نگاهي ديگر به قانون حاكم بر احوال شخصية خارجيان مقيم ايران(2)

حقوق بين‎‎المللي خصوصي
 

مطالعة عميق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم اين است كه لااقل به اندازة يك رساله روي آن كار شود كه اين امر از حدّ اين مقاله خارج است. مقابلة قواعد غيرمذهبي و مذهبي در سطح جهاني، اختلاف نظر بين مكاتب حقوقي در اسلام و تطبيق نظريات با شرايط زماني و مكاني، باعث پيچيدگي تحقيق در بررسي عنوان فوق مي‎گردد.
اصطلاح «حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي» مي‎تواند به دلايل مختلف مورد اعتراض قرار گيرد. زيرا اگر هدف اسلام، ايجاد حكومت جهاني واحد است؛ اين عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعي مثل كشور، تابعيت و مرز در ايدئولوژي اسلامي اهميت ماهوي ندارند. از اين گذشته،اصل يگانگي حقوق و عدم وجود مرز ايجاب مي‎نمايد كه تفكيكي بين حقوق بين‎الملل عمومي و خصوصي وجود نداشته باشد.(7)
بنابراين در اين ديدگاه، محل اقامت و تابعيت نمي‎توانند تعيين كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگي پيوند يا عدم پيوند خلق با خالق تعيين مي‎كند و بديهي است اصطلاح حقوق بين‎‎الملل خصوصي اسلامي نمي‎تواند جايگاهي داشته باشد زيرا جمع بين نقيضين، يعني حقوق بين‎الملل خصوصي كه محور آن تبعيت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعيت فرد از خداوند است، امكان‎پذير نيست.
اما برخي از متفكرين مسلمان به اين انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است كه تشكيل يك جامعة جهاني واحد و مسلمان و ايده‎‎آل و هدف غايي اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزديك به نظر نمي‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بين تابعيتها را به رسميت مي‎شناسد.(8) از اين گذشته قرآن مي‎گويد كه تقسيم‎بندي جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و براي مصلحت بشريت بوده است، «يا ايها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثي و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بديهي است كه نتيجة شعبه شدن و مختلف بودن قبايل پيدايش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آيه 7 بيان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومي را از طرف خدا راهنمايي است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الايمان».
از مطالعة تاريخ اسلام نيز چنين برمي‎آيد كه برانداختن مرزها و يكي كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پيامبر اكرم (ص) درنامه‎هايي كه به سران كشورها مي‎نوشت آنها را به اسلام دعوت مي‎كرد و اگر آنها اين امر را اجابت مي‎نمودند سرزمين مورد دعوت را به همان مرز و رئيس كشور باقي مي‎گذاشت.
از نظر اسلام از جنبة ايدئولوژيكي و فكري، جهان به دو بخش تقسيم مي‎شود:(10)
الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دين اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد يا ديگر وجوه مشخصه، دربرمي‎گيرد.
ب ـ دارالفكر، كه همةغير مسلمان را، صرف‎نظر از عقيده، كشور و يا ديگر وجوه مشخصه، دربرمي‎گيرد.
اما از نظر سياسي و قضايي دنيا مشتمل بر 5 منطقه است:
1 ـ دارالاسلام: شامل كشورهايي است كه اكثريت جمعيت آنها مسلمان هستند و به دستورات ديني كم و بيش عمل مي‎نمايند.
2 ـ دارالعهد يا دارالصلح: شامل كشورهايي است كه با كشورهاي اسلامي پيمان صلح امضا نموده‎‎اند و داراي يكي از سه مذهب رسمي طبق اسلام، يعني مسيحيت يا يهود يا زرتشتي، هستند.
3 ـ دارالهدنه: كشورهايي هستند كه قرارداد صلح با كشورهاي اسلامي دارند ولي خود غيرمذهبي بوده يا مذهبي دارند كه مورد شناسايي اسلام قرار نگرفته است.
4 ـ دارالحياد: كشورهاي غيرمسلماني كه در جنگ بين دارالاسلام و درالحرب، موضع بي‎طرفي دارند.
5 ـ دارالحرب: كشورهايي كه اكثريت جمعيت آنها غيرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهاي اسلامي هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.
گرچه تقسيمات فوق به حقوق بين‎الملل عمومي نزديكتر است تا حقوق بين‎الملل خصوصي، ولي اين شناخت براي درك روابط بين افراد در سطح بين‎المللي ضروري است.
