حاکمیت شرع بر تقنین مجلس شورای اسلامی در مشروح مذاکرات مجلس تدوین قانون اساسی

مقدمه

انقلاب اسلامی ایران با ارایه نظریه حکومت دینی طرحی نو در اندیشه‌های حکومتداری در انداخت. نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران را می‌توان در اصل حاکمیت شریعت اسلام بر قوانین و مقررات خلاصه نمود. اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر این شاخصه اختصاصی اشاره دارد. این اصل اشعار می‌دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگبهان است.» از سوی دیگر قانونگذاری حق انحصاری مجلس شورای اسلامی است. (اصل 71 قانون اساسی و نیز ماده 106 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی) ظاهر این امر بر جنبه صلاحیت تخییری مجلس در وضع قوانین دلالت دارد. یعنی مجلس دارای اختیار تصویب قانون است. در پاره‌ای موارد می‌توان قانونگذاری را موضوعی تکلیفی برای مجلس بدانیم. مثلاً در مواردی نظیر اصل 8 قانون اساسی، برای اجرای اصل قانونی، لازم است طرح و یا لایحه تهیه شود. به نظر می‌رسد مجلس در این گونه موارد دارای تکلیف برای قانونگذاری می‌باشد. اگرچه دولت نیز در تهیه لایحه مسئولیت دارد.
و البته در تمام این موارد، طبق اصل 4 قانون اساسی بایستی شرع بر قوانین و مقررات حاکم باشد؛ اگر چه برخی با حکومت شرع بر قوانین به دلیل متزلزل شدن قانون مخالفت کردند:
«اصولاً قانون باید محکم، روشن و بدون ابهام باشد...اگر ما قانون را به یک نحوی وضع کنیم که همیشه امکان استثناء در آن باشد، آن را دیگر قانون نمی‌گویند. از این جهت قانون را دو دسته می‌کنیم یک قوانین عادی...این را چون همیشه خود مجلس می‌تواند تجدید نظر کند. بنابراین یک مرجعی را هم قرار داده‌اند مثل شورای نگهبان ولی اگر بخواهیم قانون اساسی که پایه تمام قوانین است پایه‌اش را شل کنیم، درست نیست.» (آیت، صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهائی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، 1364، جلد اول، ص 349)
«قانون اساسی باید ابهام نداشته باشد و باید صریح و روشن باشد حتی از حیث اطلاق و عموم.» (حیدری، صورت مشروح...، 1364، ص 353)
اصل 4 قانون اساسی دارای الزامات حقوقی به شرح زیر می‌‎باشد:

مفهوم هماهنگی

هر چند «موازین اسلام»، اهداف و اصول اسلام است و قوانین و مقررات نیز باید «مطابق» آن باشد که در اینصورت بار اثبات بر عهده مقام قانونگذار است و باید اثبات نماید که قانون مورد تصویب مطابقت با موازین اسلامی دارد. و در مقابل «احکام اسلامی» به معنای حکم در خصوص امور جزئیه و دارای مصادیق خارجی معین است که «عدم مغایرت» قوانین و مقررات با آن کافی است که در این صورت بار اثبات بر عهده مقام ناظر (شورای نگهبان) است. در این مسأله تفکیک بین «مطابقت با موازین اسلام» و «عدم مغایرت با احکام اسلامی» نیز کارگشا نیست چرا که تعبیر «باید مخالف با موازین اسلامی نباشد» کافی نیست اگر قائل باشیم به اینکه در اسلام برای هر موضوعی لااقل معنی و مبداً و خاستگاهی هست که حکم آنرا معین می‌کند. پیرامون این مسأله بحث خواهد شد.
در مورد مفهوم هماهنگی قوانین و مقررات با شرع سه دیدگاه وجود دارد:

1. نظریه عدم مغایرت

عدم اجرای قانون و مقررات مخالف شرع، حتی برای یک روز، از اصول تقنینی نظام پارلمانی ایران است؛ لزومی در تطابق قوانین با شرع وجود ندارد:
«یک روز هم نمی‌شود یک قانونی را اجرا کرد که مخالف با قانون اسلام باشد.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، جلد دوم، ص 844)
«مجلس شورای ملی جز در چارچوب مقررات اسلام نمی‌تواند قانون وضع کند و آنچه که شورای ملی نظر می‌دهد شورای نگبهان باید روی تمام آنها نظر بدهد که خلاف مقررات هست یا نیست.» (هاشمی نژاد، صورت مشروح....، 1364، ص885)
«در صورتی که مصوبه مغایر با اسلام باشد آن را باید ابطال کرد.» (قائمی، صورت مشروح...، 1364، ص 961)
«باید بررسی کرد که رفراندم با شرع مخالفتی دارد؟» (املشی، صورت مشروح....، 1364، ص 966).
«تکیه ما روی تشخیص مخالف و عدم مخالفت با اصول مسلم شرعی است.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، جلد اول، ص 348)
از این منظر تنها کافی است که قوانین و مقررات مخالفتی با شرع نداشته باشد؛ به عبارت دیگر لازم نیست که علاوه بر عدم مغایرت، قانون با شریعت مطابقت نماید. شاید بهترین دلیل برای این ادعا اصل 91 قانون اساسی است که اشعار می‌دارد:
«به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها شورایی به نام شورای نگبهان با ترکیب زیر تشکیل می‌شود...» و نیز اصل 96 که اشعار می‌دارد: «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلامی...»

