داوری زن در اسلام (حقوق زن)
منبع:http://tebyan-banoo.ir
در سیستم قضایی قانونی تصدی زنان برای قضا جایز و بلامانع خواهد بود و اما اینكه پس از برقراری نظام جمهوری اسلامی ایران زنان را از مصنب قضا منع كردند به این جهت بوده كه سیستم قضایی قانونی را دز حكم سیستم فضایی فقهی و اجتهادی قرار داده و برای هردو سیستم حكم واحدی قائل گردیدند
یكی از مسائلی كه مورد توجه و مطمح نظر علمای حقوق می باشد و همیشه از آن سئوال می شود این است كه آیا در آیین دادرسی اسلام لازم است قاضی مرد باشد و یا آنكه زن نیز می تواند متصدی قضا شود . در پاسخ به این سئوال نظرات گوناگونی ابراز شده است بعضی آن را جائز شمرده بعضی از آن منع كرده اند قبل از شروع در ذكر ادله طرفین لازم است محل نزاع را مشخص كرد تا آنكه نظرات مختلف در موضوع واحدی توارد كنند . محل نزاع در این مساله در این نیست كه آیا زنان می توانند ابلاغ قضایی داشته باشند و یا نداشته باشند زیرا بسیاری از آنان ممكن است ابلاغ قضایی داشته باشند اما بهیچ وجه مستقیما وارد عمل دادرسی نشوند بلكه در بخشهایی از قوه قضاییه انجام وظیفه نمایند
و همچنین محل نزاع در این مساله در این نیست كه آیا زن می تواند قضاوت قانونی نماید یا نه ؟ زیرا چنین روشی در امر قضا روشی است كه فقها در كتب فقهی خود انرا مورد بحث قرار نداده اند و از آن منع نفرموده اند . بنابراین تردیدی نیست كه در سیستم قضایی قانونی تصدی زنان برای قضا جایز و بلامانع خواهد بود و اما اینكه پس از برقراری نظام جمهوری اسلامی ایران زنان را از مصنب قضا منع كردند به این جهت بوده كه سیستم قضایی قانونی را دز حكم سیستم فضایی فقهی و اجتهادی قرار داده و برای هردو سیستم حكم واحدی قائل گردیدند . باین نكته توجه نفرمودند كه ارتباطی با سیستم قضایی قانونی ندارد لازم است برای اینكه این دو سیستم از یكدیگر تفكیك شوند تفاوت اساسی این دو سیستم را از یكدیگر روشن نمائیم . سیستم قضایی قانونی برا این امر استوار است كه قضا و داوری در آن براساس قوانینی است كه مجلس تصویب می كند و به تائید شورای نگهبان می رسد و قاضی در تشخیص شرعی بودن و یا عدم مشروعیت آن هیچگونه مسئولیتی ندارد و حق مخالفت با آنرا نیز ندارد و اگر بخواهد از ا، سرپیچی نماید تحت تعقیب انتظامی قرار می گیرد . در این سیستم مجازاتها لازم است به صورت قانون تدوین شوند و اگر در قانون نیامده باشند قاضی نمی تواند از باب قاعده قبح عقاب بلابیان مجرم را مجازات كند بلكه با عدم بیان در قوانین موضوعه می بایست باستناد اصل برائت مجرم را از مجازات معاف دارد و یا براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی فتوای معتبر و یا منابع فقهی حكم قضیه را صادر نماید . در این سیستم لازم است وحدت رویه قضایی وجود داشته باشد و اگر در محاكم آرا مختلفی صادر گردد طبق مقررات ویژه ای آرا مختلف در هیئت عمومی دیوان كشور مطرح می شود و تصمیم نهایی اتخاذ می گردد . و بالاخره رای هئیت عمومی برای كلیه محاكم لازم الاتباع است .