بنابراين همان گونه كه يكي از مؤلفان ذكر كرده است،(11) از نظر اسلام مي‎توان دو نوع تابعيت فرض نمود:
الف ـ تابعيت به معناي حقيقي و اسلامي و به عبارتي تابعيت امّي؛
ب ـ تابعيت به معناي ثانوي و ملّي و به عبارتي تابعيت ملّي.
پذيرش اسلام، به همة معتقدين آن، تابعيّت امّي مي‎دهد و آنها را جزو امّت قرار مي‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت يا محلّ تولد. ارتباط بين فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاريخ است تابعيت به معناي ثانوي را تشكيل مي‎دهد.
به عبارت ديگر در حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي تابعيت امّي و تابعيت ملّي هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعيت اسلامي را اعطا مي‎نمايد امّا به فرد ويژگي «شهروندي» نمي‎دهد.
اصل شخصي بودن قوانين، ساكنين يك دولت را، كه داراي مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسيم مي‎نمايد. اين جوامع در امور عبادي و ديني و نيز در احوال شخصيه تابع قواعد مذهبي خود هستند نه تابع قواعد سرزميني. ولي در امور مربوط به نظم عمومي و امنيت جامعه (مثل مقررات جزايي) تابع قواعد مربوط به سرزمين خود هستند.
حال با توجه به شناخت مختصري كه از «حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي» پيدا شد مي‎توان به اختلاف بين اين حقوق و تفسيري كه غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدني دارند و اتباع خارجه را، حتي بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ يعني نفي نقش مذهب در تعارض خارجي قوانين ـ پي برد. پس از اين بررسي اجمالي، تجزيه و تحليل آراي بعضي از دادگاهها و نظرات مشورتي ادارة حقوقي دادگستري مي‎تواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بين اين تعارضات سعي مي‎كنند كه راه حق را بيابند.

نمونه‎هايي از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتي
 

ادارة حقوقي دادگستري(12)
تا وقتي كه آراي دادگاهها چه در سطح بدوي و چه در سطح تجديدنظر و نيز به طور منطقه‎اي و بطور منظم انتشار نيابد نمي‎توان از رويّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎اي احراز نمود. ذكر برخي آرا كه حاصل جستجوي شخصي نگارنده است، شايد بتواند از روي تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونه‎هايي از آرا است و تعميم دادن آن يك روش علمي نيست. نظرات مشورتي ادراة حقوقي نيز، چون حاصل سؤال و جواب بين اين اداره و متصديان امور قضايي است تا حدي به شناخت حقوق در عمل كمك مي‎كند.
شعبة 101 دادگاه مدني خاص تهران در پروندة كلاسة 65/101/1652 به تاريخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ايراني، در مورد طلاق از همسرش آقاي ظ.ر. كه پاكستاني است چنين رأي داده است:
«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفيت همسرش آقاي ظ.ر. داير به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنايت به مواد دادخواست تقديمي و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وي و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدني خاص كه آقاي ظ.ر. ملزم گرديده از اوّل مرداد 1365 ماهيانه مبلغ 80000 ريال نفقه به خواهان يعني همسرش توديع كند و با وجود ابلاغ رأي به وي به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقه‎اي توديع نكرده است لذا نظر به مراتب ياد شده و عدم امكان اجراي حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدني حكم طلاق و جدايي طرفين صادر و اعلام مي‎گردد،و زوج موظف است در ظرف يك ماه از تاريخ رؤيت دادنامه همسرش را مطلقه كند و يا اين كه رضايت همسرش را جهت ادامة زندگي مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 يادشده عمل خواهد كرد».
اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي مندرج در قانون مدني رأي بررسي شود امكان توجيه آن وجود ندارد. زيرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصيه امري بوده و قاضي بايد آنها را، حتي در صورت عدم استناد طرفين و يا درخواست عدم اجراي آن اعمال نمايد. در صورتي كه در رأي مذكور اگر زوج ايراني هم مي‎بود مستندات قانوني رأي چيزي در همين حدود ذكر مي‎شد. حال آن كه احتمال تغيير تابعيت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه بايد به آن توجه كند.(13) نكته اساسي اين است كه طبق ماده 963 قانون مدني كه يك قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجين تبعه يك دولت نباشند روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراين علي‎الاصول در موضوع مذكور بايد به قانون پاكستان رجوع مي‎شد و البته چه بسا كه حكم قانون پاكستان همان حكم قانون مدني ايران باشد، ولي اين فقط يك احتمال است و پس از مراجعه و تحقيق، قانون صالح مي‎تواند اعمال گردد.
