دفاع مشروع در فقه و حقوق بين الملل (2)

3. شرايط دفاع مشروع در فقه

فقيهان در دو حوزه از دفاع بحث کرده اند، يکي از دفاع سازمان يافته و ديگري از دفاع فردي و گروهي از جان و عرض و مال. دفاع سازمان يافته را فقيهان در کتاب جهاد مطرح کرده اند. معروف ترين تقسيم فقهي جهاد، تقسيم آن به جهاد ابتدايي و جهاد دفاعي است. فقيهان براي جهاد ابتدايي شرايطي را مطرح کرده اند، (کاشف الغطاء 1380، ج 4: 338) اما براي جهاد دفاعي متعرض شرطي نشده اند. تنها فرقي که در جهاد دفاعي وجود دارد، تجاوز و حمله دشمن است. در باب دفاع فردي در کتاب حدود نيز بحثي با عنوان « شرايط دفاع » مطرح نشده، لکن ضمن فروعات باب دفاع مباحث تجاوز و تناسب دفاع با حمله مورد توجه قرار گرفته است. و ما در اين قسمت با استفاده از متون فقهي به بررسي شرايط دفاع از نگاه فقه مي پردازيم:

1-3. تجاوز

بي شک اولين شرط دفاع، وقوع تجاوز يا حداقل خطر تجاوز و حمله دشمن است، زيرا دفاع يعني دفع تجاوز، پس تا تجاوزي در کار نباشد اصولاً موضوع دفاع محقق نمي شود.
چند سؤال بسيار مهم درباره اين شرط (تجاوز) مطرح است که سعي مي کنيم نظرات فقيهان در پاسخ به اين سؤالات به خوانندگان محترم تقديم کنيم.
يک. آيا انسان تنها در صورت وقوع تجاوز حق دفاع دارد يا اينکه در برابر خطر تجاوز حق دفاع پيش گيرانه را دارد؟ و بر فرض که حق دفاع پيشگيرانه را داشته باشد آيا لازم است علم به خطر تجاوز داشته باشد يا با اطمينان به خطر تجاوز مي تواند دفاع کند؟
دو. آيا در دفاع علم به قصد تجاوز کافي است يا امکان تجاوز هم لازم است؟
سه. آيا بعد از دفع خطر انسان حق دارد به عنوان دفاع از متجاوز انتقام بگيرد؟
چهار. آيا انسان تنها در برابر متجاوز مسؤول حق دفاع است يا در برابر تجاوز افراد غير مسؤول و حيوانات نيز حق دفاع دارد؟