این سیستم یك سیستمی است كه در دنیای كنونی پذیرفته شده است و برای ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی در آرا دادگاهها و جلوگیری از تستت آرا بسیار لازم است . بدیهی است كه شارع مقدس اسلام نیبز با چنین روشی قطعا موافق خواهد بود زیرا یكی از اهداف عالیه اسلام ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی و عدم تستت در آرا قضایی است و در نظام مقدس جمهوری اسلامی هم این نظام قانونی پذیرفته شده است درل چنین سیستم قضایی هیچ گونه دلیلی برعدم جواز تصدی زنان در امر قضا نیست زیرا محمترین دلیل بر منتع زنان از امر قضا چنانكه خواهد آمد اجماع است و اجماع برفرض تمامیت اولا دلیل عقلی است و قدر متیقن از آن موردی است كه زنان بخواهند براساس اجتهاد خود عمل كنند . ثانیا اجماع مذكور اجماع مدركی است نه اجماع تعبدی و چنانكه در علم اصول باثبات رسیده است اجماع مدركی اعتباری ندارد . بحث و بررسی – سیستم قضایی اجتهادی و فقهی – در سیستم اجتهادی قضا و داوری براساس اجتهاد قاضی استوار است در این سیستم قاضی بجای اینكه بادلیه قانونی مراجعه می نماید و احكام را براساس آنها كه در علم اصول آمده از ادله مذكنره استخراج می كند . در این سیستم ضایی مسئولیت شرعی بودن حكم صادره متوجه قاضی است و رای قاضی چون مجتهد است قابل نقض نیست مگر آنكه برخلاف ضرورت فقه صادر شده باشد و تحقق چنین امری از یك قاضی مجتهد بسیار بعید است و كمتر اتفاق می افتد . دلیل بر عدم جواز نقض حكم صادره توسط قضات مجتهد این است كه حكم آنان حكم امام معصوم و در نتیجه نقض آن مانند نقض حكم امام معصوم است چنانكه در حدیث آمده است والراد علیهم كلراد علی الله و هو قی حدالشرك بالله و ارزشی كه در این سیستم قضایی وجود دارد این است كه تجدید نظر در احكام صادره با توضیحی كه داده شد كمتر اتفاق می افتد فلذا بطو دادرسی در این سیستم قضایی بسیار نادر است . اما در این سیستم آرا صادره مختلف و متفاوت است زیرا مجتهدین در آرا و نظرات خود مبانی متفاوت و مختلفی دارند و اختلاف در مبانی موجب می گردد كه احكام صادره توسط آنان متفاوت باشد . در این سیستم قضایی لازم است قاضی مومن مجتهد و صاحب نظر در فقه و اصول و كلیه مبانی و مقدمات اجتهاد باشد .
حتی بعضی از فقها اطلاق در اجتهاد را شرط در قضاوت مجتهد دانسته اند و قضاوت مجتهد متبحری را جایز نمی دانند و بعضی اعلمیت او را شرط دانسته و فرموده اند در امر قضا باید به مجتهدی دیگر استادتر باشد بهرحال یكی از شرایطی را كه برای قضای در سیستم قضایی اجتهادی ذكر نموده اند مرد بودن قاضی است كه مشهور بین فقها می باشد بلكه بعضی ادعای اجماع نیز بر آن نموده اند كه این سیستم طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی پذیرفته نشده است بحثی را كه ما در این مقاله مطرح كرده ایم در ارتباط با سیستم اجتهادی است فلذا ابتدا لازم است بعضی از كلمات فقها را در این زمینه نقل نموده و سپس بذكر ادله ای بپردازیم كه رجولیت را در قاضی شرط می دانند .
نقل كلمات فقها – ۱ – مرحو.م طباطبایی یزدی در كتاب شریف عروه الوثقی در ضمن ذكر شرائط قاضی می فرماید اسابع الذكوره فلایصح قضا المرئه ولو للنسا (ج ۳ ص ۵ ) یعنی هفتمین شرط از شرائط قاضی آن است كه مرد باشد بنابر این قضاوت زن حتی برای زنان صحیح نیست . ۲- علامه محقق شیخ انصاری در كتاب قضا همراه با متن ارشاد علامه حلی (ره) می فرماید و یشرط فی القاضی ایضا الذكوره فالمراه لاتولی القضا ) ۳- علامه حلی در قواعد می فرماید و یشترط فیه البلوغ و الفقل و الذكوره و الایمان و العدله الی اخر یعنی شرط است در قاضی كه بالغ عاقل و مرد و مومن و عادل باشد . و اكثر قریب باتفاق فقها نیز كلماتی دارند مانند كلمات مذكوره كه ذكر همه آنها موجب طولانی شدن كلام می گردد فلذا بهمین اندازه اكتفا می شود بعضی از فقها مانند محقق اردبیلی در مجمع القائده و البرهان در بعضی از موارد قضاوت زنان را جایز دانسته است . ایشان در كتاب مذكوره پس از نقل كلام علامه حلی در ارشاد كه فرموده است .الذكوره چنین می فرماید : فذلك ظاهر فیما لم یجز فیه للمرئه امر و اما فی غیر ذالك فلانعلم له دلیلا واضحا نعم ذالك هوالمشهور فلو كان اجماعا فلا بحث والا فالمنع محل بحث اذلا محذور فی حكمها بشهاده النسا مع سماع شهادتهن بین المرئتین مثلا بشیی مع اتصافها بشرائط الحكم . یعنی ذكوریت را كه علامه شرط می داند وقتی درست است كه زن در آن حق دخالت نداشته باشد اما در موارد دیگر چنین نیست زیرا دلیل روشنی برای آن در دست نیست هرچند مشهور به آن فتوی داده اند بنابر این اگر در اعتبار ذكوریت قاضی اجماعی باشد بحثی نخواهیم داشت والا نمی توان زن را از تصدی امر قضا بطور كلی منع كرد زیرا هیچ مانعی ندارد كه زن بتواند به شهادت زنان یمان دو زن دواری نماید در صورتیكه شرائط دیگر حكم را داشته باشد و شیخ طوسی از ابو حنیفه در تاب خلاف نقل كرده است كه زن می تواند در مواردیكه شهادتش پذیرفته می شود . قضاوت نماید .
