تعيين حقوق حاكم بر ماهيت دعوي در داوري هاي بين المللي(3)

فرق بين عرف بازرگاني وحقوق بازرگاني بين المللي
 

25. در قسمت اول ماده 5 از اصول حقوق بازرگاني سخن رفته كه مقوصد از آن ، چنانكه گفته شد، حقوق بازرگاني بين المللي است ، ولي در قسمت دوم ماده به عرفهاي بازرگاني مربوط كه آن نيزبايد جنبه بين المللي داشته باشد، ارجاع شده است. فرق بين اين دو مفهوم چيست ؟ مي توان گفت : حقوق بازرگاني بين المللي عام وعرفهاي بازرگاني خاص است. به تعبير ديگر حقوق بازرگاني بين المللي داراي مفهوم گسترده اي است كه عرفهاي بازرگاني را نيز در بر مي ،گيرد و عرفهاي بازرگاني يكي از منابع حقوق بازرگاني است .
26. حقوق بازرگاني بين المللي بنابرآنچه برخي از مولفان گفته اند، داراي سه منبع بشرح زير است :
1- 26. - قواعد ناشي از قراردادهاي بين المللي چند جانبه مربوط به تجارت و قوانين يكنواخت كه به وسيله چندكشور طي قراردادهاي بين المللي پذيرفته شده اند، مانند قانون يكنواخت راجعع به بيع بين المللي كالاها و نيز قوانين يكنواخت مربوط به برات و چك مورخ 1930و1931.
2- 26. مجموعه هاي مقررات مختلف چه عمومي و چه خصوصي ،مقررات و ضبوابطي با عنوان قراردادهاي نمونه ، ظرطهاي استاندارد،قواعد يكنواخت و تعاريف كلي تهيه كرده ودراختياربازرگانان گذارده اند. هدف اين مقررات كه (كدهاي عملكرد) نيز ناميده شده اند، آن است كه تعارض قوانين را حذف يا لااقل كم كنند. مثلا\" كميسيون اقتصادي براي اروپا قراردادها و شرايط نمونه اي براي معاملات مختلف فراهم آورده است. همچنين اتاق بازرگاني بين المللي در اين زمينه فعاليت چشمگيري داشته است ، مجموعه اي كه اين سازمان به نام smretocni (اصطلاحات بازرگاني بين املللي ) تهيه كرده و شامل قواعدي بر تفسير اصطلاحات بازرگاني است ، معروف است .
3- 26. عرفها رسوم بازرگاني بين المللي .
27. با توجه به توضيح فوق ممكن است گفته شود كه با ذكراصول حقوق بازرگاني در قسمت اول ماده 5 تصريح به عرفهاي بازرگاني در قسمت دوم زآيد است ، چه عام ، خاص را هم شامل مي شود.
در پاسخ مي توان گفت : مقصود از (اصول حقوق بازرگاني ) قواعد و ضوباط كالي است كه در زمينه هاي مختلف بازرگاني بين المللي معمول است و كاربري گسترده دارد، اما منظور از (عرفهاي بازرگاني مربوط) عرفهاي ويژه مربوط به رشته خاصي از تجارت مثلا\" تجارت دريائي يا اسناد بازرگاني و امثال آن است. استعمال كلمه (اصول ) در قمست اول ماده و كلمه (مربوط) در قسمت دوم مي تواند مويداين نظر باشد. اودي ،استاد فرانسوي در اين باره مي گويد: (اگر بخواهيم ارجاع به عرفهاي بازرگاني حالي كه عرفهاي بازرگاني مربوط به رشته خاصي از فعالتي بازرگاني است ، اصول حقوق بازرگاني در سطحي كلي تر و بالاتر قرار مي گيرد) .