الف. خطر تجاوز

در پاسخ به اين سؤال که آيا تنها در صورت وقوع حمله است که انسان حق دفاع دارد يا اينکه در برابر خطر حمله و تجاوز نيز حق دفاع پيشگيرانه براي انسان محفوظ است، فقيهان پاسخ روشن و صريحي نداده اند؛ اما با دقت در تعبيرات فقيهان به دو نظر در اين مسأله مي توان دست يافت. گروهي از فقيهان براي تحقق عنوان دفاع از کلمه « خاف » بهره جسته اند؛ اين تعبير نشان مي دهد که از نگاه اين گروه با خوف از تجاوز دشمن عنوان « دفاع » احراز مي شود و نيازي به وقوع تجاوز نيست. بنابراين دفاع پيشگيرانه از نگاه اين گروه مشروع و مورد تأييد شرع است. نخستين اثر فقهي که در آن از واژه خوف استفاده شده کتاب « الکافي في الفقه » است. فقيه ژرف انديش حلبي در اين اثر نگاشته است:
« اگر از سوي کافران و جنگ طلبان خوف تجاوز به بعضي سرزمين هاي اسلامي برود، بر اهالي تمام اقليم ها است با دشمنان متجاوز نبرد کنند و از سرزمين اسلامي دفاع کنند ». (حلبي 1410، ج 9: 31)
فقيهاني همانند سيد ابن زهره (ابن زهره 1410، ج 9: 151) و علامه حلي در بعضي کتابهايش (علامه حلي 1410، ج 9: 244) و شهيد اول (مکي عاملي 1410، ج 9: 273) از همين واژه خوف استفاده کرده اند. در مقابل اين گروه اکثر فقيهان بر اين باورند که با وقوع تجاوز است که موضوع دفاع محرز مي شود. و ظاهر اين سخن آن است که دفاع پيشگيرانه از نگاه اين گروه دفاع مشروع نخواهد بود. شيخ طوسي در آثار متعددش از واژه « دهم » بهره جسته و نوشته است: « اللهم الآ يدهم المسلمين امر من قبل العدو يخاف منه علي بيضه الاسلام و يخشي بواره او يخاف علي قوم منهم، وجب حيئذ ايضاً جهادهم و دفاعهم » (شيخ طوسي 1410: 289)
لغت نويسان براي کلمه « دهم » به تناسب موارد کاربردش معاني متعددي نوشته اند از جمله معناي فرورفتن، ناگهان رسيدن و... بنابراين معناي عبارت شيخ آن است که: « مگر آن که از ناحيه دشمن به مسلمانان هجوم ناگهاني شود به گونه اي که موجب ترس از نابودي اصل جامعه اسلامي گردد. در اين صورت واجب است نبرد با آنان و دفاع در مقابل آنان. اين عبارت نشان مي دهد که به عقيده شيخ بعد از وقوع حمله عنوان « دفاع » صادق است ».
عده زيادي از فقيهان بعد از شيخ عين عبارت شيخ را تکرار کرده اند مانند ابن براج، راوندي، ابن حمزه، ابن ادريس، شهيد ثاني و علامه حلي (1410، ج 9: 80، 113، 159، 176، 185، 203). سلار در المراسم از واژه « غشي » که به معناي فرو گرفتن است استفاده کرده است و اين واژه در معنا با واژه دهم خيلي نزديک است و نشان مي دهد که سلار همانند شيخ و اتباعش وقوع تجاوز را ملاک تحقق دفاع مي داند. (سلار، 1410، ج 9: 68) محقق حلي نيز همين واژه « غشي » را به کار برده است. (محقق حلي، 1410، ج 9: 201)
واژه ديگري که بعضي فقيهان از آن استفاده کرده اند واژه « وطيء » به معناي پايمال کردن و داخل شدن است. علامه حلي در قواعد الاحکام از اين واژه استفاده کرده و نوشته است: « و اذا وطيء الکفار دارالاسلام وجب علي کل ذي قوه قتالهم حتي العبد و المرأه » « وقتي کفار به سرزمين اسلامي وارد شوند و آن را پايمال کنند بر هر کسي که توانايي دفاع دارد واجب است با آنان نبرد کند حتي برده و زن » (علامه حلي، 1410، ج 9: 244)
تاکنون روشن شد که غالب فقيهان از واژه هايي براي تحقق موضوع دفاع بهره جسته اند که نشان مي دهد، وقوع تجاوز و حمله از سوي دشمن را در تحقق موضوع دفاع لازم مي دانند و صرف احساس خوف و خطر را کافي نمي دانند.
به نظر مي رسد هر دو ديدگاه ياد شده از حديث معتبر نقل شده از امام رضا (عليه السلام) استنباط شده باشد. حتي عبارت هاي بعضي از فقيهان از متن آن حديث گرفته شده است. حديث را علي ابن ابراهيم از محمد بن عيسي و او از يونس و او از امام رضا (عليه السلام) نقل کرده. يونس گويد از امام رضا (عليه السلام) پرسيدم: « فدايت شوم، مردي از دوستان شما متوجه شده که فردي شمشير و اسب براي جهاد در راه خدا هديه مي دهد. آمده و آن دو را گرفته و نسبت به مسأله جاهل بوده. دوستانش او را ديده و به او خبر داده اند که نبرد همراه با آنان جايز نيست و به او دستور مي دهند که آن دو را برگرداند. امام (عليه السلام) فرمودند بايد به توصيه دوستانش عمل کند. يونس عرض کرد: به دنبال مرد رفت ولي او را نيافت. و به او گفته شده که آن مرد از محل رفته است. امام فرمود: پس بايد مرزباني کند و نجنگد. يونس عرض کرد در مرزهاي قزوين، ديلمان و عسقلان و امثال آن هم مرزباني نمايد؟ امام فرمود: آري. عرض کرد: آيا مي تواند جهاد کند؟ امام فرمود: نه مگر آن که بر فرزندان مسلمان بترسد. سپس امام به صورت سؤال انکاري سؤال کرد به نظر تو اگر روميان بر سرزمين مسلمانان وارد گردند آيا بر مسلمانان سزاوار نيست آنان را باز دارند؟ سپس افزود: مرزباني کند و نجنگد. و اگر بر بيضه اسلام و مسلمين ترسيد بجنگد. در اين صورت جنگ او براي دفاع از خويشتن است نه سلطان. عرض کرد: پس اگر دشمن به آن مکاني که شيعه در آنجاست آمد چه کند؟ فرمودند: براي دفاع از اصل اسلام بجنگد نه براي آنان. زيرا با نابودي مرکزيت اسلام دين محمد نابود مي گردد. » (کليني 1401، ج 5: 21)
همين حديث با سندي ديگر در تهذيب نقل شده. مرحوم مجلسي در مرآه العقول و ملاذ الاخيار سند هر دو روايت را صحيح دانسته است. در اين حديث هم از واژه « دهم » استفاده شده و هم از کلمه « خاف » بعضي از فقيهان از تعبير اول حديث (دهم) بهره جسته و بعضي ديگر از تعبير دوم (خاف) لذا در عبارت علما هم کلمه « دهم » و هم کلمه « خاف » بکار رفته است.