نقل و بررسی ادله اشتراط رجولیت در قاضی – ادله ای كه برای اشتراط رجولیت در قاضی اقامه شده است عبارتند از : ۱- اجماع – شكی نیست كلیه كسانی كه شرائط قاضی را ذكر نموده اند رجولیت را یكی از شرائط آن دانسته اند . مرحوم نراقی درج ۲ مستند الشیعه ص ۵۱۹ چاپ سنگی می فرماید – و منها الذكوره بالاجماع كما فی الامسالك و نهج الحق و جامع المقاصد و غیرها و استشكل بعضهم فی الشتراطه و هو ضعیف . یعنی یكی از شرائط قاضی رجولیت است باتفاق و اجماع همه فقها همانطور كه در مسالك و نهج الحق و جامع المقاصد و غیر آن نقل شده است بعضی از آنان در این شرط اشكال كرده اند و لیكن اشكال آنان ضعیف و بی پایه است . محقق عالی مقام و فقیه مدقق صاحب جواهر در ج ۴۰ ص ۱۲ از كتاب جواهر پس از نقل شرائط و صفات قاضی می فرماید بلا خلاف اجده فی شیئی منها بل فی المسالك هذه الشرایئ عندنا موضع و فاق بل حكاه فی الریاض عن غیرها ایض . یعنی در اعتبار این شرائط خلافی نمی بینم بلكه در مسالك فرموده است این شرائط نزد ما محل اتفاق است و در كتاب ریاض آنرا از دیگران نیز نقل كرده است .
بررسی اجماع – چنانكه از كلمات فقها استفاده می شود اجماع مورد استناد در این مقام اولا ثابت نیست زیرا در كلمات قدمای اصحاب چنین اجماعی دیده نمی شود بلكه این اجماع از زمان علامه حلی مطرح گردیده است و ثانیا اجماع مذكور اجماعی مدركی است نه اجماع تعبدی و اجماع مدركی فی نفسه حجت نیست توضیح این كه علما اصول در مبحث اجماع اجماع را به دو قسم تقسیم كرده اند یكی اجماع تعبدی و دیگری مدركی اجماع تعبدی اجماعی است كه فی نفسه كاشف از قول امام و معصوم (ع) است و اما اجماع مدركی آن است كه مجمعین در فتوای خود هرچند استناد باجماع كرده اند اما آن را مستند بدلیلی دیگر از كتاب و سنت دانسته و در حقیقت در چنین اجماعی بنفس اجماع استناد نكرده بلكه مدرك آن مستند اجماع است و بدیهی است كه در چنین صورتی لازم است مستند اجماع بررسی گردد و در ما نحن فیه بر فرض آنكه اجماع تمام باشد و لیكن چون اجماع مذكور مستند به بعضی از روایات می باشد فی نفسه اعتبار ندارد و حجت نیست و حتی اگر اجماع محتمل المدركیه نیز باشد از اعتبار ساقط است زیرا در چنین موردی حجت آن مشكوك است و هر دلیلی كه مشكوك الحجیه باشد حجت نیست مضافا باینكه اصولیین در مبحث اجماع منقول حجیت اجماع را بطور كلی مورد مناقشه قرار داده اند زایرا ادله ای كه طرفداران حجیت اجماع افامه كرده اند آنها را مورد انتقاد قرار داده و نپذیرفته اند كه ما ذیلا مهمترین آنها را مورد نقد قرار می دهیم