2. نظریه مطابقت

قوانین باید مطابق با شرع باشند. عدم مغایرت کفایت نمی‌کند:
«معیار و پایه قانونگذاری ما فقط موازین اسلام است، حتی در مواردی که موازین اسلام با موازین دیگر معارض است. ولو اینکه در مجلس قوانینی بگذرانند که صریحاً در متون اسلامی نباشد ولی بالاخره بر طبق موازین اسلام است.» (منتظری، صورت مشروح...، 1364، ص 314)
«تعبیر "باید مخالف با موازین اسلامی نباشد" تعبیر کافی نیست اگر قائل باشیم به اینکه در اسلام برای هر گونه قانون لااقل معنی و مبدأ و خاستگاهی هست که جهت را معین می‌کند.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، ص 317)
«قوانین باید متخذ از کتاب و سنت باشد و مقررات باید با رعایت کامل موازین اسلامی باشد.» (سبحانی، صورت مشروح....، 1364، ص 349)
بهترین دلیل بر این مدعا اصول 4 و 94 می‌باشند. «... از نظر انطباق بر موازین اسلام....».

3. نظریه تفکیک بین حکم ثانویه و حکم اولیه

در احکام اولیه «عدم مغایرت» و در احکام ثانویه «انطباق» ملاک است. در مشروح مذاکرات قانون اساسی ردّ پایی از این نظر، هر چند ضعیف، یافت می‌شود:
«باید قوانین متخذ از شرع باشد و یکی دیگر اینکه مقرراتی است برای نظم عمومی که اینها باید مخالفت با شرع نداشته باشد.» (حسینی هاشمی، صورت مشروح...، 1364، ص 320)
«ما موازین اسلام را از کتاب و سنت اخذ می‌کنیم. البته تمام مقررات و قوانین باید بر طبق این موازین باشند ولی در مسائل دیگر همین‌قدر که مخالف با موازین نباشد کافی است.» (طاهری، صورت مشروح...، 1364، ص 316)

4. نظر مختار

با عنایت به اینکه:
1- از بین سه بخش دین (عقاید، اخلاق، احکام)، موضوع بحث اصل چهارم قانون اساسی، تنها احکام می‌باشد؛ زیرا در اصول 91 و 96 صحبت از «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلامی ....» است.
2- احکام به دو دسته احکام اولیه و احکام ثانویه تقسیم می‌گردد؛ حکم حکومتی خود شاخه‌ای از حکم اولیه است. حکم حکومتی چیزی در عرض احکام اولیه و ثانویه نیست، بلکه خود جزیی از اجزای احکام اولیه است. (امام خمینی، صحیفه امام، ج20، ص 452)
می‌توان نتیجه گرفت که قانون باید با احکام ثانویه که موتور محرکه اسلام است، تطابق داشته باشد؛ حتی اگر با احکام اولیه مغایر باشد. حکمِ خلافِ حکمِ اولیه که با حکم ثانویه مطابق است، حکمی مطابق شرع است زیرا که حکم ثانویه (که حکمی موقّت است) توسط شارع تشریع گردیده است. تشخیص حکم اولیه با مجتهد است ولی تشخیص حکم ثانویه با مکلّف است. و لیکن در اینجا که موضوع امری عمومی است، تشخیص مصلحت با ولیّ امر است؛ که نیابتاً به شورای نگهبان سپرده شده بود.

مفهوم حکومت

شرع بر «همه»ی قوانین و مقررات، «حاکم» است. به عبارتی دیگر شرع مفسّر و مبیّن قوانین است. «حکومت» یک مفهوم اصولی است. حکومت بر خلاف تقیید و تخصیص می‌تواند دامنه حکم را توسعه دهد و نیز در حکومت بین دو دلیل تکاذب وجود ندارد:
«مفاد این اصل این بود که هیچ اصلی از اصول قانونی جمهوری اسلامی ایران نمی‌تواند مخالف اسلام باشد و ارزش قانونی ندارد و حتی شامل خود قانون اساسی هم می‌شود.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، جلد اول، ص 345)
«تمام قوانین باید به نظر شورای نگهبان برسد، حتی قوانینی که از مجلس نگذشته است.» (مکارم، صورت مشروح...، 1364، ص 969)
حکم حکومتی علاوه بر حکم اولیه و ثانویه وجود دارد. حکم حکومتی چیزی در عرض احکام اولیه و ثانویه نیست (مکارم شیرازی، 1413. ق؛ کتاب البیع، ج1، ص 536)، بلکه خود جزیی از اجزای احکام اولیه است. (امام خمینی، 1378، ج20، ص 452) در این مورد نکات زیر قابل توجه است:
حکم حکومتی مشروعیت دارد. اطاعت از حکم حکومتی واجب است. قلمروی حکم حکومتی مطلق است یا مقیّد. احکام حکومتی برخلاف فتاوا تنها مشمول بر مقلدین آن فقیه نبوده، و بر سایر مقلدین دیگر فقهاء و نیز بر خود فقها حاکم است. تخلف از حکم حکومتی معصیت است پس می‌توان متخلف را تعزیر کرد.
شرع نسبت به همه امور دارای حکم می‌باشد: «عدم جواز خلوّ الواقعه عن الحکم.»
هیچ موضوعی خالی از حکم شرعی نیست. «از ویژگی‌های شریعت اسلامی که از بنیان آن جداناپذیر است، کلیت و همسویی آن با تمام شؤون زندگی بشر است. این همسویی و کلیت تنها از طریق استقرار و کنکاش احکام اسلام به دست نیامده؛ بلکه در مصادر و منابع اسلامی نیز به این کلیت تصریح شده است.» (صدر، بی‌تا، ص 169 و نیز صدر؛ 1354ش، ص 45 و نیز صدر، 1402ق).
بدین سان اسلام دینی است جامع و به فرموده امام صادق (علیه السلام) تمام آنچه را که حلال و حرام است و هر مسأله‌ای را که بشر در زندگی خود با آن روبرو می‌شود، اسلام حکمشان را بیان کرده است. (صدر، بی‌تا، ص 169)

