تحول حقوق در بستر فقه

اهميت فقه در نظام حقوقي

ممكن است عده اي از به اصطلاح روشنفكران و متجددمآبان،نگارنده اين سطور را مورد طعن قرار دهند و مدعي شوند كه در قرن اتم و تسخير فضا و توسعه تكنولوژي و ارتباطات و عصر رايانه و اينترنت اداره جامعه به وسيله يك نظام حقوقي مبتني بر فقه محمل عقلاني و منطقي ندارد، زيرا همان گونه كه جامعه شناسان گفته اند: حقوق زاييده ضرورتها و نيازهاي جوامع بشري است و چون جوامع در حال تحول و بالندگي هستند، حقوق هم به تبع روابط و نيازهاي آن جوامع دستخوش تحول مداوم مي شود و به عبارت ديگر قواعد حقوقي خصلتي ثابت و مداوم ندارند با اين اوصاف، فقها كه به اصول ثابت و بعضاً مقدسي در حقوق اسلامي قائل هستند چگونه مي توانند قواعدي متناسب با تغييرات جامعه براي ايجاد و اداره يك نظام حقوقي مفيد و كارآمد ارائه كنند؟
براي پاسخگويي به سؤال فوق و سؤالاتي از اين قبيل به جاي ورود در احكام فقهي و قواعد آن و مقايسه آنها با احكام و قواعد سيستمهاي به اصطلاح پيشرفته حقوقي به منظور جلوگيري از تطويل كلام، بر اهميت نقش فقه و ضرورت وجود آن و عواملي كه نشانگر كارآمدي بالفعل يا بالقوه نظام فقهي است تأكيد مي كنيم و بحث خود را در سه محور ضرورت توجه به فقه از نظرگاه تاريخ حقوق، قانون اساسي و معرفي عناصر كارآيي و تحول فقه اماميه، پي مي گيريم:

الف - ضرورت توجه به فقه از نظرگاه تاريخ حقوق

مطالعه تاريخ حقوق وسيله اي است براي فهم عميق و صحيح قوانين مجري در زمان حاضر و اين مطالعات تاريخي نشان داده است كه قوانين وضع شده در جوامع بشري حتي آنهايي كه وصف انقلابي به خود گرفته اند چيزي نيستند جز مرحله اي از مراحل پيشرفت حقوق به عبارتي قوانين فعلي بر پايه قوانين قبلي استوار شده اند و به همين ترتيب قوانين آينده نيز براساس قوانين كنوني شكل خواهند گرفت.
استاد سرهنري مين (SirHenry main) مي گويد: در علم حقوق شناخت قواعد حقوقي، در دوره نخست (شكل گيري آن)، همانند شناخت طبقات زمين در علم زمين شناسي است. آن طبقاتي كه حاوي تمام نيروهاي پنهاني بودند كه كره زمين را پديد آوردند و اشكال و طبقات مختلف آن را شكل دادند.
به اين ترتيب مطالعه تاريخ حقوق، شكل گيري فرهنگ حقوقي را روشن مي كند و از اين رهگذر باعث رشد ملكه حقوقي حقوقدان مي شود، زيرا امروزه در آموزشهاي حقوقي هدف آماده سازي حقوقداني است كه با اتكا به دانش حقوقي گسترده خود، قادر باشد علاوه بر شناخت عميق و ريشه يابي قواعد حقوقي بيان شده در قوانين، راه حلهايي را كه در قانون ذكري از آنها به ميان نيامده است، استخراج كند و به كار ببندد؛ چون در غير اين صورت با تغيير قوانين دانش حقوقي وي دچار چالش اساسي خواهد شد.
به بيان ديگر قوانين در عصرهاي مختلف، مولود تصادف يا هوي و هوس قانونگذاران نيستند، بلكه خود محصول شرايط تاريخي و ثمره تحول اجتماعي و تابع عوامل سياسي، اقتصادي، ديني و فكري حاكم در سرزمين خاص در برهه اي از زمان هستند.
با عنايت به اين مطالب كه اهميت پيشينه فكري و فرهنگي و اعتقادي يك ملت را در طول تاريخ مورد تأكيد قرار مي دهد، لازم به يادآوري است كه احكام فقه اماميه و فناوري مراجع عاليقدر شيعه، چه قبل از تشكيل دادگستري نوين و چه بعد از آن در ايجاد نظم و امنيت در روابط جمعي مردمان اين مرز و بوم، نقش انكارناپذيري داشته است. بنابراين بي اعتنايي به فقه اماميه، چه در امر قانونگذاري و چه در امر آموزش حقوقي، به معني محروم ساختن مردم مسلمان ايران از بزرگترين سرمايه معنوي آنان است كه نتيجه آن بي هويتي و سرگرداني و ناامني خواهد بود.

ب - ضرورت توجه به فقه از ديدگاه قانون اساسي

لزوم توجه به فقه در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران آشكار است و اين مطلب بارها مورد تأكيد قرار گرفته است، از جمله اين كه در مقدمه قانون اساسي مي خوانيم "اين قانون مبين نهادهاي فرهنگي، اجتماعي، سياسي و اقتصادي جامعه ايران براساس اصول و ضوابط اسلامي است كه انعكاس خواست قلبي امت اسلامي مي باشد". و در عمل هم مي بينيم كه مردم مسلمان ايران در اجراي قواعدي كه ريشه در فقه اسلامي دارد نظير ارث، نكاح، طلاق، عده، خمس و زكات تا چه حد مقيد هستند و به انجام آنها اهتمام مي ورزند.
همچنين در قسمت الف از بند 6 اصل دوم قانون اساسي بر نقش اجتهاد مستمر فقهاي جامع الشرايط تأكيد شده است و اصل چهارم به صراحت بيان مي دارد كه تمام قوانين بايد براساس موازين اسلامي باشد و اصل يكصد و شصت و هفتم قانون اساسي بر نقش محوري فقه اسلامي در يافتن حكم دعاوي در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين تأكيد مي كند.همچنين وجود شرط اجتهاد در مقامهاي عالي رتبه قوه قضاييه نظير رييس قوه، دادستان كل، رئيس ديوان عالي كشور در اصول يكصدوپنجاه وهفتم و يكصدوشصت ودوم و تعيين قاضي طبق موازين فقهي در اصل يكصدو شصت و سوم، بيانگر اهميتي است كه فقه و فقاهت در نظام قضايي كشور داراست.