یكی از مسائلی كه مورد توجه و مطمح نظر علمای حقوق می باشد و همیشه از آن سئوال می شود این است كه آیا در آیین دادرسی اسلام لازم است قاضی مرد باشد و یا آنكه زن نیز می تواند متصدی قضا شود . در پاسخ به این سئوال نظرات گوناگونی ابراز شده است بعضی آن را جائز شمرده بعضی از آن منع كرده اند قبل از شروع در ذكر ادله طرفین لازم است محل نزاع را مشخص كرد تا آنكه نظرات مختلف در موضوع واحدی توارد كنند . محل نزاع در این مساله در این نیست كه آیا زنان می توانند ابلاغ قضایی داشته باشند و یا نداشته باشند زیرا بسیاری از آنان ممكن است ابلاغ قضایی داشته باشند اما بهیچ وجه مستقیما وارد عمل دادرسی نشوند بلكه در بخشهایی از قوه قضاییه انجام وظیفه نمایند
و همچنین محل نزاع در این مساله در این نیست كه آیا زن می تواند قضاوت قانونی نماید یا نه ؟ زیرا چنین روشی در امر قضا روشی است كه فقها در كتب فقهی خود انرا مورد بحث قرار نداده اند و از آن منع نفرموده اند . بنابراین تردیدی نیست كه در سیستم قضایی قانونی تصدی زنان برای قضا جایز و بلامانع خواهد بود و اما اینكه پس از برقراری نظام جمهوری اسلامی ایران زنان را از مصنب قضا منع كردند به این جهت بوده كه سیستم قضایی قانونی را دز حكم سیستم فضایی فقهی و اجتهادی قرار داده و برای هردو سیستم حكم واحدی قائل گردیدند . باین نكته توجه نفرمودند كه ارتباطی با سیستم قضایی قانونی ندارد لازم است برای اینكه این دو سیستم از یكدیگر تفكیك شوند تفاوت اساسی این دو سیستم را از یكدیگر روشن نمائیم . سیستم قضایی قانونی برا این امر استوار است كه قضا و داوری در آن براساس قوانینی است كه مجلس تصویب می كند و به تائید شورای نگهبان می رسد و قاضی در تشخیص شرعی بودن و یا عدم مشروعیت آن هیچگونه مسئولیتی ندارد و حق مخالفت با آنرا نیز ندارد و اگر بخواهد از ا، سرپیچی نماید تحت تعقیب انتظامی قرار می گیرد . در این سیستم مجازاتها لازم است به صورت قانون تدوین شوند و اگر در قانون نیامده باشند قاضی نمی تواند از باب قاعده قبح عقاب بلابیان مجرم را مجازات كند بلكه با عدم بیان در قوانین موضوعه می بایست باستناد اصل برائت مجرم را از مجازات معاف دارد و یا براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی فتوای معتبر و یا منابع فقهی حكم قضیه را صادر نماید . در این سیستم لازم است وحدت رویه قضایی وجود داشته باشد و اگر در محاكم آرا مختلفی صادر گردد طبق مقررات ویژه ای آرا مختلف در هیئت عمومی دیوان كشور مطرح می شود و تصمیم نهایی اتخاذ می گردد . و بالاخره رای هئیت عمومی برای كلیه محاكم لازم الاتباع است .