ملاک هماهنگی

تشخیص این امر بر عهده شورای نگهبان است. بر اساس اصل 96 قانون اساسی «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اکثریت همه اعضاء‌ی شورای نگهبان است.» تشخیص تغایر با احکام اسلامی صرفاً بر عهده اعضای فقیه شورای نگهبان است ولی از آنجا که پایه‌های حقوق در ایران مبتنی بر فقه اسلامی است و قانون اساسی نیز بر همین روال تنظیم گردیده است؛ لذا تشخیص عدم مغایرت با قانون اساسی بر عهده کل اعضاء شورای نگهبان (فقیه و غیر فقیه) است.
در رابطه با این سؤال که عدم مغایرت، به نظر چه کسی ملاک است و تشخیص چه شخصی اعتبار دارد؛ بین خبرگان در مذاکرات مجلس بررسی نهائی قانون اساسی نظرات متفاوتی ابراز گردیده است:
نظر مشهور فقها: این نظریه به نظر ناصواب است زیرا که فقهایی که خلاف مشهور نظر داده‌اند، نظرشان غیر شرعی (مغایر شرع) نیست.
یک فقیه جامع‌الشرایط آن نظر را داده باشد، کافی است:
«آقای صافی نوشته‌اند: حصر بر شورای نگهبان یک خلاف واقعیت است، مشخِّص فقهای جامع‌الشرایط می‌باشند و در اینجا هیچ گونه ابهام و اشکالی در آینده پیدا نخواهد شد و از اعتبار قانون هم کاسته نشده بلکه افزوده می‌گردد.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، ص 354)
مجلس شورای اسلامی: نظر مجلس ملاک است:
«اگر بنا باشد این ذیل هم به آن اضافه شود قطعاً باید مرجع رسیدگی که آیا فلان اصل مطابق اسلام هست یا نیست، دقیقاً مشخص بشود و آن همان مرجعی باشد که قوانین عادی را رسیدگی و تنظیم می‌کند.» (آیت، صورت مشروح...، 1364، ص 349)
فقیه اعلم:
«بعهده فقها بگذارید. فقه اعلم چه اشکالی دارد؟» (ربانی شیرازی، صورت مشروح...، 1364، ص 355)
«مرجع تشخیص فقیه اعلم است. یعنی آن اعلمی که به نظر اکثریت مردم باشد.» (طاهری اصفهانی، صورت مشروح....، 1364، ص 347)
بر این نظر این ایراد وارد است که «اگر در یک زمانی یک فقیه اعلم مشخص نداشته باشیم... خصوصاً در اوایل مرجعیت و اینها [دو یا سه نفر مساوی] نظرات مختلف داشتند، تکلیف ملت چیست؟.... تشخیص باید بر عهده یک مقام باشد که خیلی صریح بشود آنها را مشخص کنیم. مطلق فقها قابل تشخیص نیست. شاید مطلق مراجع هم قابل تشخیص نیست.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، صص 355 و 347)
فقیه حاکم: نظر ولی فقیه (رهبری) ملاک است.
«شورای رهبری می‌تواند قانون اساسی را بهتر از هر کس تفسیر بکند به خصوص که شورای رهبری عمرش بیشتر از شورای نگهبان است.» (رشیدیان، صورت مشروح....، 1364، ص 352)
نظر مختار
نظر شخصی فقهای شورای نگهبان ملاک است:
«میزان فتوای خودشان است و الا که مجتهد نمی‌گفتیم. مجتهد هستند و فتوایشان مجزی است.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، جلد دوم، ص 963)
«نظارتشان در مصوبات مجلس طبق اجتهاد خودشان است.» (تهرانی، صورت مشروح...، 1364، 947)
در بین نظرات بالا نظر اخیر درست به نظر می‌رسد زیرا:
1- نظرات قبلی سبب می‌شود که نیازی به وجود فقیه در شورای نگهبان نباشد.
2- نظرات قبلی سبب می‌شود که نیازی به وجود فقیه آشنا به زمان در شورای نگبهان نباشد.
3- در قانون اساسی نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان ملاک دانسته شده است.
4- با توجه به وحدت ملاکی که در اصل 96 وجود دارد، چون نظر خود حقوقدانان ملاک است؛ پس نظر شخصی خود فقها ملاک است.
5- نظریه تفسیری شماره 2437 مورخ 1363/10/11 شورای نگهبان که اشعار می‌دارد: «تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی به طور نظر فتوائی، به فقهای شورای نگهبان است.»
البته باید متذکر شد که نظر شخصی فقهای شورای نگهبان ملاک است مگر جایی که رهبری حکم داده باشد.
(http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=669
نکته قابل توجه در مورد قانون اساسی به عنوان یکی از مرزهای قانونگذاری مجلس آنست که موارد مختلفی از شکل حکومت، تشکیلات نظام، نهادهای حکومتی، تفکیک قوا و نظائر آنها همراه با شرح وظایف آنها در قانون اساسی بیان گردیده است. مسلماً مجلس شورای اسلامی نمی‌تواند ضوابطی مغایر و یا مضاعف نسبت به آنچه قانون اساسی تعریف نموده، وضع نماید.
همچنین با توجه به مشروعیت نظام و هرم قدرت و حاکمیت، مجلس شورای اسلامی خود زیر نظر رهبری قرار دارد لذا نمی‌تواند نسبت به مافوق خود وضع قانون بنماید. در این راستا اصل 57 قانون اساسی اشعار می‌دارد که «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند...»
این مطلب شامل امور اجرائی که طبق قانون اساسی مستقیماً بر عهده رهبری است (اصول 60 و 113) و نیز سایر مواردی که طبق اصل 110 قانون اساسی از جمله وظایف و اختیارات وی ذکر شده و همچنین سایر امور دیگر که بنا به منصب ولایت توسط رهبری در اجتماع اعمال می‌گردد، از قبیل وجوهات شرعیه، امور ائمه جمعه و جماعات و ... نیز می‌گردد. این گونه امور بر مبنای اعمال ولایت شرعی صورت می‌گیرد. و چون در مفهوم حاکمیت نظام اسلامی مشروعیت اعمال حاکمیت بر مبنای ولایت فقیه متصور است، مجلس نسبت به منشأ مشروعیت خود نمی‌تواند قانونگذاری نماید.

