دفاع مشروع در فقه و حقوق بين الملل (1)

مقدمه

در منابع اصيل اسلام مانند قرآن و سنت، و در حقوق بين الملل دفاع به عنوان حقي فطري و طبيعي به رسميت شناخته شده است، و فقيهان اهل بيت (عليه السلام) نيز از آغاز اجتهاد به اين مهم همت گماشته و ديدگاه اجتهادي خود را در اين مسأله حياتي ابراز کرده اند. دفاع در فقه شيعه به دو شاخه اصلي تقسيم مي شود:
الف) دفاع سازمان يافته از کشور در برابر تهاجم دشمنان که از آن به جهاد دفاعي ياد مي کنند.
ب) دفاع فردي يا گروهي از جان و ناموس و مال خود و ديگران در برابر متجاوزان به آنها. در اينجا به تاريخچه مختصري از هر دو نوع مي پردازيم.

1. تاريخچه دفاع مشروع در فقه

1-1. دفاع سازمان يافته ( جهاد دفاعي )

ابوالصلاح حلبي از جمله فقيهان پيشين است که به دفاع سازمان يافته پرداخته و نوشته است: « جهاد با کافران و جنگ طلبان فاسق واجب است... پس اگر از ناحيه بعضي کافران و جنگ طلبان خوف تجاوز به بعضي از سرزمين هاي اسلامي داده شود بر اهالي تمام اقليم ها لازم است با دشمنان متجاوز نبرد کنند. تفاوت جهاد نوع دوم ( دفاعي ) با نوع اول ( ابتدايي ) در آن است که جهاد اول جهاد ابتدايي است که تنها در صورتي که فرمانده حق و معصوم مردم را به جهاد دعوت کند، بر مردم واجب است جهاد کنند اما نوع دوم از جهاد اين گونه نيست و در هر صورت بر مردم واجب است زيرا نوع دوم از جهاد براي ياري اسلام و دفع دشمنان از سرزمين هاي اسلامي است و اگر دشمنان اسلام دفع نشوند حق نابود گشته و دشمنان بر سرزمين هاي اسلامي مسلط شده و کفر رواج پيدا خواهد کرد » (حلبي 1410، ج 9: 31)
شيخ طوسي در کتاب هاي متعدد فقهي خود به جهاد دفاعي اشاره کرده و بعضي مباحث مربوط به جهاد دفاعي را عنوان کرده است. همو در کتاب « النهاية » پس از آن که مشروعيت جهاد را تنها در صورت حضور معصوم - عليه السلام - يا منصوب خاص از جانب معصوم پذيرفته و جهاد همراه با پيشوايان جور و غير معصوم را خطا شمرده به دو مصداق از جهاد اشاره کرده که در آن دو مورد جهاد در هر صورت مشروع بلکه لازم است:
اول. جامعه و سرزمين اسلامي از جانب دشمن مورد تهديد واقع شود به گونه اي که خوف نابودي اسلامي داده شود.
دوم. گروهي از مسلمانان مورد تهديد دشمن قرار گيرند.
در پايان به صراحت اعلام کرده که در اين دو صورت جهاد لازم است و مجاهد مي بايست قصد دفاع از خود و يا حوزه اسلام و مؤمنان را بنمايد نه قصد جهاد همراه امام جائز يا وارد نمودن کفار به دين اسلام ( جهاد ابتدايي ) (شيخ طوسي 1410، النهايه: 289). شيخ در کتاب « الاقتصاد » (شيخ طوسي 1413، ج 31: 3) و « المبسوط » (شيخ طوسي 1351، ج 1: 333) نيز مباحث مربوط به جهاد دفاعي را مطرح کرده است.