این سیستم یك سیستمی است كه در دنیای كنونی پذیرفته شده است و برای ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی در آرا دادگاهها و جلوگیری از تستت آرا بسیار لازم است . بدیهی است كه شارع مقدس اسلام نیبز با چنین روشی قطعا موافق خواهد بود زیرا یكی از اهداف عالیه اسلام ایجاد امنیت قضایی و هماهنگی و عدم تستت در آرا قضایی است و در نظام مقدس جمهوری اسلامی هم این نظام قانونی پذیرفته شده است درل چنین سیستم قضایی هیچ گونه دلیلی برعدم جواز تصدی زنان در امر قضا نیست زیرا محمترین دلیل بر منتع زنان از امر قضا چنانكه خواهد آمد اجماع است و اجماع برفرض تمامیت اولا دلیل عقلی است و قدر متیقن از آن موردی است كه زنان بخواهند براساس اجتهاد خود عمل كنند . ثانیا اجماع مذكور اجماع مدركی است نه اجماع تعبدی و چنانكه در علم اصول باثبات رسیده است اجماع مدركی اعتباری ندارد . بحث و بررسی – سیستم قضایی اجتهادی و فقهی – در سیستم اجتهادی قضا و داوری براساس اجتهاد قاضی استوار است در این سیستم قاضی بجای اینكه بادلیه قانونی مراجعه می نماید و احكام را براساس آنها كه در علم اصول آمده از ادله مذكنره استخراج می كند . در این سیستم ضایی مسئولیت شرعی بودن حكم صادره متوجه قاضی است و رای قاضی چون مجتهد است قابل نقض نیست مگر آنكه برخلاف ضرورت فقه صادر شده باشد و تحقق چنین امری از یك قاضی مجتهد بسیار بعید است و كمتر اتفاق می افتد . دلیل بر عدم جواز نقض حكم صادره توسط قضات مجتهد این است كه حكم آنان حكم امام معصوم و در نتیجه نقض آن مانند نقض حكم امام معصوم است چنانكه در حدیث آمده است والراد علیهم كلراد علی الله و هو قی حدالشرك بالله و ارزشی كه در این سیستم قضایی وجود دارد این است كه تجدید نظر در احكام صادره با توضیحی كه داده شد كمتر اتفاق می افتد فلذا بطو دادرسی در این سیستم قضایی بسیار نادر است . اما در این سیستم آرا صادره مختلف و متفاوت است زیرا مجتهدین در آرا و نظرات خود مبانی متفاوت و مختلفی دارند و اختلاف در مبانی موجب می گردد كه احكام صادره توسط آنان متفاوت باشد . در این سیستم قضایی لازم است قاضی مومن مجتهد و صاحب نظر در فقه و اصول و كلیه مبانی و مقدمات اجتهاد باشد .
حتی بعضی از فقها اطلاق در اجتهاد را شرط در قضاوت مجتهد دانسته اند و قضاوت مجتهد متبحری را جایز نمی دانند و بعضی اعلمیت او را شرط دانسته و فرموده اند در امر قضا باید به مجتهدی دیگر استادتر باشد بهرحال یكی از شرایطی را كه برای قضای در سیستم قضایی اجتهادی ذكر نموده اند مرد بودن قاضی است كه مشهور بین فقها می باشد بلكه بعضی ادعای اجماع نیز بر آن نموده اند كه این سیستم طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی پذیرفته نشده است بحثی را كه ما در این مقاله مطرح كرده ایم در ارتباط با سیستم اجتهادی است فلذا ابتدا لازم است بعضی از كلمات فقها را در این زمینه نقل نموده و سپس بذكر ادله ای بپردازیم كه رجولیت را در قاضی شرط می دانند .
نقل كلمات فقها – ۱ – مرحو.م طباطبایی یزدی در كتاب شریف عروه الوثقی در ضمن ذكر شرائط قاضی می فرماید اسابع الذكوره فلایصح قضا المرئه ولو للنسا (ج ۳ ص ۵ ) یعنی هفتمین شرط از شرائط قاضی آن است كه مرد باشد بنابر این قضاوت زن حتی برای زنان صحیح نیست . ۲- علامه محقق شیخ انصاری در كتاب قضا همراه با متن ارشاد علامه حلی (ره) می فرماید و یشرط فی القاضی ایضا الذكوره فالمراه لاتولی القضا ) ۳- علامه حلی در قواعد می فرماید و یشترط فیه البلوغ و الفقل و الذكوره و الایمان و العدله الی اخر یعنی شرط است در قاضی كه بالغ عاقل و مرد و مومن و عادل باشد . و اكثر قریب باتفاق فقها نیز كلماتی دارند مانند كلمات مذكوره كه ذكر همه آنها موجب طولانی شدن كلام می گردد فلذا بهمین اندازه اكتفا می شود بعضی از فقها مانند محقق اردبیلی در مجمع القائده و البرهان در بعضی از موارد قضاوت زنان را جایز دانسته است . ایشان در كتاب مذكوره پس از نقل كلام علامه حلی در ارشاد كه فرموده است .الذكوره چنین می فرماید : فذلك ظاهر فیما لم یجز فیه للمرئه امر و اما فی غیر ذالك فلانعلم له دلیلا واضحا نعم ذالك هوالمشهور فلو كان اجماعا فلا بحث والا فالمنع محل بحث اذلا محذور فی حكمها بشهاده النسا مع سماع شهادتهن بین المرئتین مثلا بشیی مع اتصافها بشرائط الحكم . یعنی ذكوریت را كه علامه شرط می داند وقتی درست است كه زن در آن حق دخالت نداشته باشد اما در موارد دیگر چنین نیست زیرا دلیل روشنی برای آن در دست نیست هرچند مشهور به آن فتوی داده اند بنابر این اگر در اعتبار ذكوریت قاضی اجماعی باشد بحثی نخواهیم داشت والا نمی توان زن را از تصدی امر قضا بطور كلی منع كرد زیرا هیچ مانعی ندارد كه زن بتواند به شهادت زنان یمان دو زن دواری نماید در صورتیكه شرائط دیگر حكم را داشته باشد و شیخ طوسی از ابو حنیفه در تاب خلاف نقل كرده است كه زن می تواند در مواردیكه شهادتش پذیرفته می شود . قضاوت نماید .
