فروش موقوفه در فقه اماميه و حقوق ايران

مباني فقهي اصل عدم جواز بيع موقوفه

در ميان فقهاي اماميه، صاحب جواهر و شيخ انصاري و به دنبال آنها امام خميني، در کتاب بيع در بحث شرايط بيع، مفصل‏تر از ديگران به اين مسأله پرداخته‏اند. توضيح اين که؛ يکي از شرايط بيع ملک، طلق بودن آن است. متفرع بر اين شرط، فقها مسأله بيع وقف را که فاقد اين شرط است، به ميان آورده، آن را مورد بررسي قرار داده‏اند.
شيخ انصاري براي عدم جواز بيع وقف (في - الجمله) به ادله‏اي چون اجماع محقق (محصل) و عموم روايات، استدلال کرده است، رواياتي چون: «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» و روايت علي بن راشد: «لا يجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة في ملکک، ادفعها الي ما اوقفت عليه»: «خريداري کردن وقف جايز نيست و درآمد آن، ملک تو (مشتري) نخواهد بود، آن را به جهتي که مال براي آن وقف شده است تحويل ده».
و نيز رواياتي که درباره وقف امام علي و ائمه (ع) حکايت شده‏اند، مانند روايت ربعي بن عبدالله از امام صادق (ع) در مورد نوشته اميرمؤمنان (ع) که در آن آمده است:
«هذا ما تصدق به علي بن ابي‏طالب، و هو حي سوي، تصدق بداره التي في بني‏زريق، صدقة لا تباع و لا توهب حتي يرثها الله الذي يرث السماوات و الارض»: «اين صورت مالي است که علي بن ابي‏طالب آن را تصدق (وقف) کرده است؛ خانه خود در بني‏زريق را صدقه قرار داد تا به هيچ وجه فروخته نشود، و هبه نگردد تا آن گاه که وارث آسمان‏ها و زمين آن را به ارث برد».
شيخ انصاري تأکيد کرده است که جمله «لا تباع و
لا توهب» وصف و قيد براي نوع وقف است، نه براي شخص، و نيز مصداق خاصي است که حضرت در وقف‏نامه خود ذکر کرده. از اين رو عدم جواز بيع و هبه مقتضاي نوع وقف خواهد بود (1) صاحب جواهر نيز با عباراتي مشابه، به همين ادله عمومي استدلال کرده و در ادامه اظهار داشته است: ظاهرا تأبيد و دوامي که در روايات آمده از مقتضيات وقف و مقومات آن است، آن چنان که نفي معاوضات بر اعيان آن از همان آغاز در وقف لحاظ شده، به ويژه آن که حق اعقاب و بطون بعدي نيز به آن تعلق گرفته است، حتي مي‏توان از جوانب عوام متشرعه، چه رسد به علماي آنان، بر اين مسأله ادعاي ضرورت کرد. براي همين است که اصحاب به اتفاق آرا نظرشان اين است که: اصل در وقف، منع از بيع آن مي‏باشد، هرچند درباره مواردي که با دليل از اين اصل خارج شده‏اند، اختلاف دارند. (2).
شيخ در مکاسب، متفرع بر اين ادله عمومي، براي بيع وقف، سه مانع اصلي ذکر کرده است:
1. حق واقف که به اقتضاي صيغه وقف، اين مال را صدقه جاريه قرار داده است.
2. حق بطون و نسل‏هاي آينده؛
3. تعبد شرعي که از روايات استفاده مي‏شود؛ چرا که وقف حق خداوند است. براي همين است که در آن قصد قربت معتبر است، براي خدا انجام مي‏شود و عوض آن نيز بر خداوند است. البته ممکن است گاهي بعضي از اين موانع و گاهي تمام آنها برطرف شوند. (3).
امام خميني پس از نقد و رد استدلال شيخ و صاحب جواهر با استناد به روايات ياد شده اظهار داشته است: ظاهرا عبارت «لا تباع...» که در وقف اميرمؤمنان (ع) آمده است آن طور که شيخ و صاحب جواهر تصور کرده‏اند، براي نوع وقف نيست، بلکه نهي و امري است از جانب واقف، نه اين که حکايت از امر تشريعي از جانب خداوند متعال باشد، لذا حضرت به دنبال آن فرمود: «هرکس آن را بفروشد يا هبه کند، لعنت خدا بر او باد !».
به عبارت روشن‏تر وصف، ظاهر در احتراز است؛ وقتي مي‏گويد: «صدقة لا تباع» در حقيقت از مواردي که چنين شرطي در آنها لحاظ نشده و قابل بيع هستند، احتراز شده است. به ويژه آن که اين قيد «لا تباع» در روايت، بعد از انشاي وقف و تماميت آن ذکر شده است. از اين رو از مجموع ادله و آرا استفاده مي‏شود که وقف بر دو قسم است:
1. وقفي که واقف، آن را به عدم جواز بيع مقيد کرده است.
2. وقفي که واقف، آن را به جواز بيع مقيد کرده است.
خلاصه اين که؛ وقف در جواز و يا عدم جواز بيع، تابع نظر اتخاذيه واقف است، اما اگر واقف قيدي را ذکر نکند بايد به دنبال دليل ديگري بود. (4).
به نظر مي‏رسد در اين مورد، مدعاي شيخ و صاحب جواهر، بيشتر قابل دفاع باشد، زيرا ظاهر قيد «لا تباع» اين است که وصف براي نوع است نه شخص. اين که امام خميني بيان داشته: «ظاهر قيد، احتراز است» قابل قبول است. اما در اين احاديث با اين وصف، نوع ديگر صدقه (يعني صدقه غير وقف) خارج مي‏شود، نه نوع ديگر وقف. به عبارت ديگر مي‏توان گفت صدقه بر دو نوع است:
1. صدقه‏اي که قابل بيع و تمليک است و آن صدقه متعارف (غير وقف) است.
2. صدقه‏اي که مقتضايش عدم جواز بيع آن است، هرچند امکان دارد به عللي موانع بيع برطرف
