللهُ سلطانه... تأسیس شده است و...»
16. برخی از مفسران، حق را عبارت از دستور پیامبر و قرآن می‌دانند چنان که در شریعت موسی نیز هرگز کُدِ حقوق انسانها تدوین نشد بلکه فقط مجموعه ای از فرمان‌ها ( = تکالیف) به بنی اسرائیل انشاء گردید. ابواسحاق درباره‌ی آیه‌ی «ولا تلبسوا الحقَّ بالباطل» می‌گوید: حق، امر نبی است و آنچه قرآن آورده است ( زبیدی، جزء 25، ص 166). ابو محمد سلمی از حقوقی انسانی سخن می‌گوید که بر حقوق پروردگار مقدم است اما این تقدم، از سر لطف و رفق و مدارای خداوند ایجاد شده است، همچون تقیه و ایراد کلمه‌ی کفر برای حفظ نفس و ترک روزه و واجبات به دلیل بیماری(37) ( سلمی، جلد اول، ص 157).
17. اما در این که این لطف مرجع بالاتر آیا سبب ایجاد قدرتی برای انسان می‌شود یا منفعتی به او می‌رساند، دو مکتب وجود دارد: مکتب شخصی و مکتب موضوعی. به عبارت دیگر پس از آن که حق با امتیاز قانونی ( = حق پسینی) مرادف گردید. این سئوال مطرح می‌شود که آیا این امتیاز، اراده و اختیاری را به صاحبش عطا می‌کند یا فایده و منفعتی را. اسپینوزا و هابز پیرو نظریه‌ی نخست اند و بسیاری از فیلسوفان حقوق معاصر، پیرو نظر دوم.
18. در مکتب شخصی، حق با توجه به صاحب حق تعریف می‌شود نه موضوع حق. ساوینی حق را سلطه و اراده ای می‌داند که انسان از قانون اخذ می‌کند و پوفندورف تجلی حق را در سلطه‌ی صاحب حق می‌بیند. برخی فقیهان نیز در تعریف حق گفته‌اند: حق عبارت است از قدرت فرد انسان بر انسان دیگر یا بر مال یا بر هر دو، بر طبق قانون (38) ( به نقل از سیف الله اصفهانی در بلغه الفقیه، جعفری لنگرودی، ص 4). آن که محق است صاحب قدرت است و آن که نیست قدرتی بر چیزی ندارد. آیه‌ی 75 از سوره‌ی شانزدهم ( سوره نحل) بردگان مملوک را قادر بر چیزی نمی‌داند و این بدان معناست که بردگان حقی ندارند.(39)
بر طبق مکتب شخصی، حق، توانایی ویژه ای است که به انسان این امکان را می‌دهد تا نسبت به چیزی یا کسی دیگر تصرفی کند. در اینجا حق دو طرف دارد: من له الحق ( = ذوالحق) که صاحب قدرت است و من علیه الحق که قدرتِ دارنده‌ی حق بر او اعمال می‌شود. تأویلی که از حق به آزادی شده نیز در همین مکتب جای می‌گیرد. هابز حق را آزادیی می‌داند که به انسان داده شد ( هابز، ص 91). تعریف حق به اختیار نیز کمابیش در همین زمره قرار می‌گیرد، منتها باید توجه داشت که اختیار در مسأله ی کلامی جبر و اختیار، با حق در معنایِ اختیار متفاوت است؛ جبر و اختیار ناظر به توانستن فیزیکی است نه توانستن حقوقی. هر دیدگاه درباره حَذَر و قَدَر سرانجام مشخص خواهد کرد که آیا انسان از حیث وجودی، قادر به انجام دادن کاری به اختیار خود هست یا نه. در حالی که مسأله ی حق، ناظر به توانستن حقوقی است؛ یعنی حل این مسأله که با صرف نظر کردن از قدرت فیزیکی، آیا انسان از حیث حقوقی اجازه انجام کاری را دارد.
بزرگ‌ترین نظریه پرداز معاصر که حق را به اراده ( Will) تعریف کرده است، اچ. ال. ای هارت است. این تئوری را - که به فردگرایی اخلاقی نیز نزدیک است - می‌تواند ایده‌ی قدرت (40) نامید، اندیشه ای که حق را وسیله ای می‌داند برای اظهار وجود صاحب حق. حق فرد، قدرت و اختیار اوست بر تکلیف دیگری؛ محق می‌تواند از آن اعراض کند یا آن را نابود سازد یا به موقع اجرا گذارد ( فریمن، ص 388).
19. مکتب موضوعی حق را نوعی منفعت و مصلحت برای دارنده‌ی حق می‌داند. (نظریه ایرینگ) در این مکتب بر خلاف مکتب شخصی، نظر به موضوع حق است نه صاحب حق. ایرینگ، حق را به منفعتی تعریف می‌کند که مورد حمایت قضایی است. در این نظرگاه، مشخصه‌ی اصلی و فصل اخیر حق، سود محق است نه اراده او.
برخی از نویسندگان عرب همچون قرافی، حق خداوند را امر و نهی او می‌دانند و حق عبد را مصالح او. شیخ علی خفیف نیز حق را مصلحتی برای مستحق می‌داند که در نهایت، فایده ای مالی یا ادبی نصیب او می‌کند و به هر حال نباید منتهی به ضرر شود. به گفته‌ی او، کافی است که بر حق، فایده ای مترتب باشد اگر چه این فایده برای شخصی غیر از صاحب حق محقق شود. بدینسان، حق الله نیز مفید است اگر چه فایده آن شامل حال مردم است نه خود او؛ چه، حق خداوند در بپا داشتن احکام شرعی، در نهایت، به سود خود بندگان است. محمد یوسف موسی نیز در تعریف حق می‌گوید: مصلحتی که شارع حکیم برای فرد یا اجتماع یا هر دو مقرر کرده است.(41)
هر گونه ارجاع به مصلحت عمومی و مصالح مرسله و استصلاح، گونه ای منفعت گرایی در حق است (42) (ابن تیمیه، جلد 4، ص 470)، مصلحت‌ها همواره سودجویانه اند و ناظر به نتیجه ای اجتماعی. به طور مثال، ابواسحاق فیروزآبادی فقیه قرن هفتم، کافران را در غنیمت، صاحب حقی نمی‌داند چه این حق، مغایر مصلحت مسلمانان است (43) ( فیروزآبادی شیرازی، جلد 2، ص 261).
در این میان تعریفهایی نیز از حق وجود دارد که هر دو ویژگی قدرت و مصلحت را جمع کرده‌اند. بر طبق تعریف فتحی الدرینی حق، ویژگیی است که شرع از طریق آن، برای دیگری سلطه ای برای تحقق مصلحتی قرار می‌دهد.(44)
20. در فلسفه‌ی حقوق لیبرال، حق علی الاصول مغایر با مصلحت است. این بحث سابقه ای تاریخی میان مسلمانان نیز دارد و ابن قیّم الجوزیه در کتاب الطرق الحکمیه، در بابی با عنوان «وجوب تحرّی الحق و المصلحه» به این مسأله می‌پردازد که آیا شرع به حفظ مصلحتی که حکومت نیازمند آن است قادر است (45) (ابن قیم الجوزیه، ص 16). به نظر جان رالز حقوق قطعی افراد نباید به بهانه‌ی رفاه اجتماعی ( = مصلحت) مخدوش شود و این دیدگاه سودگرایانه، مورد قبول وظیفه شناسان اخلاقی نیست. در نظرگاه وظیفه شناسان، در تعارض میان حق فرد و نفع جمع، نباید اوّلی فدایِ دومی شود. عدالت و حق، وصفی است که نباید به بهانه‌ی هیچ مصلحتی از آن صرف نظر کرد حتی اگر این مصلحت، زیان رساندن به دشمنان باشد.(46) نزاع نظریه‌های ناظر به حق فرد (47) و نظریه‌های ناظر به هدف (48) مهم‌ترین درگیری فلسفه‌ی حقوق امروز است. متفکر حق محور معتقد است که اگر چه بهره‌ی یک فرد با دیگران پیوسته است اما حق هر فرد به مثابه‌ی یک فرد کافی است تا دیگران به رعایت آن ملتزم شوند. نویسندگان حق محور همچون فینبرگ ( Feinberg) و دورکین ( Dworkin) بر سجایای حق در مقابل با مصلحت تمرکز می‌کنند ( جعفری تبار، ص 85). جان رالز معتقد است که حق بر همه ملاحظات دیگر، بالاخص ملاحظات مبتنی بر سود، اولویت دارد. دورکین، حق را برگ برنده‌ی سیاسی تک تکِ انسانها می‌داند؛ جایی که به واقع، اهداف جمعی و اجتماعی، توجیهی کافی برای پایمال کردن خواست‌های فردی به دست نمی‌دهند (49) ( دورکین، ص xi).