اما اگر به اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي و اصل 4 قانون اساسي و مقدمة آن رجوع شود بر اين رأي اشكالي وارد نيست و دادگاه طبق قانون تابعيت امّي يا اسلامي حكم نموده است و نه طبق تابعيت به معناي ثانوي آن. مي‎توان ايراد نمود كه گرچه اين نحو استدلال با روح قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و اصول كلي ايدئولوژي اسلام مطابقت دارد ولي با مفاد مادّه 7 قانون مدني تعارض دارد. البته اين تعارض در صورتي است كه اين ماده را طبق آنچه كه اكثر مؤلفان گفته‎اند تفسير نماييم. يعني اين كه خارجي در ايران تابع قانون ملّي خويش است گرچه معاهده‎اي هم وجود نداشته باشد. در اين صورت نيز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسي تفسير نماييم به همان نتيجه‎اي مي‎رسيم كه دادگاه در رأي فوق رسيده است. يعني طبق اصول حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي، مسلمان در مبحث احوال شخصيه به معناي عام خود، هركجا كه باشد، تابع قانون مذهب خويش است. به عبارت ديگر با توجه به ماده 7 قانون مدني خارجيان غيرمسلمان، تابع قانون ملي خود و خارجيان مسلمان تابع مقررات ديني خود مي‎باشند.
شعبه 101 دادگاه مدني خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎اي كه خواهان آقاي عبدالرسول … تبعه ايراني مقيم كويت درخواست تنفيذ طلاق صادره از محاكم كويت را دربارة همسر مصري‎اش بانو الفت … مي‎نمايد چنين رأي داده است:
«نظر به اين كه آقاي عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره ……. برابر فتوكپي استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومي كويت در تاريخ 29/11/87 ميلادي همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأي صادره از دادگاه عمومي كويت صيغة طلاق با حضور عدلين جاري شده دادگاه تفريق مشاراليه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومي كويت و اقرار او در اين دادگاه و ملاك ماده 1123 قانون مدني محرز دانسته و نهايتاً رأي دادگاه خارجي را تنفيذ مي‎نمايد. رأي صادره قطعي است».
از اين رأي مستفاد مي‎گردد كه دادگاه كويت طبق مقررات شرعي رأي داده است و دادگاه ايران هم مطابقت حكم دادگاه كويت را با قانون ايران و اسلام احراز كرده است و چون طرفين مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعيت خارجي زوجه نشده و براساس تابعيت مذهبي افراد ذي‎نفع رأي خارجي را تنفيذ نموده است.
در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدني خاص مشهد كه خواهان خانم طاهر …… درخواست تعيين تكليف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را عليه خوانده آقاي غلامحسين …… دارد و هر دو افغاني هستند، دادگاه سعي مي‎‎نمايد در جلسة رسيدگي 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعيت خارجي اصحاب دعوا موضوع را فيصله دهد و سرانجام در جلسة رسيدگي 19/5/72 زوجين براي مختومه شدن پرونده توافق مي‎نمايند.
جايگزين شدن عنصر ارتباطي «مذهب» به جاي «تابعيت» در مورد خارجيان مسلمان مقيم ايران و يا حتي غير مقيم تبعات خاص خود را دارد. از جمله اين كه مي‎تواند باعث تسهيل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زيرا برخلاف تابعيت كه رابطه‎‎اي است بين فرد و دولت و مدارك كتبي جهت اثبات آن معمولاً ارائه مي‎شود به علاوه در كسب آن، عنصر اساسي پذيرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور يكجانبه نمي‎تواند براي وي ايجاد تابعيت كند؛ مذهب رابطه‎اي است معنوي بين خالق و مخلوق كه حتي جهت اثبات براي خلق نيز غالباً نيازي به ارائه مدارك كتبي نيست و ارادة يكجانبه فرد نقش اساسي را دارد. به خصوص دين مبين اسلام، پذيرش به اين دين را بسيار سهل قرار داده است.