راوندي در کتاب « فقه القرآن » به دليل مشروع بودن دفاع پرداخته و پس از ذکر آيه شريفه « فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْکُمْ ... » نوشته است:
« ممکن است براي مشروعيت دفاع به اين آيه استدلال کرد. طبق آيه آنگاه که دشمن به مسلمانان هجوم کنند به گونه اي که ترس بر استيلاي دشمن رود، جهاد با دشمنان متجاوز و مقابله به مثل واجب خواهد بود ولو امام عادلي فرماندهي اين جهاد را به عهده نداشته باشد. و مجاهد در نبرد خود قصد دفاع از خويشتن و دفاع از اسلام و اهل و عيال خود را بنمايد نه قصد جهاد ابتدايي همراه با امام جائز. » (راوندي 1410، ج 9: 113)
ابن زهره به صراحت بر واجب بودن دفاع در صورت تجاوز دشمن فتوا داده است. (ابن زهره 1410، ج 9: 151) ابن حمزه پس از آن که اصل جهاد را واجب کفايي معرفي کرده است در دو جا آن را واجب عيني مي داند، يکي در فرضي که امام از شخص دعوت به جهاد کند و ديگري در صورتي که از جانب دشمن بر اسلام و يا جان و مال مسلمانان احساس خطر شود. (ابن حمزه، ج 9، ص 159)
همچنين ابن ادريس حلي، حلبي، محقق، يحيي بن سعيد الهذلي علامه حلي، شهيد اول و ثاني بر لزوم دفاع به هنگام تجاوز دشمن فتوا داده اند. (1410، ج 9: 176، 195، 225، 233، 244 و شرح لمعه، 1388 ه‍ـ، ج 2: 379)
کامل ترين تقسيم نسبت به انواع جهاد و دفاع را انديشمند فرزانه کاشف الغطاء انجام داده است. آن فرزانه جاويد ابتدا جهاد را به پنج قسم تقسيم کرده:
يک. جهاد براي حفظ سرزمين و جامعه اسلامي از هجوم کفار.
دو. جهاد براي دفع متجاوزان از تسلط بر جان و ناموس مسلمانان.
سه. جهاد براي دفاع از گروهي از مسلمانان که با کفار در حال نبردند و خوف استيلاي کفار بر آنان مي رود.
چهار. جهاد براي خارج ساختن دشمن متجاوز از سرزمين هاي اسلامي پس از استيلاي آنان.
پنج. جهاد ابتدايي براي نشر و ترويج اسلام و دعوت کفار به اسلام.
سپس به بيان تفاوت ميان چهار قسم اول که از مصاديق جهاد دفاعي هستند و قسم پنجم که جهاد ابتدايي است پرداخته و چهارده فرق ميان اين دو نوع جهاد را ذکر کرده است. سپس به سه نوع ديگر از دفاع اشاره کرده و بيان کرده که بر اين سه نوع تنها عنوان « دفاع » صادق است نه عنوان جهاد، لذا احکام خاص جهاد نيز بر اين سه نوع دفاع بار نمي شود. و آن سه نوع دفاع را به عنوان دفاع از جان، دفاع از ناموس و دفاع از اموال معرفي کرده است. (کاشف الغطاء، 1380، ج 4: 287، 288، 289)