شود و به دنبال آن، بيع وقف تجويز گردد. (5)
البته امام خميني نيز در ادامه به نوعي اين مطلب را (که عدم نقل، مقتضاي ماهيت وقف است) تأييد کرده است، اما نه با استفاده از قيد «لا تباع» و يا تعلق حقوق ثلاثه (حق الله، حق واقف و حق «موقوف عليهم»)، بلکه به اين دليل که وقف با همه اقسامش (عام و خاص) به هيچ وجه تمليک نيست بلکه فک ملک است. يعني مال، محبوس و موقوف شده تا منافع آن به مصرف افرادي برسد، نه اين که بر آن افراد ايقاف شده باشد. در حقيقت، وقف ايقاف و حبسي است بدون اضافه و به عبارت ديگر، حرف لام (در وقفت لهم) براي غايت است (نه براي ملکيت). از اين رو حبس عين از نقل، و تسبيل منافع آن، جزو ماهيت وقف است. (6)
امام خميني در منبع ياد شده به جز اين دليل، اجماع و ارتکاز متشرعه را از هر ملت، بلکه ارتکاز همه عقلا را نيز به عنوان دليل بر ممنوعيت واقف از بيع، ذکر کرده و يادآور شده است: مي‏توان گفت، اين ارتکاز ضروري مسلمين در موقوفات، موجب ظهور روايات در منع بيع وقف مي‏شود، مانند روايت ابوعلي بن راشد: «لا يجوز شراء الوقف».
در ميان فقهاي اماميه، ابن‏ادريس، مطلقا بيع وقف را ممنوع دانسته است. وي در اين باره مي‏نويسد: مقتضاي مذهب ما اين است که بعد از وقف و اقباض آن، رجوع از آن، تغيير از جهات و طرق تعيين شده و بيع آن، جايز نيست. خواه بيع براي «موقوف عليهم» انفع باشد يا نباشد، خراب شده باشد و کسي که آن را تعمير کند، پيدا شود يا چنين نباشد، از انتفاع افتاده باشد يا هنوز قابل استفاده باشد. در هيچ يک از اين صور بيع جايز نيست، زيرا همگي اتفاق نظر داريم که اين مال، وقف است و تغيير آن جايز نيست و اگر کسي غير اين را ادعا کند، اعاي حکمي شرعي را کرده است که در اثبات آن به دليل شرعي نياز است. از اصحاب هم گروهي بيع را تجويز و بقيه آن را منع کرده‏اند. از اين رو اجماع، بر وقف بودن محقق است. اما بر خروج از وقفيت به هيچ وجه اجماعي حاصل نشده است و در مواردي اين چنين (که اجماع محقق است) نمي‏توان به اخبار آحادي که نه موجب علم‏اند و نه موجب عمل، استناد کرد. (7) از عبارات فخرالمحققين، نيز منع مطلق استفاده مي‏شود (8)
شيخ انصاري اين قول را از اسکافي نيز حکايت کرده است. (9) صاحب جواهر، منع مطلق را به گروهي از اصحاب و جواز را به اکثر اصحاب نسبت داده است. وي يادآور شده است که کلمات مجوزين در مورد تعيين محل و موارد جواز بيع، اختلاف شديد دارند؛ اختلافي که در کمتر مسأله‏اي رخ داده است، به طوري که گاه يک نفر از اعلام داراي دو نظر جداگانه است و حتي گاه، نظر بعضي در يک باب فقهي (مثل وقف) با نظر خودش در باب ديگر همان کتاب (مثل بيع) تفاوت دارد. (10) بيش از وي، شهيد ثاني در مسالک نيز به اضطراب و اختلاف فتاواي اصحاب در مسأله بيع وقف تصريح کرده است. (11)
در حقوق ايران، ماهيت وقف، حبس مال است؛ که خود به معني عدم نقل و انتقال است و علي الاصول نبايد موقوفه از وضعيت وقفي خود خارج شود و بدين جهت رهن آن نيز جايز نمي‏باشد؛ زيرا ممکن است در اثر عدم پرداخت دين منجر به فروش ملک مورد رهن شود، ماده 349 قانون مدني اصولا بيع وقف را جايز نمي‏داند. بنابراين در بعضي موارد که قانون‏گذار امکان فروش را پيش‏بيني کرده امري استثنايي و خلاف اصل است.
مباني فقهي و صور استثنايي جواز بيع موقوفه
صاحب جواهر دوازده صورت و شيخ انصاري ده صورت را ذکر کرده‏اند که فقهاي اماميه به طور اشتراک يا اختصاص به آنها پرداخته‏اند. قبل از ذکر اين صورت‏ها ناگزير از يک يادآوري هستيم و آن اين که از نظر فقها (شيخ انصاري در مکاسب):
وقف يا مؤبد است يا منقطع (بنابر مشروعيت وقف منقطع). وقف مؤبد نيز بر دو قسم است:
1. اوقافي که ملک کسي نيستند و همانند تحرير (عتق و آزادي بندگان)، فک ملک هستند؛ مثل مساجد، مدارس، بيمارستان‏ها و... بنابراين در ملک مسلمانان داخل نمي‏شوند و «موقوف عليهم» تنها مالک انتفاع هستند و منفعت را مالک نمي‏شوند. لذا اگر کسي به ناحق در آنها ساکن شود، ضامن اجرت‏المثل نخواهد بود.
2. اوقافي که در آنها مال موقوف ملک «موقوف عليهم» است و آنها مالک منفعت آن مي‏شوند. از اين رو حق استيجار و نيز حق گرفتن اجرت‏المثل را از کسي که به ناحق از آن استفاده کرده است، دارند.
شيخ انصاري قسم اول را اصلا محل بحث و خلاف ندانسته و اظهار داشته است: ظاهرا در عدم جواز بيع اين قسم اختلافي نيست، زيرا اختلاف و بحث فقها در مورد وقفي است که ملک غير طلق است، نه مواردي که اصلا ملک نيستند. وي در اين جهت، بين مسجد و غير آن (مانند مدارس...) تفاوتي قايل نشده است (12) اما برخي از فقها بين مسجد و اموري چون مدارس، بيمارستان‏ها و... فرق گذاشته‏اند.