ب. امکان تجاوز

يکي ديگر از ضوابط و شرايط مربوط به دفع تجاوز، اصل امکان تجاوز است. فقيهان مبحث امکان تجاوز را در دفاع فردي مطرح کرده اند ليکن همان ملاک در دفاع سرزميني نيز وجود دارد و مي تواند متناسب با اصل مبحث دفاع سرزميني جزو شرايط دفاع لحاظ شود. بنابراين اگر کشوري يا کسي که قصد تجاوز را دارد به گونه اي است که امکان عمل به قصد خود را ندارد، يا به دليل مانع و حائلي که بين متجاوز و انسان قرار دارد. يا به خاطر ضعف متجاوز؛ در اين صورت انسان نمي تواند به عنوان دفاع بر آن شخص صدمه اي وارد سازد و يا زياني برساند. اين مسأله از قديم در فقه شيعه مطرح بوده است. شيخ طوسي نوشته است: « اگر متجاوز از پشت مانع يا رود يا ديوار يا دژ قصد تجاوز به کسي را داشته باشد به گونه اي که عقلاً امکان تجاوز وجود نداشته باشد، وي حق ندارد دفاع کند. » (شيخ طوسي 1410، ج 8: 625) سيد عبدالاعلي سبزواري اين گونه استدلال کرده:
يک. اينکه جايز نيست زيان برساند براي آن است که با فرض عدم تمکن متجاوز از تجاوز موضوع دفاع محقق نمي شود.
دو. اما اينکه با فرض زيان رساندن ضامن است، به دليل عمومات ادله ضمان است. اين عمومات در صورت وقوع تجاوز تخصيص خورده ولي در فرض بحث عمومات محفوظ هستند. (سبزواري 1412، ج 28: 165)