مندرجات قرارداد:
 

28. دومين منبعي كه در قمست دوم ماده 5 ذكر شده ، مندرجات قرارداد است. جاي تعجب است كه مندرجات قرارداد كه عالي القاعده در درجه اول اهميت قرارداد، در كنار عرف بازرگاني و تغيير اوضاع و احوال كه در حقيقت منابع فرعي و مفسر و مكمل اراده طرفين قرارداد هستند، آمده است در ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 هم به مندرجات قرارداد اشاره شده است ، ولي قبل از عرفهاي بازرگاني ( رك به : ش 5)
توجه به مندرجات قرارداد و اعمال شرايط و قواعد مذكور درآن مبتني بر اصل حاكميت اراده و اصل الزامي بودن قرارداد است كه عموما\" در دكترين و رويه قضائي داخلي و بين المللي پذيرفته شده است. اصل مزبور در بازرگاني و داوري بين المللي اهميت بيشتري پيدا مي كند، زيرا بازرگاني و داوري بين المللي قبل از هر چيز از قرارداد جان مي گيرد، قراردادي كه به طرفين امكان مي دهد تا قوانين داخلي كشورها را كه مانع گسترش اين بازرگاني است ، ناديده بگيرند، از آنجا كه قرارداد بين المللي مرزهاي كشورها را در مي نورددد، در حقيقت قانون طرفين محسوب مي شود.
در راي صادر در دعواي تكزاكو، داور در پاسخ به اين سئوال كه آيا طرفين مي توانند حقوق يا سيستم حقوقي حاكم بر قرارداد را تعيين كنند، مي گويد: (پاسخ به اين سئوال نخستني بي شك مثبت است ، همه نظامهاي حقوقي ، از هر گونه باشند، اصل حاكميت اراده طرفني را در قراردادهاي بين المللي اعمال مي كنند. درباره ماهيت دعوي ، همه نظامهاي حقوقي اين اصل را تاييد مي كنند و به نظر مي رسد كه اصل مزبور يك اصل مقبول جهاني است ، هرچند ممكن است هميشه معني و قلمرو واحدي نداشته باشد ... ) .
در راي آرامكو نيز در اين زمينه چنين مي خوانيم: ( براي تعيين قانوني كه بايد اجرا شود، بايد به اصول شناخته شده حقوق بين الملل خصوصي از جمله اصل حاكميت اراده رجوع كرد. به موجب اين اصل درهر قراردادي كه جنبه بين المللي داشته باشد، نخست حقوقي كه طرفين صريحا\" تعيين كرده اند، بايد اجرا شود وثانيا\" اگر طرفين قانون حاكم را انتخاب نكرده باشند، حقوقي كه برطبق اراداه فرضي طرفين تعيين مي شود، قابل اجرا خواهد بود.
اين نمونه اي است از آرائي كه در تاييد اصل حاكميت اراده در تعيين قانون حاكم صادر شده است و اصل مزبور آنچنان در حقوق داخلي و بين المللي جا افتاده كه قابل شك و ترديد نيست.بنابراين مندرجات قرارداد و قواعد مذكور در آن و حقوقي كه طرفين قرارداد به عنوان حقوق حاكم تعيين كرده اند، بر هر چيز مقدم خواهد شد. 29- اصل حاكميت ارداده ، هم به عنوان يك قاعده تعارض براي تعيين حقوق ملي حاكم و هم به عنوان يك اصل متبع در تعيين قواعد ماهوي ، يعني قواعدي كه مستقميا\" در حال و فصل دعوي قابل اجرا هستند، بايد مورد توجه واقع شود.