بنابراين احتمال اين كه براي بهره‎جويي از مقررات اسلامي در ايران، يك فرد غيرمسلمان خود را پيرو مذهب رسمي كشور معرفي نمايد وجود دارد. در دعواي مربوط به يك مسيحي لبناني كه اسلام اختيار نموده است دادگاه در رأي خود دربارة انگيزه‎هايي كه باعث شده يك فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظري نمي‎كند. اين اعلام مذهب بايد معتبر تلقي شود و ازدواج نيز قانوني بوده است.(14) اين دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وي بوده است به اين استدلال كه انگيزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراين ازدواج باطل است.
اگر دادگاه بخواهد انگيزه‎هاي اظهار اسلام را كشف كند چاره‎اي ندارد كه از مورد شك و ترديد قرار دادن سخن كسي كه اظهار شهادتين مي‎نمايد آغاز نمايد كه خود اشكال شرعي دارد و نيز به تفتيش عقايد بپردازد كه اصل بيست و سوم قانون اساسي صريحاً آن را ممنوع نموده است.
شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎اي (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقي وزارت دادگستري مي‎پرسد كه : «بانوي آلماني و مقيم آلمان دادخواست عليه همسر آلماني و مقيم اصفهان براي نفقة خود و دو فرزندش داده است چه بايد كرد»؟
اين اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ مي‎دهد كه: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، كه در اينجا قانون ملي متداعيين است، مراجعه به دادگاه ايران بدون اشكال است. در طرز رسيدگي و تشريفات، قوانين اصول محاكمات ايران رعايت شود».
اين سؤال و جواب مي‎تواند نمايانگر اين باشد، كه برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسي جديد نيز، صالح بودن قانون متبوع خارجي در مورد اتباع بيگانه مقيم ايران، در مبحث احوال شخصيه، از بديهيات به شمار نمي‎رفته است وگرنه نيازي به اين سؤال و جواب نبود.
به نظر مي‎رسد كه از اين ابهام نه تنها كاسته نشده است، بلكه ورود عنصر ارتباطي مذهب و توجه به آن ارائه يك راه حل ساده را مشكل نموده است.
شعبة دهم دادگاه عمومي مشهد در تلگرامي (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة حقوقي در مورد يك متوّفي پاكستاني كه او و عيالش هر دو شيعه‎اند و تنها وارث عيال است كسب تكليف مي‎نمايد. نظر اين اداره اين بود كه احوال شخصيه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.
از نمونه‎هايي كه تا به حال ذكر شد فوراً نبايد نتيجه گرفت كه همة دادگاهها خارجيان مسلمان را تابع قانون مذهبي‎‎شان مي‎دانند و يا اين كه اصولاً قائل به تبعيت خارجيان مقيم كشورمان از قانون ايران هستند. نشانه‎هايي وجود دارد كه نمايانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجي در مبحث احوال شخصيه است گرچه معاهده‎اي هم وجود نداشته باشد.
دادرس دادگاه حقوقي يك دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 براي نصب امين غايب براي صغار آقاي محبوب الهي، تبعة پاكستان با توجه به خارجي بودن وي و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدني تقاضاي متن قانون پاكستان را از ادراة حقوقي وزارت دادگستري مي‎نمايد. بنابراين دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاكستان تقاضاي متن آن را از ادارة حقوقي نموده است. همچنين، دادگاه حقوقي دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎اي از قانون ارث پاكستان را از ادارة حقوقي مي‎نمايد. به نظر مي‎رسد كه دو دادگاه فوق عقيده به صالح بودن قانون خارجي صرف نظر از مسلمان بودن يا نبودن افراد ذي‎نفع، داشته‎اند بدون آن كه اِعمال قانون خارجي نياز به وجود قبلي يك معاهده و يا وجود رفتار متقابل و نزاكت بين‎المللي داشته باشد. زيرا به ظنر مي‎رسد توافقنامه‎اي در مبحث احوال شخصيه بين دولتهاي ايران و پاكستان منعقد نشده است.
طبق نامة ادارة حقوقي وزارت امور خارجه به ادارة حقوقي دادگستري (شمارة 9521 ـ 17/12/1354) بعضي از عهدنامه‎هاي اقامت، احوال شخصيه، اهليت و ارث اتباع طرفين را تابع دولت متبوع قرار داده است كه فهرست اين عهدنامه به شرح زير است:
1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پيمايي بين ايران و يونان، مورخ 19 ژانويه 1931؛
2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلاميه درخصوص تعاون قضايي و وجه‎الضمان بين ايران و سويس، مورخ 25 آوريل 1934؛
3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پيمايي بين ايران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛
4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بين ايران و بلژيك، مورخ 9 مه 1929؛
5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بين ايران و آلمان، مورخ 17 فوريه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛
6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دريانوردي بين ايران و فرانسه، مورخ 3 تير 1343؛
7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بين ايران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛
8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بين ايران و اتريش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهريور 1338).