جدّی گرفتن حق نزد دورکین به معنی پذیرش اندیشه‌ی کرامت انسان و برابری سیاسی آن‌هاست ( پیشین، ص 199). مشهور است که خسرو پرویز مُهری داشت که بر روی آن عبارت «ثروت منبع فراوانی است» حکّ شده بود و برای توقیع فرمانهای پادشاه و اهدای هدایا به کار می‌رفت. این گونه شعار در نزد نویسندگان حق محور همچون دورکین، تضییع حقوق افراد را نمی‌تواند به طرزی مُقنع توجیه کند و همواره حق فرد، برگی برنده است در برابر ادعای ثروتمند کردن جامعه. همچنین، بهانه‌ی سعادت جامعه برای پایمال حقوق اشخاص، توجیهی مکفی نیست گرچه نویسنده ای منفعتگرا شاید معتقد باشد مبنای حقوق، تحقق کمال اکثر است و در موضوع تعارض، مصلحت فرد باید فدای مصلحت جمع شود تا زمینه‌ی نیل به سعادت برای همگان فراهم آید. حق وسیله ای است مطمئن برای جلوگیری از انحراف در اصل برابری اشخاص در اخلاق حقوقی و سیاسی ( پیشین، ص 235).
21. جرمی والدرون و جویرث ( Gewirth) معتقدند که هرگونه ایده‌ی انکار حق، منطقاً ناقض خود (50) است. جویرث چنین استدلال می‌کند که:
اولاً، هر فاعل انسانی اهداف عمل خود را خوب می‌داند ( خوب در اینجا واجد همه‌ی معانی خود و از جمله معنای اخلاقی است)
ثانیاً، هر فاعل انسانیِ بالقوه یا بالفعل منطقاً باید بپذیرد که آزادی و زندگی خوب، چیزهایی ضروری هستند زیرا شرایط اساسی فعالیت او را برای نیل به اهداف عمل خود تمهید می‌کنند. بدینسان، به این نتیجه می‌رسد که او باید آنها را داشته باشد.
ثالثاً او باید بپذیرد که نسبت به آزادی و زندگی خوب، حقوقی ویژه دارد و الا باید رضا دهد که دیگران در آزادی و رفاه او مداخله کنند و آن را زائل سازند. بدینسان، چنین انسانی اگر چه ممکن است خود را از آزادی و زندگی خوب محروم کند لیکن این نتیجه، با اعتقاد دوم او ( = ضرورت آزادی و زندگی خوب ) معارض است.
رابعاً، انسان، فاعلِ هدفمند است و باید این حق خود را نیز بخواهد. پس منطقاً باید این نتیجه را بپذیرد که همه‌ی انسانهای هدفمند به طور مساوی نسبت به آزادی و رفاه محقّند ( فریمن، ص 387). بدینسان، باید بپذیریم که برای انکار حق یک انسان به نام یک هدف برتر اجتماعی یا یک آرمان برترِ اخلاقی، باید رفتار خود را برای او توجیه کنیم.
22. تئوری منفعت نخستین بار در اروپا در اندیشه‌ی بنتام راه جست و سپس ایرینگ و در دوره‌ی معاصر، لیونز (Lyons) و مک کورمیک و ژوزف راز و کمپل از آن یپروی کرده‌اند. بر طبق نظریه‌ی کلاسیک نفع، الف وقتی حق دارد، که بتواند از تکلیف دیگری سود ببرد. مک کورمیک و راز و کمپل معتقدند که اگر سیستم حقوقی، نفعی را به مثابه‌ی دلیلی موجّه برای تحمیل تکلیف بر دیگری به رسمیت شناخته باشد و از آن حمایت کند، آنگاه الف هم از حیث اخلاقی حق دارد و هم از منظرِ حقوقی. تفاوتی در آن نیست که این تحمیل در عمل واقع شده باشد یا نه. این دیدگاه اگر چه شامل همه‌ی حقوق اقتصادی و اجتماعی می‌شود ( همچون حق تحمیل و حق سلامت و بهداشت و حق داشتن مسکن)، لیکن شامل آزادیهای سیاسی نیست. فریمن از این دیدگاه انتقاد می‌کند که چه ضرورتی در تلفیق حق و نفع وجود دارد؛ آیا ممکن نیست که نفع الف با قاعده ای حقوقی محقق شود بی آن که آن قاعده، حقی به او داده باشد؟ نفع پدر شاید با محدود کردن قراردادهای فرزند صغیرش محقق شود - که قانون نیز آن را اجازه می‌دهد - اما ضرورتی ندارد که بگوئیم به پدر، حقی اعطا شده است ( پیشین، ص 390، 389).
23. هیر ( Hare) از آن نوع سودگرایی سخن می‌گوید که در آن، نفع اجتماعی، حقوق فردی را تعریف کند. او از تأکید فراوان دورکین بر احترام به حقوق مساوی شگفت زده شده است؛ چه، به اعتقاد، سودگرایان نیز همین احساس تساوی را دارند و به منافع افراد، وزنی مساوی می‌دهند اما استدلالهایشان با استدلالهای اخلاقی مغایر است ( پیشین، ص 386)، سودگرائی مدرن برای تزکیه‌ی خود، از سودگرائی فعال(51) به سودگرائی قواعد(52) تغییر شکل داده، گر چه به نظر نمی‌رسد تفاوتی محسوس در ماهیت نظریه اتفاق افتاده باشد. در سودگرائیِ قاعده، یک نهاد، نه یک واقعه، مورد ارزیابی سودگرایانه قرار می‌گیرد. بدینسان، به جای آن که پرسیده شود آیا به دار زدنِ این شخص بی گناه، نتایجی مفید دارد، پرسیده می‌شود آیا نهادِ بر دار زدنِ انسانهای بی گناه، در بردارنده ی نتایجی سودمند هست (پیشین، ص 202).
24. در این باره هم که هنگام تعارض میان چند حق چه باید کرد پاسخ داده شده است ( پیشین، ص 381):
1. برخی معتقدند که حق، عبارت است از مهم‌ترین منفعت. پس در هنگامه‌ی جنگ، حق اعتصاب کارگران، برای رعایت نفعی پر اهمیت‌تر، محدود خواهد شد.
2. رالز از اولویت الفبایی(53) سخن می‌گوید( جان رالز، ص 43)، مفاد این اولویت آن است که رعایت حق بر سود پیشی می‌گیرد؛ به عبارتی دیگر، پیش از انتقال به سود، باید حقِّ حق ادا گردد و در صورت تعارض میان حقوق، باید امری را ترجیح داد که التزام به حق را به حداکثر برساند و تجاوز به آن را به حداقل کاهش دهد. رابرت نازیک این نظریه را چنین نقد می‌کند که این، خود نوعی فایده گرایی است: فایده گرائی حق‌ها.(54)
3. در مدل سوم، که مدل حقوق مطلق،(55) رابرت نازیک، والدرون و جویرث است، حق، دلیل محدودیت عمل دیگران است. حق انسان بر این که مورد آزار دیگری قرار نگیرد، هر گونه فکر شکنجه را نادرست محسوب خواهد کرد حتی اگر شکنجه‌ی یک تروریست، سبب جلوگیری از قتل تعدادی زیاد از بی گناهان شود. نازیک در عین حال اجازه نمی‌دهد که در جائی که خوفی مصیبت بار از حیث اخلاقی وجود دارد همچنان بر حق پافشاری شود.
4. در مدل چهارم که مدل برگ برنده‌ی دورکین است، تلفیقی از دو مدل نخست صورت گرفته است. به نظر دورکین می‌توان منافع را در معرض تعادل و تراجیح قرار داد. دولت می‌تواند در جائی که حقوق رقیب مهم‌ترند، حقی ویژه را محدود کند اما ضروری است که دلیلی قانع کننده (56) برای این کار وجود داشته باشد. ( دورکین، ص 194- 200). بدنیسان وقتی می‌گوییم الف حق دارد، معنایش آن است که هیچ کس حق دخالت در کار او را ندارد. مگر آن که مقدماتی ویژه (57) برای این کار وجود داشته باشد ( پیشین، ص 188). ما نمی‌توانیم حقی را لغو کنیم مگر آنکه این الغاء به شیوه ای کامل موجه باشد. حق برابر انسانها، حقی اصیل و نهائی است نه یک حق ظاهری که به شکلی ابتدائی و قابل نقض پذیرفته شده باشد. این که دولت باید با شهروندان با احترامی یکسان رفتار کند، بنیادی‌ترین حق سیاسی از دیدگاه دورکین است.