صورت اول: خرابي وقف آن گونه که با بقا قابل استفاده نباشد؛

اولين صورت موردي است که وقف خراب شود، آن گونه که نتوان با بقا و استمرار عين از آن استفاده کرد مانند حيوان ذبح شده، تير شکسته، حصير (و فرش) کهنه و فرسوده و... شيخ در مکاسب مانند غالب فقهاي اماميه جواز بيع را در اين صورت تأييد کرده است.
در ميان فقهاي اماميه، فقط ابن‏ادريس بيع وقف را در اين صورت نيز ممنوع دانسته و همانند شافعيه معتقد است تنها ارباب وقف [موقوف عليهم] حق دارند به همين صورت از آن استفاده کنند. (13)

صورت دوم: خرابي وقف آن گونه که استفاده از آن قابل توجه نباشد؛

در موردي که وقف به اين صورت درآيد که عرف (با عدم توجه به انتفاع اندک) آن را فاقد منفعت بداند، مانند خانه‏اي که بر اثر ويراني به عرصه‏اي تبديل شده که در صورت ايجار آن، اجرت قابل توجهي پرداخت نمي‏کنند، شيخ انصاري اظهار داشته است: البته اگر ثمن آن داراي منفعتي همانند منفعت عرصه است، در عدم جواز بيع آن اشکالي نيست. بنابراين محل اختلاف، مواردي است که منفعت ثمن از منفعت عرصه بيشتر باشد. (14)

صورت سوم: کم شدن منفعت وقف بر اثر خرابي؛

منظور کم شدن منفعت است نه در حدي که ملحق به معدوم شود. ظاهرا اين صورت با اين عنوان را تنها شيخ انصاري مطرح کرده است؛ هرچند ممکن است مضمون و محتواي آن را بتوان از عبارات اصحاب استفاده کرد.
شيخ انصاري ضمن تقويت منع بيع در اين صورت، آن را به ظاهر اکثر نسبت داده است. دليل آن هم روشن است، زيرا چنان که فخرالمحققين تصريح کرده وقف براي دوام و استمرار است، يعني (حتي الامکان) دوام همين جسم خاص نه دوام نوع آن و تا زماني که اين استمرار و دوام امکان داشته باشد همه ادله و عمومات دال بر عدم جواز بيع، آن را دربرمي‏گيرد. (15).

صورت چهارم: انفع بودن بيع وقف براي «موقوف عليه»؛

شيخ انصاري ضمن يادآوري اين نکته که انفع بودن گاهي براي بطن [نسل] موجود لحاظ مي‏شود، و گاه نسبت به همه بطون (در صورت قول به وجوب خريد بدل با ثمن آن)، منع از بيع در اين صورت را تقويت کرده و آن را به اکثر، بلکه همه فقها نسبت داده است. (16)
از اين رو جواز بيع وقف در اين صورت، گذشته از اين که با ديدگاه جمهور فقها مخالف است، با مقتضاي قواعد معتبر در فقه، به ويژه باب وقف، ناسازگار است. همه اقوال و ادله بر عدم جواز دلالت دارند و براي خروج از اين همه، به دليل يا دلايل قاطع و خدشه‏ناپذير نياز است که جايشان در اين مورد خالي است.

صورت پنجم: نياز شديد «موقوف عليهم»؛

گروهي از فقها در اين صورت بيع وقف را اجازه داده‏اند از جمله سيد مرتضي در انتصار، ابن‏زهره در غنيه، شيخ مفيد در نهايه، سلار در مراسم، قطب راوندي و شيخ در مبسوط. محقق اردبيلي نيز در آغاز، آن را تجويز و در پايان در آن تأمل کرده است.
اما چنان که گذشت شيخ انصاري عدم جواز را به جماعتي از قدما و جمهور متأخران نسبت داد. صاحب مفتاح نيز بعد از ذکر ادله اين گروه، آن را خالي از ضرر دانسته است. (17)

صورت ششم: بيع وقف در صورت اشتراط واقف؛

منظور اين است که واقف براي بطن [نسل] موجود يا همه بطن‏ها [نسل‏ها]، يا نياز خودش و يا در صورت مصلحتي خاص، بيع را شرط کند.
در اين مورد سه ديدگاه اصلي و کلي وجود دارد:
1. عدم جواز شرط بيع و در نتيجه عدم جواز بيع (در صورت چنين اشتراطي)؛
2. جواز چنين شرطي در وقف، حتي شرط بيع آن براي استفاده از ثمن آن در صورت نياز؛
3. جواز شرط بيع در صورت‏ها و حالاتي که بيع وقف (بدون شرط نيز) داراي مجوز است مانند: حصول ضرر بزرگ، خرابي، غيرقابل استفاده شدن و...

صورت هفتم: خروج وقف از عنوان موردنظر واقف؛

اين مورد را صاحب جواهر مطرح و تقويت کرده و منظور اين است که مال وقف از عنوان لحاظ شده توسط واقف، خارج شود. به عنوان مثال، کسي بوستاني را وقف کرده و در وقف خود، عنوان بوستان بودن را لحاظ مي‏کند. در اين فرض اگر اين بوستان به طوري ويران شود که از عنوان بوستان بودن خارج شود، هر چند منفعت آن باطل نشده باشد، اما چون از عنوان وقف (بوستان بودن) خارج شده است، عرصه آن ديگر وقف نخواهد بود.
اما اين احتمال وجود دارد که چون عرصه هم جزء مووف بوده و اين جزء باقي است، پس روشن است که در آن صورت کسي ملتزم به بطلان آن با ويراني «بوستان» و «خانه» نخواهد شد.