ج. فعلي بودن تجاوز

يکي ديگر از ضوابط و شرايط مربوط به دفع تجاوز، فعلي بودن تجاوز است، فعلي بودن تجاوز را فقيهان در مبحث دفاع فردي عنوان کرده اند و مثال هايي هم که زده اند مربوط به دفاع فردي است براساس اين شرط اگر حمله متجاوز تمام شده و خطر دفع گشته مجوزي براي دفاع وجود ندارد. دفع خطر حمله به يکي از راههاي زير است:
يک. به ادامه تجاوز نيست در اين فرض حق ندارد به عنوان دفاع صدمه بيشتري بر او وارد سازد. ولي اگر خسارتي وارد ساخته حق دارد مطالبه خسارت نمايد.
دو. متجاوز به هر دليلي از تجاوز دست کشيده مثلاً ترسيده و فرار کرده يا به دليل بيداري وجدان از تجاوز پشيمان شده يا به دليل ترس از مجازات يا دلايل ديگر از تجاوز صرف نظر کرده، در اين صورت وارد کردن هرگونه صدمه اي از جانب مدافع مسئوليت دارد و از نگاه فقه ضمان آور است.
سه. فقيهان هر دو فرض زوال خطر را مطرح ساخته اند و احکام هر يک را بيان کرده اند.

اول. دفع تجاوز:

محقق حلي نوشته است:
« اگر او را در مقام دفاع بزند و ناکارش کند، حق ندارد دوباره بر او حمله ور شود، چرا که ضرر او دفع شده است »
ديدگاه محقق حلي در فقه مقبوليت عامه پيدا کرده و فقيهان بعد از ايشان عين همان مسأله را تکرار کرده اند مانند فخرالمحققين (فخر المحققين 1363، ج 4: 547) و محقق اردبيلي (اردبيلي 1414، ج 13: 300). امام خميني - قدس سره - نوشته است: « اگر دزد يا محارب را بگيرد و ببندد و يا با ضربتي او را از پاي درآورد به طوري که نتواند مقصود خود را عملي سازد، ديگر جايز نيست بر او ضرري بزند و يا بکشد و يا زخمي سازد و اگر چنين کند ضامن است. » (خميني 1390، ج 1: 490)
دليل حکم فوق روشن است زيرا هدف از اضرار و امثال آن دفع تجاوز بود و با بستن و يا از کار انداختن هدف محقق شده (سبزواري 1412، ج 28: 166) و دليل ضمان آن است که در اين فرض هرگونه زيان و صدمه اي که بر او وارد شود خود نوعي تجاوز است لذا ضمان آور است. (خوئي 1410، ج 1: 349)

دوم. دست کشيدن از تجاوز

محقق حلي نوشته است: « مدافع مادامي که مهاجم به سمت او روي مي آورد حق دفاع دارد و در صورت پشت کردن، بايد از زدن ضربه پرهيز کند. » (محقق حلي 1403، ج 4: 967)
اين فتوا نيز از سوي فقيهان مانند فخرالمحققين (فخرالمحققين 1363، ج 4: 547)، شهيد اول (مکي عاملي 1410، ج 2: 59)، صاحب جواهر (نجفي 1981 م، ج 41: 656) و... مورد قبول واقع شده است. از فقيهان معاصر امام خميني قدس سره نوشته است: « دفاع آن هم با رعايت ترتيبي که پيشتر بيان کرديم وقتي جايز است که مهاجم به طرف انسان بيايد، و اما اگر در حال برگشتن و اعراض باشد جايز نيست به او ضرري وارد سازد و واجب است دست از او بردارد و اگر ضرري وارد آورد ضامن است. » (خميني 1390، ج 1: 485)
دليل مسأله خيلي روشن است، زيرا پس از اعراض، موضوع دفاع محقق نيست و با عدم تحقق موضوع هرگونه زيان و صدمه اي که وارد سازد خود نوعي تجاوز است و موجب ضمان مي گردد. اگر متجاوز بعد از ضربه زدن يا خسارت وارد کردن زمين گير شده و يا ترسيده و فرار کرده است، کشور و يا شخصي که مورد تجاوز واقع شده حق دارد مطالبه خسارت يا مجازات متجاوز را بنمايد و براساس قاعده مقابله به مثل عمل نمايد.
مسأله اي که در اينجا بعضي از فقيهان متعرض شده اند آن است که گاهي ممکن است عقب نشيني متجاوز تاکتيکي و براي فريب يا تجديد قوا باشد. در اين صورت وظيفه چيست؟ امام خميني قدس سره نوشته است: « اگر علم يا اطمينان به اينکه برگشتن او به منظور تهيه نيرو است دفع او جايز است و اگر بعداً معلوم شد که علم و اطمينانش خطا بوده،‌ ضررهايي که بر او وارد آورد ضامن است. اگر ظن يا احتمال عقلايي بدهد که برگشتن مهاجم به منظور مجهز شدن بيشتر است... ظاهراً با رعايت ترتيب مزبور اگر ممکن است دفاع جايز است، ولي اگر بعداً معلوم شد که خطا کرده آنچه موجب ضمان است را ضامن است اما اگر ترس از مال خود داشته باشد، احتياط در ترک دفاع است، مخصوصاً مثل جراحت و قتل. » (خميني 1390، ج 1: 485).