25. حق در تقسیم بندی جدید از حقوق، به حق انتخابی (58) و رفاهی(59) تقسیم می‌شود (مارتین گلدینگ، ص 42 تا 47). به طور معمول، حقوق انتخابی یا حقوق فعال (60)، محصول حق آزادی و انتخاب دانسته می‌شوند و حقوق رفاهی یا انفعالی (61)، ناشی از نفع. حقوق رفاهی که از تولیدات حقوق مدرن است به انتفاع انسان از یک کالا یا سرویس می‌پردازد. همچون حق آموزش، حق مسکن و حق بهداشت. اگر چه این حقوق را زاده‌ی اندیشه‌ی «حق همچون نفع» دانسته‌اند لیکن به نظر می‌رسد پذیرش وجود این حقوق، مدیون بازگشت به معنای نخستین حق است؛ حق همچون عدالت. حق مسکن و بهداشت و آموزش اگر چه ممکن است از جنس فایده نیز محسوب شوند لیکن پذیرش آنها مسبوق به عادلانه‌ی محسوب شدنشان است و هنوز هستند منافعی که در عادلانه انگاشتنِ آنها می‌توان مناقشه کرد.
گفتار سوم: حق همچون مالکیت
26. بسط نظریه‌ی دوم درباره‌ی حق (= حق همچون قدرت و منفعت) به فروکاستن آن، به بزرگ‌ترین قدرت و سود، یعنی مالکیت خصوصی انجامید. تعریف برخی فقیهان از حق، مهم‌ترین شاهد برای این تقلیل است، آن گاه که حق را به مرتبه ای ضعیف از مالکیت و یا نوعی از مالکیت تأویل می‌کنند با آن که مالکیت، یکی از انواع حقوق است(62) ( شیرازی، جزء ثانی، ص 8) نه به عکس.وانگهی مالکیت، خود در نظر گاه فقهی، حکمی شرعی است و بدنیسان هنوز امتیازی است که شارع به مکلفان اعطا کرده (63) ( شهید اول، ص 251). فقیهان با آن که حق را به مالی و غیر مالی ( همچون حق قصاص) تقسیم می‌کنند اما اعتراف می‌کنند که متبادر از حق، حق مالی است و سرانجام این لفظ، منصرف به مالیت و ماکلیت است(64) ( آشتیانی، ص 206).
تقلیل حق به مالکیت، ریشه‌های دیرین فلسفی دارد چنانکه سفالوس در کتاب جمهور افلاطون، عدالت را همان ادای حق ( = بازپس دادن مالی غیر) می‌داند ( افلاطون، ص 37). این تقلیل حق به مالکیت در فلسفه‌ی حقوق مدرن اروپا و امریکا نیز جای خود را باز کرده است. جان لاک و رابرت نازیک دو فیلسوف بزرگند که هر جا از عدالت و حق سخن می‌گویند به واقع از مالکیت سخن گفته‌اند. نزد آنان، حق همان حق استفاده از مالکیت است؛ همچنان که واژه‌ی محق در زبان انگلیسی ( = entitled)، به معنی مالک هم هست.
27. همگرایی قضایای مذهبی و سیاسی و اجتماعی در اواخر قرن سیزدهم و اوائل قرن چهاردهم میلادی، مباحث حق را بر روی مفهومی متمرکز ساخت که امروزه برای جامعه امریکا بسیار گرامی است - مالکیت. به دنبال تلاش‌های سن فرانسیس و پیروان او ( فرانسیسکن ها) درباره‌ی ترویج زهد و فقر پاپی (65) ( = عملی ریاضت کشانه که فرانسیسکنها به پاب نسبت می‌دادند.) پاپ گریگوری نهم بیانیه ای صادر کرد که بر طبق آن، راهبان نباید مالک چیزی شوند اما فقط حق استفاده از چیزهایی را دارند که نیاز دارند. سنت فرانسیسن، معیشتی فقیرانه داشت و جهان را عیبی بزرگ می‌دانست. اما کجا فقر کامل محقق می‌شود؟ حتی فرانسیس هم باید برای ادامه‌ی حیاتش، غذایی می‌خورد و برای این کار باید در آغاز، مالک آن غذا می‌بود. بدین سان فقر پاپی، از هر چه رنگ تعلق می‌پذیرفت آزاد نبود. دُنس اسکاتوس میان حق مالکیت یک چیز ( dominium ) و صرف تصرف آن ( imperium) فرق می‌گذارد؛ اگر چه برای زندگی باید از اشیاء استفاده کرد اما ضرورتی نیست که این اشیاء تملّک نیز بشوند تا دیگران از استفاده‌ی از آن محروم گردند. پاپ اینوسنت چهاردهم در سال 1245 میلادی اعلام کرد که کلیسای روم، مالک اموال فرانسیسکن ها می‌شود و حق استفاده از آن اموال را به راهبان می‌دهد. پاپ نیکلاس سوم در 1279 میلادی از مالکیت راهبان تعریفی دقیق ارائه کرد و اصطلاح jus utendi ( = حق انتفاع) را برای توصیف وضعیت حقوقی حاکم بر اموال فرانسیسکن ها به کار برد.
پاپ ژان دوازدهم، فرمان نیکلاس را در سال 1321 ملغی ساخت و در سال 1323 میلادی فرمانی صادر کرد که مطابق آن، این اعتقاد به منزله‌ی الحاد بود که مسیح و حواریونش مالک چیزی نبودند و صرفاً حق استفاده از آن را داشتند.(66) از دیدگاه او مالکیت انسان بر اشیاء به شکلی مینیاتوری شبیه مالکیت خداوند بر جهان است. بدینسان، فقر پاپی غیر ممکن است و کمونیسم ابتدایی ناممکن‌تر. حتی در بهشت عدن، آدم مالکیت فیزیکی خود را بر ایده‌هایی که جمع کرده بود اعمال نمود. این مباحثه میان پیروان سنت فرانسیس و مقام پاپ بر سر حقوق مالکیت، درون مایه‌ی داستان مشهور نویسنده ایتالیایی امبرتواکو Umberto Eco ( متولد 1932 ) با عنوانِ نام رُز نیز است.
قرن 16 و 17 نیز از حیث نگاه به حق مالکیت، قرنهایی مهم محسوب می‌شوند سئوالهایی که در آن زمان مطرح بود آن بود که آیا مردم بومی سرزمینهایی همچون امریکا مالک زمین‌های خود هستند؟ آیا می‌توان زمین‌هایشان را تصرف کرد؟ فرانسیسکو دو ویتوریا(67) که تحصیل کرده‌ی پاریس بود و مکتبی را در خلال نیمه‌ی نخست قرن پانزدهم در سالامانکا بنیان نهاده بود، تأملاتی درباره‌ی حق مالکیت مطلق (68) داشت. پاپ اینوسنت چهارم در سال 1240 به این نتیجه رسیده بود که کافران دارای همان حق مالکیتی هستند که مسیحیان دارا هستند و تنها زمانی از این حق محروم می‌شوند که در برابر قانون مقدس سرکشی کنند. هوستینسیس ( Hostiensis) که در آثار نخستین خود با اینوسنت هم رأی بود در سال 1270 به این اعتقاد گرایش یافت که حق مالکیت مطلق فقط در محدوده‌ی کلیسای مسیحی است و هیچکس بیرون از کلیسا نمی‌تواند این حق را تجربه کند.( Pennington)
28. واژه‌ی حق در قرآن یک بار، به شکلی صریح، در معنای حق حقوقی ( = حق پسینی) و به تقریب در معنای مالکیت به کار رفته است و آن نیز در دوره‌ی اخیر وحی و در بزرگ‌ترین آیه‌ی قرآن است: آیه‌ی مدنی 282 از سوره بقره. حق در این آیه، یکسره قابل تفسیر حقوقی است و متعلق به دوران گرایش مسلمانان به تشکیل یک نظام حقوقی مبوّب. در این آیه که به آیه‌ی تداین مشهور است آمده: " ای مؤمنان، آنگاه که پرداخت دینی در مدتی معین بر شماست آن را بنویسد، و نویسنده ای باید تا آن را به عدل در میان شما مسجّل کند، و کاتبان باید دین را آنچنان بنویسند که خداوند آموزش می‌دهد. مدیون، که دین را بر عهده دارد، باید املا کند و نویسنده‌ی با تقوا آن را بنویسد و از چیزی فروگذار نکند. اگر مدیون، سفیه یا ناتوان بود یا توانایی املاء کردن نداشت، ولی او باید دین را به عدل املاء کند و از مردان خود دو شاهد را گواه گیرد.(69)
اما آنچه در سوره‌های مکی وجود دارد حق پیشینی است. شاید شأن نزول سوره‌ی عبس و تولّی که بنابر روایتی تفسیری درباره‌ی ملاقات پیامبر و نابینایی است، اشاره به گونه ای روی گردانی از عدالت ( = مواجهه‌ی یکسان با فقیران و نابینایان) به سوی مالکیت است ( أمّا منِ استغنی فأنت له تصدّی).