شرایط خاص تقنین در اسلام (وجود مصلحت یا عدم مفسده)

هر چند در مشروح مذاکرات اثری از این بحث دیده نمی‌شود، و لیکن به نظر می‌رسد که طبق نظر امام خمینی (رحمةالله) تقنین تنها در محدوده احکام غیر الزامی (وجوب و حرمت) انجام نمی‌شود بلکه حاکم اسلامی می‌تواند در راستای اعمال ولایت، با در نظر گرفتن مصلحت جامعه و برای حفظ نظام در محدوده احکام الزامی نیز به نحو موقّت قانونگذاری نماید. (صحیفه امام، ج17، ص 249) فلذا «مجمع تشخیص مصلحت نظام» که ناشی از این نظریه امام بوجود آمد باید مصوبات خود را به صورت مدت‌دار و مقید به زمان و با تصریح به موقّت بودن به تصویب برساند.

قلمرو قانونگذاری

بر اساس اصل 71 قانون اساسی: «مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی می‌تواند قانون وضع کند.»
بر مبنای این اصل مجلس دارای اختیار قانونگذاری در عموم مسائل کشور به طور مقید می‌باشد. به عبارت دیگر دامنه اختیارات مجلس در امر قانونگذاری توسط قانون اساسی تعیین و تحدید گردیده است. عدم مغایرت مصوبات با احکام اسلامی و قانون اساسی از مهمترین حدود و قیود برای قانونگذاری مجلس شورای اسلامی است.
در اصول متعدد قانون اساسی به ضرورت تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلامی و قانون اساسی تأکید گردیده است. بر اساس اصل 72 قانون اساسی «مجلس شورای اسلامی نمی‌تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.»
اصول دیگری نیز صراحتاً و یا به طریقی، دلالت بر این معنی دارد: از جمله اصول 2و 3و 5 و 12 و 85 و 91 و 93 و 94 و 96 قانون اساسی.
از نظر شرعی در رابطه با اینکه مجلس و دولت با اذن از حاکم اسلامی در چه قلمرویی می‌تواند حکم صادر کند، اختلاف نظر (سه نظریه) دیده می‌شود:

1. نظریه قوه برنامه‌ریزی (حق کشف قوانین و نه وضع قوانین)

عده‌ای معتقدند که حاکم در هیچ زمینه‌ای حق تقنین ندارد. زیرا که در هر امری حکم شرعی وجود دارد.
آیت‌الله سبحانی در اعتراض به تصویب اصلاح موادی از قانون مدنی در زمستان 1387 اینچنین می‌فرمایند:
«... تصویب قوانینی در مسائل اجتماعی و اقتصادی و سیاسی در حدود قوانین شرع، که این وظیفه نمایندگان محترم است. تحدید ارث زوجه از مسائل شرعی است که باید در آن، فقیهان اسلام نظر دهند، آنگاه مجلس برای اجرای این حکم، برنامه‌ریزی کند... اقلیت و اکثریت در جایی معتبر است که مشروعیّت آن را فقیهان امضا کرده، آن گاه در اجرای آن به اکثریت آرا مراجعه می‌شود و اما مسائلی که مربوط به خود شرع است، در آنجا اقلیت و کثریت، فاقد اعتبار است و مسأله ارث زوجه از زمین و یا تساوی دیه زن و مرد، از مسائل فقهی است که باید در آن به فقها مراجعه کرد و از صلاحیت مجلس کاملاً بیرون می‌باشد.»
و نیز امام خمینی از «قوه مقتنه» تعبیر به «قوه برنامه‌ریزی» می‌نمایند. (امام خمینی، بی‌تا، ص 46).