پروفسور ريكو وپروفسور و رهون درباه نقش حاكميت اراده در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت چنين مي گويند:
(ارجاع (ماده 5بيانيه ) به اراده طرفين و بدنيسان به شرط احتمالي راجع به حقوق حاكم در قراردادها مندرج است ، ممكن است بدين گونه تفسير شود كه دادگاه ملزم به شناسائي اختيار طرفين در تعيين حقوق حاكم و اعمال قانون حاكميت اراده (قانون منتخب طرفين ) است. بايد در نظر داشت كه ارجاع به عرفهاي بازرگاني نيز داراي همين اثر است. زيرا در واقع قانون حاكميت اراده ،به عنوان قاعده تعارض ، نه به عنوان يك قاعده ماهو ، ممكن است يك قاعده عرفي حقوق بين الملل خصوصي تلقي شود كه مشترك بين اغلب كشورها است. .... اين قاعده برآمده از مقايسه نظامهاي حقوق بين الملل خصوصي ، محتواي همه قراردادهاي بين المللي راجع به تعارض در زمينه قراردادهاو رويه معمول به هنگام عقد قراردادهاي اقتصادي است. اين تفسير مورد تاييد داوريهاي راجع به حقوق بين الملل خصوصي و داوريهاي فوق ملي راجع به قرارداهاي دولتي است). سپس مولفان در تاييد اين نظر، به آراء متعدد صادر در داوريهاي بين المللي ارجاع مي كنند.
29. آنچه اين استادان در عبارات فوق گفته اند، مربوط به اصل حاكميت اراده به عنوان يك قاعده تعارض است ، يعني نقش اراده طرفين در تعيين حقوق حاكم بر قرارداد، ولي آنان اختيار طرفين را در تعيين قواعد ماهوي كه مستقيما\" قابل اجرا در حل و فصل دعوي باشد. نفي نمي كنند. اطلاق عبارت ماده 5 هم مويد اختيار گسترده طرفين وارج نهادن به اصل حاكميت اراده هم در تعيين نظام حقوقي حاكم و هم در انتخاب قواعد ماهوي خاص حاكم برروابط طرفين قرارداد است .
30. با اينكه اصل حاكميت اراده واجد اهميت فوق العاده در داوريهاي بين المللي است و ركن اصلي آن محسوب مي شود و دادگاه طبق اصول كلي حقوقي و عرف بين المللي بايد در تعيين حقوق حاكم به آن احترام گذارد، ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده در پاره اي از آراء خود از آن عذول كرده وخود را مقيد به قانون منتخب طرفين ندانسته است .
شعبه سوم ديوان در قرار اعدادي شماره 3-16-65 مورخ 22/12/65 راجع به پرونده آناكاندا، ضمن اشاره به اينكه ماده 5 بيانيه حل و فصل كاربرد وسيعي دارد و دست ديوان را در تعيين قانون حاكم در هر موردكاملا\" باز گذارده و به او در اين باب آزادي داده است ، مي گويد:
(ديوان البته ملزم است قواعد ذيربط حاكم برانتخاب قراردادي قانون را به طور جدي در نظر گيرد. ولي اگر ديوان تشخيص دهد كه براي عدم اعمال آنها دليلي معتبر در دست دارد، در آن صورت مكلف به اعمال آنها نمي باشد).
در حكم شماره 3-2452-99 صادر از شعبه دوم ديوان در پرونده سي - ام - اي اينترنشنال اينگورپوريتد نيز يا اينكه قانون منتخب طرفين قانون ايالت آيداهو برده و با اينكه رجوع به آن قانون طبق اظهار ديوان به نتيجه گيري بسيار متفاوت منتهي نمي شده است ، با اشاره به عدالت و انصاف چنين مقرر گرديده است :
( ديوان حداقل تا آنجا كه مسئله تعيين ميزان خسارت مطرح است ، معتقد نيست كه اكيدا\" مقيد به قانون مندرج در قرارداد است. .... ديوان ترجيح مي دهد كه موضوعات مربوط به خسارات رابيشتر بر طبق اصول كلي حقوقي پذيرفته شده در داوريهاي بين المللي وفق نمي دهد و بايد آنها را استثنائي و خلاف اصل تلقي كرد.)