29. محمد زبیدی در لغت نامه تاج العروس، یکی از معانی حق را مال و مالکیت دانسته است و حقوق خانه را به معنای مرافق آن ( = حقوق ارتفاقی) (زبیدی، جلد 25، ص 182 و166). مالک بن انس اصبحی نیز در کتاب المدونه الکبری به راحتی حق و مال را به جای یکدیگر قرار می‌دهد: اگر کفیل پیش از سررسیدِ کفالت فوت کند صاحب حق می‌تواند حق خود را از مال کفیل استیفاء کند و وارثان کفیل نمی‌توانند از مدیون چیزی اخذ کنند تا زمانی که اجل مال فرا برسد.(70) عین بودن حق نیز به معنای مال بودن آن است و تقسیم بندی عقود به تملیکی و عهدی، یادگار همین تقلیل حق است به مالکیت ( شیخ طوسی، جلد 6، ص 234). تملیک آن قدر مهم است که می‌تواند نوعی اساسی از حق ناشی از پیمان باشد. عقود عهدی نیز در شریف‌ترین حالت خود به تملیک منجر می‌شوند. قانون مدنی با قواعد مالکیت آغاز می‌شود و با آن ختم می‌شود و در این میان اگر از حقوق شخصی نیز بیانی هست، بیشتر به مالکیت بازگشت می‌کند؛ اهلیت‌ها اهلیت‌های تمتع و تملکند نه شایستگی‌های مربوط به دیگر حقوق.
30. برای حقوقدان مدنی مباحث قراردادها به صورتی کلاسیک دارای اهمیتی بیش از مباحث مسئولیت مدنی است؛ عنوانی که حقوق غیر مالکانه را بیش از حقوق قراردادها بر می‌تابد. مسئولیت مدنی بیش از حقوق قراردادها به حقوق غیر مالکان می‌پردازد. آیا شهروندان مسئول مرگ گرسنه ای در کنار خود هستند؟ این، سئوالی است که در حقوق مسئولیت مدنی قابلیت طرح دارد ( = قاعده‌ی سامری نیکو) نه در حقوق قراردادها. پاسخ حقوق قراردادها به پرسش بالا منفی است چه، قراردادی میان شهروند متمکن و شهروند بی بضاعت وجود ندارد و مردمان بر اموال خود مسلطند. لیکن پاسخ مسئولیت مدنی ممکن است مثبت باشد چه اگر عرف، شهروندی را سبب ورود خسارتی به غیر دانست، او مسؤول جبران آن است. بدین سان، حقوق مسئولیت مدنی به عدالت نزدیک‌تر است و حقوق قراردادها به مالکیت.
31. حافظ ابوالفرج عبدالرحمان بن رجب حنبلی، فقیه قرن هشتم در کتاب قواعد مباحثی مستوفا درباره‌ی حق دارد. در قاعده‌ی هشتاد و پنجم که حقوق را به پنج دسته تقسیم می‌کند، سایه‌ی مالکیت بر هر پنج مورد افتاده است:
1. حق ملک: همچون حق ارباب نسبت به مال برده‌ی مکاتب یا کنیز خود.
2. حق تملک: مانند حق پدر نسبت به مال فرزندش و نیز حق شفیع.
3. حق انتفاع: همچون حق همسایه برای گذاشتن سرتیر بر روی دیوار همسایه.
4. حق اختصاصی همچون حقوق ارتفاقی.
5. حق تعلق برای استیفای حق: مانند تعلق گرفتن حق مرتهن به رهن و تعلق یافتن حق غرما به ترکه ( حنبلی، ص 200).
32. همچنین نزد فقیهان، مدعی کسی است که عین یا دین یا حقی را از دیگری مطالبه می‌کند.(71) ( الکاسانی، الحنفی، جزء 6، ص 224) و این حق، مالکیت را به ذهن متبادر می‌کند. مرغینانی در کتاب هدایه خود بابی با عنوان باب الحقوق افتتاح کرده که به تمامت، درباره‌ی حقوق ارتفاق مالکیت است ( مرغینانی، جلد 3، ص 49).
در فقه فقط هر آنچه از طریقی غیر از ناقل قانونی مالکیت تحصیل شده باشد، از قبیل اکل مال به باطل است در صورتی که در حقوق امروزی اروپایی، استیفای نامشروع ممکن است از طریق تملکهای قانونی نیز اتفاق بیفتد و بدین سان، مالکیت از طریق ناقل قانونی همواره عادلانه نیست. اگر حقوق سنتی از بردگی و نکاح سخن می‌گوید به دلیل جوهره‌ی مالکیت در آن‌هاست: برده، مملوک ارباب است و بضع زن، مملوک مرد. در فقه، مالک، بدون توجه به نیازمندان، می‌تواند مبذّرانه مال خود را نابود سازد و ولیّ دم، مالک رقبه ی شخص جانی است و به حکم الناس مسلطون علی اموالهم می‌تواند عفوش کند یا قصاص. در تاریخ فقه نیز اگر تحرکی در آراء فقیهان دیده می‌شود سرانجام به مالکیت باز می‌گردد؛ مکاسب شیخ انصاری، که اثری کلاسیک در تاریخ فقه معاصر است، مالکیت را در پیچیده‌ترین حالاتش بررسی کرده لیکن کمتر رساله ای از حقوقدانان سنتی درباره‌ی آنچه امروز حقوق بنیادین بشر نامیده می‌شود، گزارش شده.
33. مثالهایی که حقوقدانان معاصر نیز از «حق» ارائه می‌کنند یکسره به مالکیت باز می‌گردد. عبدالرزاق سنهوری پس از آن که حق را به مصلحتی تعریف می‌کند که دارای ارزش است و مورد حمایت قانون، به فرق میان حق و رخصت می‌پردازد. در نظر او رخصت، توانائی واقعی برای بکارگیری آزادیهای عمومی است یا اباحه ای که قانون آن را به رسمیت شناخته. سنهوری چنین ادامه می‌دهد که انسان در حدود قانون، آزادی عمل برای پیمان بستن و تملک دارد. بدینسان رخصت، همان آزادی تملک است اما حق همان مالکیت است. سپس سنهوری به مفهومی که میانه‌ی رخصت و حق است اشاره می‌کند؛ مفهومی که برتر از رخصت است و پائین تر از حق: حق انسان در تملک؛ کسی که خانه ای را برای خرید می‌پسندد پیش از ایجاب و قبول حقی عمومی برای تملک دارد( = رخصت) و پس از ایجاب و قبول مالک آن می‌شود ( = حق) اما قبل از قبول و پس از ایجاب، چیزی میانه‌ی رخصت و حق وجود دارد و آن حق تملک اوست یا اراده او نسبت به قبول بیع؛ چیزی که در حقوق فرانسه به آن حق تشکیل دهنده (72) می‌گویند. در این اثر بزرگ درباره حقوق مدنی، اثری از حقوق غیر مالکانه همچون حقوق عمومی و سیاسی و حقوق بشر نیست مگر در دو سه جمله‌ی خلاصه.
34. حقوق مبتنی بر حقوق سنتی به رغم جلوداری در بسیاری از مباحث جزئی حقوق، همچنان از نظرگاهی کلی، از قافله‌ی حقوق، که عجب می‌رود، عقب مانده است.