نقل و بررسی ادله اشتراط رجولیت در قاضی – ادله ای كه برای اشتراط رجولیت در قاضی اقامه شده است عبارتند از : ۱- اجماع – شكی نیست كلیه كسانی كه شرائط قاضی را ذكر نموده اند رجولیت را یكی از شرائط آن دانسته اند . مرحوم نراقی درج ۲ مستند الشیعه ص ۵۱۹ چاپ سنگی می فرماید – و منها الذكوره بالاجماع كما فی الامسالك و نهج الحق و جامع المقاصد و غیرها و استشكل بعضهم فی الشتراطه و هو ضعیف . یعنی یكی از شرائط قاضی رجولیت است باتفاق و اجماع همه فقها همانطور كه در مسالك و نهج الحق و جامع المقاصد و غیر آن نقل شده است بعضی از آنان در این شرط اشكال كرده اند و لیكن اشكال آنان ضعیف و بی پایه است . محقق عالی مقام و فقیه مدقق صاحب جواهر در ج ۴۰ ص ۱۲ از كتاب جواهر پس از نقل شرائط و صفات قاضی می فرماید بلا خلاف اجده فی شیئی منها بل فی المسالك هذه الشرایئ عندنا موضع و فاق بل حكاه فی الریاض عن غیرها ایض . یعنی در اعتبار این شرائط خلافی نمی بینم بلكه در مسالك فرموده است این شرائط نزد ما محل اتفاق است و در كتاب ریاض آنرا از دیگران نیز نقل كرده است .
بررسی اجماع – چنانكه از كلمات فقها استفاده می شود اجماع مورد استناد در این مقام اولا ثابت نیست زیرا در كلمات قدمای اصحاب چنین اجماعی دیده نمی شود بلكه این اجماع از زمان علامه حلی مطرح گردیده است و ثانیا اجماع مذكور اجماعی مدركی است نه اجماع تعبدی و اجماع مدركی فی نفسه حجت نیست توضیح این كه علما اصول در مبحث اجماع اجماع را به دو قسم تقسیم كرده اند یكی اجماع تعبدی و دیگری مدركی اجماع تعبدی اجماعی است كه فی نفسه كاشف از قول امام و معصوم (ع) است و اما اجماع مدركی آن است كه مجمعین در فتوای خود هرچند استناد باجماع كرده اند اما آن را مستند بدلیلی دیگر از كتاب و سنت دانسته و در حقیقت در چنین اجماعی بنفس اجماع استناد نكرده بلكه مدرك آن مستند اجماع است و بدیهی است كه در چنین صورتی لازم است مستند اجماع بررسی گردد و در ما نحن فیه بر فرض آنكه اجماع تمام باشد و لیكن چون اجماع مذكور مستند به بعضی از روایات می باشد فی نفسه اعتبار ندارد و حجت نیست و حتی اگر اجماع محتمل المدركیه نیز باشد از اعتبار ساقط است زیرا در چنین موردی حجت آن مشكوك است و هر دلیلی كه مشكوك الحجیه باشد حجت نیست مضافا باینكه اصولیین در مبحث اجماع منقول حجیت اجماع را بطور كلی مورد مناقشه قرار داده اند زایرا ادله ای كه طرفداران حجیت اجماع افامه كرده اند آنها را مورد انتقاد قرار داده و نپذیرفته اند كه ما ذیلا مهمترین آنها را مورد نقد قرار می دهیم