در اين فهرست نام كشور پاكستان ديده نمي‎شود. پس، طبق اين نامه، در مبحث احوال شخصيه توافقنامه‎اي بين دو دولت ايران و پاكستان وجود ندارد.
ادارة حقوقي دادگستري در نظريه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث يك تبعة افغانستان نظر داده كه حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدني بايد قانون دولت متبوع متوّفي اجرا گردد. ولي ادارة حقوقي نيز در نظريات خود از رويّة يكساني پيروي نكرده است، به سؤال و جواب زير توجه فرماييد.
سؤال: «زن و مردي از اتباع ايتاليا براساس آداب مذهبي شيعه ازدواج موقت نموده‎اند آيا اين ازدواج از نظر قوانين ايران پذيرفته است يا نه»؟
نظرية مشورتي ادارة حقوقي (2113/7 ـ 5/7/1362)
«نكاح منقطع (متعه يا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدني ايران براساس ضوابط مذهب شيعه پذيرفته شده و داراي اعتبار قانوني است».
هرچند كه در متن سؤال، مذهب اتباع ايتاليايي ذكر نشده است، ولي به نظر مي‎رسد كه از اتباع اسلام نبوده‎اند كه نياز به نظرخواهي از ادارة حقوقي شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احكام ديني توسط خارجيان مسلمان در ايران، عملاً شك و ترديد كمي وجود دارد. در متن جواب، هيچ اشاره‎اي به تابعيت غيرايراني افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوي كه اگر بجاي دو ايتاليايي، دو ايراني گفته مي‎شد پاسخ جز آنچه كه گفته شده است نمي‎توانست باشد.(15) به عبارت ديگر به نظر ادارة حقوقي در عمل به دستورات ديني اسلام، تابعيت و چه بسا حتي مذهب فرد بدون تأثير است.
اگر از ديدگاه قواعد مذكور در قانون مدني و قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي صرف، به موضوع نگاه شود به هيچ صورت امكان توجيه حقوقي اين پاسخ وجود ندارد. زيرا اگر قائل به نظر اكثر مؤلفان شويم كه خارجي تابع قانون ايران است مگر اين كه معاهده‎اي وجود داشته باشد ـ كه به‎نظر مي‎رسد با دولت ايتاليا معاهده‎اي در مورد احوال شخصيه وجود ندارد ـ با مانع مذكور در ماده 961 قانون مدني مواجه خواهيم شد كه به موجب آن اتباع خارجه نمي‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصي كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است بهره‎مند گردند. بنابراين بايد ديد كه آيا قانون ايتاليا ازدواج موقت را مي‎پذيرد يا خير؟ كه به نظر نمي‎رسد جواب مثبت باشد زيرا هرچند كه در كشورهاي اروپايي يك تأسيس حقوقي به نام “Concubinage” (زندگي مشترك بدون ازدواج رسمي) وجود دارد كه با متعه در حقوق اسلام شباهتهاي فوق دارد، اما در كنار اين وجوه تشابه، تفاوتهاي عمده نيز وجود دارد كه مهمترين آن در قصد طرفين است كه اروپاييها “Concubinage” را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود مي‎دانند. بنابراين ايتاليايي، بويژة اگر مسلمان نباشد، نمي‎تواند از آنچه كه در كشورش نتوانسته به دست آورد، در ايران بهره‎مند گردد. اين رويّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان مي‎سازد، ثانياً حقوقي كه برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آيد در كشور متبوع ذي‎نفع و در بسياري از كشورهاي ثالث نمي‎تواند مورد شناسايي قرار گيرد و به اين ترتيب وضعيت هاي خانوادگي شكننده و بي‎ثبات به وجود مي‎آيد. خانواده‎هايي كه در كشوري قانوني و در كشوري ديگر غيرقانوني شمدره مي‎شوند اگر وضعيت اطفال و مقررات دقيقي كه مذهب كاتوليك در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتي اين خانواده مهمتر از حل موقت و غيرحقوقي يك مسأله خواهد بود.
اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بين‎الملل خصوصي صرف مذكور در قانون مدني نگريسته نشود و اصل 4 قانون اساسي و روح اين قانون نيز در نظر گرفته شود. در صورتي كه ايتالياييها مسلمان باشند، بر پاسخ ادارة حقوقي هيچ اشكالي وارد نيست. زيرا طبق حقوق بين‎الملل خصوصي اسلامي اين حق مسلمانان است در دنياي امروز حداقل در دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمايند و اين امر منافاتي با ماده 7 قانون مدني نيز ندارد، زيرا همانطور كه قبلاً گفته شد با توجه به اين ماده و اصل چهارم قانون اساسي مي‎توان اين تفسير را به دست آورد كه خارجيان غيرمسلمان مقيم ايران، در صورت وجود معاهده طبق نظر اقليت مؤلفان و يا حتي در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر بعضي، تابع قانون ملّي خود هستند ولي خارجيان مسلمان مقيم ايران، به عنوان يك كشور جمهوري اسلامي كه اين دين را دين رسمي كشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبي خود در مبحث احوال شخصيه هستند.(17) اگر ايتالياييها غيرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقي در صورتي قابل توجيه است كه بگوييم، قانون متبوع خارجي منوط به وجود معاهده است وگرنه خارجي تابع مقررات قانون ايران است و بين ايتاليا و ايران توافقنامه‎اي در باب احوال شخصيه وجود ندارد.
بنابراين اجمالاً مي‎توان نتيجه گرفت كه در مورد اِعمال يا عدم اِعمال قانون متبوع خارجي براي بيگانگان مقيم ايران، در صورت وجود معاهده يا عدم آن و نيز مسلمان بودن يا نبودن ذي‎نفع، بين مراجع قضايي اتفاق‎نظر وجود ندارد و از اين گذشته بين عمل و آنچه كه مؤلفان محترم پيشنهاد مي‎كنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهي شفاهي كه نگارنده در سالهاي 72 و 73 از رؤساي شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههاي مدني خاص تهران و شعبة 12 دادگاه عمومي مشهد نمود اكثريت اظهار نمودند كه در مورد مسلمانان خارجي قانون شرع را اجرا مي‎نمايند زيرا ما تابع شرع هستيم. در مقابل رئيس شعبه 118 كه معاون كل دادگاههاي مدني خاص تهران بوده است اظهار مي‎نمود كه اصل 13 قانون اساسي فقط دربارة ايرانيان است و دربارة خارجيها بايد به قانون مدني مراجعه كرد. البته غير از علل ايدئولوژيكي در اجراي قانون اسلام براي خارجيان مسلمان، اين امر ناشي از مشكلات عملي در اجراي قانون خارجي نيز هست. رئيس شعبه 12 دادگاه عمومي مشهد در سال 72، شهي كه در آن تعداد زيادي از اتباع افغانستان بودند و همة دعاوي مربوط به احوال شخصيه اتباع خارجي در مشهد به اين شعبه ارجاع مي‎شد در جواب سؤال نگارنده كه چه قانوني را براي اتباع خارجه اِعمال مي‎كنيد؟ مي‎گويد كه در مقابل دادگاهها تعداد زيادي از پناهندگان و فراريهاي افغاني و عراقي وجود دارد كه از كشورشان گريخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا مي‎كنيم. علاوه بر اين، خود اين اتباع اين قانون را مي‎خواهند. وجود موانع مادي در اثبات و اجراي قانون خارجي مثل جنگ و قطع روابط باعث مي‎شود كه قانون مقرّ دادگاه جانشين قانون خارجي صالح گردد. در مورد پناهندگان نيز، همانطوري كه ادارة حقوقي وزارت دادگستري در نظرية 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسيم ارث يكي از اهال خوارزم شوروي نظر داده است چون ايران در سال 1355 قانون اجراي كنوانسيون مربوط به پناهندگان و پروتكل آن را تصويب نموده و طبق ماده 12 اين قانون پناهنده از نظر احوال شخصيه تابع كشوري است كه در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه بايد در مورد تعيين وراث متوفي و مقدار سهم‎الارث آنها قانون مدني جمهوري اسلامي ايران را اجرا نمايد.