درست است که حق داراییِ مستقلِ زنان و مسئولیت مدنیِ صغیران مدت‌ها پیش از حقوق اروپایی در فقه پذیرفته شده بود لیکن این دو موضوع نیز به حقوق مالکانه باز می‌گردد و حقوق سنتی همچنان از حیث حقوق سیاسی و عمومی و نیز مطابق مالکیت و عدالت، چیزی کم دارد. رشته‌ی حقوق خصوصی و حقوق مدنی امروز از پذیرش مباحث عدالت و حرّیت ابا دارد و آن را فراتر از چارچوب خود می‌داند. رشته‌ی حقوق عمومی نیز به موضوعات حقوق اداری و استخدامی خرسند است و مباحث حقوق پیشینی را تا حدی می‌پذیرد که در حقوق پسینی ( = حقوق اساسی)، به حقوق موضوعه مبدل شده باشد. اکنون رشته‌ی حقوق بشر بیش از رشته‌های مرسوم حقوقی، به جستجوی حقوق پیشینی و عادلانه راغب است. حقوق خصوصی با دغدغه‌های مالکانه‌اش به جان لاک نزدیک است، و حقوق عمومی با دغدغه‌های قانون اساسی‌اش به هانس کلسن. حقوق بشر اما داعیه‌ی تقرب به کانت را دارد تا به هر انسانی چونان هدفی در خود نظر اندازد. فلسفه‌ی حقوق بشر در پی تحریری کمترین از یک آرزو برای همگان است: آب و نان و آواز : (73) عدالت گویی نه حداکثری از مالکیت که حداقلی از آن را برای صیانت از نفس هابزی می‌پذیرد و مالکیت حداکثری را به حقوق خصوصی وا می‌نهد. عدالت عین مالکیت نیست آنچنان که نازیک می‌پندارد هر چند نباید همچون اباحیان، تمامتِ مالکیت را نفی کرد و به اشتراکی بودن هر مالکیتی رأی داد. (74) هر نظریه ای از عدالت باید در بر دارنده‌ی درجه ای از حق مالکیت باشد تا جایی که مالکیت یکی، به هزینه‌ی زندگی صعب دیگری تمام نشود.
لاک این گزاره را که " هر جا مالکیت نباشد عدالت هم نیست."، قضیه ای به استحکام براهین اقلیدسی می‌داند (75) (راسل، ص 846). برای تأیید این گزاره باید فقط بر مالکیتی محدود تأکید کرد که حقوق ضعیفان را به سخره نمی‌گیرد. پس باید به ملاکی بیش از ناقل قانونی برای عادلانه بودن مالکیت بازگشت. شاید بتوان گفت انتقالی که از راه ناقل قانونی نباشد ظالمانه است ولی هر انتقال قانونی لزوماً منصفانه نیست و دولت باید گونه ای از مالکیت اشتراکی را در میان توانایان و ناتوانان برقرار دارد.(76) سخن این است که هرگز مال را بر جان تقدمی نیست. بدین سان عدالت، گرچه در بخشی مهم از مفهوم خود، اقتصادی است ( = تساوی اموال)، لیکن تساوی اموال خود برای زنده بودن آدمیان است. اینک شاید بتوان تأویلی دیگر از نگاه مخالفت جویانه مشهور مارکس به حقوق بشر داشت. مارکس تنها با حقوق بشری مخالف بود که حق بشر فقط در مالکیت و پول او خلاصه شود. بدین سان، داستان «حق» داستانی است که بر سر هر برزن حقوق است و در هر نظریه‌ی فلسفیِ حقوق باید برای آن تئوری داشت:
شرح حق پایان ندارد همچون حق
پس دهان بربند و برگردان ورق
فرو کاسته شدن حق به مالکیت، سبب نوعی غفلت حقوقی است؛ غفلت از معنای نخستینِ حق، یعنی حق به مثابه‌ی عدالت. گویی برای حقوقدانان، حق، امتیازی است که قانونگذار به شهروندان داده و چیزی شبیه مالکیت خصوصی است. این تشبیه و تجسم حق بسی ناهنجار به نظر می‌رسد و یادآور قولِ شاعرِ نابینای عرب است که وقتی از او درباره‌ی ماهیت رنگ پرسیدند پاسخ داد: چیزی است شبیه شتر. نه حق را باید از هر چیز تنزیه کرد و نه تشبیه به مالکیت ؛ نه آنچنان آسمانی که به وهم نیاید و نه آنچنان روزمره که چیزی غیر از مالکیت خصوصی را به یاد نیاورد.
مؤخره
1. حق واژه ای است که هم بر گزاره‌های صادق در حکمت نظری دلالت می‌کند و هم بر کردارهای عادلانه در حکمت عملی. حق به معنای عدالت، همان حق پیشینی ( = حق طبیعی = حق بشر) است که اعتبار خود را از مرجعی قانونی و شرعی اخذ نمی‌کند. به تدریج این حق به حق قانونی فروکاسته شد. حق قانونی بیشتر امتیاز است تا حق؛ امتیازی به دست مقنن و شارع که به شهروندان، قدرت یا منفعتی ویژه عطا می‌کند و عندالاقتضا پس گرفته می‌شود. حقوق خصوصی فقط همین حق را شایسته‌ی مطالعه در مباحث حقوق مدنی می‌داند.در مرحله‌ی بعد، مفهوم حق از حق قانونی نیز به فرد اجلای این حقوق، یعنی مالکیت، تقلیل داده شد. اکنون حقوق خصوصی و مدنی، از حق، فقط حق مالی و مالکیت را فهم می‌کند: حق شفعه و ارتفاق و انتفاع. حتی حقوق شخصی هم (همچون ارث و وصیت) از آن حیث که با مال مرتبطند در حقوق خصوصی طرح می‌شوند و نکاح هم، چون درباره‌ی مالکیت بضع و مَهر است، از مباحث حقوق مدنی است. حقوق خصوصی گویی با حقوق پیشینی ( آزادی بیان و حق حیات) وداع کرده است و حقوق عمومی نیز به مباحثی همچون حقوق اداری خرسند گشته. حق در فقه، مالکیت رقیق شده است در صورتی که در فلسفه‌ی حقوق، مالکیت فقط حقی از حقهای انسانی محسوب می‌گردد. تلاش دیسیپلین حقوق بشر هم اکنون آن است که متکفل مطالعه‌ی معنای نخستین حق باشد.
2. اگر عدالت، وصف کاری است که باید انجام داد، « حق» موضوع همین کار است. عدالت، خود از جنس فعل انسان نیست لیکن افعال انسانی را توصیف می‌کند. هیچ کس عدالت نمی‌کند اما می‌توان تقسیم مال کسی را عادلانه ( یا ظالمانه) دانست؛ آنگاه محصول این تقسیم عادلانه، حق یک انسان خواهد بود. حق را می‌توان از مرجعی بی طرف خواست. این مرجع بی طرف ممکن است دادگاه، داور، خدایا هر انسانی دیگر باشد. حتی حق انسان در برابر خدا نیز باید به قضاوت شخص ثالث گذاشته شود و در اینجا خداوند نیز نسبت به این حق قضاوت نخواهد کرد ( = حسن وقبح عقلی). بدینسان، فرقی بنیادین میان حق انسان و حق خدا - اگر به این تفکیک قائل باشیم وجود ندارد. به طور معمول درباره‌ی تفاوت این دو حق گفته می‌شود که حق انسان قابل اسقاط است اما حق خداوند قابل اسقاط نیست. لیکن باید پرسید: فاعل اسقاط چه کسی است؟ اگر فاعل اسقاط، ذیحق است در این صورت نه خدا، حق انسان را ساقط می‌کند و نه انسان، حق خدا را؛ مرجعی بی طرف باید باشد تا درباره‌ی سقوط حقوق داوری کند. بدینسان، حق، انتظار حمایت از سوی ثالث است و از این جهت به تعریف رئالیست‌ها از حق نزدیک می‌شویم. به نظر آنان، الف وقتی حق دارد، که زمینه ای معقول برای انتظار از سوی دادگاه وجود داشته باشد. لیکن اگر برای رئالیست‌ها، ثالث همواره دادگاه است، در تعریف ما، هر شخصی منصف است. دادگاه شاید به حقی غیر از حق پسینی حکم ندهد اما برای تحقق حق پیشینی کافی است که ثالثی با انصاف، آن را به رسمیت بشناسد.
3. حق در معنای غیر مجعول، یعنی حق در معنای عدالت، لازمه‌ی دیدگاه تساوی در حقوق است ( تساوی ریاضی گونه) در حالی که حق مجعول، به طور غالب در تاریخ فقه و حقوق به صورتی غیر مساوی توزیع شده است ( تساوی هندسی). اما نباید فراموش کرد که نمونه‌هایی از حقوق غیر مجعول را که به صورت برابر توزیع شده می‌توان در آثار مکتوب فرهنگ ایرانی و اسلامی یافت.(77) اگر حق، همان مالکیت است بی گمان ممکن است الف مالک‌تر از ب شود اما اگر حق، همان عدالت و برابری باشد دیگر کسی برابرتر از دیگری نخواهد بود. حق فقط مالکیت نیست بلکه آزادی بیان و مذهب و انتخاب شدن و انتخاب کردن نیز از حقوق انسان‌هاست. و در این حقوق است که همگان برابرند. اما این دسته از حقوق پیشینی در تاریخ فقه و حقوق مورد جفای حقگزاران قرار گرفته‌اند و مغلوب حق مالکیت شده‌اند. حق اینک به زبان حال خود از زبان مولوی خواهد گفت:
ندانستم که در پایان صحبت
چنین باشد وفای حقگزاران
شاید حقگزاران و حقوقدانان را رجعتی دیگر به معنای نخستینِ حق، ضرورت است: حق همچون حقیقت و عدالت.