تغيير اوضاع و احوال
 

31. تغيير اساسي در اوضاع و احوال اقتصادي كه در موقع عقد قرارداد قابل پيش بيني نبود هاست ، در برخي از كشورها موثر در قرارداد و موجب معافيت متعهد و يا تعديل قرارداد شناخته شده است. البته اين كشورها تغيير اوضاح و احوال را در صورتي موثردر قرارداد مي دانند كه تعادل اقتصادي قرارداد را آنچنان بر هم زدند كه اگر اجراي قرارداد غي رممكن نشده و از اين رو قوه قاهره (فورس ماژور) محسوب نمي شود، لااقل با اين تغيير اجراي قرارداد دشوار گردد. اين وضع ممكن است در نتيجه جنگ يا بحران اقتصادي و تورم شديد و غيره منتظره پيش آيد. كشورهائي كه تغيير اوضاع و احوال را موثر در قرارداد مي دانند، متعهد را در نتيجه اين تغيير از اجراي تعهد معاف مي كنند يا به دادگاه اجازه مي دهند كه قرارداد را تعديل كند، چنانكه مبلغي را كه بايد در ازاي انجام كاري يا تحويل كالائي به يك طرف قرارداد داده شود، افزايش دهد. در حقوق آلمان و انگليس و امریكا تغيير اساسي در اوضاع واحوال اقتصادي درپاره اي موارد موثر در قرارداد شناخته شده است. در رويه قضائي انگليس و امركيا گاهي اين مسيله تحت عنوان فراستريشن مطرح مي شود. ديوان تمير فرانسه تجديدنظر در قرارداد به علت تغيير اوضاع واحوال اقتصادي را نپذيرفته است ولي شوراي دولتي فرانسه آن را در قراردادهاي اداري در راه مصلحت جامعه و براي جلوگيري از قطع خدمات عمومي ، اعمال كرد هاست .
در دكترين فرانسه ، اين مساله تحت عنوان نظريه عدم پيش بيني مطرح شده است و تجديدنظر در قرارداد به علت حوادث پيش بيني نشده طرفداراني دارد.
32. مهمترين دليلي كه در تاييد اين نظريه آورده شده ، اين است كه يك شرط ضمني در قرارداد وجود دارد كه به موجب آن بقاء قرارداد منوط به ادامه اوضاع و احوالي است كه در زمان انعقاد قرارداد وجود داشته است و در صورت تغيير اساسي در اوضاع و احوال قرارداد ديگر لازم الاجراء نخواهد بود. اين شرط ضمني در اصطلاحات حقوقي لاتيني ، به شرط cis subeR subitnats معروف است .
اين استدلال در حقوق ايران هم قابل قبول است و با همين استدلال بعضي از استادان حقوق قايل به حق فسخ به علت تغيير اوضاع و احوال در بسياري از قراردادها شده اند و در برخي از آراء صادر از محاكم ايران نيز مي توان انعكاسي از نظريه مذكور را ملاحظه كرد.
33. ماده 62عهدنامه وين در باره حقوق معاهدات مورخ 1969تغيير بنيادي اوضاع و احوال را تا حدي موثر درعهدنامه هاي بين المللي شناخته است. به موجب اين ماده :
جهت فسخ يا انصراف از معاهده ا ينمي توان به تغيير بنيادي شرايطي استناد كرد كه تحت آن ، انعقاد معاهده صورت گرفته است مگر آنكه :
الف )- وجود آن شرايط مبناي اساسي موافقت طرفهاي معاهده در پذيرفتن تعهدات مربوط به معاهده بوده باشد.
ب ) تاثير اين تغيير ميزان تعهداتي را كه همچنان بايد به موجب معاهده ايفا گردند. اساسا\" دگرگون سازد.
34. اينك با توجه به كلياتي كه درباره تغيير اوضاع و احوال گفته شد، مي توان آخرين جمله 5 بيانيه جل و فصل را تفسير كرد. در ذيل ماده 5 مقرر شده است كه دادگاه بايد (اوضاع و احوال تغيير يافته ) را در نظر بيگرد.