2. نظریه منطقه الفراغ

برخی دیگر بنابر نظریه منطقه الفراغ شهید صدر بر این باورند که حاکم می‌تواند در جایی که حکم الزامی نداریم، حکم نماید:
«قوانین همانطور که باید جنبه اسلامی داشته باشد، باید جنبه مردمی هم داشته باشد. طبیعی است که مسأله شورا در مسائل غیرحکمی است.» (هاشمی نژاد؛ صورت مشروح...، 1364، ص 330)
علامه طباطبائی و شهید سید محمد باقر صدر، با دو بیان مشابه، دیدگاه واحدی درباره اختیارات دولت اسلامی، ارائه کرده‌اند. در این دیدگاه، دولت اسلامی علاوه بر آن موظف است به قوانین الزامیِ شریعت، عینیّت ببخشد و به آن‌ها به عنوان پشتوانه غیر قابل تغییر، برای اداره جامعه، استناد جوید، هم چنین اختیار دارد با توجه مصالح گذرا و شرایط متغیر، مقرراتی در جهت تأمین اهداف جامعه وضع کند. از این رو، دست‌کاری در مقررات لازم الاجرای شریعت در حوزه اختیارات حکومتی قرار ندارد و دولت اسلامی، تنها در دایره اوضاع و شرایط متغیر جامعه، تصمیم‌گیری می‌کند و البته این تصمیمات، با توجه به تغییر مصالح روزگار، تغییرپذیرند. پس احکام و مقرراتی که در جامعه اسلامی به اجرا در می‌آید، دو گونه است: احکام ثابت و غیرقابل تغییر، و احکام و مقررات قابل تغییر. شهید صدر، از این فضایِ اختیاری‌داریِ رئیس، که بیرون از قوانین الزامیِ شریعت قرار دارد، به منطقة‌الفراغ (قلمرو ترخیص) تعبیر می‌کند و احکام دولت را تنها در این محدوده، لازم الاجرا می‌شمارد. هر کار که اولاً و بالذات مباح باشد، و هر گونه فعالیتی که در شریعت، نصی بر وجوب یا حرمت آن وجود نداشته باشد، در این امور، ولیّ امر می‌تواند با فرمان به آن، یا منع از آن، عنوان ثانوی به آن فعالیت بدهد؛ ولی در مواردی که شریعت، حکم به حرمت عملی (مانند ربا) داده است، ولیّ امر حق امر کردن بدان ندارد؛ چه این که اگر کاری از نظر شرع واجب باشد (مثل لزوم تأمین احتیاجات همسر و ادای نفقه) حاکم اجازه منع از آن را ندارد؛ زیرا اطاعت از ولیّ امر، تنها در محدوده‌ای که با اطاعت از خداوند و احکام عام و فراگیر آن، تعارض نداشته باشد،واجب است (صدر، 1402 ق، ص 655، 656)
آن چه آیةالله شهید صدر درباره الزامی شدن امور مباحی که دولت بدان دستور می‌دهد ارائه کرده است، شبیه مطلبی است که در فقه، در مورد عهد، نذر و قسم، مطرح و پذیرفته شده است و بر طبق آن، هر شخصی اجازه دارد تا کار مباحی را که به صلاح خویش می‌بیند، به وسیله چنین پیمان‌ها و التزام‌هایی، بر خود الزام نماید.

3. نظریه ولایت مطلقه فقیه

برخی دیگر بنا بر نظریه ولایت مطلقه فقیه امام خمینی (رحمةالله) بر این باورند که حاکم مادام که مصلحت اقتضاء کند، درهر جایی حق قانونگذاری دارد؛ حتی اگر مصلحت ایجاب نماید امر حرامی، مباح یا امر واجبی، مادام المصلحه تعطیل می‌گردد.
حاکم اسلامی می‌تواند در راستای اعمال ولایت، با در نظر گرفتن مصلحت جامعه و برای حفظ نظام در محدوده احکام الزامی نیز به نحو موقّت قانونگذاری نماید. (امام خمینی، 1378، ص 249)
«ولایت عامه فقیه یا ولایت مطلقه فقیه» نسبت به دو نظریه «ولایت در افتاء و قضاوت - انحصار ولایت در امور حسبی» اطلاق دارد. زیرا ولایت فقیه را به امور حسبیه یا فتوا دادن و قضاوت کردن محدود نمی‌کند. در نتیجه فقیه جامع شرایط در تمام شؤون مسلمانان و جمیع امور مرتبط با حکومت و نظام سیاسی همانند پیامبر و ائمه معصوم، صاحب اختیار است. (ارسطا، 1377، صص 22- 29).
با توجه به اصل چهارم قانون اساسی به نظر می‌رسد هر چه قانون است نباید خلاف فقه باشد؛ نه اینکه همه فقه قانون شود.

شمول نظارت شرعی شورای نگهبان بر قوانین و مقررات قبل از انقلاب اسلامی

یکی از مباحثی که در زمینه اصل چهارم وجود دارد این است که آیا این اصل ناظر به قوانین و مقرراتی است که در زمان حال یا آینده در جمهوری اسلامی ایران تصویب می‌شود یا قوانین و مقررات قبل از انقلاب اسلامی را هم در بر می‌گیرد؟ در این رابطه چند نظریه وجود دارد:

1. نظریه عدم شمول

طرفداران این نظریه به دلایل زیر استناد کرده‌اند:
1. اصل چهارم در فصل اول قانون اساسی که مربوط به اصول کلی است قرار گرفته و به بیان کلی لزوم انطباق قوانین و مقررات با موازین اسلام اکتفا کرده است (خامنه‌ای، صص 11- 41) و آنچه مربوط به کیفیت اجرای این اصل و جزئیات آن می‌باشد در فصل ششم (قوه مقّننه) و در اصول 91 و 92 مشخص گردیده است. بنابر این اصل چهارم ناظر به اصول مربوط به قوه مقنّنه می‌باشد. (هاشمی، 1372، ج2، ص 294) برابر این اصول، شورای نگهبان به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با آن‌ها تأسیس می‌گردد، کلیه مصوّبات این مجلس به شورای نگهبان فرستاده می‌شود و «تشخیص عدم مغایرت مصوّبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان است.» بنابراین تشخیص فقهای شورای نگهبان در همین محدوده مد نظر قانونگذار بوده و قلمرو نظارت آن شامل قوانین قبل از انقلاب نمی‌گردد.
مؤیّد این مطلب سخن نایب رئیس مجلس خبرگان است: «این جا الآن اصول کلی مطرح است. در اصول کلی اگر روی موضوعی تأکید شود تکرارش بعداً غیر ضروری است. وقتی می‌رسیم به حقوق و حدود و وظایف قوه مقننه، می‌گوییم طبق اصل چهارم قوه مقننه حدود اختیاراتش تا آن اندازه است که با موازین اسلامی اصطکاک پیدا نکند...» (بهشتی، صورت مشروح ...، 1364، ج1، ص 315).
2. «نظام قانونی کشور مبتنی بر قوانین عدیده و پرشماری است که اکثریت آن‌ها مصوّب قبل از تأسیس نظام جمهوری اسلامی و مجلس شورای اسلامی است... تعطیل و توقف این گونه قوانین نوعاً موجب اختلال و بی‌نظمی در جامعه خواهد بود.» (هاشمی، 1375، ص 295)
3. قانون اساسی، تنها ابطال قوانین و مقرّرات مخالف با شرع را حق فقهای شورای نگهبان دانسته است. امّا اقدامات لازم دیگر برای تدوین قوانین جدید نظیر تهیه طرح‌ها و لوایح و تصویب آن‌ها و طی مراحل مختلف قانونی بر عهده شورای نگهبان نیست. از آن جا که این امر نیاز به زمانی طولانی دارد، نتیجه ابطال قوانین سابق توسط شورای نگهبان، مواجه شدن جامعه و حکومت با خلأهای قانونی است و فساد ناشی از خلأ قانونی به مراتب بیش از حالتی است که در آن قوانین اسلامی حاکم نباشد. بنابراین مصلحت جامعه اقتضا می‌کند که تغییر و اصلاح قوانین بر اساس ضوابط مقرر در قانون اساسی و طی مراحل قانونی صورت گیرد. (هاشمی، 1375، ص 295- 297)
در خصوص نحوه رسیدگی به قوانین قبل از انقلاب، ماده 61 آئین‌نامه داخلی مجلس شورای اسلامی مقرر نموده بود: «از اولین دوره مجلس شورای اسلامی کمیسیون ویژه‌ای به منظور رسیدگی به قوانین گذشته اعم از قوانین شورای انقلاب و قوانین قبل از انقلاب تشکیل می‌شود، این کمیسیون متناسب با انقلاب اسلامی تغییرات لازم را در قوانین گذشته پیشنهاد می‌نماید که به صورت طرح یا لایحه مطابق آئین‌نامه در مجلس مطرح می‌شود.»

2. نظریه شمول (عدم محدودیت زمانی شورای نگهبان در اظهار نظر مغایرت با شرع)