منابع تحقیق :
الف. فارسی و عربی
ا. فیروزآبادی شیرازی، ابواسحاق ابراهیم بن علی بن یوسف، کتاب المهذب فی فقه مذهب الامام الشافعی، مصر: مطبعه مصطفی البابی الحلبی، 1343.
2. ابن قیم الجوزیه، الطرق الحکمیه فی السیاسته الشرعیه، موسسه العربیه للمطباعه والنسر، 1961
3. جعفری تبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران: نشر انتشار، 1383.
4. گلدنیگ، مارتین، « مفهوم حق، درآمدی تاریخی»، ترجمه محمد راسخ، کیان، سال نهم، شماره 50 ( دی و بهمن 1378).
5. شیرازی، شیخ محمد کاظم، بلغه الطالب فی حاشیه المکاسب، تهران: مطبعه بوذرجمهری، 1371.
6. شهید اول، قواعد، چاپ سنگی، 1308
7. آشتیانی، محمد حسین، القضاء و الشهادات، تهران: چاپ رنگین، 1337.
8. افلاطون جمهور، ترجمه فواد روحانی، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1360.
9. حنبلی، ابوالفرج، القواعد فی الفقه الاسلامی، علق علیه طه عبدالرؤوف، مصر، مکتبه الکلیات الازهریه، 1372.
10. الکاسانی الحنفی، علاء الدین ابوبکر بن مسعود، بدایع الصنایع فی ترتیب الشرایع، مصر: مطبعه الجمالیه، 1910.
11. مرغینانی، کتاب الهدایه.
12. راسل، برتراند، تاریخ فلسفه غرب، ترجمه نجف دریابندری، تهران، کتاب پرواز،. 1373.
13. شیخ طوسی، المبسوط، المکتبه المرتضویه، 1351.
14. زبیدی، تاج العروس، دار احیاء و التراث العربی، 1989.
15. سلمی، ابومحمد، قواعد الاحکام فی مصالح الانام، مصر 1934
16. الشاطبی، ابراهیم بن موسی اللحمی لفرناطی المالکی ابواسحاق، الموافقات، مطبعه المکتبه التجاریه.
17. ابن العربی، ابوبکر محمد بن عبدالله، احکام القرآن.
18. مالک ابن انس، المدونه الکبری، مصر، مطبعه السعاده، 1323.
19. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتب‌های حقوقی در حقوق اسلام، تهران: گنج دانش، چاپ دوم. 1370.
20. ابن تیمیه، الفتاوی الکبری، دارالعرفه بیروت.
21. محمد حسین غروی اصفهانی: تعلیقه بر مکاسب، چاپ سنگی، 1363 ق.
ب. انگلیسی
1. Dworkin, R., Taking Rights Seriously, University Press, 1977.
2. Freeman, An Introduction to Jurisprudence, Sweet and Maxwell, 1996.
3. Hobbes, T.Leviathan, ed Richard Tuck, combridge: Cambridge University Press, 1992.
4. Homer , liad.
5. Pennington, Kenneth, The History of Rights in western Thaught , at:
www. Maxwell.syr.eu. maxpages/classes/his 381/ Tierney. htm.
John Rawls: A theory of justice, Harvard University Press, 1971.
پی نوشت ها :
* استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
از این نویسنده تاکنون مقالات زیر در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی منتشر شده است.
"از آستین طبیبان، قولی در مسولیت مدنی پزشکان "، شماره 41، پاییز 77؛ " درآمدی بر تاریخ نگاری علم حقوق"، شماره 60، تابستان 82؛ " همم شهریاری، همم موبدی، ( گفتاری در حقوق مذهبی ایران در دوره‌ی ساسانی) "، شماره 70، زمستان 84.
1. authority
2. objective rights
3. Subjective rights
4. تشبیهی است از کنث مینوگ Kenneth Minouge ( ر. ک : Pennington).
5. در مورد استعمال حق در معنای حقیقت در قرآن ر. ک : سوره 10/ 32: فذلکم الله ربکم الحق فماذا بعد الحق إلا الضلال فانّی تصرفون. و قل جاء الحق و زهق الباطل ( اسراء / 81 )، ویقتلون النبیین به غیر الحق ( 2/ 61)، إنا أرسناک بالحقّ بشیراً ونذیرا ( 2/ 119)، و قضی بینهم بالحق ( 39/ 65 و 75)، و أنزلنا معهم الکتاب بالحق لیحکم بین الناس ( 2/ 213)، ذلک بأن الله أنزل الکتاب بالحق ( 2/ 176)، الان حصحص الحق ( 12/ 51)، خلق السماوات و الارض بالحق ( 14/ 19)، بل نقذف بالحق علی الباطل فیدمغه فإذا هو زاهق ( انبیاء 21/ 18)، در تاریخ بیهقی آمده است:
هر چه کنی تو بر حقی حاکم دست مطلقی
پیش که داوری بَرَم از تو که خصم داوری
حق، مطابقت واقع با اعتقاد است و صدق، مطابقت اعتقاد با واقع. به عبارت دیگر، قول و عقیده و دینی که مطابق واقع است، حق نامیده می‌شود اما صدق، فقط نسبت به اموال و گزاره‌ها اطلاق می‌گردد و مقابل آن کذب است. در مورد حق همچون عدل ر. ک: زبیدی: تاج العروص. جزء 25، ص 166 به بعد، دار احیاء التراث العربی، 1989، همچنین ر. ک : ابومحمد حسین فرّاء بغوی شافعی، تفسیر البغوی، دارالمعرفه، 1995، ج 1، ص 59: الحق الصداق؛ و ابوحیان اندلسی: البحر المحیط، دارالفکر، 1992، ج 1، ص 192: الحق الثابت الذی لایسوغ انکاره. حقُّ الامُر: ثَبَتَ و وَجَب و منه " حقت کلمه ربک ". والباطلُ مقابلُه و هو المضمحلّ الزائل. نیز: جلال الدین سیوطی و جلال الدین محمد محلّی: تفسیر الجلالین، دارالمعرفه، ص 7: الحق الثابتُ الواقع موقعه. نیز ر. ک : زمخشری : کشاف، جزء اول، ص 117، و ابوبکر مجستانی: نزهه القلوب، دارالمعرفه، 1990، ص 208. نیز ر. ک : فرهنگ لغات قرآن خطی آستان قدس رضوی، به کوشش دکتر احمد علی رجائی بخارائی، مؤسسه مطالعات و تحقیقات فرهنگی، 1363، ص 191 که در ترجمه‌ی حق، این کلمات را به کار گرفته است: سزا، راست، راستی، راست کار و درست گشته ( در معنای فعلی)
6. ر. ک : شیخ طوسی: المبسوط، ج 8، ص 82، المکتبه المرتضویه، 1351 ش. ص 191 : من کان من اهل العلم بالقضاء ویقضی «بالحق» فهم مثاب... لما روی ابنُ بریده عن أبیه أن النبیِّ قال: القضاء ثلاثه؛ واحدٌ فی الجنه و اثنان فی النار. فأمّا الذی فی الجنه فرجل «عرف الحقٍّ و عدل»، و رجلٌ عرف فحَکَم فجار، فذاک فی النّار. و رجل قضی بین الناس علی جهل فذاک فی النار. همچنین است کلمه‌ی «حقاً» در اصل سی و هفتم متمم قانون اساسی مشروطه: و هر گاه... اولاد ذکوری برای پادشاه به وجود آید حقاً ولایت عهد به او خواهد رسید. (یعنی هم از حیث تکوینی، تقدیر آن بوده است که وی پادشاه شود و هم از حیث تشریعی عادلانه هم هست) نیز ر ک : نامه‌ی تَن سَر، ص 55 درباره‌ی ادعای اردشیر در تجدید آئین پیشینیان: آنچه نبشتی شهشنشاه را، بدان که «حق» اولینان طلبد... در مورد قضاوت به حق نیز ر. ک: زمر 39/ 69 : و قضی بینهم بالحق، و نیز 17/ 33: و لاتقتلوا النفسَ الّتی حرّم اللهُ إلّا بالحقّ. در مورد استعمال کلمه‌ی حق در معنای اجرای عدالت در ادبیات:
چو من حق فرزند بگزاردم
کسی را ز گیتی نیازاردم ( شاهنامه)
همین تاج و تخت از تو دارم سپاس
بُوَم جاودانه تو را حقشناس ( شاهنامه)
سپاسی نهی زین همی بر سرم
که تا زنده‌ام حق آن نَسپَرَم ( شاهنامه)
به جان خواجه و حق قدیم و عهد دوست
که مونس دم صبحم دعای دولت توست ( حافظ)
دیدی که خون ناحق پروانه شمع را
چندان امان نداد که شب را سحر کند ( حافظ)
مبتلا گشتم در این بند و بلا
کوشش آن حقگزاران یاد باد ( حافظ)
7. ثم ردّوا الی الله مولاهم الحق. سعی می‌گوید:
سعدی بشوی لوح دل از نقش غیر او
علمی که ره به حق ننماید جهالت است
8. ولایکلف الله نفسا الا وسع‌ها ولدینا کتاب ینطق بالحق و هم لایظلمون. ( قرآن 23/ 62)
9. ما حقُّ امری مسلمٍ أن یبیت لیلتین إلّا وصیته عنده.