يكي از مشكلات اعمال قانون مذهبي براي مسلمانان خارجي مقيم ايران، در موردي است كه اين فرد تابع كشوري باشد كه با ايران قرارداد دوجانبه در باب احوال شخصيه داشته باشد. طبق اين معاهدات، اتباع دولتهاي طرف قرارداد در ايران متقابلاً ايرانيها در اين كشورها تابع قانون ملي خودشان هستند بدون اين كه مذهب تبعه مدّنظر باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان يكي از دول طرف قرارداد، با توجه به اين كه قانون ملّي همان قانون اسلام نيست، قانون ملي را اعمال نكرده و قواعد مذهبي‎اش را اِعمال نماييم، در واقع بطور يكجانبه شرط مذهب به يك معاهده بدون اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهيم به معاهدات دقيقاً عمل نماييم دچار دوگانگي خواهيم شد. يعني براي خارجي مسلمان (غير طرف قرارداد) قانون اسلام و براي خارجي مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملي را بايد اجرا نماييم و اين دوگانگي با اصول حقوق بين‎الملل خصوصي سازگار نيست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دريانوردي و اقامت بين ايران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصيه يك فرانسوي چه مسلمان و چه غيرمسلمان، در ايران، هميشه تابع قانون فرانسه است كه بديهي است حقوق لائيك فرانسه در تعارض آشكار با حقوق مذهبي يك فرانسوي مسلمان است. در حالي كه ممكن است براي يك انگليسي مسلمان در ايران، قانون مذهبي‎اش اجرا گردد زيرا بين ايران و انگليس معاهده‎اي در اين مورد نيست. دادگاهها نيز همگي در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجيان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات اتّفاق‎نظر دارند. در اينجا تنها راه حل ممكن، استفاده از ماده 975 قانون مدني در صورت لزوم است. يعني در مورد دولي كه معاهده با ايران دارند اگر عمل به قانون ملي براي يك خارجي مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومي ايران باشد، آن قانون خارجي قابل اجرا نيست، زيرا به موجب ماده 975 قانون مدني: «محكمه نمي‎تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‎دار كردن احساسات جامعه يا به علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراي قوانين مزبور اصولاً مجاز باشد».

پي‌نوشت‌ها:
 

7 ـ رك. ضيايي بيگدلي، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بين‎الملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همين دليل مؤلف كتاب، عنوان كلي «اسلام و حقوق بين‎الملل» را برگزيده است.
8 ـ رك. عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، جلد سه، انتشارات اميركبير، 1367، صفحات 58 و 59؛ همين مؤلف، جغرافياي سياسي اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامي، 1368، ص 32.
9 ـ سورة حجرات، آيه 13.
10 ـ عميد زنجاني، عباسعلي؛ فقه سياسي، پيشين، ص 211.
11 ـ خليليان، سيدخليل؛ حقوق بين‎الملل اسلامي، نشر فرهنگ اسلامي، 1362، ص 141.
12 ـ اين سازمان به «ادارة حقوقي قوة قضاييه» تغيير نام يافته است.
13 ـ پاكستان در فهرست كشورهايي است كه به موجب قوانين تابعيت آنها، بانوان خارجي مخير به حفظ تابعيت اصلي خود يا تحصيل تابعيت زوج مي‎باشند. رك. ارفع‎نيا، پيشين، ص 268.
14 ـ دادگاه مدني خاص تهران، شعبه 104، 30 ارديبهشت 1359.
15 ـ اهيمت اين سؤال و جواب از اين جهت است كه ادارة حقوقي آن دسته از سؤالها و پاسخهايي را كه در بايگاني موجود است و آنها را مفيد و مهم تشخيص مي‎دهد هر از چندگاهي به چاپ آنها مبادرت مي‎ورزد و اين سؤال نيز در كتاب مجموعة نظرهاي مشورتي ادارة حقوقي دادگستري (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمي، بي‎ تاريخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.
16. Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.
17 ـ تفكيك خارجيان مقيم ايران به مسلمان و غيرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هيأت وزيران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصويبنامة خود تحت عنوان «تصويبنامه راجع به چگونگي استملاك اتباع بيگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمي به كشور جمهوري اسلامي ايران مسافرت مي‎نمايند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازي اجازه داده مي‎شود براي احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكوني به اتباع خارجي مسلمان در شهر مشهد و شهر جديد گلبهار… اقدام نمايد» (روزنامة رسمي 27 آذر 1374). اين تصويبنامه اتباع خارجي غيرمسلمان را دربرنمي‎گيرد.
18 ـ طبق ماده 12 اين قانون، در احوال شخصيه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانين كشور محلّ سكونت خواهد بود.
 

منبع:www.lawnet.ir
ادامه دارد...