1-2. دفاع از جان و ناموس و اموال

فقيهان پيشين شيعه درباره دفاعي فردي يا گروهي از جان، حريم و اموال را نيز مورد توجه قرار داده اند. نخستين فقيهي که از اين نوع دفاع بحث کرده شيخ طوسي در کتاب هاي « النهايه » و « المبسوط » است. وي در کتاب « النهايه » که يکي از متون اصلي فقه به شمار مي آيد نوشته است: « دزد نيز محارب است. آنگاه که دزد بر انسان حمله کند، شخص مجاز است با او مقابله کند و او را از خود دور سازد. و اگر اين دفاع منجر به کشته شدن دزد شود بر وي قصاص و ديه نيست و خونش هدر است. » (شيخ طوسي 1410: 721)
فقيه بزرگوار شيخ طوسي در کتاب ديگرش به نام « المبسوط في فقه الاماميه » بابي را تحت عنوان « کتاب الدفع عن النفس » باز کرده و مسائل مختلف مربوط به دفاع مانند تأثير دفاع در رفع مسئوليت کيفري از مدافع، تناسب دفاع با تجاوز، گستره دفاع مشروع و... را متعرض شده است. (شيخ طوسي 1351، ج 8: 75) بعد از شيخ تا زمان محقق حلي (ره) فقيهان تنها به ذکر بعضي فروعات مربوط به دفاع بسنده کرده و بابي را به اين بحث اختصاص نداده اند، به عنوان مثال قاضي ابن براج در حد زنا به دفاع از ناموس اشاره کرده و در پاسخ به اين سؤال که اگر در خانه اي کشته اي يافت شود و صاحب خانه ادعا کند او را بدين خاطر کشته است که در حال زنا با زوجه اش يافته حکم چيست؟ نوشته است: « اگر صاحب خانه بينه اي دارد که ادعاي او را تصديق کنند و شهادت دهند بر قاتل قصاص نيست و اگر قاتل بينه اي ندارد در اين صورت قول قول ولي مقتول است و قاتل قصاص مي شود ». (قاضي ابن براج، 1410 - الف، ج 23: 133)
قاضي ابن براج (1410 - ب، ج 23: 70) و راوندي (1410، ج 23: 191) دفاع در برابر دزد را عنوان کرده اند و در صورت کشته شدن دزد خونش را هدر دانسته اند. ابن ادريس نيز در مبحث حد محارب دفاع از حمله دزد را با تفضيل بيشتري مطرح ساخته و پس از معذور شمردن مدافع نسبت به جرائمي که مرتکب شده به مسأله تناسب دفاع با حمله نيز پرداخته است. (ابن ادريس، 1410، ج 23، ص 273) پس از شيخ طوسي نخستين فقيهي که براي دفاع مورد بحث باب مستقلي قرار داده، محقق حلي در کتاب الشرايع است. آن محقق فرزانه در کتاب « الحدود » پس از تعريف حد و تعزيز بيان و تفاوت آن دو، مباحث مربوط به هر يک از حد و تعزير را در يک قسم مجزائي مورد توجه قرار داده، در قسم اول ضمن شش باب درباره جرائمي که موجب حد است بحث کرده و در قسم دوم در سه باب جرائمي را که موجب تعزير است بيان کرده و باب سوم را به دفاع و احکام آن اختصاص داده است. (محقق حلي 1403، ج 3 و 4: 967)
محقق حلي با تخصيص بابي به دفاع، دفاع مشروع و مسائل مربوط به آن را وارد مرحله جديدي کرد و پس از ايشان فقيهان در پايان کتاب « الحدود » بابي را به احکام دفاع مشروع اختصاص داده اند و همان فروعاتي را که محقق حلّي مورد بحث قرار داده با اندکي تغيير در عبارت تکرار کرده اند. عده اي از فقيهان نيز در « شرح شرايع » به مباني و ادله اين فروعات اشاره کرده اند. اين روند تا عصر حاضر ادامه داشت. از فقيهان معاصر امام خميني (1390، ج 1: 484) ابتکار تازه اي در مسأله ايجاد کرد و آن اينکه هر دو نوع دفاع يعني دفاع سازمان يافته در برابر متجاوزان به سرزمين و امت اسلامي و دفاع فردي و گروهي در مقابل متجاوز به نفس و ناموس و اموال را، در يکجا مورد بحث قرار داد و در مفهوم تجاوز نيز قائل به توسعه شد و تجاوز را تنها در تجاوز فيزيکي تفسير نکرده و هر نوع سلطه اجنبي اعم از فرهنگي، اقتصادي و سياسي را از مصاديق تجاوز به شمار آورد.

2. تاريخچه دفاع مشروع در حقوق بين الملل
تاريخچه دفاع مشروع در حقوق بين الملل را مي توان به سه مرحله تقسيم کرد:

1-2. دوره باستان

دفاع مشروع حقوق طبيعي انسان بلکه لازمه ادامه حيات هر جانداري است. براساس اين حق از دوران باستان جنگ ها را به دو دسته ي جنگ هاي مشروع و جنگ هاي نامشروع تقسيم کرده اند. سيسروس رومي (106-43 ق.م) اولين کسي است که نظريه جنگ مشروع را مطرح ساخت و توانست در دوران باستان، توسل بي قيد و شرط به زور و جنگ را تا اندازه اي محدود کند نظريه جنگ مشروع در اديان الهي از جمله يهود، مسيحيت و اسلام مورد قبول واقع شده است. يهوديان معتقدند که مردمي برگزيده هستند و تمام جنگ هايي که در جهت منافع ملت يهود انجام مي دهند عادلانه و مشروع است.
نظريه جنگ مشروع، با ظهور دين مسيح و اقتدار و نفوذ روزافزون علماي مسيحيت و شکل گيري « حقوق کليسايي » به اوج تحول خود رسيد.
سن اوگوستين (354-430 م) اولين عالم مسيحي است که اين نظريه را از ديد مسيحيت مورد تجزيه و تحليل قرار داده است. وي جنگ هايي را مشروع مي داند که يا جنبه تدافعي داشته باشند و يا اگر هم تعرضي هستند، به تلافي تجاوز به يک حق و يا جهت جبران خسارت صورت گرفته باشد. نفوذ نظريه آگوستيني، از دوران باستان به قرون وسطي کشيده شده، بويژه قرنهاي سيزدهم و چهاردهم توسعه بيشتري يافت و تعريف هاي جديدي يافت.
در قرون وسطي سن توماس اکويناس (1225-1274 م) نظريه جنگ مشروع را در نهادهاي حقوقي وارد کرد. نفوذ مسيحيت و کليسا موجب شد تا جنگهايي که پادشاهان به فرمان يا تأييد رهبران کليسا و تحت پوشش طرفداري از مسيحيت انجام مي دادند مجاز و مشروع و ساير جنگها حرام و نامشروع اعلام شوند.
نمونه بارز جنگ هاي مشروع از ديد سردمداران کليساي مسيحي در دوره ي قرون وسطي جنگ هاي صليبي است. در اواخر قرن شانزدهم دو تن از علماي مسيحي اروپايي به نام هاي « ويتوريا » (1546-1480 م) و سوارز (1617-1548 م) سعي کردند نظريه جنگ مشروع را تحت نظم و قاعده درآورند. طبق اين نظريه جنگ مشروع جنگي است که داراي چهار شرط باشد.
الف: « عنوان عادلانه » يعني اعلام رسمي مقام صلاحيت دار؛
ب: « انگيزه عادلانه » يعني انگيزه مبتني بر عدالت و متناسب با مضار ناشي از جنگ باشد؛
ج: « ضرورت »؛ يعني فقدان ديگر راههاي احقاق حق
د: « راهبردي عادلانه جنگ » به طوري که زمينه اعاده ي نظم و صلح را فراهم سازد.
نظريه فوق هر چند گامي به پيش در جهت ضابطه مند کردن جنگ مشروع محسوب مي شد، اما با اين حال خالي از ايراد نبود، از جمله طبق اين نظريه مدعي در عين حال قاضي هم هست. زيرا هر کشوري خود در مورد انگيزه عادلانه بودن جنگ، ضرورت و راهبري عادلانه قضاوت مي کند.
در اسلام نيز جنگ مشروع به رسميت شناخته شده است. با شرايط و ضوابط جنگ مشروع در اسلام در قسمت اول آشنا شديم.