صورت هشتم: علم يا ظن به خرابي وقف در صورت بقاي آن؛

اين مورد در عبارت بسياري از اصحاب به «خوف خرابي وقف» تعبير شده است.
بسياري از فقها، خوف خرابي يا خوف ناشي از اختلاف را مجوز بيع آن دانسته‏اند. البته همان طور که شيخ انصاري اظهار داشته است اگر مال وقف بعد از خرابي همانند سابق يا پيش از آن قابل انتفاع باشد، بيع آن جايز نخواهد بود. اما اگر خوف خرابي و سقوط آن از انتفاع به طور کلي يا شبه آن باشد، بيع آن جايز است. (18)
دليل جواز بيع در اينجا آن است که با تجويز بيع در واقع موقوفه‏اي به موقوفه ديگر تبديل مي‏شود و اين بهتر از آن است که موقوفه به فروش نرسد و خراب شود. ادله‏ي شرعيه‏ي مانع از بيع نيز از اين صورت منصرف‏اند و اين مورد را شامل نمي‏شوند.

صورت نهم: اختلاف موجب خوف تلف مال؛

يعني اختلافي که با آن از تلف مال يا نفس و يا بروز ضرر بزرگ ايمن نباشيم، هرچند علم و يا ظن به چنين چيزي هم نباشد.
در اين مسأله دو قول در بين فقها مطرح است؛ جواز و عدم جواز بيع. (19)

صورت دهم: وقف منقطع؛

نزد کساني که آن را جايز نمي‏دانند موضوع منتفي است. از اين رو، بحث جواز و عدم جواز بيع وقف منقطع، بعد از قبول جواز و صحت آن است.
شيخ در مکاسب ضمن نسبت دادن صحت وقف منقطع به معروف، يادآور شده است: در اين فرض عين موقوفه را يا ملک واقف مي‏دانيم يا ملک موقوف عليه، اگر آن را ملک واقف بدانيم قطعا «موقوف عليهم»، چون مالک نيستند، حق بيع ندارند. در مورد واقف نيز اشکال است، زيرا زمان تحول مبيع (که همان زمان انقراض موقوف است) معين نيست و موجب لزوم غرر [خطر] مي‏شود. البته بعد از آن که مال در اختيار او قرار گرفت به طور مسلم بيع آن جايز است. اما اگر در وقف منقطع ملک «موقوف عليهم» باشد، فروش آن براي واقف مسلما جايز نيست، چون مالک نيست. براي «موقوف عليهم» نيز جايز نيست، چون واقف بقاي آن را بر وقفيت تا زمان انقراض نسل آنان در نظر داشته است. (20)