در اينجا چند نكته قابل ذكر است :
1-34. در اينجا طبق نظر بعضي از مفسران بيانيه ، تغييراوضاع و احوال به معني تغيير اوضاع و احوال سياسي ناشي از انقلاب اسلامي ايران است. هر چند ك هدگرگوني وضع اقتصادي را نيز به دنبال داشته باشد. و شايد به همين جهت (اوضاع و احوال تغيير يافته ) استعمال شده است ، نه (تغيير اوضاع و احوال ) 0بنابراين نظر، تغيير اوضاع واحوال مذكور در ماده 5 با تغيير اوضاع و احوالي كه در حقوق داخلي كشورها مورد بحث است و صرفا\" جنبه اقتصادي دارد و موجب بر هم خوردن تعادل اقتصادي قرارداد مي شود، متفاوت است. ليكن به نظر مي رسد كه تغيير اوضاع و احوال در اين ماده مطلق است و هر دو نوع دگرگوني را در بر مي گيرد و درحقيقت ارتباط نزديك بين دگرگونيهاي سياسي و تغييرات اقتصادي و به طور كلي بين سايست و اقتصاد وجود دارد.
به هر حال ، براساس ذيل ماده 5 مي توان استدلال كرد كه در مواردي كه انقلاب اسلامي و تغيير رژيم سياسي باعث عدم اجراي بعضي از قراردادها شده است و به تعبير ديگر، اجراي برخي از قراردادها با اصول و مباني آرمانهاي انقلاب اسلامي منافات داشته يا تحولات عميق اقتصادي ، مانع اجراي آنها بوده است ، قرارداد منفسخ شده يا فسخ قرارداد به وسيله ايران موجه بوده است ، هرچند كه شرايط فورس ماژور محقق نبوده است .
ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده در راي شماره 1-59-191 مورخ 25 سپتامبر1985 صادر در پرونده كونستك اينكور پوريتد و وزارت دفاع جمهوري اسلامي ايران ، ضمن اشاره به اينكه مفهوم تغير اوضاع و احوال در بسياري از نظامهاي حقوقي وارد شده ، به طوري كه مي توان آن را يك اصل كل حقوقي دانست ، فسخ يك قرارداد پيچيده و حساس نظامي به وسيله وزارت دفاع را موجه تشخيص داده و بدين جهت خواهان را مستحق سود آتي (عدم النفع ) نشاخته است.ديوان در اين راي مي گويد:
(تغييرات بنيادي در اوضاع و احوال سياسي ايران در نتيجه انقلاب طرز برخورد متفاوت دولت جديد و سياست خارجي جديد بويژه در رابطه با ايالات متحده كه قويا\" مورد تاييد توده هاي وسيع مردم بود، تغير فاحش در اهميت قراردادهاي بسيار حساس نظامي نظير قرارداد حاضر .... همگي عواملي هستند كه موجب آنچنان تعبيري در اوضاع واحوال شدند كه خوانده را ذيحق به فسخ قرارداد ساختند. .... )
2-34. تغير اوضاع و احوال نمي تواند در صلاحيت دادگاه موثر باشد. به عبارت ديگر در مواردي كه به موجب اراده طرفين قرارداد دادگاههاي ايران صلاحيت انصحاري دارند، نمي توان به استناد تغيير اوضاع و احوال دادگاه داوري لاهه را صالح دانست ، زيرا چنانكه در پيش گفته شد، ماد5 براي تعيين قانون حاكم درماهيت است وهنگامي مطرح مي شود كه مسئله صلاحيت قبلا\" حل شده باشد وانگهي طرفين بيانيه با توجه به تغيير وضع سياسي در ايران و پذيرش آن توافق كرده اند كه دعاوي ناشي از قراردادهائي كه در آنها مشخصا\" رسيدگي به دعاوي مربوط در صلاحيت انحصاري دادگاههاي ايران قرار داده شده است ،خارج از صلاحيت دادگاه داوري باشد و هرگونه تفسير از جمله آخر ماده 5 كه با اين استثنا مباينت داشته باشد،مخالف اراده صريح طرفين بيانيه خواهد بود.
ديوان داوري هم در برخي از آراء صلاحيتي با رد استدلال ايالات متحده مبني بر اينكه شرط صالحيت دادگاههاي ايران كه در پاره اي قراردادها آمده است ، الزام آور نيست ، چه از زمان انعقادقرارداد تغييرات اساسي در ايران روي داده است ، در واقع اين نظر را پذيرفته است كه تغيير اوضاع و احوال موثر در صلاحيت ديوان داوري نمي باشد.