2-2. دفاع مشروع و ميثاق جامعه ملل و پيمان بريان - کلوگ

در اين مرحله تحولي که در مسأله ايجاد شد عبارت از اقدام هاي بين المللي جهت هرچه محدودتر کردن دايره جنگ هاي مشروع بود. اولين گام در اين مرحله ميثاق جامعه ملل بود.
به موجب بند 1 ماده 12 ميثاق، اعضا جامعه توافق کردند که اگر ميان ايشان اختلافي بروز کند موضوع را به داوري يا حل و فصل قضايي يا تحقيق از سوي شوراي جامعه احاله کنند و در هيچ مورد تا سه ماه پس از صدور حکم داوري يا ردي قضايي يا گزارش شورا متوسل به جنگ نشوند. و براساس بند 4 ماده 13، اعضا توافق کردند که هر ردي يا حکمي که صادر شود، با حسن نيت اجرا کنند و عليه يک دولت - جامعه که آن را مي پذيرد، متوسل به جنگ نشوند و نيز طبق بند 6 ماده 15 اگر يک گزارش شورا به اتفاق آرا مورد موافقت اعضا غير از نمايندگان يک يا چند طرف اختلاف قرار گيرد اعضاي جامعه توافق مي کنند که با هر يک از طرف هاي اختلاف که توصيه هاي آن گزارش را بپذيرد وارد جنگ نشوند.
با تأمل در بندهاي فوق بخوبي روشن مي شود که ميثاق جامعه ملل حداقل در سه مورد به طور ضمني جنگ را مجاز و مشروع شمرده است:
يک. جنگ در پايان يک مهلت سه ماهه، پس از تصميم داوري يا قضايي يا گزارش شورا.
دو. جنگ عليه کشوري که تصميم داوري يا قضايي يا گزارش شورا را نپذيرد و يا اجرا نکند.
سه. جنگ در حالتي که گزارش شورا به اتفاق آرا مورد تصويب قرار نگيرد.
ميثاق جامعه ملل صريحاً سخني از دفاع مشروع به ميان نياورده است. شايد تدوين کنندگان ميثاق چنين تصور کرده اند که دفاع مشروع حق طبيعي شناخته شده است. لذا نياز به پيش بيني آن نيست، اما پيمان بريان - کلوگ که بعد از ميثاق به تصويب رسيده در مقدمه تلويحاً دفاع مشروع را به رسميت شناخته است.
در اين پيمان دولت هاي عضو پذيرفته اند که توسل به جنگ براي حل اختلاف هاي بين المللي ممنوع است و متعهد شدند که اختلاف ها و منازعات را تنها از راه هاي مسالمت آميز حل و فصل نمايند. در اين پيمان در دو صورت جنگ مجاز شناخته شده، يکي جنگ به عنوان دفاع از خود و ديگري اقدام جمعي براي اجراي تعهدات بين المللي. (خسروي، 1373: 108)

3-2. دفاع مشروع در منشور ملل متحد

مهم ترين سند بين المللي که دفاع مشروع را حق طبيعي کشورها شناخته، منشور ملل متحد و بويژه ماده 51 آن است. براساس اين ماده، در صورت وقوع حمله مسلحانه عليه هر عضوي از اعضاي سازمان ملل متحد، تا زماني که شوراي امنيت اقدامات مربوط به حفظ صلح و امنيت بين المللي را به عمل آورد، حق دفاع انفرادي و يا دسته جمعي براي کشور مورد تهاجم و تجاوز وجود دارد. (خسروي، 1373: 108)
در اين قسمت ابتدا ماده 51 منشور را ذکر کرده و سپس به تجزيه و تحليل آن مي پردازيم. در ماده 51 منشور آمده است:
« در صورت وقوع حمله مسلحانه عليه يک عضو ملل متحد، تا زماني که شوراي امنيت اقدامات لازم را براي حفظ صلح و امنيت بين المللي به عمل آورد، هيچ يک از مقررات منشور به حق طبيعي دفاع مشروع خواه فردي يا دسته جمعي لطمه اي وارد نخواهد کرد. اعضا بايد اقداماتي را که در اعمال اين طرح به عمل مي آورند، فوراً به شوراي امنيت گزارش دهند. اين اقدامات به هيچ وجه در اختيارات و مسؤوليتي که شوراي امنيت بر طبق اين منشور دارد - و به موجب آن براي حفظ و اعاده صلح و امنيت بين المللي در هر موقع که ضرورت تشخيص دهد اقدام لازم به عمل خواهد آورد - تأثيري نخواهد داشت. »
حقوقدانان از دو جهت در مورد ماده فوق بحث کرده اند:

اول. نسبت ميان ماده 51 منشور و حقوق عرف بين الملل

آيا ماده 51 منشور محدوديتي در اعمال حقوقي عرفي دفاع مشروع وارد ساخته يا نه؟ حقوقدانان در تفسير اين جمله از منشور « در صورت وقوع حمله مسلحانه » اختلاف نظر دارند. عده اي تفسير مضيّق از اين جمله ارائه داده و معتقدند ماده 51 دلالت دارد که دفاع تنها بعد از وقوع تجاوز مشروع است و قبل از تجاوز دفاع قابل قبول نيست. بنابراين ماده 51 حقوق عرفي دفاع مشروع را محدود ساخته است. فيليپ جوپ مي نويسد: « ماده 51 منشور، محدوديت هاي بيشتري نسبت به استفاده از حق دفاع مشروع از خويشتن را عنوان مي کند. از اين حق در موردي مي توان استفاده کرد که حمله مسلحانه اتفاق بيافتد... اين محدوديت در ماده 51، قاطعانه آزادي عملي را که حکومت ها طبق قانون باستان داشتند محدود مي کند. بر طبق قانون باستان، در موردي که صدمه اي يا آسيبي انتظار مي رفت گرچه هنوز حمله اي صورت نگرفته بود، دفاع از خويشتن جايز بود. براساس منشور در مورد اظهار آمادگي نظامي کشور مجاور، تنها مي توان به شکايت و توسل به شوراي امنيت اقدام نمود، ولي کشوري که مورد تهديد قرار گرفته است اجازه ندارد که در توسل به زور سبقت جويد. »
هانس کلن نيز در اين مورد با فيليپ جوپ موافق است. وي معتقد است که هيچ تفسير موسّع از اين ماده قابل پذيرش نيست و تنها در صورتي که حمله مسلحانه اي شروع شده باشد دفاع مشروع مجاز است و در صورت تهديد به تجاوز و حمله مسلحانه هيچ گونه مجوزي براي دفاع وجود ندارد. براون لي مي نويسد: « تفسير مضيّق از مقررات منشور از تفسير موسّع آن شايسته تر است ».
در مقابل، صاحب نظراني هستند که معتقدند تصويب ماده 51 منشور، هيچ گونه محدوديتي بر اعمال حق دفاع مشروع وارد نساخته است. استون نوشته است: « نه مفاد ماده 51 منشور ملل، نه سوابق مربوط به تصويب آن و نه هدف هاي اصولي منشور، منطقاً به ما اين اجازه را نمي دهد که بگوييم مقصود از ماده 51 محدود نمودن حق دفاع مشروع از تمام جهات بوده است. منظور طراحان منشور، محدود ساختن قدرت اعضا در مقابل قدرت ارکان سازمان ملل بوده، ولي در ساير موارد مثلاً موقعي که شوراي امنيت اقدام ننمايد - هم چنان که قبل از تصويب منشور ميسر بوده - دولت ها بايد بتوانند از حق دفاع مشروع براي جبران حقوق تضييع شده استفاده نمايند. »
پروفسور « بووت » نيز از طرفداران اين نظريه است. وي بر اين باور است که ماده 51 منشور استفاده از حق دفاع مشروع عليه خطر قريب الوقوع را قبل از وقوع حمله مسلحانه، منع نمي کند.

دوم. نسبت ميان ماده 51 منشور با ساير موارد

در ماده 51 منشور آمده است که: « هيچ يک از مقررات اين منشور به حق طبيعي دفاع مشروع لطمه اي وارد نخواهد کرد. اين عبارت نشان مي دهد که قانونگذار حق طبيعي دفاع مشروع را بر بقيه مقررات مقدم داشته و در صورت تنافي ميان اين حق و ساير مقررات حق دفاع مقدم است. از ميان مقررات منشور ماده اي که با حق دفاع مشروع ناسازگار است بند 4 ماده 2 است. در اين بند هرگونه توسل به زور ممنوع اعلام شده و جنگ به طور کلي تحريم شده است. در حقيقت ماده 51 که حق دفاع مشروع را به رسميت شناخته استثنايي بر اصل عدم توسل به زور محسوب مي شود.

پي‌نوشت‌ها:

1. عضو هيأت علمي دانشکده الهيات، معارف اسلامي و ارشاد دانشگاه امام صادق (عليه السلام)

منبع مقاله :
ايزدي مبارکه، کامران؛ (1389)، گفتارهايي در باب قرآن، فقه، فلسفه، تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، معاونت پژوهشي، چاپ اول.