بيع وقف در قانون مدني

در قانون مدني ماده 88 مي‏گويد: «بيع وقف در صورتي که خراب شود يا خوف آن باشد که منجر به خرابي گردد به طوري که انتفاع از آن ممکن نباشد، در صورتي جايز است که عمران آن متعذر [دشوار] باشد يا کسي براي عمران آن حاضر نشود». در اين ماده چند وجه براي فروش پيش‏بيني شده است:
اول. در موردي که موقوفه خراب شود و ملاک خرابي اين است که انتفاع از آن ممکن نباشد. گاه عدم امکان انتفاع به نحوي است که هيچ گونه انتفاع متعارفي از آن نمي‏شود مانند درختاني که سوخته يا ساختماني که فروريخته و يا قناتي که خشک شده است.
گاه عدم انتفاع بدين نحو است که عايدات موقوفه چندان نقصان پذيرفته است که مناسب با مصارف وقف نيست مانند آن که آب قنات آن قدر نقصان يابد که امکان کشت و زرع محدود شود. در هريک از دو صورت، شرط جواز فروش، دو امر است: يکي اين که بازسازي و عمران آن متعذر و دشوار باشد مانند بازسازي قنات مخروبه‏اي که در محدوده شهر واقع شده و هزينه آن تناسبي با درآمد حاصل نداشته باشد. ديگر آن که عرفا با هزينه متعارف مي‏توان بازسازي کرد، ليکن موقوفه خود درآمدي ندارد و کسي هم حاضر نيست آن را به خرج خود انجام دهد و هزينه را از محل اجاره‏بهاي آن دريافت و يا منظور نمايد.
البته در اينجا به قسمت اخير ماده 88 قانون مدني انتقاد وارد مي‏شود، چرا که با توجه به اعطاي شخصيت حقوقي به مطلق موقوفات (ماده 3 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان اوقاف مصوب 63) امکان استقراض براي آنها توسط متولي
وجود دارد، لذا به نظر مي‏رسد اين قسمت از ماده 88 قانون مدني را که مقرر نموده «اگر موقوفه خراب شد يا خوف خرابي آن رفت در صورتي مي‏توان فروخت که کسي براي عمران آن حاضر نشود» مي‏بايد تفسير مضيق نمود و آن را محدود به موردي کرد که عمران آن به مصلحت نباشد يا دست کم آن را اين گونه تفسير کرد به علت آن که عمران آن توجيه اقتصادي ندارد نوعا و عرفا عمران آن تجويز نمي‏شود.
نکته ديگر آن است که آيا حکم ماده 88 و همين طور ماده 349 در خصوص خرابي مال موقوفه به عنوان مجوز بيع شامل خرابي‏هاي احکام دولتي هم مي‏شود؟ چرا که در عمل شاهد آن هستيم که موقوفاتي در طرح‏هاي خيابان و... قرار مي‏گيرند و لذا انتفاع متعارف و يا احيانا انتفاع موافق با نيت واقف از آن ممکن نيست؛ آيا در اينجا بايد گفت موقوفه خراب شده يا اين که اين امر را عارض و مقطعي دانسته و خصوصا با توجه به شخصيت حقوقي موقوفات قائل به صحت آن بوده به نفع هر دو نظر فوق مي‏توان استدلال‏هايي کرد. اما آن چه که عملا صورت پذيرفته آن است که موقوفه را در چنين اوضاعي خراب شده يا در شرف خرابي دانسته و لذا به بيع آن مي‏پردازند.
هرچند که در لايحه قانون تملک املاک واقع در طرح‏هاي دولتي و عمومي مصوب 58 هر دو نظر پذيرفته شده است چرا که در اين لايحه، هم بيع موقوفه و هم اجاره طويل‏المدت موقوفات واقع در طرح‏ها پيشنهاد شده است، اما از آنجا که اجاره طويل‏المدت خصوصا از جهت وصول اجاره‏بها مشکلات بعدي را براي متوليان دربردارد، در عمل فروش موقوفه صورت مي‏گيرد. در اينجا اين نکته لازم به ذکر است که پذيرش تئوري شخصيت حقوقي موقوفات راه را به راحتي براي فروش موقوفه بازمي‏گذارد و ظرفيت لازم براي فروش و تبديل اموال موقوفه را دارد.