2-3. شکل گيري تجاوز از سوي افراد غير مسئول و حيوانات

يکي از سئوالاتي که در بحث دفع تجاوز مطرح است آن است که آيا دفاع مشروع تنها در مقابل تجاوز انسان هاي مسئول است يا اينکه انسان حق دارد در برابر تجاوز و حمله انسان هاي غير مسئول مانند ديوانه يا صغير يا حتي حمله حيوانات از خود دفاع کند و اگر در مقام دفاع صدمه و آسيبي به انسان غير مسئول يا حيوان وارد ساخت ضامن نيست؟
فقيهان تصريح کرده اند که در مشروع بودن دفاع، تفاوتي نمي کند که منشأ خطر انسان باشد يا حيوان، عاقل باشد يا ديوانه، صغير باشد يا کبير. نظر فقيهان را به تفکيک در مورد اين دو بيان مي کنيم:

اول. دفاع در مقابل حمله حيوانات

محقق حلي در کتاب شريف شرايع الاسلام در اين باره نوشته است: « انسان حق دارد در مقابل حمله چارپايان از خويش دفاع کند، اگر در حال دفاع چارپا تلف شود ضامن نيست. » (محقق حلي 1403، ج 4: 967)
بعد از محقق، عين همان مسأله در بسياري از کتاب هاي فقهي تکرار شده است. مانند القواعد (علامه حلي 1410، ج 9: 571)، مسالک (شهيد ثاني بي تا، ج 15: 65)،‌ ايضاح الفوائد (فخرالمحققين 1363، ج 4: 547)،‌ مجمع الفايده و البرهان (اردبيلي 1414، ج 13: 300). صاحب جواهر در شمول ادله دفاع نسبت به اشکال دفاع از حمله حيوانات کرده و بر اين باور است که ادله دفاع مجوز دفاع از متجاوزي را که داراي شعور و تکليف است صادر کرده و شامل مورد بحث نيست. وقتي ادله دفاع شامل نشد، به دليل حرمت تصرف مال غير، تا چه رسد به اتلاف مال غير، مي توان تمسک کرد و حکم ضمان حيوان در صورت تلف نمود. » (نجفي 1981 م، ج 41: 664)
حضرت آيت الله خويي و سيد عبدالاعلي سبزواري معتقدند که ادله که اجازه دفاع در مقابل انسان مهاجم را تا مرحله قتل داده با اولويت قطعي دلالت بر دفاع در برابر حمله چارپايان دارد ولو اين دفاع باعث تلف حيوان چارپا شود. افزون بر آنکه يکسان شود حديث معلي ابن عثمان (حر عاملي 1403، ج 29: 275) بر مطلب دلالت دارد.

دوم. دفاع در مقابل انسان غير مسئول

اما نسبت به حمله انسان غيرمسئول مانند کودک يا ديوانه، شيخ طوسي در مبسوط تصريح کرده است که انسان حق دارد از خود در مقابل تجاوز دفاع کند چه حمله کننده و متجاوز مرد باشد و چه زن، صغير باشد يا کبير، عاقل باشد يا ديوانه. (طوسي 1351، ج 8: 75) سيد عبدالاعلي سبزواري در مقام استدلال بر مطلب نوشته است: « دفاع از محسنات عقلي است همين که موضوعش محقق شد، دفاع از نظر عقلي نيکو خواهد بود چه مدافع کبير باشد و چه صغير. » (سبزواري 1412، ج 28: 158)

3-3. شرايط ديگر دفاع مشروع

در حقوق بين الملل و حقوق داخلي کشورها، افزون بر شرايط تجاوز و اشغالگري شرايط ديگري را نيز براي دفاع مشروع ذکر کرده اند. از آنجا که اين شرايط در مورد دفاع شخصي ذکر شده و در دفاع سازمان يافته رعايت آن به طور کامل نه ممکن است و نه لازم؛ لذا از ذکر تفصيلي آن شرايط خودداري کرده، فقط به توضيح مختصر هر يک از آن شرايط بسنده مي کنيم.