ج - معرفي عناصر كارآيي و تحول فقه اماميه

همان طور كه مي دانيم فقه عبارت است از علم و آگاهي به احكام شرعي فرعي از طريق ادله تفصيلي آن، كه مراد از ادله تفصيلي، دلايلي است كه در منابع چهارگانه كتاب (قرآن)، سنت، اجماع و عقل وجود دارد. همچنين بايد توجه داشت كه مكانيسم استخراج احكام شرعي (قواعد حقوقي اسلامي) از منابع مذكور، اجتهاد نام دارد كه در دوره هاي مختلف تاريخي منشأ بسياري از تحولات اجتماعي و سياسي بوده است كه اين روش يعني اجتهاد، تحرك و پويايي اجتهاد شيعي را نشان مي دهد.
با اين توضيح كه براساس اعتقاد دانشمندان اسلام، احكام اسلامي مبتني بر مصالح و مفاسد است و بنا به گفته شهيد مطهري، هر جا كه از اجراي احكام اسلامي مفسده اي ناشي شود، كشف مي شود كه مجتهدان در استنباط حكم اسلام به خطا رفته اند و حكم مزبور حكم اسلام نبوده است. همچنين براساس قواعد كلي نظير "لاضرر و لاحرج" و نظاير آن هرگاه اجراي احكام اسلامي موجبات ضرر يا حرج مردم شود، فقيه به عنوان حكم ثانوي، حكم اوليه اسلام را منفي اعلام مي كند. همچنين تفكيك احكام به ثابت و غيرثابت براساس مقتضيات زمان كه از سوي بنيانگذار انقلاب اسلامي حضرت امام(ره) عنوان شد، راه را براي اجتهادهاي جديد هموار مي كند. همچنين ديدگاههاي حضرت امام(ره) در پذيرش احكام عقلايي رايج در عرف بر مبناي "بنا عقلا" يا ديدگاههاي حضرت آية ا... خويي(ره) در خصوص مباحث "شرط ضمني" در بحث قراردادها راه را براي پذيرش احكام عقلايي ساير سيستمهاي حقوقي باز مي كند.
علاوه بر عناصر مورد اشاره در فرآيند اجتهاد شيعي - عناصر ديگري هم وجود دارد كه مجال بحث درباره آنها در اين نوشتار وجود ندارد - يكي ديگر از مكانيسمهاي پويا نگهداشتن فقه، قانونگذاري براساس مصالح ملزمه است كه در آثار متأخرين مورد عنايت واقع شده است و بنظر مي رسد، مبناي تشكيل مجمع تشخيص مصلحت نظام هم همين نظرات و ديدگاهها بوده است.لكن نكته اي كه در خور توجه است اين است كه اهل علم، بايد سعي كنند در شناخت مباني قواعدي مثل "لاضرر و لاحرج" و منابعي مثل بناء عقلا،شرط ضمني، مصالح عمومي، ضرورت و ... تحقيقات جديدي را در راستاي ارايه "معيارهاي عيني" انجام دهند تا شاهد آن باشيم كه اين مباحث در محافل علمي حقوقي و حوزوي و قانونگذاري كشور مورد عنايت واقع شوند و مردم هم از ثمرات آنها در زندگي جاري خود بهره مند شوند و به عبارتي بايد سعي شود تا معيارهايي ارايه شود كه اين مباحث از عرصه نظر به صحنه عمل كشانده شوند آن هم براساس ضوابط علمي و عيني تا راه سوء استفاده كنندگان بسته شود.
به اين ترتيب به نظر مي رسد كه مباحث فوق در تدريس درس فقه در دانشكده هاي حقوق و حتي الهيات در رشته فقه و مباني حقوق مورد توجه جدي قرار نمي گيرد، زيرا روش تدريس استادان عبارت است از متن خواني كه بيشتر ناظر است به محصولات انديشه هاي فقهي كه متأسفانه در انتخاب متن، هم متنهاي قديمي مورد استفاده قرار مي گيرد كه در آن حتي تحولات صد ساله اخير به چشم نمي خورد و همچنين زيربناهاي فكري آثار گذشتگان هم به طور دقيق تبيين نمي شود و در درس اصول فقه هم مباحث گذشتگان آن هم به طور ناقص و بعضاً سطحي ارايه مي شود كه نتيجه چنين برنامه درسي و تدريس چيزي نخواهد بود جز بدبيني به فقه و نسبت دادن برخي نسبتهاي ناروا به فقه و فقها.لذا پيشنهاد مي شود كه از يك سو دست اندركاران برنامه ريزي درسي در كشور با صرف هزينه مادي و معنوي مناسب خلأ مزبور را پر كنند و از سوي ديگر، استادان محترم درسهاي فقه و اصول با صرف وقت مناسب و به كارگيري ذوق سليم خويش در انتخاب مباحث وارايه آن دقت نظر كافي داشته باشند تا شاهد آن باشيم كه تحولات فقهي از لا به لاي تحقيقات حوزوي و دانشگاهي سر برآورد و نويدبخش كارآمدي نظام حقوقي اسلامي در ارايه راه حلهاي مناسب باشد.