3-34. آيا دادگاه مي تواند به استناد تغيير اوضاع و احوال قانوني را كه اصولا\" بايد حاكم بر قرارداد باشد، مانند قانوني كه طرفين قرارداد با توافق تعيين كرده اند- تغيير دهد، يااينكه تغيير اوضاع و احوال بعد از تعيين قانون حاكم مطرح مي شود؟ از آنجا كه در ماده 5 بعد از اشاره به قانون حاكم و منابع آن و در آخرين مرحله به تغيير اوضاع واحوال اشاره شده است ، مي توان گفت دادگاه فقط بعد از تعيين قانون حاكم و به هنگام اخذ تصميم در ماهيت مي تواند به تغير اوضاع و احوال توجه و با در نظر گرفتن آن حدود مسئوليت طرفين قرارداد را مشخص كند. بعلاوه گمان نمي رود كه هيچ يكاز طرفداران نظريه تغيير اوضاع واحوال يا تجديدنظر در قرارداد، به علت حوادث پيش بيني نشده براي اين تغيير آن اثر را قايل شده باشند كه بتواند قانون حاكم بر قرارداد را عوض كند. تغيير اوضاع و احوال يك امر موضوعي است كه فقط مي تواند درحدود مسيوليت طرفين قرارداد موثر باشد. گذشته از آن اگرآن را مبتني اراده ضمني طرفين بدانيم ، اين تاثير تا حدي است كه با اراده صريح طرفين قرارداد مباينت نداشته باشد.

نتيجه
 

35. از آنچه درباه مقررات راجع به تعيين حقوق حاكم برماهيت دعوي در داوري هاي بازرگاني بين المللي گفته شد، نتايج زير را مي توان بدست آورد.
1-35.در داوريهاي بازرگاني بين المللي اراده طرفين مبنا و اساس كار است. بدين جهت در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت نيز نهايت احترام به اصل حاكميت اراده گذارده مي شود. بنابراين ،اگر طرفين قانون حاكم بر ماهيت را تعيين كرده باشند، داور بايداز آن تبعيت نمايد واصولا\" نمي تواند از آن عدول كند. اصل حاكميت اراده نه تنها به عنوان يك اصل تعارض قوانين براي تعيين حقوق حاكم مورد قبول واقع شده است ، بلكه به عنوان يك قاعده ماهوي هم لازم الرعايه است. بدين معني كه مندرجات قرارداد نيز، در صورتي كه متضمن مقرراتي باشد كه مستقيما\" قابل اعمال است ، بايد محترم شمرده شود. اين اصل هم در كنوانسيونها و متون راجع به داوري بازرگاني بين المللي منعكس شده و هم مورد تاييد دكترين و رويه قضائي بين المللي است .
2-35.در پاره اي آراء صادر از ديوان داوري دعاوي ايران - ايلات متحده عليرغم قاعده فوق از قانون منتخب طرفين به استناد اينكه ماده 5 باينيه حل و فصل دست دادگاه داوري را درانتخاب حقوق حاكم باز گذارده است ، عدول شده و اين امر بر خلاف اصل و قابل انتقاد است .
3-35.هرگاه قانون حاكم بر ماهيت به وسيله طرفين قرارداد تعيين نشده باشد، طبق گرايش جديد در داوريهاي بين المللي و نظريه اي كه امروزه طرفداران بيشتري دارد، به داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب اختيار داده مي شود، يعني داور مي تواندقاعده تعارضي را كه مناسب تشخيص دهد، انتخاب و از طريق آن به يك قانون ملي جهت جل و فصل دعوي رجوع نمايد(ماده 7 كنوانسيون ژنو 1961، بند3ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و قسمت اول ماده در بيانيه حل و فصل ادعاها).