دوم. در موردي که موقوفه خراب نشده است ليکن بيم خرابي آن مي‏رود به طوري که اگر فعلا فروش نرود قيمت آن نقصان فاحشي پيدا خواهد کرد مانند ملکي که براي احداث يا توسعه ميدان در طرح تخريب قرار گرفته و يا ساختماني که به علت پيشرفت روزافزون دريا احتمال از بين رفتن آن زياد است.
ماده 89 قانون مدني نيز مي‏گويد: «هرگاه بعض موقوفه خراب يا مشرف به خرابي گردد به طوري که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته مي‏شود، مگر اين که خرابي بعض سبب سلب انتفاع قسمتي که باقي مانده است بشود، در اين صورت تمام فروخته مي‏شود». بنابراين اگر قسمتي از موقوفه خراب شود يا در معرض خرابي قرار گيرد، اين امر سرايت به ساير قسمت‏ها نمي‏کند مانند اين که موقوفه خانه و باغي باشد و خانه خراب شود ولي باغ قابل انتفاع باشد که در اين صورت فقط خانه فروخته مي‏شود. اگر خرابي در قسمتي به نحوي باشد که امکان انتفاع از بقيه نباشد در آن صورت تمام موقوفه به فروش مي‏رود مانند حمامي که قسمت آتش‏خانه و تأسيسات آب‏رساني آن خراب شده است ولي ساختمان آن سالم مي‏باشد که در اين صورت حمام قابل استفاده نخواهد بود. در مورد اين ماده هم، رعايت شرايط قبلي که ذکر شد لازم است.
ماده 349 قانون مدني تأکيد مي‏کند: «بيع مال وقف صحيح نيست مگر در موردي که بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود، به نحوي که بيم سفک دماء رود، يا منجر به خرابي مال موقوفه گردد، و همچنين در مواردي که در مبحث راجع به وقف مقرر است».
به طوري که ملاحظه مي‏شود قانون‏گذار، صرف بيم از خون‏ريزي و قتل بين موقوف عليهم را از موارد جواز فروش موقوفه دانسته است هر چند خون‏ريزي صورت نگرفته باشد. (21)
در مورد بيع موقوفه در قانون مدني چند سؤال مطرح مي‏شود. نخست اين که منظور از وقف در مواد 88 و 349 قانون مدني کدام يک از انواع وقف است؟ در پاسخ مي‏توان چنين استدلال کرد که وقف در مواد مزبور به طور مطلق آمده لذا شامل وقف عام و خاص مي‏شود. وانگهي اصل عدم بيع موقوفه است و اين اصل شامل هر دو نوع موقوفه عام
و خاص مي‏شود. ماده 32 آيين نامه اجرايي قانون اوقاف نيز مؤيد صحت همين نظر است. سؤال دوم اين است که با توجه به اين که قانون مدني فقط در موارد خرابي، خوف خرابي و اختلاف موجد بيم سفک دماء يا خرابي مال بيع، موقوفه را تجويز نموده است، آيا در ساير موارد با توجه به اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 آيين دادرسي مدني 79 که امکان بيع موقوفه در فقه شناخته و مطرح شده رجوع به فقه جايز بوده و در نتيجه موارد جواز بيع موقوفه به موارد مصرح در فقه تسري و توسعه پيدا مي‏کند؟ به نظر مي‏رسد که با توجه به اين که قانون‏گذار در مقام بيان بوده و لذا بيان نکرده است، اراده او آن بوده که موارد تجويز بيع موقوفه منحصر به موارد مذکور در مواد 88 و 349 قانون مدني شود. اين استدلال از جهت اين که موافق با اصل عدم جواز بيع موقوفه است نيز تقويت مي‏شود. ظاهرا در عمل نيز چنين بوده است.