10. قال: معناه، ما الحزم الامری وما المعروف فی الاخلاق الحسنه لامری؛ و لا الأحوط إلّا هذا. لا أنّه واجبٌ ولا هو من جهه الفرض.
11. همچون آیه‌ی 103 از سوره دهم ( یونس): ثم ننجّی رسلنا و الذین آمنوا کذلک حقاً علینا نُنجِ المومنین ( سپس فرستادگانمان و مومنان را نجات دهیم. بدینسان حقی بر عهده‌ی ما است که مومنان را نجات دهیم )، و نیز آیه‌ی 111 از سوره‌ی توبه: ان الله اشتری من المومنین أنفسهم و أموالهم بأنّ لَهُمُ الجنه یقاتلون فی سبیل الله فیقتلون و یقتلون وعداً علیه حقاً فی التوراه والإنجیل والقرآن.
12. لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلّا ان تکون تجاره عن تراضٍ.
13. العدل یضع الأمور مواضع‌ها والجودُ یُخرجُها مِن جهت‌ها.
14. ما رأیت ثروه موفوره إلّا و إلی جانب‌ها حقٌّ مضیّع.
15. والذین فی اموالهم حقّ معلومُ للسائل والمحروم؛ و آت ذی القربی حقَّه والمسکینَ وابنَ السبیل ولا تبُذّر تبذیرا، کلوا من ثمره إذا أثمر و اتوا حقه یوم حصاده. در این حدیث هم که بدن و همسر و خدا صاحب حق دانسته شده‌اند، مراد از حق، حق طبیعی است نه حق موضوعه: إنّ لجسدک علیک حقاً و إنّ لزوجک علیک حقاً و إنّ لربّک علیک حقاً. ر. ک کشف المحجوب هجویری، ص 449.
16. أیها الناس إنّ قویّکم عندنا ضعیفٌ حتی نأخُذَ الحقِّ منه و إنّ ضعیفَکم عندنا لَقَویّ حتی نأخُذَ له الحق.
17. The rights of poor.
18. متوفای 1140 م. او کتابی درباره حقوق کلیسایی تدوین کرد که بعدها Decretum نامیده شد. این کتاب در Bologna تدریس می‌شد.
19. والذین فی أموالهم حقٌّ معلومٌ للسائل و المحروم.
20. و آت ذی القربی حقّه و المسکین و ابن السبیل و لا تُبذّر تبذیرا.
21. کلوا من ثمره إذا أثمر و آتوا حقّه یوم حصاده؛ ما من صاحب ذهب و لا فضّه لا یودّی منها حق‌ها ؛ تودّون الحقّ الذی علیکم.
22. رجوع کنید به گفتار دوم: حق در معنای قدرت و منفعت
23. إنما مثل الحیاه الدنیا کماء أنزلناه من السماء فاختلط به نبات الأرض ممّا یأکل الناس و الأنعام حتی إذا أخذت الأرضُ زخرف‌ها و ازّیّنت و ظنّ أهلها أنهم قادرون علیها اتاها أمرُنا لیلاً أو نهاراً فجعلناها حصیداً کأن لم تَغنَ بالأمس.
24. إنا بلوناهم کما بلونا أصحاب الجنه إذا أقسموا لَیَصرِمُنّها مصبحین. و لایستثنون. فطاف علیها طائف من ربک و هم نائمون. فأصبحت کالصّریم... فانطلقوا و هم یتخافتون ان لا یَدخُلنها الیوم علیکم مسکین. (سوره قلم 68/ 17 به بعد). نیز ر ک : سوره‌ی هود 11/ 100 و 110، که به حصید شدن تمدن‌هایی می‌پردازد که ظلم پیشه کرده‌اند. نیز ر. ک : انبیاء 21/ 15...
25. لاینبغی لی أن أدَعَ...النظر فی حقوق المطالبین.( 3/ 119)
26. ولا المرتشی فی الحکم فیذهب بالحقوق ( نهج البلاغه، 131).
27. و توخَذَ الحقوق مُسمَحه ( نهج البلاغه، 168، پس از بیعت برای خلافت).
28. Fictitious entities.
29. برای دیدن نمونه ای اساطیری که اصطلاح اعطای حق را به کار برده. ر. ک : ایلیاد.
Have the also given him he right to speak with railing (Homer, Book 1).
دورکین می‌گوید: حق، هدیه ای اعطایی از سوی خداوند نیست:
Dworkin: Taking rights seriously, Harvard University Press 1977. p. 198: The institution of rights against the Government is not a gift of God or an ancient ritual, or a national sport. (Dworkin, p. 198)
30. الحق ولید القاعده القانونیه / الحق هو الحکم الذی قرّره الشارع.
31. الحق هو الحکم الثابت شرعاً در حدیث آمده: انه اعطی کل ذی حق حقه و لا وصیه لوارث، ای حظه و نصیبه الذی فرض له ( ر. ک: ابن منظور: لسان العرب، جلد سوم، ص 257، داراحیاء التراث العربی، 1988).
32. إن الحق هو الوجود، و الوجود علی قسمین: وجود حقیقیّ و وجود شرعی. فأما الوجود الحقیقی فلیس إلّا الله وصفاته... و أمّا الوجود الشرعی فهو الذی یحسّنه الشرع و هو واجبٌ و غیرُ واجب.
33. لایستحقّ الذمّی الشفعه علی المسلم سواء اشتراه من مسلم أو من ذمّی و یستحق المسلمُ الشفعه علی الذمّی بلاخلاف.
34. وحقوق الله المحضه لا یسمع فیه الدعوی، و نیز ص 239 و 240 الحقوق ضربان: حق الآدمیین و حق الله.
تعالی. نیز ر. ک : شهید اول: القواعد، چاپ سنگی، 1308، ص 210 و 147 و ابن قیم الجوزیه: اعلام الموقّعین عن رب العالمین، دارالجیل، بیروت، ج 1، ص 108. نیز ر. ک: صحیح مسلم 1/ 58: فإنّ حق الله علی العباد أن یعبدوه، و نیز صحیح مسلم 2/ 804 : فدین الله أحق بالقضاء.
35. فی کتاب القاضی إلی قاض فی الشهاده علی الحدود و الحقوق. علی بن عثمان الجلّابی هجویری در کتاب کشف المحجوب از دو کتاب درباره‌ی حقوق الله سخن گفته است: یکی کتاب خود او با عنوان الرعایه به حقوق الله تعالی، و دیگری کتاب الرعایه به حقوق الله از احمد بن خضرویه.
36. به طور مثال وقتی شافعی می‌گوید: باب امتناع ذی الحق عن أخذ حقه، مقصودش حق شرعی است.
37. الفصل السابع فیما یتقدم فی حقوق العباد علی الحقوق الرّب رفقاً بهم فی دنیاهم و له امثله: منها التلفظ به کلمه الکفر عند الإکراه حفظاً للنفوس والأعضا لیقومَ المکلفُ بعد ذلک به وظائف الطاعات و العبادات... و منها تأخیرُ الصیام بالأمراض و الأسفار.