در كنوانسيون حل اختلافات راجع به سرمايه گذاري (1966) به اين قاعده اشاره نشده بكله قانون كشور طرف قرارداد در صورت سكوت طرفين ، لازم الاجرا شناخته شده است. زيرا اين كنوانسيون مربوط به حل اختلافات بين دولتهاي طرف قرارداد با اشخاص خصوصي است ودر اين گونه موارد طبق نظريه اي كه طرفداران زيادي دارد، فرض مي شود كه اعمال حقوق كشور قرارداد مورد نظر بوده است .
4-35.در داوريهاي فراملي عرفهاي بازرگاني نيز يكي از منابع حقوقي قابل اعمال است. اين عرفها، بويژه هنگامي كه قرارداد خلاهائي داشته باشد، مورد استفاده و استناد واقع مي شود. در واقع عرفهاي بازرگاني اراده ضمني طرفين را تشكيل داده و خلاهاي قرارداد را پر مي كند. در كنوانسيون ژنو(ماده 7)، مقررات اتاق بازرگاني بين المللي ( بند5 ماده 13) و ماده 5 بيانيه حل و صل (قسمت دوم ) به اين عرفها اشارت رفته است .
5-35.اصولا\" داور براساس قانون و قواعد حقوقي حكم مي كند و محاز به عدلو از ضوباط قانوني نيست. به ديگر سخن داورنمي تواند به طور كدخدامنشي يا بر اساس انصاف وملاحظات غيرحقوقي به حل و فصل دعوي بپردازد، مگر اينكه طرفين صريحا\" چنين اختياري به او داده باشند( بند2 ماده 7 كنوانسيون ژنو، بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند2 ماده 33 مقررات اصلي انسيترال و مقرارت اصلاح شده ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده ).
6-35.در ماده 5 بيانيه حل و فصل اختيار گسترده اي درتعيين حقوق حاكم بر ماهيت به ديوان داوري داده شده و از اين لحاظ اين ماده با مقررات مشابهي كه مورد بحث واقع شد، متفاوت است اين ماده بعد از اشاره به اينه ديوان بايد بر طبق ضوابط حقوقي حكم كند، آن را مكلف مي كند كه با توجه به قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد، قانون حاكم را تعيين نمايد. بعلاوه اصول حقوق بازرگاني و حقوق بين الملل (عمومي ) را به موقع اجرابگذارد. اينها منابع اصلي حقوقي قابل اعمال دراين داوري است.ليكن ماده 5 در قسمت دوم به منابع ديگري نيز اشاره مي كند كه عبارتند از: عرفهاي بازرگاني مربوط، مندرجات قرارداد واوضاع واحوال تغيير يافته ، عرفهاي بازرگاني مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغيير يافته ، منابع دسته اول منابع كلي و هنجاري هستند ومنابع دسته دوم منابع خاصي هستند كه بر حسب مورد و قرارداد تفاوت مي كنند واز اين لحاظ مي توان آنها را منابع فرعي تلقي كرد مع هذا ماد5 از لحاظ اينكه اراده طرفين را كه منبع اصلي و درجه اول در داوريهاي بازرگاني بين المللي است ، در آخر ماده و قبل از اوضاع و احوال تغيير يافته ) آورده است ، قابل انتقاد به نظر مي رسد.
7-35.با اينكه انصاف يك منبع مستقل حقوقي در داوريها به شمار نمي آيد( جز د رمواردي كه طرفين اختيار داوري براساس انصاف را به داور داده باشند)، مع هذا هميشه انصاف در تفسير و اجراي مقررات و در طول قانون - نه در عرض ومقابل آن - بويژه در داوريها مورد توجه واقع مي شود. خصوصا\" ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده با اختيار گسترده اي كه ماده 5 بيانيه حل و فصل در تعيين حقوق حاكم به آن داده است و بالاخص با استناد به (تغيير اوضاع و احوال ) مي تواند متقضيات انصاف را در نظر بگيرد، هر چند كه آراء ديوان ، رعايت انصاف را به ندرت نشان مي دهد.
منبع:www.lawnet.ir
/ج