حکومت شرع بر قوانین و مقررات (اصل چهارم قانون اساسی) دارای اثراتی است. از جمله اینکه قانون را تا هر زمانی (و نه طبق اصل 94 ظرف ده روز) بدلیل مخالفت با شرع می‌توان ردّ نمود:
«همیشه امکان اظهار نظر مجدد باشد اگر در نظر مجدد [بدلیل خلاف شرع بودن] نفی کرد، نفی او [شورای نگهبان] حاکم باشد.» (بهشتی، صورت مشروح...، 1364، ص 959).
به عبارت دیگر ضرب‌الاجل قانونی مقرر در اصول 94 و 95 تنها مشمول «مغایرت با قانون اساسی» می‌شود. در این خصوص تبصره 2 ماده 186 آئین‌نامه داخلی مجلس اعلام می‌دارد: «شورای نگهبان پس از گذشت مهلت‌های مقرر و رفع ایراد در نوبت اول مجدداً مغایرت موارد دیگری را که مربوط به اصلاحیه نمی‌باشد بعد از گذشت مدت قانونی به مجلس اعلام نماید مگر در رابطه با انطباق با موازین شرعی.» در خصوص مقررات نیز بدین نحو است یعنی مقررات دولتی را نیز می‌توان پس از تصویب تحت نظارت شرعی قرار داد و آنها را ابطال نمود.
جالب اینکه نتیجه عملی عدم قبول مجلس برای تمدید مهلت در اصل 95 ذکر نگردیده است.
و از دیگر آثار حکومت شرع بر قانون اینست که اگر نتیجه همه پرسی، تقنین باشد طبق اصل 4 قانون اساسی باید مطابق موازین اسلامی باشد که تشخیص این امر با فقهای شورای نگهبان خواهد بود. اگرچه مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام نسبت به اصل قانون اساسی مورد نظر شورای نگهبان حاکم است (نظریه تفسیری شورای نگبهان 1372/4/3)؛ و لیکن حتی مصوبات مجمع نیز نباید خلاف موازین شرع باشد (نظریه شماره 4575 شورای نگهبان 1372/3/3) و مجمع تنها اجازه تعیین تکلیف به لحاظ عناوین ثانوی را دارد. (نظریه تفسیری شورای نگهبان 1372/7/5)
این نظریه مبتنی بر دلایل زیر است:
1. در اصل چهارم، هیچ حدّی برای قلمرو زمانی نظارت شورای نگهبان بیان نشده است.
2. هر چند اصل چهارم یک مطلب کلّی را بیان می‌دارد و اصولاً ناظر به این است که در جمهوری اسلامی باید قوانین و مقرّراتی که وضع می‌گردد بر اساس موازین اسلام باشد... ولی به هر حال از این اصل استفاده می‌گردد که در این مملکت و در نظام جمهوری اسلامی نمی‌شود قوانین ومقررات مغایر موازین اسلامی مجرا و معمول به باشد و هر گونه قانون حاکم و لازم‌الاجرا در کشور الزاماً باید بر اساس موازین اسلام باشد... خواه این قوانین از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشته باشد و خواه قوانین مصوّب قبل از انقلاب باشد. (مهرپور، 1372، ص 21-22) استناد به سخن نایب رئیس مجلس خبرگان نیز قابل قبول نمی‌باشد، زیرا فضای طرح مطلب به کلی بیگانه از چیزی است که مورد استناد قرار گرفته است. سخن این عضو مؤثر خبرگان به دنبال سخن عضو دیگری مطرح شده است. یکی از اعضای خبرگان می‌گوید: «اگر به جای این که در آخر هر جمله و یا هر اصل تکرار کنیم «بر اساس موازین اسلامی» برای یک مرتبه یک اصل بگذاریم که گویای این مطلب باشد بهتر است.» (نوربخش، صورت مشروح...، 1364، ج1، ص 315) سخن نایب رئیس مجلس در مقام رفع این نگرانی است و تأکیدی است بر این نکته که در اصول کلی، ذکر لزوم انطباق با موازین اسلامی، یک بار کافی است وتکرار آن ضرورتی ندارد، زیرا وقتی به حقوق، حدود و وظایف قوه مقننه یا قوه مجریه رسیدیم، آن جا بیان خواهیم نمود که این حدود وحقوق تا اندازه‌ای است که مخالف با موازین اسلامی نباشد. سابقاً یک اصل داشته‌ایم که تمام قوانین باید به نظر شورای نگبهان برسد، حتی قوانینی که از مجلس نگذشته است؛ یعنی اگر قانونی هم در رفراندم تصویب شود، باز هم باید به نظر شورای نگهبان برسد که آیا خلاف شرع هست یا نیست. (مکارم شیرازی، 1413. ق؛ کتاب البیع،ج1، ص 969)
3. اصل 170 قانون اساسی که قضات دادگاه‌ها را مکلف نموده است از عمل کردن به تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی مخالف با قوانین و مقررات اسلامی خودداری کنند و امکان درخواست ابطال آن‌ها را از دیوان عدالت اداری مطرح کرده است، مسلّماً اختصاص به آیین‌نامه‌ها و تصویب نامه‌های دولتی بعد از انقلاب و بعد از تصویب قانون اساسی ندارد و تشخیص خلاف شرع بودن این نوع مقرّرات هم طبق ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری به عهده‌ی فقهای شورای نگهبان است... چگونه می‌توان گفت آیین‌نامه دولتی مصوّب بعد از انقلاب اگر خلاف شرع بود از عمل به آن خودداری و با تشخیص شورای نگهبان مبنی بر مغایرت با موازین شرع ابطال گردد ولی قوانین مصوّب پیشین همچنان باید مورد عمل قرار گیرد؟ (مهرپور، 1372، ص 23-22)
4. وقتی این اصل بر اطلاق و عموم همه‌ی قوانین، حتی قانون اساسی حاکم است به طریق اولی بر قوانین گذشته نیز حاکمیت دارد. (مهرپور، ش 147 و 146 ، صص 31-17)

3. نظریه شورای نگهبان

صرف نظر از دکترین‌های حقوقی و نظریه‌های ابراز شده از سوی حقوقدانان، قانون اساسی، تفسیر اصول خود را بر عهده شورای نگهبان گذارده است (اصل 98 قانون اساسی). تشخیص ضرورت تفسیر نیز با شورای نگهبان است. لذا چنانچه بنا به تشخیص این شورا موضوع استفسار یا سؤال روشن باشد، ضرورتی برای تفسیر وجود ندارد ولی در عین حال شورا می‌تواند نظر مشورتی خود را ارائه نماید (ماده 15 آئین‌نامه داخلی شورای نگهبان). نظر مشورتی فاقد ارزش نظر تفسیری است.
نظریه تفسیری شماره 1983 شورای نگهبان در تاریخ 1360/2/8 در ارتباط با اصل چهارم در پاسخ به سؤال شورای عالی قضایی چنین است:
«مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه‌ها باید مطابق موازین اسلام باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است. بنا بر این قوانین و مقرراتی را که در مراجع قضایی اجرا می‌گردد و شورای عالی قضایی آن‌ها را مخالف موازین اسلامی می‌داند، جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان، ارسال دارید.»
تفسیر این اصل تقریباً به اتفاق آرا (یازده نفر که در جلسه حاضر بودند) صورت گرفت. بر اساس همین نظریه، شورای نگهبان موارد مختلفی از قوانین و مقررات سابق را بررسی و مغایر شرع تشخیص داده است (مهرپور، ص 23 و 24؛ مهرپور، 1371، ج1، ص 230- 235) که ذیلاً دو مورد از لغو مقررات دولتی توسط شورای نگهبان بدلیل مغایرت با شرع‌ انور ذکر می‌گردد:
1- در نظریه شماره 8310 مورخ 1366/7/10 شورای نگهبان، نامه شماره 1371 به دیوان عدالت اداری ارسال گردید که در آن نامه این چنین آمده است:
«.... نظر به اینکه دستورالعمل شماره 12/1/3213 مورخه 1361/12/2 مبنی بر ادامه و استمرار قانون اصلاحات ارضی دوره طاغوت مغایر با موازین شرعی است، خواهش می‌شود سریعاً لغو آن را به ادارات تابعه اعلام فرمایید.»
2- در نظریه شماره 77/21/3256 مورخ 1377/5/26 شورای نگهبان، مغایرت تبصره 3 الحاقی به ماده 69 آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا (مصوب 1355/4/6 وزارت دادگستری) با شرع انور اعلام گردید.
برخی استادان معتقدند در تمام مواردی که مقرراتی برای اجرا در کشور وضع می‌شود، اعتبار آن موکول به نظر شورای نگهبان مبنی بر عدم مغایرت آن مقررات با احکام اسلامی است؛ زیرا روح قانون اساسی و مفاد اصل چهارم، تعمیم مسئولیت شورای نگهبان نسبت به همه‌ی مواردی است که به نحوی مقررات لازم‌الاجرا در جمهوری اسلامی ایران وضع می‌گردد.
گرچه اخص بودن مورد اصل 96 قانون اساسی، این احتمال را به وجود می‌آورد که عمومی اصل چهارم، با قیدی که در اصل 96 آمده، اختصاص به مورد مصوبات مجلس پیدا کند، ولی دقت در روح قانون اساسی، که اسلامی بودن ملزوم آن است، و کیفیت عمومی که در اصل چهارم آمده معلوم می‌کند که عموم اصل چهارم خود ابا از تخصیص دارد و سیاق تعبیر به منظور بیان عموم بوده است. (عمید زنجانی، 1377، ج1، ص 404)
باید توجه داشت که این استدلال، با آن که متین و مقبول است، صرفاً ناظر به جنبه‌ی شرعی می‌باشد و تنها نیاز به تأیید فقهای شورای نگهبان را اثبات می‌کند، نه همه‌ی اعضاء و تمام جنبه‌های مرتبط با قانون اساسی را.