38. شیخ انصاری نیز در تعریف حق می‌گوید: (مکاسب، ص 79): الحق سلطنه فعلیه لایعقل قیام طرفی‌ها به شخص واحد به خلاف الملک. برای تحلیل مفهوم حق و مالکیت ر. ک: محمد حسین غروی اصفهانی: تعلیقه بر مکاسب، چاپ سنگی، 1363 ق، ص 9. نیز ر. ک : حسن جعفری تبار: مُلک معنی در کنار، گفتاری در فلسفه‌ی حقوق مالکیت فکری، مقاله‌ی تقدیم شده به استاد دکتر سید حسین صفایی.
39. ضرب الله مثلاً عبداً مملوکاً لایقدر علی شیء. در فارسی گاه برای عبارت «در حق» عبارت «به جای» به کار رفته؛ چه جا به معنی مکان است و مکان نیز یاد آور مکنت:
تو به جای پدر چه کردی خیر
تا همان چشم داری از پدرت ( گلستان سعدی)
40. Idea of Sovereignty.
41. مصلحه ثابته للفرد أو الجمتمع أو لهما معاً یقررها الشارع الحکیم. ر. ک: مقاله‌ی کمال المصری در www.Islamonline. com
42. علاءالدین ابوالحسن علی البعلی الدمشقی در الاختیارات العلمیّه، می‌گوید: و بیع الامانه باطل و یجب المعاوضه به ثمن المثل لأنّها مصلحه عامّه لحق الله تعالی. نیز توجه کنید به این عبارت از قانون اساسی مشروطه: " اصل یازدهم: خداوند را به شهادت می‌طلبیم... که به اساس سلطنت و حقوق ملت خیانت ننماییم و هیچ منظوری نداشته باشیم. جز فوائد و مصالح دولت و ملت ایران. نیز توجه شود به عبارت «مصالح عامّه» در فرمان مشروطیت مورخ 14 جمادی الثانی 1324.
43. و لا حق فی الغنیمه لمخذل و لا لمن یرجف بالمسلمین و لا لکافر حضر به غیر اذن لأنه لا مصلحه للمسلمین فی حضورهم. او با همین استدلال حضانت فاسقان را نیز رد می‌کند. ر. ک: همان، ص 181 : و لا تثبت (الحضانه) لفاسق لانه لا یوفی الحضانه حق‌ها و لان الحضانه انما جعلت لحظّ الولد و لا حظّ للولد فی حضانه الفاسق لأنّه ینشأ علی طریقته.
44. الحق اختصاص تقّر به الشرع سلطنه علی شئی او اقتضاء اداء من آخر تحقیقاً لمصلحه معینه ر. ک: مقاله کمال المصری در www.islamonline.com.
45. و هذا موضع مزله الاقدام و مضله الافهام و هو مقام ضنک و معترک صعب. فرطت فیه طائفه فعطلوا الحدود و ضیّعواالحقوق و جرّؤوا اهل الفجور علی الفساد و جلعوا الشریعه قاصره لاتقوم لمصالح العباد محتاجه الی غیرها و سدوا علیا نفسهم طرقاً صحیحه من طرق معرفه الحق والتنفیذ، و عطلوها، مع علمهم و علم غیر هم قطعاً ان‌ها حق مطابق للواقع، ظنّاً منهم منافات‌ها لقواعد الشرع. و لعمرالله ان‌ها لم تناف ما جاء به الرسول و ان نفت ما فهموه هم من شریعته باجتهادهم.
46. مقایسه شود با «و لا یجرمّنکم شنآن قوم علی أن لاتعدلوا؛ اعدلوا هو أقرب للتقوی» ( مائده 5/ 8).
47. Right- based theories
48. Goal- based theories
49. individual rights are political trumps held by individuals.
50. Self defeating
51. Act- utilitarianism
52. rule- utilitarianism.
53.Lexical (=serial) Priority
54. Utilitarianism of rights.
55. absolute rights.
56. Compelling reason
57. Spceial grounds
58.Option rights.
59. Welfare rights
60. Active rights.
61. Passive rights.
62. فالحق فی مقام التعبیر بمنزله الملک فی الاموال لا بمنزله المملوک. تفاوتی نیز که برخی از فقیهان همچون شیخ انصاری در فرق میان حق و ملک گفته‌اند، تفاوتی فنّی است و سرانجام چیزی از ادراک حق به مثابه‌ی مالکیت نمی‌کاهد. شیخ انصاری در مکاسب، ص 79 می‌گوید: الحقُ سلطنه فعلیه لایعقل قیام طرفی‌ها به شخص واحد به خلاف الملک فإنّه نسبه المالک و المملوک و لایحتاج إلی من یملک علیه حتی یستحیل اتحاد المالک و المملوک علیه، فافهم.
63. شهید اول: قواعد، چاپ سنگی، 1308، ص 251، الملک حکم شرعی مقدر فی العین أو المنفعه یؤتر تمکین المضاعف إلیه من الانتفاع به... و انما کان حکماً شرعیاً لأنه یتبع الأسباب الشرعیّه.
64. و امّا ما کان من حقوق الناس... منها ما لایکون شیئاً من الأقسام به معنی انه لا دخل بالمال أصلاً کما فی القصاص و نحوه ... و أجیب عنه بأنّ المتبادر من حق الناس عند الإطلاق هو الحق المالی ولو سلّم شموله لغیر المال أیضاً فیخصّص بالمال.
65. apostolic poverty
66. مقایسه شود با تفسیر خاصّ برخی از مسلمانان از حدیث» انا معاشر الانبیاء لا نورث « و نیز این جمله صوفیان که: الفقیر لا یملک ( = عارف، مالک چیزی نیست) ر. ک : گلستان سعدی، باب دوم، حکایت سیزدهم.
67. Francisco de Vitoria
68. Dominium.
69. یا أیها الذین آمنوا إذا تداینتم بدین إلی اجلٍ مسمّی فاکتبوه. ولیکتب بینکم کاتب بالعدل ولا یأب کاتبُ أن یکتب کما علّمه اللهُ. فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق و لیتّق الله ربّه و لا یبخس منه شیئاً. فإن کان الذی علیه الحقُّ سفیهاً أو ضعیفاً أو لا یستطیع أن یمل هو فلیملل ولیّه بالعدل.
70. قلت أرأیت إن تکفلت لرجل به ماله علی رجل إلی أجل فمات الکفیل أو مات المکفول به، قال قال لی المالک: إذا مات الکفیل قبل محلّ الأجل کان لربّ الحقّ یأخذ حقَّه من مال الکفیل و لا یکون لورثه الکفیل أن یأخذوا من الذی علیه الحق شیئاً حتی یحل أجل المال.
71. و قال بعضهم المدعی من یلتمس قبل غیره لنفسه عیناً أو دیناً أو حقاً و المدعی علیه من یدفع ذلک عن نفسه
72. droit formateur
73. دکتر شفیعی کدکنی چنین می‌سراید: کمترین تحریری از یک آرزو این است / آدمی را آب و نانی باید و آن گاه آوازی/ در قناری‌ها نگه کن در قفس تا نیک دریابی/ کز چه در آن تنگناشان باز شادی‌های شیرین است/ کمترین تصویری از یک زندگانی: آب، نان، آواز...
74. برای نظریه‌ی اباحیون رجوع شود به مقدمه‌ی جلال الدین همایی بر کتاب مصباح الهدایه کاشانی، نشر هما، 1368، ص 108. نیز رجوع شود به اندیشه‌های ابوذر غفاری درباره‌ی مشارکت فقیران در مال اغنیا: دکتر ابوالقاسم گرجی، تاریخ فقه و فقها، ص 57.
75. ر.ک : برتراند راسل. تاریخ فلسفه‌ی غرب، ترجمه نجف دریابندری، کتاب پرواز، 1373، ص 846.
76. برای دیدن اشاره قرآن به ضرورت گردش نوعی خاص از دارایی در میان فقیران نه ثروتمندان ر. ک: سوره‌ی حشر 59/ 7: کی لایکون دوله بین الأغنیاء منکم. مورفی و ناگل ( Murphy and Nagel) در کتاب خود، افسانه مالکیت.( the myth ownership) معتقدند که شهروندان حقی بر درآمد خود پیش از پرداخت مالیات ندارند. و حق مالکیت، حق طبیعی نیست. برای دیدن نقد این نظریه‌ی تند ر. ک
Andrei Marmor: on the right to Private Property and entitlement to one's income, at ssrn, 567784.
77. چنانکه امام علی در نامه پنجاهم از نهج البلاغه می‌گوید: همه‌ی شما نزد من از حیث حق، مساوی هستید:
وان تکونوا عندی فی الحق سواء.