الف) ضروري بودن دفاع

براساس اين شرط مدافع در صورتي حق استفاده از زور و قدرت را در دفاع دارد که دفاع منوط به آن باشد و راه ديگري براي دفع خطر نباشد. لذا فقيهان در دفاع شخصي اين فرع را عنوان کرده اند که اگر شخصي با فرار کردن از چنگ متجاوز مي تواند بدون درگيري و اعمال قدرت جان خود را حفظ کند وظيفه دارد فرار کند. چون اين راحت ترين راه دفاع است. (علامه حلي 1410، ج 3: 572؛ مکي عاملي 1412، ج 2: 59).

ب) تناسب دفاع و تجاوز

حقوقدانان با ذکر شرط « تناسب » در دفاع مشروع تلاش کرده اند تجاوزات زنجيره اي رو به تزايد را در يک نقطه ختم و انگيزه انتقام جويي را به بند کشند. اصل عنوان تناسب دفاع با تجاوز از عناويني است که در حقوق مطرح شده است و در فقه به جاي عنوان تناسب از عنوان « الأسهل فالأسهل » استفاده شده است. مراد فقيهان از اين عنوان رعايت ترتيب و تدريج در شدت عمل است. فقيهان براي دفاع شخصي درجاتي ذکر کرده اند که مدافع بايد از آسان ترين درجه اي که ظن غالب پيدا مي کند که مي تواند با آن از خود دفاع کند، شروع کند و به تدريج در صورت نياز به سمت شدت عمل بيشتر برود. شيخ طوسي در اين باره نوشته است: « هرگاه کسي قصد جان يا مال يا حريم کسي را کند، براي مدافع، دفع مهاجم به آسان ترين طريق ممکن، جايز است ». پس اگر در جايي است که صدا بزند، کسي به فرياد او مي رسد دفاع با همان فرياد محقق مي شود و اگر لازم است با دست از خود دفاع کند، بايد با دست دفاع کند و اگر متجاوز با دست دفع نشود، با عصا و اگر با عصا نشد مي تواند با سلاح متجاوز را دفع کند. (طوسي 1351، ج 8: 77)
پس از شيخ، فقيهان همان مسأله را در کتاب هاي فقهي خود درج کرده اند. (محقق حلي 1410، ج 4: 967؛‌ علامه حلي 1410، ج 3: 571؛‌ محقق اردبيلي 1414، ج 13: 300؛ فاضل هندي 1405، ج 2: 434) بعضي از محققان با اعتراف به اينکه ترتيب مذکور در کلمات بزرگان فقها هيچ مدرک شرعي ندارد وجوهي را براي توجيه ترتيب ذکر کرده از جمله:
يک. رعايت ترتيب مطابق با احتياط خصوصاً در دماء است.
دو. دفاع از باب امر به معروف و نهي از منکر لازم است و در امر به معروف رعايت ترتيب لازم است.
سه. دفاع يک ضرورت است و در ضرورت به مقدار ضرورت بايد اکتفا شود و اين حاصل نمي شود مگر با رعايت ترتيب فوق.

ادامه دارد...

پي‌نوشت‌ها:

1. عضو هيأت علمي دانشکده الهيات، معارف اسلامي و ارشاد دانشگاه امام صادق (عليه السلام)

منبع مقاله :
ايزدي مبارکه، کامران؛ (1389)، گفتارهايي در باب قرآن، فقه، فلسفه، تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، معاونت پژوهشي، چاپ اول.