پي نوشت :

1- انصاري، شيخ مرتضي، کتاب مکاسب، 1375 ه. ش، تبريز، مطبعة الاطلاعات، ص 164 - 163.
2- نجفي، محمد حسن، جواهر الکلام في شرح شرايع الاسلام، 1981 م، چاپ هفتم، بيروت، دار احياء التراث العربي، ج 22، ص 358.
3- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، ص 164.
4- امام خميني، کتاب البيع، قم، مطبعه مهر، ج 3، ص 103 - 91.
5- حائري، محمد حسن، وقف در فقه اسلامي، 1380، چاپ اول، مشهد، بنياد پژوهش‏هاي اسلامي آستان قدس رضوي، ص 296.
6- امام خميني، همان منبع، ص 110 - 106.
7- حلي، ابن‏ادريس، السرائر، 1411 ه. ق، چاپ دوم، قم، انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين، ج 3، ص 153.
8- محمد بن حسن بن يوسف (فخرالمحققين)، ايضاح الفوائد، 1388 ه. ق، چاپ اول، ج 2، ص 393.
9- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، ص 164.
10- نجفي، شيخ محمد حسن، همان منبع، ج 22، ص 360.
11- زين‏الدين بن علي (شهيد ثاني)، مسالک الافهام، قم، انتشارات بصيرتي، ج 1، ص 174.
12- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، ص 167.
13- حائري، محمد حسن، همان منبع، ص 312.
14- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، ص 169.
15- محمد بن حسن بن يوسف (فخرالمحققين)، همان منبع، ج 2، ص 394.
16- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، ص 170. .
17- حائري، محمد حسن، همان منبع، ص 319.
18- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، ص 170.
19- حائري، محمد حسن، همان منبع، ص 329.
20- انصاري، شيخ مرتضي، همان منبع، صص 175 - 174.
21- امينيان مدرس، محمد، وقف از ديدگاه حقوق و قوانين، 1381، چاپ اول، مشهد، بنياد پژوهش‏هاي اسلامي آستان قدس رضوي، ص 174.

منبع: ميراث جاويدان

---

معرفي سايت مرتبط با اين مقاله