نتیجه‌گیری

مفهوم هماهنگی در احکام اولیه «عدم مغایرت» و در احکام ثانویه «انطباق» قوانین با احکام شرعی می‌باشد بدین معنا که مصوبات مجلس، یا دارای حکم اولیه است که در این مورد باید مغایرتی نداشته باشد؛ و یا دارای حکم ثانویه است که در این مورد باید مطابق با حکم شرعی باشد. اما متأسفانه در قانون اساسی و رویه عملی شورای نگهبان نظریه عدم مغایرت ملاک عمل قرار گرفته است. «حکومت» یک مفهوم اصولی است که می‌تواند دامنه حکم را توسعه و یا تضییق دهد لذا حکومت شرع بر قوانین بدین معناست که قوانین توسط شرع تفسیر می‌شوند. گستره‌ی حاکمیت شرع بر قوانین تا بدانجا است که حتی حاکم اسلامی می‌تواند در راستای اعمال ولایت، با در نظر گرفتن مصلحت جامعه در محدوده احکام الزامی (حکم وجوب و حرمت) نیز به نحو موقّت قانونگذاری نماید. قوانین گذشته نیز در صورت مغایرت با احکام شرعی قابل ابطال می‌باشد و حتی فقهای شورای نگهبان در اظهار نامه مغایرت قوانین با شرع دارای محدودیت زمانی موضوع اصول 94 و 95 قانون اساسی نمی‌باشند. لذا مصوبات مجموع تشخیص مصلحت نظام نیز نباید خلاف موازین شرع باشد.

پی‌نوشت‌ها

1. مدرس دانشگاه و دانشجوی دکتری حقوق عمومی.

منابع :
1. http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id-669
2. ارسطا، محمد جواد، ذکری (4)، قم، مرکز فرهنگی نهاد نمایندگی مقام معظم رهبری (واحد آموزش)، 1377.
3. خامنه‌ای، سید محمد، «اصل چهارم قانون اساسی»، مجله کانون وکلا، ش 152 -153.
4. خمینی، روح ا...، (بی‌تا)، ولایت فقیه و جهاد اکبر، تهران: انتشارات حجر.
5. خمینی، صحیفه امام، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره)، 22 جلد، پاییز 1378.
6. صدر، سید محمد باقر، (1354 ش)، گامی در مسیر پژوهشی زیر ساز در اقتصاد اسلامی، بیات شوشتری، تهران، انتشارات روزبه.
7. صدر، سید محمد باقر، (1402ق)، اقتصاد ما، بیروت، انتشارات معموله مطبوعات (دارالتعارف للمطبوعات)، چاپ شانزدهم.
8. صدر، سید محمد باقر، (بی‌تا)، اقتصاد برتر، علی اکبر سیبویه، تهران، دفتر نشر میثم.
9. صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهائی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، سه جلد، آذر 1364.
10. عمید زنجانی، عباس علی، (1377)، فقه سیاسی، ج1، چ چهارم، تهران: انتشارات امیر کبیر.
11. مکارم شیرازی، ناصر، (1413ق) انوار الفقاهه، مدرسه الامام امیرالمؤمنین، قم، چ2.
12. مهرپور، حسین، (1372)، دیدگاه‌های جدید در مسائل حقوقی، تهران، انتشارات اطلاعات، چ1.
13. مهرپور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان، انتشارات کیهان، سه جلد، 1371.
14. هاشمی، سید محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، دو جلد، بهار 1372.
منبع مقاله :
اسماعیلی، محسن، (1391)، دین و قانون: مجموعه مقالاتی پیرامون کارکرد و نقش دین در حوزه قانون و قانون گذاری، تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول